刑法哲学论文范文10篇

刑法哲学论文范文篇1

摘要：刑法的概念既重要又危险，而如何使其科学化却是被忽视了的法哲学问题。从刑法与道德和政治的关系出发，能够为重新理解刑法的概念开辟新路径。任何时代的刑法都是自己时代的公共道德与政治权力相互结合的产物，只不过由于政治权力的性质不同，这种结合方式亦会不同。现代刑法应具有对公共道德与公共政治进行双向控制的功能，而刑法生活是刑法道德基因所存在、表现的基本场域，回到刑法生活才是尊重和确证刑法之道德基因的基本途径。关键词：刑法概念；法哲学；刑法生活Abstract：Theconceptofcriminallawissignificantbutrisky.Howtoformitscientificallyisalegalphilosophicalproblemignoredbypeople.Settingoutfromtherelationshipbetweencriminallawandmoralityandpolitics，wemayfindanewwaytoreconsiderit.Anycriminallawinagivenperiodistheproductoftheunionofpublicethicsandpoliticalpowerofthattime，onlythenaturesofpoliticalpowerdiffer，thewaysofunionalsodiffer.Moderncriminallawshouldhavethefunctiontocontrolbothpublicmoralityandpolitics.Criminallifeiswherecriminallaw’sgeneofmoralityexistsandwhereitdisplaysitself.Sogoingbacktocriminallifeisarightwaytorespectandaffirmthemoralitygeneofcriminallaw.KeyWords：conceptofcriminallaw；legalphilosophy；criminallife一、问题的提出改革开放三十年来，我国刑法理论研究取得了前所未有的巨大成就，并正朝着多元化、多向度的目标进一步发展。然而，在对这段刑法学术史予以充分肯定的同时，也需要通过反思来克服影响刑法理论进一步发展的思想障碍与思维困境，而刑法的概念问题就是一个绝佳的切入点。首先，刑法的概念问题在刑法学中处在终极性地位。在法学中，“为了将材料加以整理和条理化，对某个特定领域的任何论述，……都应当以一定程度的体系为基础”，“我们不应当低估体系在法学中的功能。体系主要服务于对一个材料的判断和更深刻的理解”，“法学体系同时也有助于对具体原则的意义和整个法律领域的意义关联的判断”[1]。在刑法科学的理论体系中，刑法的概念不仅是其他一切概念的母体，而且是整个逻辑过程的起点和归宿。如果说“在科学认识活动中，归纳方法应理解为概括由经验获得的事实，演绎方法则应理解为建立逻辑必然的知识体系”，“理论体系的建立主要靠必然性推论即演绎方法”[2]，那么，刑法学体系就是基于刑法的概念、运用演绎方法予以展开而建立的逻辑体系。因此，刑法的概念是刑法学体系得以演绎而成的元概念，换言之，刑法学体系只不过是刑法的科学概念的逻辑展开而已。这意味着刑法的概念既处在刑法学研究的起点上，又处在刑法学研究的终点上。从这个意义上说，如何定义刑法就不是个局部的刑法学问题，而是一个决定刑法学体系的重大理论问题。正如德国学者所说，法学教科书的提纲在一定程度上反映了法学的体系[1]42，然而，反观我国多年来的各种刑法教科书，刑法的概念基本上是被浮皮潦草地作个常识性交代了事，也很难看出其对刑法学体系整个逻辑过程的决定作用。这不由得使人对正统的刑法定义表示质疑，也不由得使人对传统刑法学体系的科学性表示质疑。我们不得不承认，刑法概念的专门研究长期为我们所忽视了。现实中，题目极为漂亮的刑法理论著述随处可见，而找一本像英国学者哈特所著《法律的概念》那样题目简明、径直以“刑法的概念”为名的刑法论著绝非易事。似乎很少有人意识到，刑法理论中的诸多困惑，以及刑法实践中的诸多分歧，都可以追溯到人们的刑法观上去。何谓刑法概念?即是这种刑法观的定义式表达。其次，刑法的概念问题也是刑法学中最危险的问题。理论体系中的基本概念集中反映了理论思维的基本方向和基本方法。“一旦定义形成，为适合定义而被裁剪的事件以及起初的心理事实变为活生生的事实。正是这一现象使得定义如此重要而又如此危险，它们提供了对法律世界集中的解释，但又排除了瓦解这一定义的可能性”。[3]之所以如此，是因为“所有的逻辑体系，无论东方的或西方的，无论科学的还是宗教的，循环的或是直线的，都发端于对事实的结构方式的分析之中”[3]1，但事实的结构方式并不是“自我”呈现于人们面前的，而是人们根据基本概念所指引的方向，以及所提示的方法使之“被”呈现出来的。在这里，理论体系的基本概念构成了诠释学所说的先见或前理解。按照诠释学的基本原理，先见或前理解是理解意义的先决条件[4]。任何概念都不可能使我们一览无余地看到相关的全部事实以及事实的全部结构，相反，它只能使我们关注某些事实和事实的某些结构方式，而忽略掉另外的事实和事实的其他结构方式。虽然如此，不同概念向我们传达的事实及其结构对我们理解特定时代的社会生活，并按照这种理解来构建更为合理的社会制度，却具有很不同的、甚至完全相反的意义。因此，对刑法概念的不同定义构成了刑法理论研究和刑法制度建设的先见或前理解。如前所述，长期以来，我们的刑法教科书对刑法概念所作的众所周知的界定，并没有超出常识法律观念的程度。依笔者之见，这种常识法律观念来自于三种力量：一是我国法律文化传统；二是西方法律实证主义；三是前苏联的马克思主义法学。我国传统法律文化不断向国人灌输的法律观念是一种命令式法律观念。有的西方学者指出，中国古代的法律“更像一种内部行政指示……而不大像法典，甚至连一般的法规都不像”，因而“在研究中国法律时，必须从法官并且最终从皇帝的角度去观察问题”，这与西方人“总是倾向于从诉讼当事人的角度去观察法律”截然不同。“对中国人来说，法律就是靠严刑推行的命令，法律制度是一个极为严厉的、潜在而无处不在的、全权的政府的一部分”[5]。这种让民众畏惧、疏离法律的传统法律观至今仍深深影响着中国社会。及至清末西学东渐以后，19世纪中叶开始在西方形成的常识法律观念，又在传入国门后与传统法律观暗合在一起。这种西式法律观念与英国法学家奥斯丁的分析法学在全世界的传播有着紧密联系[6]。分析法学及其塑造的西方常识法律观念一方面强调法律的客观性、形式性、确定性，另一方面则认为法律是主权者的命令，当它与中国的传统法律文化相遇后，前一方面的观念因子与之发生排斥而无法扎根，后一方面的观念因子则能够与之水乳交融。1949年以后，前苏联的工具主义法律观打着马克思主义旗号支配了全中国的法律思维，它与中国传统法律工具主义的根本不同只是在于公开宣扬法律的阶级性。在法律的阶级性话语渐被法律的阶层性话语所取代的今天，法律的阶级性观念日渐式微，而法律的工具性观念依然如故。由此可知，须从传统法律文化的改造、实证主义的清算、马克思主义法学的发展三个方面来对常识法律观实行“去工具化”。由于传统法律以刑法为重心，刑法学在当代中国部门法学中又地位显赫，所以，对刑法概念的专门研究就显得尤为重要。经由上述三种力量而形成的常识性刑法概念，过分强调了刑法是立法活动的产物，过分强调了政治因素的结构性地位，过分强调了刑法的工具性，致使刑法的某些事实及结构方式被严重遮蔽了。因此，对刑法概念进行再探讨，就是去发现那些被常识性的刑法概念所淹没和遮蔽的事实及其结构。本文将仅从实证主义的清算角度探讨刑法概念的法哲学问题。现代法学刘远：刑法概念的法哲学问题二、可能的路径常识性的刑法概念所忽视的一个极为重要的视域就是刑法与道德和政治的关系。德国学者考夫曼指出，实证主义带来的危险是，法完全被置于立法者支配之下，法的本体性被彻底否定，这是极其错误的。法的本体性不容否定，但是，应当用关系本体论取代自然法学说曾经主张的实体本体论，因为法不是如同树木和房屋一般的客体，相反，它是一种关系的结构[4]19。因此，“吾人必须找出一个超脱于实体存有论的自然法及功能论的法律实证论二者外之途径”[7]。要超越自然法学说和实证主义法学，其基本的方法论原则是将法律看作是一种关系的结构。几十年前，美国前大法官卡多佐曾援引布鲁塞尔大学教授范德·艾肯的论述指出，先前法律被视为立法者自觉意志的产物，而今人们在法律中看到一种自然的力量，它不同于“自然法”之“自然”，后者意味的是自然的理性原则，人类的法典只是理性原则的具体运用，而这种“自然的力量”意味的则是法律产生于事物之间的关系事实，法律同这些关系本身一样处于永恒的变化之中。这种法律观使人们不再从理性推演或者逻辑演绎中，而是从社会效用的必然性或社会需求中去寻找法律的渊源。立法者对这样的法律只有一些零碎的自觉，他通过他所规定的规则将之翻译过来，而在确定这些规则的含义时，或者在填补法律的空白时，我们就必须从社会效用的必然性或社会需求之中去寻找解决办法[8]。这就是一种超越自然法学说和实证主义法学的思维方式。在作为“关系的结构”的法律之中，最为基础的一种关系就是法律与道德和政治的关系，而自然法学说与实证主义法学以及前苏联式的法学都忽视了这种关系，或者说都没能从这种关系的角度来看待法律。在我国的刑法教科书中，作为一种道德范畴的正义一词的出场率极低，更没有被作为一章、一节甚至是一个标题进行专门探讨，这本身即是一个不容忽视的现象，而事实上我们对此已熟视无睹，这显然带有实证主义的印记。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不恰当地将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能成为一门独立性的科学。因此，分析法学主张，与人们主观愿望密切联系的学问如立法学，不属于法律科学的范围，而是伦理学的分支，其作用在于确定衡量实在法的标准，以及实在法为得到认可而必须依赖的原则。在分析法学看来，法学家关心的是法律是什么，立法者或伦理学家关心的是法律应当是什么[6]47-48。[1][2][3][][]以常识性的刑法概念这样一种忽视法律与道德和政治的关系的概念为基础的刑法教科书和刑法理论，在说明那些占全部刑事案件绝大多数的普通案件时总是头头是道，因为这些普通案件之所以普通，是由于社会上对它们的价值判断具有明显一致性，而这种价值判断的一致性不会成为处理这些案件的观念障碍，也就不会进入人们的视野，对这些案件的司法判决似乎只依赖三段论式的形式逻辑推理即可完成。反过来说，占绝大多数的普通案件却助长了人们关于刑事司法只需要形式逻辑推理的印象与意识。这些普通案件正是常识性的刑法概念及刑法教科书赖以生存的土壤。但是，当这种刑法教科书和刑法理论一踏入疑难案件的领域，马上就显得捉襟见肘了。这些在全部刑事案件中只占极少数的疑难案件之所以疑难，不是由于事实不清或证据不足，也不是由于三段论式的形式逻辑推理本身失灵了，而是由于它们触及了在人们之间存在明显争议的价值判断问题。价值判断问题被法律实证主义排除在法学之外，因而疑难案件的司法判决在法律实证主义的逻辑中只能委之于司法任性。为了消解这种司法任性，在分析法学之后，法律实证主义的另一分支——美国现实主义法学，从关注疑难案件入手重新探讨了法律的概念。19世纪末，美国大法官霍姆斯便宣称：“对法院事实上将做什么的预测而不是别的什么，便是我所说的法律。”“时代的迫切要求、盛行的政治道德理论、公共政策的直觉认识，无论是坦率承认的还是讳莫如深的，在确定约束人们行为的规则的作用上远胜于三段论式的演绎推论，甚至那些法官共有的偏见也是如此。”[6]71-72但是，根据现实主义法学的观点，法律只存在于法律适用者的行动中，只能预测而不可预知，只有具体性而无一般性[6]96。可见，虽然现实主义法学看到了一些为分析法学所忽视的事实，如政治道德、法律政策等因素对法律的构成性作用，但其最终还是着眼于法律的政治性，即自上而下的构成性力量对法律形成的作用，因为“分析法学关注的基本事实是主权者的立法内容，而现实主义法学关注的基本事实是一般官员的法律行动”[6]94，无论是主权者还是一般官员，都应当归入政治因素的范畴。与此相适应，分析法学与现实主义法学在观察法律的事实时都采取了“坏人的视角”[6]72-73，这就意味着它们都不可能正视道德因素这种自下而上的构成性力量对法律形成的作用。但不可否认，现实主义法学是使法学从法律的形式性走向法律的内容性的重要环节，尽管其为此付出了否定法律的形式性的沉重代价，而且其对法律的内容事实的认识是极其片面和有限的。正因如此，虽然现实主义法学对刑法概念和刑法理论的影响似乎不及分析法学那样深远，但在反思刑法的内容性之时，我们却不能不对之予以关注。以英国法学家哈特为代表的新分析法学力图改变法律的暴力形象，而这种暴力形象至今仍是我国常识刑法概念的主要形象。哈特认为，正面心态行为者反省的主观意念是规则的内在方面，而行为的规律性只是规则的外在方面。没有内在方面，行为者的行为模式不可能是规则行为模式，而只能是习惯行为模式或被迫行为模式。因此，内在方面是规则的本质特征。哈特用“规则的内在方面”这一概念，将法律放在“好人的视角”上观察，而不是像分析法学和现实主义法学那样将法律放在“坏人的视角”上观察。哈特认为，法律规则与非法律规则的区别在于：前者包含着社会官员内在观点所接受的“次要规则”，而法律是作为主要规则的义务规则和作为次要规则的授权规则的结合。次要规则包含承认规则、改变规则和审判规则三种。比如，“不得杀人”是主要规则，用以明确“不得杀人”的具体内容、范围及效力的规则属于承认规则。当社会大多数人要求允许安乐死时，用以确定“安乐死”不再包含在“不得杀人”之中的规则就属于改变规则。用以确定一个权威来根据“不得杀人”这一主要规则认定刑事责任的规则即是审判规则。在次要规则中，承认规则是最重要的，是区别法律与非法律的识别标准，同时也是法律的独特品质。它确定某种渊源是否属于法律的渊源，并对一个法律制度何时存在提供标准。主要规则的存在一方面是因为人们具有的内在观点，另一方面便是承认规则确立的标准，而承认规则的存在仅仅是因为人们具有的内在观点。主要规则的法律性来自承认规则，而承认规则的法律性则来自大多数人或主要是官方的接受。改变规则与审判规则的存在方式和承认规则相类似。主要规则涉及个人必须做或不得做的行为，而次要规则只涉及主要规则最后被查明、采用、改变、消除的方式和违反主要规则的事实被查明的方式。但是，哈特极力强调，在某些情况下，即使社会大多数人没有服从主要规则，而仅有官员接受并适用承认规则，法律也是存在的，因此法律最关键的基础在于官员的内在观点。官员的内在观点决定承认规则，而承认规则最终决定法律的存在。因此，与分析法学和现实主义法学一样，哈特的新分析法学也认为官员或权力机构对于法律的存在具有基础性地位。与此相适应，哈特继承了分析法学和现实主义法学关于法律与道德不存在必然联系的观点，尽管其主张法律应具备最低限度内容的自然法。他说，一个法律社会包含一些从内在观点上接受其行为规则的人，这些人不仅仅将规则视为可靠的预言，也包含另一些人，他们中包括犯罪分子，他们仅仅将规则视为可能导致惩罚的渊源而关心规则，这两部分人之间的平衡决定于许多不同的因素。但是，人们对最低限度内容的自然法的认同，以及因此而具有的内在观点，并不意味着人们从而具有了道德上的要求，因为认同的动机和内在观点产生的依据有时与道德要求并无必然的联系。因此，尽管法律与道德在事实上存在某种联系，但从概念上看没有必然联系[6]98-144。透过哈特的观点，我们看到的一个基本事实是：同为法律实证主义，奥斯丁的分析法学强调法律是主权者的命令，美国的现实主义法学强调法律是法律适用者的行动，而哈特的新分析法学强调法律的本质特征是承认规则。因此，从分析法学到现实主义法学，再到新分析法学，是一个法律的强制性逐渐被弱化的过程，也是一个法律的道德性逐渐显现出来的过程。应当看到，法哲学与法理学所研究的法律概念问题，常常以刑法为基本参照，这在很大程度上反映了特定时代对刑法概念的认识状况，也深刻影响着刑法学者对刑法概念的思维方式和理论观点。因此，经过对上述法律概念理论史脉络的清理，(注：这里之所以未引用刑法学文献，而引用的是法哲学与法理学文献，其理由在于：一方面，目前所见国内外刑法学论著很少像法哲学与法理学专门而系统地探讨法律概念那样来探讨刑法概念；另一方面，依靠这些刑法学论著也很难如此清楚地勾勒出刑法概念的历史演变。)我们已然发现，在探讨刑法概念之时，如果从法律与道德和政治的多边关系入手，则可以超越法律实证主义的上述思维方式。三、深层的结构从深层结构上看，任何时代的刑法都是自己时代的公共道德与政治权力相互结合的产物。美国前大法官卡多佐说：“法律确实是一种历史的衍生物，因为它是习惯性道德的表现，而习惯性道德从一个时代到另一时代的发展是悄无声息的，且无人意识到的。这是萨维尼的法律起源理论中的伟大真理。但是，法律又是一种有意识的和有目的的生成物，因为，除非是法官心中想追求合乎道德的目的并将之体现为法律形式的话，习惯性道德得以表现就是虚假的。如果要实现期待的目的，不作有意的努力是不行的”[8]63-65。这是千真万确的，一方面，刑法的规范基础是公共道德，或者说公共道德构成了刑法的正当性来源。法国学者涂尔干曾指出：社会成员平均具有的信仰和情感的总和，构成了他们自身明确的生活体系，也就是“集体意识”或者说“共同意识”，而所谓犯罪，就是一种触犯了强烈而又明确的集体意识的行为。即使刑罚对于矫正已经犯罪的人和威慑正准备犯罪的人没有太多的作用，但其真正作用却在于“通过维护一种充满活力的集体意识来极力维持社会的凝聚力”[9]。涂尔干所说的与刑法有关的集体意识和社会凝聚力，首先是公共道德性质的。因此，正如英国学者所指出的那样，“在法院看来，罪什么时候都是一种道德上的错误和要求惩罚的行为。……法院一般认为他们的工作是按照特定场合下犯罪者的行为的具体罪恶和危险程度量刑。判决应该充分反映公民对于某一特定罪行的反感。人们认为它的目的不仅仅是对于有关行为的惩罚，而且也是对于这些行为的社会谴责。因此，它可以满足社会，或社会的某些成员，有时被严重的罪行所激起的报复要求”；“罪行的严重程度是如何衡量的?首先根据法庭所估计的该罪的邪恶性，而法庭的这一估计又来源于其对于公众有关此案的看法的估计。法庭声称在量刑时考虑到了公众舆论(冷静的公众舆论而不是往往随着恶性犯罪事件而来的歇斯底里)”；“公共道德是维系社会的基本纽带之一；社会可以使用刑法维护道德，正如社会使用刑法维护其他任何对其存在来说必不可少的事物一样。道德的标准就是‘坐在陪审团的位置上的那些人’的道德标准，这种道德标准的基础是‘半意识地和无意识地积累起来和在常识道德中体现出来的持续的经验的整体’”；“道德在英格兰的含义就是十二个男人和女人心目中的道德的含义——换言之，道德在此被确定为一个事实问题”[10]；这虽然是英国学者就英国刑法和刑事司法来说的，但却具有普适性，因为这反映了刑法的一般特征，即刑法以自己时代的公共道德为规范基础。另一方面，刑法的规范后盾是政治权力，或者说政治权力构成了刑法的强制性来源。“罪行是法院认定为或国会不断规定为足以伤害公共利益，因此必须应用刑事诉讼程序加以处理的错误行为。……当我们听到一位公民呼吁，‘应该有一项法律惩治……’，他是在表达他个人的信念，……即使每一个人都同意他的意见，有关的行为也不会因此就变成一项罪行。没有国会的法令或法院的判决的批准，公众的谴责仅仅是公众的谴责而已”[10]22。由此可见，无论是就刑法的制定还是适用而言，刑法都是公共道德与政治权力相结合的产物。有的西方学者区分初级社会制度与次级社会制度，把风俗、传统等视为初级社会制度，把法律视为次级制度化的现象，认为法律由初级社会制度发展而来，其有别于风俗的特征在于法律具有组织的强制力[11]，这一逻辑路径在此得到了印证。不过，由于政治权力的性质不同，法律在结合公共道德与政治权力的时候就会产生不同的结构方式。当政治权力尚未公共化之时，公共道德法律化受着政治权力之私己性的指导。比如，在我国古代，“自曹魏以后，儒家的许多道德话语被有选择地写入律典，实现了瞿同祖先生所谓的法律儒家化”[5]。具体来说，就是片面地将儒家所崇尚和倡导的臣子对君父的忠孝义务转换为法律话语，而并未将同样为儒家所尊崇和弘扬的君父对臣子的仁慈义务法律化，从而形成了君父对臣子有权利而无义务，臣子对君父有义务而无权利的片面化权利义务关系。尧说：“咨!尔舜!天之历数在尔躬。允执其中。四海困穷，天禄永终。”汤说：“朕躬有罪，无以万方；万方有罪，罪在朕躬。”武王说：“虽有周亲，不如仁人。百姓有过，在予一人。”诸如此类的“尊对卑之道”并未像“卑对尊之道”那样被普遍地法律化[5]。这是因为，与臣子的忠孝相适应的是君父的仁圣，众多的臣子由于受到蒙骗而往往能够做到忠孝，而少数的君父由于缺乏制约而往往难以做到仁圣，故忠孝易而仁圣难。假装仁圣的君父是不可能用法律手段来确认自己的仁圣义务的，而被愚弄的民众却往往老老实实地履行着具有法律意义的忠孝义务。可见，像古代中国这样的封建国家，并不是其社会道德体系不符合那个时代的正义诉求，而是其法律体系不符合当时的社会道德体系，而这又是由于其社会道德现实不符合其社会道德体系的结果。就此而论，所谓法律儒家化只是法律片面地儒家化，所谓儒家法律化也只是儒家片面地法律化。但是，当政治权力被公共化之后，上述公共道德片面法律化的现象则会从根本上和总体上予以改变。在专制政体下，“窃钩者诛，窃国者为诸侯”是一种常态，而在民主政体下，刑法被从根本上和总体上正义化。谭嗣同说：“在西国刑律，非无死刑，独于谋反，虽其已成，亦仅轻系月而已。非故纵之也，彼其律意若曰，谋反公罪也，非一人数人所能为也。事不出于一人数人，故名公罪。公罪则必有不得已之故，不可任国君以其私而重刑之也。且民而谋反，其政法之不善可知，为之君者，尤当自反。借口重刑之，则请自君始。”我国当代学者就此评论道：“谭氏对于西方法律的描述，容有未确，但大意不错。西方近现代法律对于国事罪限定极严。美国的国事罪是由宪法规定的，只有叛国才可以构成国事罪，且仅限于对美国作战或依附美国的敌人两种行为。据联邦最高法院解释，由宪法规定叛国罪的立法意图，是严防司法或行政当局借国事罪之名，钳制公民的言论自由，或侵犯公民的其他民主权利。政治犯与普通刑事犯的待遇也迥然有别，原则上不予引渡。与此同时，法律对于国家元首则有严格的约束、监督和弹劾程序。”[5]当然，专制法律的形成也不能完全归咎于政治权力之私己性，因为一定的政体有与之相适应的公共道德，改造政治权力必须相应地改造社会道德状况，这是互为因果的，但是在分析的意义上，还是可以指出政治权力的性质对于法律结构所产生的影响的。在公共权力时代，法律应当以公共道德为基础，以公共权力为权衡。即在法律的结构中，公共道德应当在根本上和总体上处于控制性地位，而在公共道德所允许的范围内，应充分发挥政治权力对公共道德的限制、引导作用。可见，与专制刑法不同，民主刑法应当具有对公共道德与公共政治进行双向控制的功能，这构成了现代刑法正义的一部分。一方面，现代刑法应对公共道德予以控制。公共道德对一种行为的态度代表了社会共同体中多数人的意见和情感——当然，这并不等于代表多数人的利益，因为人们常常不知道自己真正的利益是什么。如果刑法一味地附庸于公共道德，使公共道德不受控制，那么刑法很可能会以“伦理刑法”的形象在某些领域成为陈规陋俗的帮凶，成为社会中多数人压制少数人的工具，而这一点在现代化转型的社会里尤为损害法律正义，这种法律正义要求法律在具有承前性的公共道德与具有启后性的公共政治之间，实现在秩序前提下的、有利于转型的最佳平衡。道德是经验性的，并未经理性的检验，是“半意识地和无意识地积累起来”的。因此，公共道德常常代表着传统与世俗的规范力量，却无法正确反映社会的未来要求与应有规范。如果某种普遍性的道德是建立在无知、迷信或错误理解的基础上的——这在任何社会都是可能的，而刑法也予以无条件维护的话，那么刑法就丧失了对公共道德最起码的警惕，就无法实现现代刑法的正义性。不过，刑法对公共道德的控制是有限度的。刑法必须尊重并建立在那些社会的存续所必不可少的公共道德之上，亦即公共道德底线之上，如果刑法连这样一种公共道德都不尊重，不以其为基础——即便它被某些人认为是无知、迷信或错误的，那么刑法就必然成为“智力寡头”或“政治寡头”的工具。“对于一个自由社会来说，无论是听命于智力寡头，还是听命于政治寡头，实际上都是一样的，都是它所不能接受的。”[10]24但是，在这种公共道德底线之上，刑法不应成为维护公共道德的工具。比如，即便是最现代的也认为通奸行为是不道德的，但如果通奸已经不再威胁社会的公共道德底线，亦即不威胁社会维存所必须的伦理秩序——这主要是由于社会成员心智普遍趋于自主而不会产生明显的模仿，那么不得通奸就不再是一种公共道德底线，刑法惩治通奸行为就不再有其正当性。至于那些人普遍错误地认为不道德、但却并不关乎公共道德底线的道德行为领域，刑法更不应该予以维护。即便是对于公共道德底线范畴的道德行为领域，刑法也不应无所作为地附庸其上，而是应该予以适度的限制与引导。刑法对公共道德的警惕和控制是通过刑法中的政治权力因素起作用的，因为政治权力的精英性及激进性常常能够弥补公共道德的大众性及保守性。“在衡量有关罪行的严重程度时，法庭不仅关心犯罪行为人的道德过失，而且也关心犯罪行为人所造成的伤害的严重程度。一个试图实施某一犯罪行为的人并不因为该图谋由于某种原因未能实现而更少可责性，或者更少危险性。……然而，在实践中，法庭通常的做法是对于未遂犯罪比对于完成犯罪处以较轻的处罚。因为未遂犯罪没有造成伤害或者至少是造成的伤害较小。”[10]6这可以被看作是一个明证。另一方面，现代刑法应对公共政治予以限制。公共政治本来代表的是社会多数人的意志和利益，但由于公共政治或多或少地存在异化现象，所以，社会共同体中的少数人(主要是掌权者)常常打着多数人的旗号压制多数人；同时，社会多数人有的时候为了自己的利益，也可能置自己所承认的公共道德于不顾，公然以公共政治的名义压制少数人。显而易见，刑法对公共政治的必要控制一方面是通过刑法中的公共道德因素起作用，另一方面又要靠公共政治本身的自我控制起作用。就后一点来说，公共政治本身的自我控制是通过以权力制约权力和以权利制约权力等途径实现的。而就前一点来说，刑法的预防目的必须受到刑法的报应基础的控制。英国学者写道：“报复性的刑法之不受刑法学家的重视已经有许多年了，在他们看来，这样一种刑法是不符合时代的以及事实上是野蛮的。但是最近一个时期以来，刑法学界的思想发生了某种变化，出现了‘刑法理论中的报复倾向的回归’。这至少部分是由于经验已经表明，我们实际上根本就不知道如何才能改造罪犯，以及因为对于犯罪行为人的处罚完全是为了防止犯罪可能造成的不公和压迫。”“最为重要的是，对于《1991年刑事司法法》中有关判决的制定法构架来说，罪犯‘应该受到应有的惩罚’的原则是核心性的。”[10]7德国最高法院也通过判例表明，在消除罪过、特殊预防和一般预防这三个目的之间的相互关系中，法官不得专横地单独考虑一种目的的要求，必须通过一种“三级量刑过程”或曰“裁量范围理论”、“罪过范围理论”来实现三个目的的统一。量刑过程的第一级是查清法定的刑罚幅度，尤其是刑罚的上限与下限，尽管有的时候要结合分则与总则的规定才能查清；量刑过程的第二级是根据罪过的程度，在法定的刑罚幅度内确定更狭窄的刑罚幅度，这个幅度就是法官自由裁量的幅度，在该幅度内，罪过的程度会使多种刑罚看起来都是恰当的；量刑过程的第三级是在自由裁量的幅度内，考虑特殊预防与一般预防的需要，并在此基础上确定最终适用的刑罚[12]。总之，在公共道德与公共政治之间、在社会大众与社会精英之间保持必要的张力，是社会健康发展的必由之路，而现代法律应当确认并保护这种有益的张力。因为现代法律是法治之法，法治之法不同于道德之法或习惯之法，也不同于政治之法或官僚之法。道德之法或习惯之法是道德风俗的奴婢，它常常使社会共同体中的多数人“正当地”伤害少数人，它也常常使前代人“正当地”伤害后代人。而政治之法或官僚之法是权力体系的奴婢，它常常使社会共同体中的少数人“正当地”(以多数人的名义或道德的名义)伤害多数人，它也常常使强势者“正当地”伤害弱势者。道德之法与官僚之法在某些时候还会发生串联，勾结起来“正当地”伤害其想要伤害的社会成员，而唯有法治之法，才会努力去防止和制止一切不义。因此，法治之法的立法者、执法者、司法者以及法学者一方面须对世俗道德、公共政治保持必要的尊重，这是维护秩序所必须的；而另一方面，对世俗道德、公共政治又必须保持必要的警惕，这是改进秩序所必须的。显然，法治之法与道德之法和政治之法的差异，不仅在于前者致力于为防止和制止一切不义而提供一套技术性的、形式化的保障手段，更在于它具有为后两者所不具有的价值内涵与精神追求，即“以人为本”。四、道德的确证在理性主义传统中，确如有的西方学者所言，“‘法律’必定是一个抽象的名词，并且定义者只能从抽象的概念层面自由选择；同样的，如同其他的选择一样，定义者别无他途。但阐述者可根据他的经验和目前的兴趣赋予这些名词以重要意义，而使诸如此类的选择得以明确。”[13]现在，我们固然更加需要理性，但却必须超脱理性主义的泥沼。因为，“几乎在哲学被要求回到‘事情自身’的同时，法哲学也重又走向‘法之事情’”[4]21。此处的走向“法之事情”，就是让法律理性回归生活世界。情境化的思维方式能够为理性思维插上想象的翅膀。当我们想到刑法的时候，想象会带给我们各式各样的相关情境，例如：(1)刑法学者马上想到的很可能是白纸黑字、印有国徽的刑法文本；(2)而刑法学者的配偶马上想到的很可能是自己的配偶制造雄文宏论或者“文字垃圾”时那汗流浃背的身影；(3)被偷盗了贵重财物的受害人马上想到的很可能是根据自己的遭遇应该如何处罚那个该死的窃贼；(4)而那个窃贼马上想到的很可能是警察正在到处追捕自己和假如自己被抓到的后果；(5)如果窃贼已经被捕，他马上想到的很可能是即将到来的法庭审判场景。但是，在各式各样的刑法情境之中，深具学术研究价值的主要是“文本情境”(1)、“生活情境”(3)与“司法情境”(4或5)。刑法文本本来是刑事立法的产物，同时也是刑事司法的依据，但文本情景下的刑法理性却把这一活生生的刑法过程缩小为一个抽象的点，这是刑法教义学的一个根本问题。得到认可的对现行法律的阐释被运用于司法实践中，从中发展出来的、不断巩固的法律意见被以尽可能准确、明晰的概念和具体法律原则加以总结，这种总结被称为教义学[1]42。由于现代刑法被以文本形式加以固定和明确，司法刑法学在很大程度上是刑法教义学，它所直接面对的就是刑法文本，所以，司法刑法学中的刑法概念被确定为文本意义上的刑法。这就是为什么刑法的概念常常被界定为规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律的原因。阿图尔·考夫曼指出，法律教义学不问法究竟是什么，法律认识在何种情况下、在何种范围中、以何种方式存在。这不是说法律教义学必然诱使无批判，而是说即便它是在批判，如对法律规范进行批判性审视，也总是在系统内部论证，并不触及现存的体制。他指出，在法律教义学的定式里，这种态度完全正确，只是当它把法哲学和法律理论的非教义学(超教义学)思维方式当作不必要、“纯理论”、甚至非科学的东西加以拒绝时，危险便显示出来[4]4。事实上，法律教义学常常倾向于这种极端态度。受到刑法教义学训练的刑法职业者，通常把目光死盯在本国或本地区现行有效的刑法文本上。具体来说，当刑事法官、检察官、刑事警察、辩护律师等刑事司法活动的参加者在司法过程中谈论刑法的时候，他们所指的是文本意义上的刑法，即白纸黑字的、通常是由法条所组成的现行有效的刑法。而且即便只是在文本层面，他们也较少关心外国的刑法和历史上的刑法，甚至本国其他法域的刑法他们也较少关心。在“文本情境”之中，刑法当然是被“写”出来的，其中，刑法典最具代表性。问题是，刑法文本一旦产生就具有误导性，往往使其读者误认为只有它才是刑事司法的根据、来源和基础，从而遮蔽了刑法的本源。这种心理现象在目前我国刑事司法界相当普遍，甚至是“习惯成自然”了。殊不知，刑法文本的形成，须倚赖文字的存在，而在没有文字的社会里，就已经有了刑法现象，或者说刑法却不以文字的存在为前提。费孝通指出：“文字的发生是在人和人传情达意的过程中受到了空间和时间的阻隔的情境里”，“一切文化中不能没有‘词’，可是不一定有‘文字’”[14]。在无文字的社会里不存在什么刑法文本，但刑法却照样存在，刑事司法却照样进行。这说明，刑法文本是刑法发展的结果，是刑法规范在只靠口耳相传的语言与刑事司法的操作所不能清楚记忆和稳定传承的情况下予以发展的结果，同时也是社会共同体政治权力的掌握者需要对传统的刑法规范进行修改、补充的结果。当然，英美法系中传统的刑法文本是普通法的刑事判例，它不像大陆法系刑法文本那样具有较大的误导性。英国刑法学家史密斯和霍根写道：“我们的刑法是在许多世纪里发展起来的，而那些曾经塑造刑法的人和那些曾经将刑法付诸实施的人的目的无疑是多种多样和各不相同的。因此，确切地说明今天的刑法的目的是什么对我们来说是不容易的。”[10]3“生活情境”之“生活”，专指“刑法生活”。有学者使用“法生活”这一概念，如日本学者加藤新平[15]。从“法生活”的概念中演绎出“刑法生活”的概念，实属必要。“法生活”的概念源自对近代以来的自然法理论与法律实证主义传统的超越，而后两者的一个共同弊端恰恰是远离生活。“法生活”是“生活世界”不可或缺的组成部分，举凡生活世界中具有权利义务性质的社会冲突之解决以及责任之承担等现象，都具有法生活的意义，而这种生活不是国家创制的，相反，它是国家制定法的生活来源、根据和基础。同样，举凡法生活领域之中由于蔑视底线伦理、侵害正当权益而引起公愤之行为，如果不诉诸道德人格的否定评价及相应的惩罚就不能满足报应感情的，即为刑法生活的事情。比如，一个正在试图破窗而入实施非法行径的不法分子应该当场受到户主怎样的处置才算公平，一辆消防车为尽快救火而有意撞伤挡在必经之路上的醉汉的行为应受到怎样的评价才算公正，诸如此类的生活实际，自然不待国家立法机关和司法机关作出正式的反应，就会在一定范围的社会中引起自发的议论，结果通常是形成某种具有刑法意义的、事实上构成刑法之立法基础的常理与常情，这就是刑法生活所提出的具体要求。一言以蔽之，刑法生活是刑法之道德基因所存在、表现的基本场域；刑事立法者、执法者、司法者和法学者重新回到刑法生活，是尊重和确证刑法之道德基因的基本途径。当然，刑法生活中也会有分歧与缝隙，解决与弥补这种分歧与缝隙的是刑事权力，即便是在存在常理与常情的刑法生活事实上，刑事权力也不应该是消极被动的，而且也不应该附庸于刑法生活所提供的那种常理与常情。但是，这不能成为反对刑法生活这一概念的理由。建立刑法生活的概念，至少可以使我们更加清醒地认识到，在刑法实践中，刑法生活与刑法文本究竟哪个是刑法之本，哪个是刑法之末，而不致于本末倒置。法人类学家马林诺夫斯基曾经针对既往的法人类学研究指出：“真正的问题不是去研究人类怎样服从规则——事情并非这么简单，真正的问题是规则应如何去适应人类生活。”[16]事实上，必须重视刑法生活之事实，才能为刑法文本和刑事司法的正当性奠定根基。在上述基础上，再来谈司法情境。“司法情境”之“司法”，专指“刑事司法”。在立法过程中，立法者在“应然的法律理念以及由其所导出的一般法律原则”与“须加以规范的、可能的且由立法者所预见的实然的生活事实”之间，进行交互比较，以使二者相对应。在这里，一方面，法律理念须对生活事实开放，它须被实体化、具体化、实证化，以便于形成概念；而另一方面，它所预见的生活事实须以法律理念为导向来进行典型建构，立法者将一组基于重要观点被视为相同的实例事实汇集成一条以概念描述的法律规范，并赋予其一定的法律效果。而在司法过程中，法官在法律规范的目的指导下，在法律规定与现实案件之间进行交互比较，以使抽象的法律通过以个案为对象的解释成为具体化的构成要件，而个别的、无固定结构的案件事实通过依据法律而行的结构化成为类型化的案情[7]22-23。“这里有一个重要的区分司法活动和立法活动的界线。这就是，立法者在估量总体境况时不为任何限制所约束，他对境况的规制方式完全是抽象的，而法官在作出决定时所看到的是具体的案件”[8]74-75。因此，在逻辑上，“司法”一头面对的是法文本，一头面对的是法生活。事实上，深受法律教义学之害的法律职业者却常常死盯住法文本，而置自己亦身处其中的法生活于不顾。这是不应该的，因为司法的本质，就是司法官按照公认的程序弥合法文本与法生活之间的二重性、使之趋于和谐的活动。文本之法是用文字表述的，具有抽象性。语言和文字“把具体的情境抽象成一套能普遍应用的概念，概念必然是用词来表现的，于是我们靠着词，使我们从特殊走上普遍，在个别情境中搭下了桥梁；又使我们从当前走到今后，在片刻情境中搭下了桥梁”[14]15。文本之法在被运用于具体情境(案件)之中时，需要对其进行解释，解释的目标是使此一情境与彼一情境之间的差异得以显现，并使文本之法对不同情境下同样案件的态度之差异得以显现。与文本不同，生活中存在的是具体的情境，所以生活之法是情境化的具体的法，但是生活之法可能需要来自司法的修正，修正的目的是使法生活趋向法文本指引的方向，修正的依据是对法文本的解释，修正的界限是法生活所能容忍的程度。刑事司法就是司法官对刑法生活的修正与对刑法文本的解释的统一。如前所述，刑法教义学视域中的刑法一直被认为是一种文本类型。在这种类型的文本中，用语言文字记载着关于犯罪、刑事责任与刑罚的法律规范。这种类型的文本对于刑事司法的意义在于：它为刑事司法活动确立了定罪量刑的原则、规则与界限。也正因为这样，在刑事司法活动中容易产生并巩固这样一种错觉，即刑法文本乃是刑法之本。这种观念也并非完全有害，因为刑法文本对公民自由的保障和刑罚裁量的限制具有提供基本的文本依据的意义。但是，如果刑事司法的参加者仅仅秉持这样一种单向度的观念，其害处就变得显著了。因为，刑法文本实乃刑法之末，而刑法之本则是刑法生活。刑法文本不过是刑法生活的摹写与有针对性的、有限度的引导和改造，或者说是这种“摹写”、“引导”、“改造”的固定化和明确化。这种刑法文本所要求刑事司法的，并不是漠视刑法生活，而是要求将其一般化、抽象化、形式化的“摹写”与“有针对性的、有限度的引导和改造”在具体案件中尽力重现出来。这就意味着，在理解和适用刑法文本之时，相关主体如果严重脱离刑法生活，刑法文本则会变得无用而有害。同时，再好的刑法文本也会或多或少地存在脱离刑法生活的地方，因为语言文字这种表述形式具有固有的缺陷，运用语言文字来表述与引导或改造刑法生活的立法者或立法参与者本身也只具有有限的立法理性，故其“摹写”、“引导”、“改造”可能存在不适当之处，因此，刑事司法官必须在“重现”过程中同时尽力克服这种不适当。司法刑法学视域中的刑法虽然首先是文本意义上的刑法，但这种文本并不是像文学文本那样只具有知识价值与审美价值。刑法文本实乃刑事司法活动介入与调整刑法生活的依据和界限，不在刑法文本确立的形式范围之内的刑法生活事实决不应该成为刑事司法的对象；反之，进入刑法文本确立的形式范围的生活事实，也未必就是犯罪，这种生活事实是不是犯罪，需要经由程序性活动予以决定，其间也需要关照刑法生活的要求。因此，刑事司法活动就是控、辩、审三方相互之间按照刑事程序的要求在刑法文本与刑法生活之间寻求某种协调的活动。所以，司法刑法学不应只是刑法教义学，还应是刑法生活学；不应只关注刑法规定本身，还应关注操作和适用刑法的人。参考文献：[1]N·霍恩.法律科学与法哲学导论[M].罗莉，译.北京：法律出版社，2005：42.[2]刘大椿.科学哲学[M].北京：人民出版社，1998：63-64.[3]博西格诺.法律之门[M].邓子滨，译.华夏出版社，2002：1.[4]阿图尔·考夫曼，温弗里德·哈斯默尔.当代法哲学和法律理论导论[M].郑永流，译.北京：法律出版社，2002：5.[5]苏亦工.朕即法律——从《贞观政要》对唐太宗的评价看中国的法律与道德[N].南方周末，2007-10-25(24).[6]刘星.法律是什么[M].北京：中国政法大学出版社，1998：16.[7]考夫曼.法律哲学[M].刘幸义，等，译.北京：法律出版社，2004：46.[8]本杰明·卡多佐.司法过程的性质[M].苏力，译北京：商务印书馆，1998：75-76.[9]埃米尔·涂尔干.社会分工论[M].渠东，译.北京：三联书店，2000：43，71.[10]J·C·史密斯，B·霍根.英国刑法[M].李贵方，等，译.北京：法律出版社，2000：5[11]林端.法律人类学简介[M]//马林诺夫斯基.原始社会的犯罪与习俗.原江，译.昆明：云南人民出版社，2002：111-112.[12]王世洲.德国经济犯罪与经济刑法研究[M].北京：北京大学出版社，1999：132-134.[13]保罗·博汉南.法律和法律制度[M]//马林诺夫斯基.原始社会的犯罪与习俗.原江，译.昆明：云南人民出版社，2002：126.[14]费孝通.乡土中国[M].上海：上海人民出版社，2006：15，16.[15]西原春夫.刑法的根基与哲学[M].顾肖荣，等，译.北京：法律出版社，2004：35-36.[16]马林诺夫斯基.原始社会的犯罪与习俗[M].原江，译.昆明：云南人民出版社，2002：83.

刑法哲学论文范文篇2

【内容提要】与司法刑法学相对应的是立法刑法学，不应否认立法刑法学的必要性。基础刑法学是立法刑法学与司法刑法学的基础科学，但基础刑法学并非刑法哲学，也不是学科大杂烩。在核心刑法学之外，还有边缘刑法学。刑法哲学是关于刑法的哲学，也是关于刑法学的哲学，将刑法哲学与刑法学相分离具有重要意义。

刑法方法论的研究近年来成为刑法学界的一个热门话题。然而，任何方法都是服从于、服务于一定目的的，就是说方法从来不是自我决定的，而是受目的支配的。一种刑法理论未必是哲学式的，而刑法理论观则必属于哲学问题，只不过不是一般哲学问题，而是刑法哲学问题。本文试对此进行探讨。

一、司法刑法学的理论与方法

刑法是司法法，而不是行政法。[1]这并不是一个价值判断，而是一个事实判断。因为，自有人类社会以来，无论是习惯刑法，还是成文刑法，其唯一的实践模式就是司法模式，只不过这种司法模式的具体内容及其与行政之间的关系都经历着历史的演变。

应该说，在这方面，我国刑法学者具有高度共识，即致力于为正确解释和适用刑法而从事理论研究，是刑法学者的基本使命。但是，万万不要以为，在这个领域，刑法理论观已然成熟和没有问题了。笔者认为，在高度共识之下掩盖着一个严重通病，即没有真正从刑法是司法法的事实判断出发建构面向司法的刑法理论。⑶

司法是一种就具体行为发起的两造俱备、居中裁判的国家活动或政治共同体活动。作为司法法，刑法只能以司法的方式实施，并且首先是裁判规范。⑷罪刑法定主义把规范国家或政治共同体的刑事权力、保障人权放在首要地位，因而要求刑法规范必须具有形式理性的封闭性特征，刑事司法权就被封闭在形式理性所划定的界限内。刑事司法权不得逾越的界限之外，正是人们不会被追究刑事责任的行为领域。从司法上理解和界定，意味着：

第一，要从个案上理解和界定。司法是个案裁判活动，而不是像行政那样可以一次性批量决定若干互不相干的同类行为如何处理。因此，司法的一个不同于行政之处在于强调个案之间的差异，否则对于后来出现的同类行为就没必要再走司法程序，只要按照行政模式对号入座即可。

第二，要从诉讼构造上理解和界定。司法活动中的基本关系表现为由控辩审三方构成的三角形关系，而不是像行政关系那样是在行政主体与相对人之间形成的两极性关系。因此，对形式理性与实质理性的关系，要从它们所承担的诉讼职能上把握。笔者认为，刑法规范的形式理性在司法中的主要载体是控方主体，或者说控诉职能依赖的主要是刑法规范的形式理性。

这就是司法刑法学的理论和方法的总根据。若由此展开，司法刑法学的理论和方法应坚持以下准则：

其一，司法刑法学应关注司法过程，而不应只关注司法结论。传统刑法学看到了司法结论，而没有看到司法过程。正因如此，传统刑法学津津乐道于“司法三段论”方法。其实，司法过程具有两种机制，即成案机制和定案机制。由于忽视了司法过程，传统刑法学就只注目于定案机制，而忽略了成案机制，“司法三段论”只关注定案。

其二，司法刑法学应是辩护之学而非控诉之学，应是权利之学而非权力之学。罪刑法定主义的精髓在于人权保障，其经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，故其司法逻辑重心在行为为何“不为罪”、为何“不处罚”，而不在为何定罪、为何处罚。强大国家机器加上高度形式理性，使追诉犯罪易而为被告辩护难。

其三，司法刑法学应致力于交谈客观性而非科学客观性，应致力于公平正义而非仅逻辑正确。司法刑法学是规范科学，而不是实证科学。刑法规范是形式与内容（实质）的有机统一，其内容具有鲜明的民族性和浓重的本土性，并且是自发性规范与权力性规范的合体，所以司法刑法学视域中的刑法规范是中国的刑法规范。

在理论内容上，司法刑法学应以定罪论与量刑论为基本板块。为什么这样说？二十世纪八十年代，注释刑法学由总论与分论组成，其中总论是按照“罪——刑”结构编排。犯罪论和刑罚论是当时刑法总论的基本框架。1990年代初，传统的“罪——刑”结构开始演变为“罪——责——刑”结构，即在犯罪论与刑罚论之间，加入一个“刑事责任论”。⑸此外，有的学者认为，（注释）刑法学体系（总论）应按照“责—罪—刑”结构建立，而有的学者认为刑法学体系应按照“罪——责”结构建立。

二、关于立法刑法学与基础刑法学

在历史上，边沁为了在英国实现法典化并进行全面的法律改革，提出首先应建立一门“说明性”的法律科学。奥斯丁和边沁都认为，这门法律科学的目的就是研究作为社会事实的一般实在法。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不恰当地将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能成为一门独立的科学。

科学的立法学始于边沁。[7]但直到法学开始超越法律实证主义时，刑法学的立法面向才渐浮出水面。在1990年代前期及以前，我国通行刑法学体系是将刑法学分为绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论，前三者合称刑法总论。[8]在这种被称为注释刑法学的体系中并没有立法理论。[9]

当前有一种强大的学术声音，认为法学不要动辄论及立法建议或立法完善。这一主张的动机是好的，因为其所反对的是当前严重存在的那种在根本不理解现行法律或在没有对现行法律进行充分解释情况下轻率评论立法的不良倾向。但如果再向前一步，即以此否认立法刑法学的必要，就“谬以千里”了。

如果说，立法刑法学与司法刑法学都是刑法学的技术科学，那么，基础刑法学则是刑法学的基础科学。有的日本学者和我国学者认为，所谓基础刑法学，是指成为刑法解释学的基础的学问领域，包括刑法哲学、刑法史学、比较刑法学、犯罪学及刑事政策学等。[9]这种观点是很成问题的。

三、关于核心刑法学与边缘刑法学

由基础刑法学、立法刑法学与司法刑法学组成的规范刑法学是刑法学的核心学科，而由刑法社会学、刑法经济学等组成的实证刑法学（非规范刑法学）则是刑法学的边缘学科。

近年来，有学者认为刑法学包括广义的刑法学和狭义的刑法学。前者包括：理论刑法学、解释刑法学、刑法学基础理论、刑法哲学、刑法史学、刑法人类学、刑法社会学、刑法经济学、刑法数学、刑事判例学、刑事立法学、比较刑法学、刑事政策学、国际刑法学；后者包括：理论刑法学、解释刑法学。[17]

有的学者指出，学术上分就各种不同的研究方向与研究重点，使用规范科学、经验科学、社会科学、自然科学、医学与理工科技等各种不同的学科与研究方法，研究犯罪问题与犯罪行为人及犯罪被害人，这些以有效抗制犯罪与预防犯罪为其共同终极目的的各种不同学科，在学术上可以统称为刑事学，其中包括刑事法学、犯罪学、刑事政策学、犯罪侦查学等。

由于刑法学的基本使命是为现实刑事立法与司法提供服务，故刑法学的核心内容是作为文化科学的基础刑法学、立法刑法学、司法刑法学，而作为实证科学的各种刑法科学学科只能处于刑法学的边缘地带。在刑法学范围内，核心刑法学与边缘刑法学的分类框架的意义主要表现在两方面：

第一，提升刑法学的学术品位，促进刑法理论的学术分工，提高刑法理论的学术效率。

刑法学的国土法学化流弊十分顽固，刑法学对立法亦步亦趋的流弊也十分明显。这两种弊端的克服，要靠基础刑法学的理论成长以及立法刑法学与司法刑法学的分立。长期以来，由于复杂的原因，“理论联系实际”被在很多程度上庸俗化和片面化，似乎不能解决或不能马上解决实际问题的理论是毫无意义的，不仅某些理论向度的研究被嘲笑，而且面向实际问题的研究也往往被指为不能立竿见影地解决实践中的问题。

学术上渴求的理论分化迟早要导致理论的社会分工的细化，毋宁说，学术上渴求的理论分化是理论界社会分工进一步细化需要之反映。刑法理论只有进一步分化，才能使刑法学人“术业有专攻”，才能高效率整合社会学术资源和个人学术精力，才能尽量避免学术资源和学术精力的重复投入和低效产出，也才能促发刑法理论研究者的广泛合作。

第二，扩展刑法课程的学习视野，提高刑法学人的学习动力，培育刑法人才的后备力量。

笔者在几所大学里从事多年刑法教学，一个真切感触是，各层次的法科学生常将自己的刑法理论视野局限于刑法教科书（注释刑法学、刑法解释学、规范刑法学或刑法教义学）所确立的知识范围，尤其是硕士研究生，每年“生产”出来的学位论文，选题范围几乎无出于刑法教科书目录或标题，论域和论证方式也十分单一化。

四、刑法哲学的理论与方法

根据英国哲学家罗素的说法，一切确切的知识都属于科学，一切超乎确切知识之外的教条都属于神学，而在神学与科学之间，有一片受到夹击的无人之域，即哲学；与神学一样，哲学包含着人类对那些迄今仍为确切的知识所不能肯定的事物的思考，但它又像科学一样，是诉诸人类理性而不是诉诸权威的；而哲学之所以被称为“无人之域”，是因为哲学所回答的，是那些似乎永远无法给予确切答案的问题，它没有科学那种能够给生活带来实际效果或者神学那种能够满足心灵对永恒追求的实用价值。[21]

科学、哲学和神学是人类精神诉求的三个向度，但作为理论形态，它们对于研究具体问题又具有方法意义。人们面对一切具体对象，都可能用哲学、科学或神学的方法加以思考。用哲学的方法思考一个对象，能满足从对象之上认识对象的智慧诉求；用科学的方法思考这个对象，能满足从对象之内与从对象之外认识对象的知识诉求；用神学的方法思考这个对象，能满足从对象与神祗的关系认识对象的宗教诉求。对刑法问题，同样可能用这三种方法进行思考。

刑法哲学包括刑法本体论、刑法认识论、刑法价值论。本体论的研究不仅适用于自然，也适用于社会和人类；对于社会进行专门的本体论研究，是现时代的要求。[24]刑法本体论的理论基础和方法论基础一定是社会本体论，因为“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础”。[25]

刑法研究者不可能绕开刑法认识论问题。刑事立法与司法，首先是认识过程，需要相应的理论模式和认识工具。如何保证一种理论模式和认识工具是可靠的？比如，犯罪成立理论是一个定罪推理模型，建立无论什么样的犯罪成立理论都需要得到刑法认识论的支撑。形式理性与实质理性的关系、刑法解释与刑法适用的关系、刑法演绎与刑法归纳的关系等等，都是刑法认识论关注的问题。同时，刑法认识论也具有刑法学哲学的意义。

刑法哲学论文范文篇3

本次公共基础知识考试范围为：马克思主义哲学原理、思想概论、中国特色社会主义理论体系、事业单位概况、职业道德、法学、公文与论文写作、科技常识和环境保护、文史知识、**省情知识等方面的内容。

考试时限为120分钟，满分100分。

二、作答要求

《公共基础知识》考试要求携带的作答工具为黑色钢笔或黑色签字笔、2B铅笔和橡皮。《公共基础知识》均要求在答题卡上作答，应聘人员必须在指定位置上填写自己的姓名和准考证号码等信息；不得在试卷及答题卡留有与答题内容无关的任何信息，违者按作弊处理。

三、考试参考用书

本次考试参考用书为《**省事业单位公开招聘工作人员专用教材—公共基础知识（2014年版）》，西北大学出版社出版。

四、《公共基础知识》考试目录

一、马克思主义哲学原理

（一）哲学概述

1.哲学的概念。

2.哲学的基本问题。

3.哲学与具体科学的关系。

4.辩证法与形而上学。

5.唯物主义与唯心主义的斗争同辩证法与形而上学斗争的关系。

（二）马克思主义哲学

1.马克思主义哲学的产生。

2.马克思主义哲学的本质特征。

3.马克思主义哲学的产生是哲学史上的伟大变革。

（三）物质和意识

1.物质的概念。

2.物质的存在形式：运动是物质的固有属性；物质运动的基本形式；绝对运动和相对静止；物质运动的规律性。

3.世界的物质统一性。

4.意识的起源与本质：意识的起源；意识的本质。

5.意识的能动作用：意识能动地认识世界；意识能动地改造世界；物质与意识的辩证关系。

6.客观规律和主观能动性：客观规律；主观能动性；客观规律与主观能动性的关系。

（四）唯物辩证法的基本规律

1.物质世界的普遍联系。

2.物质世界的永恒发展。

3.质量互变规律。

4.否定之否定规律。

5.对立统一规律。

（五）唯物辩证法的基本范畴

1.现象和本质。

2.内容和形式。

3.原因和结果。

4.必然性和偶然性。

5.可能性和现实性。

（六）认识、实践、真理

1.能动的革命的反映论。

2.实践及其基本形式。

3.实践和认识的辩证关系：认识的主体和客体；实践对认识的决定作用；认识的发展过程；认识对实践具有反作用。

4.真理的客观性和辩证性：真理及其客观性；真理和谬误；真理的绝对性和相对性；真理与价值。

5.实践是检验真理的唯一标准：实践标准的绝对性和相对性；实践标准与逻辑证明；马克思主义认识论是中国共产党的思想路线和群众路线的理论基础。

（七）历史观的基本问题与社会基本矛盾

1.历史观的基本问题：社会存在；社会意识。

2.社会基本矛盾：生产力和生产关系的矛盾与经济基础和上层建筑的矛盾是人类社会的基本矛盾；生产力和生产关系；经济基础和上层建筑。

（八）阶级、国家、社会革命

1.阶级和阶级斗争。

2.国家与社会革命：国家；社会革命；我国现阶段的两类社会矛盾；我国的人民民主专政。

（九）群众、个人在社会发展中的历史作用

1.人民群众是历史的创造者。

2.个人的历史作用。

3.人的本质和人生价值。

4.社会进步和人类解放。

二、思想概论

（一）思想的科学体系

1.思想的科学含义。

2.思想的主要内容：新民主主义革命理论；社会主义革命和社会主义建设理论；革命军队建设和军事战略理论；思想政治工作和文化工作理论；关于党的建设学说。

3.思想的活的灵魂。

（二）新民主主义革命理论

1.新民主主义革命的总路线。

2.新民主主义革命的对象与动力。

3.新民主主义革命的领导权。

4.新民主主义革命的性质和前途。

5.新民主主义的基本纲领：新民主主义的政治纲领；新民主主义的经济纲领；新民主主义的文化纲领。

6.农村包围城市、武装夺取政权的革命发展道路。

7.关于农民革命的理论问题。

8.统一战线是中国革命的主要阵线。

（三）军事思想

1.人民军队的性质与宗旨。

2.人民军队必须坚持中国共产党的绝对领导。

3.人民军队政治工作的基本原则。

4.人民战争的思想。

5.人民军队的战略战术。

（四）人民民主专政与社会主义建设理论

1.人民民主专政理论。

2.新民主主义到社会主义是历史的必然：新民主主义的性质和特点；中国共产党在过渡时期的总路线。

3.适合中国国情的社会主义改造道路：农业和手工业的社会主义改造；资本主义工商业的社会主义改造。

4.社会主义制度在中国的确立：社会主义改造的胜利完成及其伟大意义；探索中国社会主义建设道路的基本方针；社会主义社会的矛盾学说。

（五）关于党的建设学说

1.正确认识与处理党内矛盾。

2.着重于从思想上建设党。

3.坚持党的民主集中制原则。

4.培育党的优良作风。

5.用无产阶级世界观武装全党。

6.坚持为人民服务的根本宗旨。

7.维护党的团结统一。

8.努力培养和造就无产阶级革命事业接班人。

三、中国特色社会主义理论体系

（一）邓小平理论的历史地位与主要内容

1.邓小平理论是当代中国的马克思主义。

2.邓小平理论的主要内容。

3.邓小平理论的科学体系。

（二）中国处在社会主义初级阶段

1.社会主义初级阶段理论的主要内容。

2.党在社会主义初级阶段的基本路线。

3.党在社会主义初级阶段的基本纲领：社会主义初级阶段的经济纲领；社会主义初级阶段的政治纲领；社会主义初级阶段的文化纲领。

（三）社会主义的根本任务和发展战略

1.社会主义的根本任务。

2.完成社会主义根本任务的途径。

3.社会主义现代化的战略目标。

4.战略思想和政策：确立战略重点；科教兴国战略；“两个大局”思想与西部大开发战略。

（四）社会主义市场经济体制

1.社会主义市场经济理论的提出。

2.社会主义市场经济体制的基本特征：公有制为主体、多种所有制经济共同发展；按劳分配为主、多种分配并存；保障人民利益，发挥计划和市场长处；坚持社会主义方向。

3.中国社会主义市场经济的模式：坚持公有制为基础，多种经济所有制共同发展；建立市场经济所要求的现代企业制度；培育和发展市场体系，建立主要由市场形成价格的机制；建立健全政府宏观调控体系，转变政府职能；建立和完善以按劳分配为主体的个人收入分配制度；改革和完善社会保障制度。

（五）建设社会主义的基本理论

1.社会主义社会发展的动力：改革是中国的第二次革命；我国经济体制改革、政治体制改革的目标和内容。

2.坚持四项基本原则是社会主义建设的政治保证。

3.社会主义精神文明建设：社会主义精神文明建设的战略地位；社会主义精神文明建设和物质文明建设的辩证关系；社会主义精神文明建设的指导思想；社会主义精神文明建设的指导方针和主要目标；社会主义精神文明建设的内容。

4.社会主义中国的外交战略与对外开放：独立自主的和平外交政策；对外开放是我国一项长期的基本国策；坚持对外开放与独立自主、自力更生的统一。

5.实现祖国统一的科学构想。

（六）“三个代表”重要思想的科学内涵

1.“三个代表”重要思想的提出与形成。

2.“三个代表”重要思想的科学内涵：始终代表中国先进生产力的发展要求；始终代表中国先进文化的前进方向；始终代表中国最广大人民的根本利益；“三个代表”重要思想的辩证统一关系。

（七）“三个代表”重要思想的根本要求

1.坚持与时俱进。

2.坚持中国共产党的先进性。

3.坚持执政为民，实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益。

4.必须把发展作为党执政兴国的第一要务。

5.不断促进先进生产力的发展。

6.团结一切可以团结的力量。

7.必须以改革的精神建设党。

（八）社会主义的自我完善

1.牢固树立社会主义改革和发展的基本观点和自觉性。

2.坚持体制创新，建立社会主义市场经济体制。

3.坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。

4.积极发挥市场机制作用，不断加强国家宏观调控。

5.理顺分配关系，发挥人民群众的积极性。

6.建立和完善社会保障体系，巩固改革发展稳定大局。

7.又好又快地发展国民经济。

8.不断扩大内需，提高人民群众的生活水平和质量。

9.走新型工业化道路。

10.大力实施科教兴国战略。

（九）全面建设小康社会

1.全面建设小康社会的重大意义。

2.全面建设小康社会的奋斗目标。

（十）科学发展观的重要历史地位

1.科学发展观是同马克思列宁主义、思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想既一脉相承又与时俱进的科学理论。

2.科学发展观是中国特色社会主义理论体系的重要组成部分。

3.科学发展观是发展中国特色社会主义必须坚持和贯彻的重大战略思想。

（十一）科学发展观的基本内涵

1.科学发展观第一要义是发展：发展必须牢牢抓住经济建设这个中心；发展应该是又好又快发展。

2.科学发展观的核心是以人为本：以人为本就是以最广大人民的根本利益为本；以人为本体现了立党为公、执政为民的本质要求；坚持发展为了人民、发展依靠人民、发展成果由人民共享；把促进经济社会发展与促进人的全面发展统一起来。

（十二）科学发展观的基本要求和根本方法

1.科学发展观的基本要求。

2.科学发展观的根本方法。

（十三）构建社会主义和谐社会

1.社会主义和谐社会的科学内涵。

2.社会主义和谐社会的目标和任务。

3.构建社会主义和谐社会的原则。

4.不断推进社会主义和谐社会建设。

四、法学

（一）法的概述

1.法的概念。

2.法的本质与特征。

3.法的分类。

4.法与其他社会现象之间的关系：法与经济基础的关系；法与政治的关系；法与政策的关系；法与道德的关系。

（二）社会主义民主与法制

1.社会主义民主概念。

2.社会主义法制概念。

3.社会主义法制的基本要求。

4.依法治国。

（三）中国社会主义法的制定、实施与监督

1.法的制定的含义。

2.我国制定法的基本原则：以宪法为依据，维护社会主义法制的统一和尊严；发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动；从实际出发，总结实践经验与科学预见相结合；原则性与灵活性相结合；保持法的稳定性、连续性与法的及时立、改、废相结合。

3.法的制定权限。

4.法的制定程序：法律案的提出；法律案的审议；法律案的表决；法律的公布。

5.法的实施。

6.违法及其责任。

7.法律的实施监督：法律实施监督的含义；法律监督体系。来源:考试大-公务员

（四）宪法概述

1.宪法的概念与主要特征。

2.中华人民共和国宪法：中华人民共和国的四部宪法；国家性质。

3.国家结构形式：国家结构形式的概念与分类；我国是统一的多民族的单一制国家。

4.我国的政权组织形式：政权组织形式的概念；我国的政权组织形式。

5.我国的国家机构：全国人民代表大会及其常务委员会；中华人民共和国主席；国务院；中央军事委员会；地方各级人民代表大会；地方各级人民政府；人民法院；人民检察院。

6.国家象征。

（五）我国宪法的基本制度

1.政党制度：政党制度的含义；共产党领导的多党合作和政治协商制度；统一战线与中国人民政治协商会议。

2.选举制度：选举制度的含义；我国选举制度主要内容。

3.经济制度：经济制度的含义；我国《宪法》规定的经济制度的内容。

4.文化制度：文化制度的含义；我国《宪法》规定的文化制度的内容。

5.民族区域自治制度：民族区域自治制度的含义与特点；我国民族区域自治制度的优越性。

6.我国的特别行政区制度。

（六）我国公民的基本权利和义务

1.公民的概念。

2.公民的基本权利和基本义务：公民的基本权利和基本义务的概念；我国《宪法》规定的公民的基本权利；我国《宪法》规定的公民的基本义务。

（七）刑法概述

1.刑法的概念。

2.刑法的分类。

3.刑法的基本原则：罪刑法定；法律面前人人平等；罪刑相适应。

4.刑法的适用范围：刑法对地域的效力；刑法对人的效力。

（八）犯罪

1.犯罪的概念与特征。

2.犯罪构成的概念。

3.犯罪预备、未遂和中止。

4.共同犯罪：共同犯罪的概念；有组织的共同犯罪。

5.单位犯罪的特征及其刑事责任。

6.排除社会危害性的行为：正当防卫；紧急避险。

（九）刑罚

1.刑罚的概念及其特征。

2.刑罚的种类：主刑；附加刑。

3.刑罚的运用：量刑；累犯；自首；立功；数罪并罚；缓刑；减刑；假释；追诉时效。

（十）我国刑法规定的犯罪种类

1.危害国家安全罪。

2.危害公共安全罪。

3.破坏社会主义市场经济秩序罪。

4.侵犯公民人身权利、民主权利罪。

5.侵犯财产罪。

6.妨害社会管理秩序罪。

7.危害国防利益罪。

8.贪污贿赂罪。

9.渎职罪。

10.军人违反职责罪。

（十一）民法概述

1.民法的概念。

2.民法的基本原则：民事主体地位平等；自愿公平；等价有偿；诚实信用；合法民事权利受法律保护；权利不得滥用。

3.民事法律关系：民事法律关系的概念；民事法律关系的构成。

4.民事权利与民事义务：民事权利的概念；民事权利保护的含义；民事义务的概念；民事义务的分类。

（十二）民事法律关系主体与民事法律行为及

1.自然人：自然人的概念；自然人的民事权利能力；自然人的民事行为能力。

2.法人：法人的概念；法人的民事权利能力与民事行为能力。

3.民事法律行为。

4.：的概念及法律特征；的种类。

（十三）民事权利

1.财产所有权:财产所有权的概念与特征;所有权的主要类型;财产所有权的取得和消灭;财产共有权。

2.债权:债的概念和特征;债的发生;债的担保。

3.人身权：人身权的概念；人身权的法律保护。

4.知识产权:著作权;专利权;商标权。

5.财产继承权。

（十四）民事责任及诉讼时效

1.民事责任：民事责任的概念与特征；民事责任的分类；民事责任的方式。

2.诉讼时效:诉讼时效的概念与种类;诉讼时效的开始、中止、中断和延长。

（十五）行政法概述

1.行政法的概念。

2.行政法律关系及其特征。

3.行政法的基本原则。

（十六）行政行为、行政程序与行政复议

1.行政行为的概念与特征。

2.行政行为的法律效力。

3.具体行政行为。

4.行政程序:行政程序的含义；行政程序的制度。

5.行政复议:行政复议的含义;行政复议的受案范围;不能请求行政复议的事项。

（十七）行政违法与行政赔偿

1.行政违法。

2.行政赔偿。

3.行政赔偿请求人和赔偿义务机关。

（十八）经济法概述

1.经济法的基本原则。

2.经济法的调整对象。

3.经济法律关系：经济法律关系的概念；经济法律关系的构成要素；经济法律关系的产生、变更和终止。

（十九）经济组织与市场管理法

1.公司法律制度。

2.全民所有制工业企业法律制度。

3.合伙企业法律制度。

4.个人独资企业法律制度。

5.外商投资企业法律制度：中外合资经营企业；中外合作经营企业；外资企业。

6.证券法律制度：证券的概念；证券的种类；证券发行制度；证券监管制度。

7.产品质量法律制度：产品质量法概念；损害赔偿的诉讼时效及争议解决方法。

8.票据法律制度：票据的概念；汇票、本票和支票及涉外票据。

9.消费者权益保护法律制度：消费者权益保护法的概念；《消费者权益保护法》规定的消费者的权利和经营者的义务。

（二十）宏观调控与社会保障法

1.宏观调控法的概念与特征。

2.宏观调控法的基本原则与方法。

3.国有资产管理法律制度。

4.税收法律制度：税收的概念;税法的概念及其构成要素;常见税种。

5.社会保障法律制度。

6.社会保险法律制度：社会保险的含义；社会保险的特征；社会保险法的含义；失业及失业保险；养老保险；医疗保险;社会救助与优抚安置。

（二十一）诉讼法学概述

1.诉讼:诉讼的概念与种类。

2.诉讼法的概念。

3.诉讼法的基本原则：刑事、民事、行政诉讼法的共有原则；民事、行政诉讼法的共同原则；刑事诉讼法的特有原则；民事诉讼法的特有原则；行政诉讼法的特有原则。

（二十二）诉讼管辖

1.管辖的概念。

2.刑事诉讼的职能管辖。

3.民事诉讼主管。

4.行政诉讼主管。

5.级别管辖：级别管辖的概念；刑事诉讼的级别管辖；民事诉讼的级别管辖；行政诉讼的级别管辖。

6.地域管辖：刑事诉讼地域管辖；民事诉讼地域管辖；行政诉讼地域管辖。

7.共同管辖。

8.协议管辖。

9.裁定管辖。

（二十三）诉讼参与人与强制措施

1.诉讼参与人概述。

2.刑事诉讼当事人。

3.民事诉讼、行政诉讼的当事人。

4.诉讼人和辩护人。

5.其他诉讼参与人。

6.强制措施的概念及其具体内容。

（二十四）诉讼证据与诉讼程序

1.诉讼证据的概念和种类。

2.证据的收集、审查和保全。

3.举证责任。

4.诉讼程序含义；起诉；审判。

5.刑事诉讼程序：立案；侦查；提起诉讼；审判。

6.民事诉讼程序：第一审普通程序；简易程序；第二审程序；特别程序。

7.行政诉讼程序：起诉和受理；审理和判决。

（二十五）期间、送达与执行

1.期间：期间的含义；期间的计算；期间的耽误；期日。

2.送达。

3.刑事案件的执行：判处死刑立即执行的判决的执行；死刑缓期二年执行的判决的执行；无期徒刑、有期徒刑、拘役的判决的执行；管制、剥夺政治权利的判决的执行；徒刑缓刑的判决的执行；无罪、免除刑事处罚的判决的执行；判处罚金、没收财产的判决的执行。

4.民事案件执行：民事案件执行的概念；民事执行程序的启动；执行担保；执行和解；执行中止。

5.行政案件的执行：行政案件执行的含义；行政案件执行的法律特征。

五、事业单位概况

（一）事业单位概述

1.事业单位的定义；事业单位的功能特征；事业单位的社会活动特征。

2.事业单位的作用：物质文明建设的基础；精神文明建设的主要力量；生产发展和人民生活的保障。

3.事业单位发展趋势展望。

（二）事业单位改革

1.事业单位现状及存在的问题。

2.事业单位改革的基本情况：事业单位改革的指导思想和目标要求；事业单位改革的主要任务。

3.事业单位改革的内容：分类推进事业单位机构改革；深化事业单位人事制度改革；深化事业单位收入分配制度改革；健全事业单位的社会保障体系。

4.事业单位人事制度改革的内涵。

5.建立以聘用制为基础的用人制度。

6.事业单位选人用人制度。

（三）事业单位岗位设置与考核

1.事业单位岗位设置管理的原则。

2.事业单位岗位设置的类别；管理岗位；专业技术岗位；工勤技能岗位；特设岗位。

3.事业单位岗位设置的等级：管理岗位等级；专业技术岗位等级；工勤技能岗位等级;事业单位工作人员的聘用。

4.事业单位工作人员的考核：考核的目的；考核的内容；考核的等次和标准；管理人员考核等次的标准；专业技术人员考核等次的标准；工勤人员考核等次的标准；考核的方法和程序；考核结果的使用。

六、职业道德

（一）职业与职业道德

1.职业的含义与意义。

2.道德的内涵；道德的功能。

3.职业道德的内涵、特点与职业道德的体现方面。

4.职业道德的意义与作用。

（二）社会主义的职业道德

1.社会主义职业道德的基本特征。

2.为人民服务是社会主义职业道德规范体系的核心。

3.集体主义是社会主义职业道德规范的基本原则。

（三）社会主义职业道德的基本内容

1.爱岗敬业的含义；爱岗敬业的特征；爱岗敬业的基本要求。

2.诚实守信的含义；诚实守信的特征；诚实守信的基本要求。

3.办事公道的含义；办事公道的特征；办事公道的基本要求。

4.服务群众的含义；服务群众的特征；服务群众的基本要求。

5.奉献社会的含义；奉献社会的特征；奉献社会的基本要求。

（四）事业单位工作人员职业道德

1.教师行业职业道德：教师职业道德的概念与特征；新时期教师职业道德规范的内容。

2.新闻职业道德：新闻职业道德的概念与特征；新闻职业道德规范的内容。

3.医务行业职业道德：医务行业职业道德的概念与特征；医务行业职业道德规范的基本内容。

4.科研行业职业道德：科研行业职业道德的概念与特征；科研行业职业道德规范的内容。

5.体育行业职业道德：体育行业职业道德的概念与特征；体育行业职业道德规范的内容。

6.文化艺术行业职业道德：文化艺术行业职业道德的概念与特征；文化艺术行业职业道德规范的内容。

7.环卫行业职业道德：环卫行业职业道德的概念与特征；环卫行业职业道德规范的内容。

(五)团队及团队精神

1.团队与团队精神的含义。

2.团队精神的基本要素。

3.团队精神的意义：团队精神的含义；团队精神的意义。

4.团队精神的作用：目标导向功能；团结凝聚功能；促进激励功能；实现控制功能。

5.团队精神的培养：团队精神的影响因素；团队精神培养的途径和方法。

七、公文与论文写作

（一）公文概述

1.公文的概念。

2.公文的特点。

3.公文的功能。

4.公文的种类：公文的分类；行政公文的分类；行政公文的文种。

5.行政公文的行文规则：上行文规则；下行文规则；联合行文规则；其他行文规则。

6.公文文体与结构：公文的文体；公文的结构；行政公文的书面格式；公文的稿本。

（二）公文写作要则

1.公文写作的基本要求。

2.公文写作的语言运用。

3.公文的写作程序。

（三）行政公文处理

1.行政公文处理的概念;拟写与制作公文；传递公文；办理公文；处置办毕公文；管理公文。

2.行政公文处理的基本原则。

3.行政公文处理的程序：发文处理程序；收文处理的程序。

4.行政公文办毕的处置。

（四）命令（令）

1.命令（令）的概念。

2.命令（令）的类型。

3.命令（令）的特点。

4.命令（令）的结构形式与写法。

（五）公告与通告

1.公告：公告的概念；公告的特点;公告的文体结构与写法。

2.通告：通告的概念；通告的特点；通告的类型；通告的文体结构与写法。

（六）决定与通知

1.决定：决定的概念；决定的特点；决定的种类；决定的文体结构与写法。

2.通知：通知的概念；通知的特点；通知的种类；通知的文体结构与写法。

（七）通报、意见与批复

1.通报：通报的概念；通报的特点；通报的种类；通报的文体结构与写法。

2.意见：意见的概念；意见的种类与特点；意见的文体结构与写作要求。

3.批复：批复的概念；批复的特点；批复的种类；批复的结构与撰写要求。

（八）请示、报告与议案

1.请示：请示的概念；请示的特点；请示的种类；请示的结构；请示的文体结构与撰写要求。

2.报告：报告的概念；报告的特点；报告的种类；报告的文体结构与写法。

3.议案:议案的概念;议案的类型与特点;议案的文体结构与写法。

（九）函与会议纪要

1.函:函的概念;函的特点;函的文体结构与写法。

2.会议纪要:会议纪要的概念;会议纪要的特点;会议纪要的文体结构与写法。

（十）学术论文概述

1.学术论文的概念与特点。

2.学术论文的类型。

3.学术论文的基本格式。

（十一）学术论文的选题与提纲

1.学术论文的选题要求。

2.学术论文提纲的拟制:拟制论文提纲的原则;拟制论文提纲的方法;论文提纲拟制的步骤;论文提纲的表现形式。

（十二）学术论文的结构

1.学术论文结构的三原则。

2.学术论文的逻辑结构。

3.学术论文的开头与结尾。

4.学术论文的段落与层次。

（十三）学术论文的写作与修改

1.学术论文的写作:学术论文写作的基本原则;学术论文语言的五个特点。

2.学术论文逻辑论证的“三要素”;学术论文常用的论证方式。

3.学术论文行文技巧。

4.学术论文修改的重要性;学术论文修改的原则;学术论文修改的五项内容。

八、文学知识

（一）先秦文学与秦汉文学

1.先秦文学:概述;《诗经》;先秦散文;屈原和楚辞。

2.秦汉文学:概述;《史记》与《汉书》;诗歌。

（二）魏晋南北朝隋唐五代文学

1.概述。

2.建安诗歌。

3.陶渊明与田园诗。

4.山水诗，永明体与宫体诗。

5.南北朝民歌。

6.志人小说和志怪小说。

7.唐诗；“初唐四杰”;王维、孟浩然为代表的“田园诗派”;高适、岑参为代表的“边塞诗派”;伟大的浪漫主义诗人李白;伟大的现实主义诗人杜甫;白居易与“新乐府运动”;中晚唐著名诗人。

8.古文运动。

9.唐传奇。

（三）宋元明清文学

1.宋代文学:概述;宋词;南宋爱国诗人陆游;“唐宋八大家”。

2.元代文学:概述;散曲;戏剧。

3.明清文学:概述;明清小说;明清戏曲。

（四）现代文学

1.新文化运动。

2.新文学社团的崛起:文学研究会;创造社;新月社;语丝社;南国社。

3.左翼作家联盟。

4.鸳鸯蝴蝶派。

5.七月派。

6.抗日战争时期的讽刺小说。

7.新型小说。

8.新歌剧。

（五）建国后十七年至“”的文学

1.小说。

2.诗歌。

3.戏剧。

4.散文。

5.“山药蛋派”与“荷花淀派”。

6.“”十年的文学。

（六）新时期文学

1.伤痕小说。

2.反思文学。

3.改革小说。

4.“茅盾文学奖”及其获奖作品与作家。

5.朦胧诗派。

6.散文。

7.报告文学。

（七）外国古典文学

1.世界文学的源头。

2.古希腊罗马文学。

3.早期基督教文学。

4.中世纪文学。

5.古典主义文学。

6.文艺复兴时期的文学:意大利文学;英国文学;法国文学;西班牙文学。

7.启蒙文学:法国启蒙文学;德国民族文学。

（八）外国近代文学

1.浪漫主义文学。

2.批判现实主义文学。

（九）外国现代文学

1.无产阶级文学。

2.现实主义文学:苏联文学;英法文学;德语国家文学;美国文学。

3.现代主义文学。

4.存在主义文学。

5.“黑色幽默”文学。

6.“魔幻现实主义”文学。

九、历史知识

（一）原始社会与奴隶社会

1.原始社会:原始人群;早期智人;晚期智人;氏族公社时期。

2.奴隶社会:夏朝;商朝;西周。

（二）封建社会

1.封建统一国家的建立:统一的封建专制与多民族国家的形成;陈胜、吴广农民起义;秦王朝的灭亡。

2.强盛的西汉王朝:刘邦建汉;汉初的休养生息政策;文景之治;汉武帝加强中央集权;汉匈关系与昭君出塞;张骞岀使西域与“丝绸之路”;刘秀建东汉与光武中兴;黄巾起义。

3.秦汉时期的科技与艺术。

4.三国、两晋、南北朝：官渡之战;赤壁之战;三国鼎立;西晋的短期统一;东晋与十六国;南朝和北朝的兴替;北魏孝文帝改革。

5.魏晋南北朝时期的文化与艺术。

6.隋唐时期:隋朝的建立及统一全国;改官制，创科举;大运河的开凿;隋亡唐建;唐太宗与“贞观之治”;唐高宗与武则天;“开元盛世”;“安史之乱”;唐末农民起义与唐朝灭亡。

7.隋唐时期的文化与艺术。

8.五代、辽、宋、夏、金、元:五代十国;契丹的兴起与辽国的建立;陈桥兵变与北宋统一;元昊建立西夏;女真的兴起与北宋的灭亡;南宋的建立与金“绍兴和议”;成吉思汗统一蒙古;元朝的建立和统一;行省制与宣政院。

9.辽、宋、金、元时期的科学技术。

10.明、清时期:朱元璋建立明朝;加强专制主义统治;完备学校制度和科举制度;郑和下西洋;迁都北京;满族的兴起和明与后金的战争;李自成领导的农民起义和明朝灭亡;清军入关。

（三）近代史

1.鸦片战争:中英《南京条约》;鸦片战争的影响。

2.太平天国运动及其历史意义。

3.洋务运动;清政府在台湾建立行省;甲午中日战争;《马关条约》。

4.。

5.义和团运动;八国联军侵华战争;《辛丑条约》。

6.辛亥革命和清朝的灭亡；资产阶级革命运动的兴起;同盟会;武昌起义;中华民国成立;辛亥革命的历史意义。

7.北洋军阀政权的建立;“二次革命”;袁世凯复辟帝制;护国运动;军阀割据局面的出现;护法运动。

8.新文化运动的兴起。

（四）中国共产党的建设初期

1.;马克思主义传播与共产主义小组的建立;中国共产党成立;开展工农运动。

2.中国共产党第二次全国代表大会;革命统一战线的建立;中国共产党的第四次全国代表大会;北伐战争;农民运动蓬勃开展;领导上海工人武装起义;大革命运动失败。

3.南昌起义;“八七会议”;建立农村革命根据地;中华苏维埃共和国的建立;红军长征;遵义会议。

（五）抗日战争与解放战争时期

1.华北事变;西安事变;抗日战争的爆发和国共合作;洛川会议与敌后抗日根据地的开辟;平型关大捷。

2.敌后抗日根据地的斗争；百团大战;“三三制”政权;大生产运动。

3.确立思想为全党指导思想；整风运动;中国共产党第七次全国代表大会。

4.抗日战争的胜利。

5.重庆谈判;全面内战爆发;人民解放军转入反攻;战略决战。

6.规划夺取全国胜利和建设新中国的蓝图。

7.国共和谈;国民党反动统治覆灭。

8.中国人民政治协商会议；中华人民共和国成立。

（六）社会主义革命与建设时期

1.向社会主义过渡的实现:没收官僚资本、废除封建土地制度;抗美援朝与镇压反革命;“三反”“五反”运动。

2.社会主义制度的建立:社会主义的“三大改造”;中国共产党第八次全国代表大会;社会主义建设总路线、“”和化运动;1959年“庐山会议”;七千人大会。

3.“”的十年:“”的发动;中国共产党第九次全国代表大会;集团与“九一三”事件;中国共产党第十次全国代表大会;重提“四个现代化”;邓小平主持全面整顿与“批邓、反击右倾翻案风”;“”;粉碎集团的胜利;中国共产党第十一次全国代表大会。

4.拨乱反正、解放思想；真理标准的大讨论；中国共产党十一届三中全会；中国共产党十一届六中全会。

5.建设有中国特色的社会主义：中国共产党第十二次全国代表大会；中央顾问委员会；中国共产党第三代中央领导集体的形成；中国共产党第十三次全国代表大会至第十七次全国代表大会选举的党的主要领导人。

（七）世界古代史

1.古代亚非奴隶制国家:埃及;古巴比伦王国;波斯帝国。

2.古印度:印度的统一;“种姓”制度;佛教的产生。

3.古代印度的文化。

4.古代希腊、罗马奴隶制国家；荷马时代;斯巴达和雅典;马其顿帝国的建立。

5.古希腊的文化成就。

6.罗马奴隶制共和国:罗马奴隶制共和国;斯巴达克起义;基督教的兴起;西罗马帝国的灭亡。

7.古代罗马文化成就。

8.西欧封建制度的形成和发展:法兰克王国的建立和查理曼帝国的形成;西欧主要封建国家的形成。

9.亚洲封建国家:朝鲜的统一;日本统一与“大化革新”;穆罕默德的创教与阿拉伯的统一;奥斯曼土耳其帝国。

10.阿拉伯文化的成就。

11.“文艺复兴”时期:“文艺复兴”运动;“文艺复兴三杰”;绘画艺术“三杰”;“文艺复兴”时期的哲学。

（八）世界近代史

1.英国资产阶级革命:资产阶级革命的开始;克伦威尔的独裁统治;君主立宪制的确立。

2.英国工业革命:工业革命的条件;工业革命的主要成就;工业革命的影响。

3.美国独立战争与建国。

4.法国资产阶级革命。

5.沙皇俄国的兴起。

6.科学社会主义的诞生；共产主义者同盟的成立;《共产党宣言》的发表。

7.俄国农奴制度的废除和侵略扩张。

8.美国内战。

9.日本“明治维新”。

10.德意志和意大利的统一。

11.第一国际和巴黎公社。

12.印度民族运动的高涨。

13.非洲人民的反帝斗争:苏丹马赫迪反英大起义;埃塞俄比亚抗意战争。

14.成为世界大国的美国。

15.跻身于世界列强的日本。

（九）世界现代史

1.第一次世界大战:两大军事集团的形成;大战的爆发与结束。

2.俄国十月社会主义革命。

3.巴黎和会与《凡尔赛和约》。

4.华盛顿会议与九国公约。

5.共产国际的成立。

6.德国十一月革命。

7.德国共产党的成立和柏林一月起义。

8.意大利法西斯专政的建立。

9.世界资本主义经济危机。

10.苏联社会主义制度的建立。

11.第二次世界大战:慕尼黑阴谋;第二次世界大战爆发;德意日军事同盟的建立;苏联卫国战争;太平洋战争爆发;世界反法西斯联盟的形成;意大利投降;《开罗宣言》与德黑兰会议;诺曼底登陆;雅尔塔会议;德国投降;波茨坦会议和《波茨坦公告》;日本投降。

12.联合国成立。

13.战后世界格局的演变:《北大西洋公约》和《华沙条约》;美苏争霸;苏联解体。

十、科技常识

（一）天文地理常识

1.宇宙的演化。

2.太阳系。

3.地球的形成。

4.气象名词:热带气旋;龙卷风;沙尘暴;寒潮;大气压。

5.地理现象:泥石流;洪水;火山;地震。

（二）生化数理常识

1.生物:微生物;新陈代谢;食物链。

2.化学:无机物;有机物;石油;油脂;糖类。

3.数学:微积分;运筹学;优选法。

4.国际制（SI）与英制常用计量换算:长度;面积;体积及容积;质量。

5.物理:万有引力定律;电磁感应现象;能量守恒定律;紫外线;红外线

（三）科技丰碑人物

1.世界著名科学家。

2.中国著名科学家。

（四）国家高新科技计划与奖励

1.863计划。

2.973计划。

3.国家最高科学技术奖。

4.国家自然科学奖。

5.国家技术发明奖。

6.国家科学技术进步奖。

（五）电子信息技术与通信技术

1.微电子技术。

2.计算机技术:量子计算机;光计算机;生物计算机;网络计算机;计算机病毒。

3.信息科学:信息隐藏技术;数字水印;数字指纹。

4.通信技术:蓝牙技术;光纤通信;IP电话;全球定位系统。

5.因特网与信息高速公路。

（六）生命科学技术与能源科学技术

（七）新材料科学与先进制造技术

（八）现代交通与航空航天技术

十一、环境保护

（一）环境与生态系统

1.环境的概念。

2.环境问题。

3.生态系统的概念及功能。

4.生态平衡是动态平衡;生态系统的反馈机能。

5.影响生态平衡的因素。

（二）环境问题

1.大气污染。

2.水体污染。

3.土壤污染。

4.噪声、电磁辐射、光和放射性辐射等污染。

（三）当前世界面临的主要环境污染

1.生态破坏。

2.环境污染。

3.地球变暖。

4.臭氧层破坏。

5.酸雨危害。

（四）走可持续发展道路

1.可持续发展观的提出。

2.可持续发展战略的形成。

3.我国实施可持续发展战略的进展。

4.人与生物圈计划。

十二、**省情知识

（一）地理与气候

1.地理位置。

2.地形地貌:陕北黄土高原;关中盆地；陕南秦巴山地。

3.主要山脉:太白山;化龙山;终南山;子午岭。

4.主要河流:黄河水系的主要河流;长江水系的主要河流。

（二）工业、农业与资源

1.工业。

2.农业。

3.自然资源。

4.旅游资源。

（三）交通、人口与民族

（四）历史概述

1.陕、秦、三秦称谓的由来。

2.**行政区划的历史演变。

3.当前**省行政区划。

（五）绚丽多彩的现代文化

1.**的戏剧。

2.**画派。

3.**影视。

4.**的文学。

（六）丰富多姿的文化艺术

1.陕北文化艺术。

2.关中文化艺术。

3.陕南文化艺术。

（七）**省十市一区

1.西安、咸阳、宝鸡、渭南、杨凌概况。

2.铜川、延安、榆林概况。

3.汉中、安康、商洛概况。

（八）**省社会经济发展的战略与规划

1.省情特点:区位优势;重要的能源化工基地;生物多样性的重要源地和生态建设的重要地区;科技和高等教育大省;重要的历史文化中心;国家重要的工业基地。

2.发展战略和发展规划。

（九）**省“十五”建设成就和“十一五”发展规划

1.“十五”建设主要成就。

2.“十一五”发展规划。

3.建设西部强省是新时期**省发展的历史任务。

（十）民生八大工程

1.民生八大工程的提出。

2.民生八大工程的内容。

3.民生八大工程的初步实施。

4.实施民生八大工程的意义。

刑法哲学论文范文篇4

关键词:事实因果关系;法律因果关系;归因;归责

刑法因果关系的认定，争议持久，众说纷纭。英美法系国家采用“事实———法律”双层次模式，而“事实原因”、和“法律原因”的判断又有诸多学说。大陆法系则存在条件说、相当因果关系说、客观归责理论。我国刑法因果关系认定的传统学说为“必然因果关系说”与“偶然因果关系说”，但面临理论与实践困境。美国刑法因果关系认定模式具体内容为何，其与大陆刑法刑法因果关系认定思路有无共通性，如果有，两大法系共享理性何在，这对于修正和完善我国刑法因果关系传统理论具有重大意义。

1英美刑法因果关系认定模式

因果关系，在英美刑法中，它是特定伤害或者其他影响引起的犯罪行为，并和犯罪意图相结合，构成有罪的因素。下文主要探讨的是狭义的因果关系，即结果犯中危害行为与危害结果之间的因果关系。虽然因果关系并不是构成犯罪的物质要素，但却是决定刑事责任的一个重要因素［1］。英美法系采用的从事实原因到法律原因的双层次模式，在法律原因中又有诸多学说观点。1．1事实原因。1．1．1but－for原因。“but－for规则”的适用是刑法中考虑因果关系的首要步骤［2］。此规则与“条件说”即“如果没有A的行为，就没有B结果的发生”极为相似，要求原告承担举证责任。例如，A意欲杀B，在B的茶水中投毒，B在饮茶前，突发心脏病死亡。那么，我们不能说A的投毒行为导致了B的死亡［3］。判断行为与结果之间是否存在事实因果关系，“but－for“规则将与案件无关行为予以排除，缩小了原因的范畴。除开极少数例如并发因果等情况之外，若在案件中，控方不能出示强有力的证据证明被告人行为与危害结果之间有因果关系，那么被告人无须对最后的危害结果承担刑事责任。1．1．2实质原因。实质原因诠释着“法律不问琐事”，并弥补了“but－for标准”的不足［4］。日常生活中，“多因一果”的案例较为普遍，实质原因也就应运而生。它只寻找对危害结果起实质影响力的因素，对其他无关紧要的原因予以排除。例如，在大雪夜晚，甲抢劫醉酒后的乙，并将其衣服脱光，拖至山坡上。清醒后乙起身寻求帮助，刚起身走到大道上，被超速行驶的丙撞死［5］。此案引发的争议是:究竟是甲还是丙造成乙死亡的结果?［6］此案例体现了实质因素的作用。它相较于“but－for标准”加入了社会评价的因素，根据人们的一般观念来判断是否具有“实质性”作用，排除无关事项，缩小了在适用“but－for标准”时圈定的范围［7］19。1．2法律原因。为了弥补在认定行为与结果因果关系时可能出现的缺陷，英美法系提出了法律原因。按照法律规定，从各原因中筛选出成为行为人承担刑事责任的部分，但至今对于法律原因的认定尚未出现成文规定。从范围上来看，法律原因是包含在事实原因之中的。1．2．1近因说。近因是指在造成损害的结果中，对损害负有主要作用的原因。它是导致危害结果的实质性原因，但并非在时间、空间上与结果最为接近。近因是一种事实原因，只有当行为当然或盖然地引起结果的发生，且行为与结果的因果链条没有被介入因素打破时，才能被认定为近因。对于近因的判断模式，英美刑法进行了长期摸索，但最终发现，很难赋予其一个确定的内涵，因此，英美法庭在适用该规则时只能借鉴先例，在政策和公平考量的基础上，判断行为人是否应当承担刑事责任。分析近因主要是判断让被告对一个伤害或死亡结果承担法律责任是否公平与正义。这不是一个科学性质的问题。我们需要考虑的是公平和正义的问题。1．2．2预见说。预见说在因果关系学说中极为常见，各派观点基本都会有所染指，也均不同程度地利用它来弥补理论上的某些缺陷。被害人遭受的结果必须处于行为人制造的危险范围之内，行为人才对损害结果承担责任。可预见的认定是以一个理性人应该预见的范围为标准，其根本目的在于限制责任。但有学者认为，该理论并非是对因果关系的概念的说明或补充，而是和它共存的另一种选择。也有其他学者认为，追究责任只限定于具备该要素的人，主观要素记忆责任认定理论的存在是没有必要的，需要考察行为人对结果的发生是否能够认识。所以，部分人认为，预见说用主观认识代替了客观判断，这是从实际上否认了研究因果关系的必要性，将主观罪过与客观因果混淆在一起，相当于确定了因果关系就确定了责任。笔者认为此种解读有失偏颇。1．2．3刑罚功能说。近因说、预见说都是从某一个微观层面来阐述刑法因果关系理论的，而刑罚功能说则是从一个宏观层面来进行论理。此说认为，刑法因果关系理论的意义和价值在于从众多因果关系中确定同刑事责任有联系的原因，因此应当要体现刑罚的目的及功能。刑罚之所以要惩罚犯罪，其最本质的原因是罪刑相报的思想早已根植于我们心中，是确定具体案件中因果关系的本源标准。警察为了制止准备撕票的绑匪进行杀人行为时，与绑匪发生了激烈的枪战，在此过程中因为偏差开枪打死了被害人。从刑罚功能说来看，被害人的死亡应归结于绑匪的行为，如果没有绑架预备撕票行为，被害人就不会死亡，被害人的死亡最终的责任应归结于绑匪而不是警察。

2英美因果关系认定模式的基本逻辑及其品质

英美法系在因果关系采用“事实———法律“双层次判断模式是学者们普遍认可的。在判断模式上，英美法系的事实关系与大陆法系因果学说的条件说相仿。法律原因与相当因果关系、客观归责在认定模式上相似。虽不同的法域，学说各异，但究其实质，均采用“归因———归责”模式予以认定。2．1“事实———法律”的双层次体系。英美法系将“事实原因”与“法律原因”作为一个有机联系的整体加以考察，动态地分析了刑法因果关系所要解决的结果归责问题，其刑法中因果关系的确定“很大程度上要依赖于公共政策，法官和陪审团对被告人的伦理可责性作出的价值判断，以及法官和陪审团在特定案件中的正义直觉。事实原因检验的是行为是否是结果发生的必要条件，法律原因则是判断行为是否是结果发生的近因。英美刑法受哲学的影响较小，他们认为刑法研究因果关系主要是为了确定引起危害后果的行为，以此追究刑事责任的基础，而不是像哲学中的因果关系，在客观存在中寻求一般原理。因此，对追责问题受人们日常观念影响较大，一般遵循先例。在“事实———法律“判断模式中，第一层次的判断有两类，一类是通过“but－for规则”，即如果行为不存在，结果就不发生，那么该行为就是结果的事实原因。另一类是补充性标准的实质因素。如果行为不适用“but－for规则”，但该行为是引起结果的实质因素，那么行为人的行为将被认定是结果的事实原因。以上两类均属于存在论范畴。第二层次则是进行法律原因的判断，是对事实原因认定过于宽泛而进行的限缩。法律原因又分为近因说、预见说、刑事政策说等等。2．2“事实———法律”与大陆法系。“归因———归责”的暗合因果关系的概念是限制刑事责任的概念刑法。归因最终为归责服务。何为责任?即由于未好自己的工作，而应承担不利后果或强制性义务。事实原因是没有做好分内之事，根据不同的事实原因承担相应的后果。从存在意义上来说，我们依据法律的规定，寻求不利后果的承担者，这就是归责的体现。大陆法系因果关系的认定，从早期仅对原因进行事实层面分析的条件说，历经相当因果关系说再到客观归责理论，如今对原因进行规范化的认定已成为共识。从实质上来看，大陆法系因果关系发展巡历与英美法系”事实———法律“模式本质上无异，均遵循着”归因———归责“的二元认定模式。条件说认为，“没有前者就没有后者，就认为行为与结果之间存在刑法上的因果关系”，但存在认定范围过广的弊病。为了缩小条件说认定的范围产生了相当因果关系说，其在日本处于通说地位。该说根据一般人的社会生活经验来判断行为产生结果是否属于相当场合，确定行为与结果是否具有因果关系。相当因果关系说将条件说中简单的因果关系判断予以否定，以一般人的社会经验作为标准进行判断，突破了单纯的因果关系，而试图进行一种规范的评价。早在1949年梅兹格在其刑法教科书第三版中，已经指出所谓“相当性理论”，实属归责理论，而非因果论。对比两大法系，我们可以发现，尽管各学说判断标准有所不同，但却遵循着几乎一致的判断模式。英美法系的事实原因与大陆法系的条件说均是在解决因果关系的本体问题，为结果的归属提供客观基础;而英美法系的法律原因与大陆法系的相当因果关系、客观归责理论又相仿，他们从单纯解决事实问题转换到结果归属的研究。从以上发展历程上来看，两大法系均遵循着“归因———归责“判断模式。

3启示:我国刑法因果关系认定模式的困境和出路

我国通说采用的必然、偶然因果关系说存在诸多弊病，长期深陷毫无意义的哲学思辨，而忽视我们研究因果关系问题最终的目的———解决归责问题，导致在司法实务中无法正确高效地解决问题。因此，有必要借鉴域外法系采用的“归因———归责”判断模式，在我国现有犯罪构成体系下，构建新的因果关系认定模式。3．1我国刑法因果关系认定模式现状。在我国，刑法因果关系传统理论采用必然因果关系与偶然因果关系。因为从一开始就受到哲学因果关系的影响，所以一直沉浸在“必然性”还是”偶然性“哲学区分的黑洞中。对因果关系的认定只停留在事实层面，而忽略了其规范作用。从哲学的视角来看待因果关系，关注的重点会立足在对事物的发展起决定性作用的内部矛盾，注重抽象的理性思辨。必然因果关系说认为只有行为必然造成危害结果的发生时，才能被认定存在因果关系。而偶然因果关系说则认为在有介入因素存在的场合，导致结果发生的原因有根本的、决定性的主要原因，也包括非根本的、非决定性的次要原因。在处理简单案件时，传统学说不会暴露过多问题，但一出现存有介入被害人行为、他人行为、行为人行为等多种行为的情形，其弊病就显而易见了。3．2“归因———归责”模式。在我国司法实践中的具体适用我国通说主张以耦合的四要件，即犯罪客体、犯罪主体、犯罪客观方面、犯罪主观方面为犯罪构成体系，四要件缺一不可。在遵循“归因———归责”双层次因果关系的分析模式时，依然也要在中国通说犯罪构成语境下进行重构。那么，因果关系的判断仍旧属于犯罪客观方面的考查范围。我们结合两大法系的共有模式，进行两个层次的重构。第一层次是对行为与结果之间是否存在事实上的因果关系进行判断，将行为与结果发生有关的所有事实和与归责有关的行为都纳入刑法因果关系论的研究范畴。首先进行归因，根据条件说“没有前行为就没有后结果”的逻辑进行判断，筛选出符合犯罪构成客观要件的危害行为。这种行为可能是一个，也可能是多个，但都必须是具有社会危害性的行为。对于存在介入因素存在的场合，可以先不必考虑介入因素作用力的问题，在第一步判断中先将其囊括在原因当中，因为还需同时满足剩余三个要件才能入罪，所以此时所指向的对象并非是最终的责任承担者。因果关系在中国语境下只是归责的客观基础，通过一般的逻辑判断后，可能会有大量的行为被认定为原因，此时若不加以区分，会出现刑事责任的范围过大的局面，因此，就进入下一阶段的判断———归责。第二层次是因果关系的价值评价，这是建立在第一步的基础之上而进行的。从价值或者规范的角度区分哪些行为是犯罪构成所关注的，哪些是具有刑法规范品质意义的因果关系。这里对于区分的判断标准笔者提倡采取大陆法系想当因果关系的折中标准。同时，除开相当性之外，还需要增加包括作为义务与防止的可能性以及公正的价值观念。前者主要是针对不作为犯而言，后者是对于纷繁复杂的个案，我们难以对公正有定论，因此将国家刑事政策、刑法的目的、刑法的基本价值准则等等纳入到公正所考察的范围之中。根据我国刑法的规定，可以发现法律对于行为人的主观问题上有极为详细的分类讨论。刑法第14条至16条规定的是故意犯罪、过失犯罪以及意外事件，在司法实践当中，行为人实施的行为经过第一层次的判断后，我们还需要考虑行为人的主观意向，其对造成的危害结果是希望、放纵还是未曾预料，以此来判定其是故意、过失或者不存在期待可能性。我国的刑法典中实际上已经为我们指明了一条道路，即首先分析行为与结果的客观联系，这是第一层次的客观归因;进而对行为人的主观意图进行考察，这属于第二层次的主观归责。由此来看，按照这样一种从归因到归责的判断模式，能为司法人员在实务中提供一个既易于操作又具有法理依据的分析范式。研究刑法因果关系的目的，主要目的在于确认危害结果是由谁实施的行为引起的，以及这种行为构成什么犯罪，以便提供成立这种犯罪的刑事责任的客观依据。研究英美刑法、大陆刑法因果关系的最终目的，也是为我国刑法因果关系提供参考和借鉴的价值，进行一定程度上的模式重构，解决刑事责任的客观基础才是研究刑法因果关系的任务。构造新的刑法因果关系，才能更好地服务于实践，指导司法活动。

参考文献:

［1］刘士心．美国刑法中的犯罪论原理［M］．北京:人民出版社，2010:29，33．

［2］CaptainDanielD．Maurer．WorkingwithProximateCause:An“Elements“Approach［Z］，TheArmyLawyer•DaPam27－50－463，2011:9．

［3］沈琪．英美刑法中的近因判断及其启示［J］．比较法研究，2014(2):163．

［4］韩强．法律因果关系理论学说史评述［D］．上海:华东政法大学博士学位论文，2007(5)．

［5］陈聪富．因果关系与损害赔偿［M］．北京:北京大学出版社，2006:121．

［6］H•L•A哈特，托尼•奥诺尔．法律中的因果关系(第二版)［M］．张绍谦，孙战国，译．北京:中国政法大学出版社，2005:231．

刑法哲学论文范文篇5

关键词：金融诈骗；刑法；非法占有

一、金融诈骗案件并不一定只是经济纠纷

在现实中，金融诈骗案件大多数作为经济纠纷来处理。一般而言，受害人或受害单位向法院的经济庭起诉实施金融诈骗的人，法院最后虽然判决被告人败诉，但此时被告人早已挥霍或转移走了诈骗的财物。结果不仅使受害人无法追回经济损失，反而耗费了漫长的诉讼时间以及昂贵的诉讼费用和律师费用等。

实际上，很多金融诈骗的案件，并不仅仅是一种单纯的经济纠纷，而可能已经触犯了刑法关于金融诈骗罪的规定。将金融诈骗的犯罪行为按照经济纠纷来处理，不仅使犯罪分子轻易地逍遥法外，有损刑法的权威，而且还让犯罪分子充分利用经济制裁手段的滞后性和缓和性的弱点，从容地游离于刑法与经济法的空隙之间，保留住了诈骗的果实。相反，如果用刑法来处理金融诈骗案件，不仅使犯罪行为“罪有应得”，而且会减少受害人或受害单位的诉讼成本，提高司法效率。

司法部门之所以将现实中发生的大量的金融诈骗案件简单地界定为经济纠纷，毕业论文主要原因有两个：第一，受传统刑法理论的影响，认为“对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法”。所以，对于金融诈骗首先应该考虑运用经济法的手段来处理。第二，没有从法益侵害和具体构成要件符合性的角度对金融诈骗的性质进行具体的分析，其结果不仅模糊了刑法作为公法的意义，而且也使刑法保护法益的目的流于口头。

金融诈骗是否只应该以经济的手段来防范和调控呢？笔者认为这是一个观念上的误区。民法经济法等私法维护的是私法的秩序，而刑法维护的是公法秩序。私法与公法共同组成和维护着整个法律秩序。刑法的性质决定了刑法有自身调控的范围和根据，刑罚有着与经济制裁不同的目的与任务，两者在功能上常常具有不可替换性。如果认为只有当经济制裁等手段不足以抗制某种行为时才运用刑罚手段，实际上是否定了刑法在法律体系中的独立地位。事实上，当某种行为对法秩序和法益的危害程度接近社会一般的犯罪与刑罚观念的时候，该行为就有了成为犯罪以及受刑罚处罚的理由。至于如何恢复被侵害的法益与法秩序，民事制裁手段并不排斥刑罚。用刑罚来处理经济犯罪案件，犯罪嫌疑人基于对刑罚的恐惧，受害人或受害单位往往也容易挽回经济损失。

刑法总是将对法秩序和法益的危害程度接近社会一般的犯罪与刑罚观念的行为规定为犯罪，并以构成要件来描述这种不法的类型。换句话说，当某种行为符合刑法规定的具体的构成要件的时候，我们就可以说该行为的社会危害性已经达到了应受刑罚处罚的程度，应该根据刑法来调整。因此，对于金融诈骗行为的处理，应该看金融诈骗是否符合刑法规定的构成要件。

二、金融诈骗罪必须“以非法占有为目的”作为其主观要件

强调加强对金融诈骗行为的刑法防范和调控，并不是说凡是金融纠纷都应该一律以刑法来处理。刑罚手段关系到人的自由、权利甚至生命，所以要严格控制刑法的适用。只有当金融诈骗行为符合刑法规定的金融诈骗罪的构成要件时，才可以动用刑法这一社会调控手段，否则，就有可能违反罪刑法定原则和侵犯人的基本权利。根据刑法对金融诈骗罪的规定，金融诈骗罪的成立必须“以非法占有为目的”作为其主观要件，这也是司法实践在认定金融诈骗罪时最感棘手的一个问题。

由于对金融诈骗犯罪所侵害的法益存在着理解上的根本分歧，硕士论文刑法理论界和司法实践部门对金融诈骗罪中“以非法占有为目的”的内涵的看法也存在相当大的差异。

笔者认为，金融诈骗罪中“以非法占有为目的”，是指行为人意图排除财物的所有人（包括非法所有人）、将他人的财物作为自己的所有物而取得事实上的支配权的意思；而且金融诈骗罪中所有的作为主观要素的“非法占有为目的”，其内涵都是相同的。理由是：第一，金融诈骗犯罪归根到底是对财产法益的侵害。其本质的特征就是永久性地非法剥夺他人对财物的权利，自己以财物所有人的身份取而代之。只有将“意图排除财物所有人（包括非法所有人）、将他人的财物作为自己的所有物而取得事实上的支配权的意思”作为“非法占有为目的”的中心意思，才符合取得型财产犯罪（相对于毁坏型的财产犯罪而言）的本来面目。第二，笔者之所以不认为行为人非法占有的目的是排除“权利人”行使权利，也没有将金融诈骗罪的法益表述为财物的所有权，是因为在金融诈骗罪中，可能存在基于不法原因或者非法债务而仍然构成犯罪的情形。例如，甲受贿了人民币100万元，乙以非法占有的目的以集资为名将甲受贿来的100万元骗走。假如乙同时以相同的手段从不特定的多数人处非法集资，乙的行为构成集资诈骗罪。在该案例中，虽然甲并不是这100万元的权利人，相应地乙的行为也没有侵犯甲对这100万元的所有权。但是即使受害人并不是财物的权利人，并不拥有对财物的所有权，但这并不妨碍行为人非法取得意图的形成和实现，其行为仍然对正常的金融秩序和他人财产造成侵害。因此，非法占有的目的只是永久性地排除财物所有人，包括非法所有人对财物占有、处分、收益的事实。第三，排他性只是非法占有意图的一个特性，并非是非法占有意图的本质或全部内容。因为占有的实质是对财物的支配或控制，行为人剥夺或排除他人对财物的占有乃至所有权，并不意味着他支配、控制了财物。例如，将所有人的财物直接砸毁，以及将别人鱼塘中的鱼放走的行为，虽然排除了所有者对财物的所有权，却不能说行为人具有非法占有他人财物的目的。

三、“以非法占有为目的”的认定

如果说“以非法占有为目的”在理论上尚且存在模糊之处，在实践中认定行为人是否具有非法占有为目的就显得尤为复杂，在金融诈骗罪中更是如此。“以非法占有为目的”毕竟形成和存在于行为人的内心世界，不可能像“事实”一样容易被人们掌握或者客观化；而且，是否具有非法占有的目的是一些重罪与轻罪（如集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪）、罪与非罪（如盗窃罪与盗用行为）的分水岭。犯罪嫌疑人为了尽可能地逃避法律的制裁，总是会避重就轻不承认自己具有非法占有的目的。因此，在认定行为人是否具有“非法占有的目的”时，应该十分谨慎和严肃。要判断行为人是否具有非法占有的目的，必须以事实主义为基本立场，对客观情况作实质性、综合性的考量，通过推理回溯至行为人的主观心理。当判断的目光往返流转于事实与行为人主观心理之间时，刑法对“以非法占有为目的”所描述的核心内涵就是其中必不可少的媒介。

在将案件归属于“以非法占有为目的”这一不法类型的时候，判断者需要对表现出来的与案件有关的各种客观情状作各种不同种类的判断。医学论文从方法论上而言，包括判断者个人的感知、正常的程序或逻辑推理、对目的性行为的考量、一般的经验法则的藉助等等。判断者要以“非法占有为目的”的核心内涵为基础，透过各种肤浅的表象以抓住事实的本质。

针对司法实践部门对“以非法占有为目的”在认定上的困惑，最高人民法院曾在1996年12月16日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中通过列举几种典型的欺诈行为以塑造非法占有目的的不法类型：1．非法获取资金后逃跑的；2．肆意挥霍资金的；3．使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；4．具有其他欺诈行为，拒不返还资金或者致使资金无法返还的。应该指出的是，上述列举并不是“以非法占有为目的”的全部现实。司法解释的运行是带有规范属性而非纯粹描述属性的。这种司法解释更为重要的意义在于该解释为纷繁复杂的案件事实提供了可供比较的不法类型。在司法实践中，法官还是应该立足于事实主义的基本立场和“以非法占有为目的”的核心内涵，根据其实质对现实发生的案件进行类型化的思维，逐步形成案件事实，然后才可能将其归摄于法条之下。在这个应然与实然相对应的过程中，法官善良的感知和一般的社会经验法则在规范与事实的不断往返流转中起着不可忽视的作用。

参考文献

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[2]储槐植,梁根林．贪污罪论要[J]中国法学.1998，(4).

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刑法哲学论文范文篇6

中图分类号：DF0.05文献标识码：A文章编号：1001—8263（2000）09—0048—08

马克思主义法学理论是马克思主义法哲学、法律思想史、法制史以及马克思主义各部门法理论所构成的科学理论体系。其中，马克思主义法哲学是科学的法学世界观和方法论的辩证结合，是整个马克思主义法学理论的基石。

如同任何事物的发展一样，马克思主义法哲学的萌芽、发展直至形成也是一个历史的、渐进的过程。这样一个过程大致可以分为三个历史阶段：第一个阶段，从1835年—1842年上半年，即从学生时代到《莱茵报》工作前期，是马克思从康德主义向黑格尔主义的转变时期。在这一时期，青年马克思创立了具有自己特色的法哲学观，即新理性自由主义法哲学观；第二个阶段，1842年下半年—1844年初，即从《莱茵报》工作后期到《德法年鉴》的创办，这是马克思由新理性自由主义法哲学观向科学法哲学观的发展过渡时期；第三个阶段，1844年春—1846年，即从《1844年经济学哲学手稿》到《德意志意识形态》，是马克思主义科学法哲学观的形成期。（注：参见公丕祥：《马克思的法哲学革命》，浙江人民出版社1987年版，第8—9页。其中，公丕祥教授把第一个阶段称为“新理性批判主义法哲学观”。）

其中，第一个阶段作为起点对于马克思主义法哲学的最终形成起到了十分关键的作用。尽管这一时期的法哲学思想尚不成熟，但他所提出的关于新理性自由法的理念和内容，在当今时代依然有着重要的现实意义，值得我们学习和研究。

一、马克思新理性自由法思想的发展轨迹

1835年10月，年轻的马克思满怀造福人类的宏伟志向，肩负着家庭的期望，来到波恩大学法律系学习。次年10月，他转入柏林大学继续攻读法学。这段时间里，马克思非常欣赏康德的理性自由主义法学观。但是，在经过刻苦的理论学习之后，他又感到这种形成于40多年前的、充满理想主义的法学观似乎并不那么令人满意。于是马克思决定，以这种理想主义的法学观为基础，通过自己的研究去分析法的一切领域，进而构建起一个新的、无所不包的法哲学体系。他的意图是从现代法本身引申出自己的基本原则来，并把它贯彻到罗马法中。他认为，罗马法是一切现代法的核心，而法哲学的任务就在于，从思辨哲理的角度去概括现时代的法律实践及成果并贯彻到罗马法中去，使罗马法体现新时代的法律精神。在艰辛的理论劳作之后，马克思试图构建的法哲学体系逐渐形成，它由两部分组成：第一部分名为《法的形而上学》，主要是试图先验地规定法的原则、思维和定义；第二部分名为《法哲学》，旨在论述法的先验原则在罗马法中的贯彻。这第二部分又区分为形式法和实体法两种学说，“其中关于形式法的学说，应当叙述体系在连贯性和联系方面的纯粹形式，它的分类和范围；关于实体法的学说，相反地，则应当叙述体系的内容，说明形式怎样凝缩在自己的内容中。”（注：《马克思恩格斯全集》第40卷，第11页。）为了这一体系，马克思还认真撰写了约有300印张的手稿。

这一法哲学体系是理想主义激情的产物，在随后进行的理论研究中，尤其是1837年夏秋通过同青年黑格尔派的接触，使马克思越来越认识到理想主义法学观本身的严重缺陷。通过重读黑格尔的著作，马克思深深地被他那丰富而精辟的思想所吸引，开始明白黑格尔学说对他的理论研究的重要性。与康德不同，黑格尔强调，哲学的态度“必须绝对避免把国家依其所应然来构成它”，“哲学的任务在于理解存在的东西，因为存在的东西就是理性”。（注：黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，序言第12页。）事实上，整个黑格尔思想体系的开端就是“存在”或“现有”。于是，黑格尔学说像“诱人的海妖一样”（注：《马克思恩格斯全集》第40卷，第15页。）把年轻的马克思诱入它的怀抱。

马克思运用黑格尔学说，对自己的旧信仰进行了深刻的自我批判，发现自己精心构建的法哲学理论体系实际上充满着矛盾和错误，并最终看清了“全部体系的虚假”（注：《马克思恩格斯全集》第40卷，第13页。）。在这场精神世界的剧烈斗争中，马克思由康德主义转向了黑格尔主义。但是，在这场转变中，马克思并不是彻底地抛弃了康德主义。他所抛弃的只是康德从“应有”出发去推演“现有”的理想主义和独断主义的法学方法论，而康德强调人的价值与尊严、诉诸自由理性的进步思想则被马克思继承下来并发扬光大。马克思找到了黑格尔学说这一思想武器，但他也并不是一个纯粹的黑格尔主义者。马克思欣赏黑格尔从“现有”出发，从事物内部的矛盾出发理解事物的辩证法，却并不赞成黑格尔身上所体现的德国“庸人”的软弱。总之，马克思在这一时期既继承了康德理性自由主义的积极因素，又吸收了黑格尔理性国家主义的合理内核，在综合两者的基础上形成了具有自己特色的以人类理性、自由为核心的法哲学观。为把这种法哲学观与同样是强调理性与自由的康德旧理性自由主义法哲学观区别开来，我们可以把它称为新理性自由主义法哲学观。

马克思于1841年3月完成的“博士论文”——《德谟克利特的自然哲学和伊壁鸠鲁的自然哲学的差别》，1842年1—2月撰写的《评普鲁士最近的书报检查令》，以及1842年4—8月分别写下的《关于出版自由和公布等级会议记录的辩论》、《第179号“科伦日报”社论》等文章是这种新理性自由法思想的代表作。

二、马克思新理性自由法思想的主要内容

1.关于人与自由

伊壁鸠鲁生活在马其顿军事帝国统治时期。在军事专制统治之下，以雅典为代表的城邦民主制已经解体，昔日全体城邦公民参加国家事物管理的局面则成为过去。在这种情况下，个人无法获得支配自己命运的自由权利。其时，早期斯多葛学派将德谟克利特的必然性思想推向极端，借助自然法极力宣扬“生死有命、富贵在天”的宿命论思想。伊壁鸠鲁虽然是德氏的学生，但他却主张重视偶然性和主体的能动作用，强调对个人幸福、快乐的追求，宣扬个人的绝对自由与独立，并以此为基础，第一次提出了“社会契约论”的思想。在当时的德国，随着资产阶级激进政治运动的发展，争取民主反对专制、崇尚理性摒弃神性、追求自由否定强权，已构成了一种新的时代潮流。正是在这种极其相似的时代背景下，马克思在“博士论文”中对伊壁鸠鲁表示出了赞赏与推崇。

与德氏只注重原子直线运动的机械论不同，伊氏强调了原子偏斜运动所带来的偶然性，他的目的并不只是想说明物理学上的一个原理，而是为了提出自己关于自由这一哲学领域重要问题的基本观点。伊氏认为，即使在当时希腊社会制度分崩离析之际，人们也不必惧怕无法维持个人的幸福、快乐与安宁，因为整个物质世界都是由原子构成的，原子是自由的，而人的个性和原子一样。因此，每个个人都可以是绝对独立和自由的。马克思充分肯定了这一自由观，认为伊氏的不朽功绩就在于“肯定了自我意识的自由”（注：《马克思恩格斯全集》第40卷，第45页。），强调了个体的自由与独立性。

伊氏的自由观还体现在抨击宗教神学的无神论精神上。他并不像其他希腊哲学家和普通人那样对天体满怀虔诚崇敬之情，并反对把天体作为神来崇拜，他认为神实际上是由人的愚昧造出来的。伊氏之所以对宗教神学奋起抨击，正是由他的哲学思想核心——自我意识的绝对性和自由所决定的，把天体崇拜为神，这是与自我意识的绝对自由格格不入的，只能导致迷信和不自由的产生。马克思对此大加赞赏并因此而称伊氏为“最伟大的希腊启蒙思想家”（注：《马克思恩格斯全集》第40卷，第242页。），同时进一步认为，“因为无理性的世界存在，所以神才存在。”（注：《马克思恩格斯全集》第40卷，第285页。）

然而，马克思在对伊氏的自由观加以肯定的同时也予以了科学地批判。在黑格尔学说里，自由和必然是统一的，“精神在它的必然性里是自由的，也只有在它的必然性里才可以寻得它的自由”（注：黑格尔：《哲学史讲演录》第1卷，商务印书馆1959年版，第31页。），“内在的必然性就是自由”（注：黑格尔：《小逻辑》，商务印书馆1980年版，第105页。）。吸收了黑格尔思想精华的马克思认为，伊氏由于过度地肯定偶然性而忽视了必然性，因而把个人的价值、利益与幸福推向了极端，导致了绝对自由观。同时，由于“偶然”是一种只具备可能性的现实性，所以伊氏实际上是对现实存在的可能性漠不关心，这就表明，伊氏把作为客体的现实和主体自身割裂开来，把人与环境对立起来，因而他的自由观的基础只是一种幻想的抽象的可能性。马克思通过对伊氏自由哲学的研究与批判，既加深了对现时代的认识，又形成了自己的法哲学观点；既强调作为主体的人的自由、价值与尊严，又重视客体、环境的作用；人要成为真正自由的人，不能仅满足于对现存世界的抽象批判，而要采取现实行动来改变世界。与时代精神相呼应的真正的哲学应当解决这样一个基本问题，即人怎样才能成为一个自由的人。

应该说，青年马克思关于人与自由的基本观点虽然是以“自我意识”的面目出现，虽然还建立在黑格尔思辨唯心主义的理论基础上，但它无疑已是新理性自由法思想的哲学纲领。

2.关于自由与法律

1841年12月24日，德皇威廉四世颁布了名为自由、实为专制的“新”书报检查令，以取代威廉三世颁布于1819年10月18日的“旧”书报检查令。此“新”法令由于其字面上的保障言论、出版自由而迷惑了相当一部分人，其中甚至包括当时自认为最激进、最革命的青年黑格尔派中的一批人。青年马克思以其犀利的政治目光一眼看穿了这个“新”书报检查令的伪善面具，于1842年1—2月间写下了《评普鲁士最近的书报检查令》，一针见血地揭露了普鲁士专制政府的真正意图。此后，马克思又于1842年4月挥笔写下了《关于出版自由和公布等级会议记录的辩论》一文，深入分析了法与自由的关系。

马克思指出，早在20年前，就有了一个书报检查令，新法令序言却再度指示检查官必须遵守这一法律，而新法令与旧法令相比，其专制与压迫又更胜一筹：“对政府措施所发表的见解，其倾向首先必须是善良的，而不是敌对的和恶意的……与此相适应，检查官也必须特别注意准备出版的作品的形式和语调，如果作品因热情、尖锐和傲慢而带有有害的倾向时，应禁止其发表。”（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，第16页。）对此，马克思辛辣地嘲弄道：“法律允许我写作，但是我不应当用自己风格去写，而应当用另一种风格去写。我有权利表露自己的精神风貌，但首先应当给它一种指定的表现方式！……我是一个幽默家，可是法律却命令我用严肃的笔调。我是一个激情的人，可是法律却指定我用谦逊的风格。”（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，第7页。）处在这样的法律之下，哪里还有什么出版自由？

不难看出，新颁布的书报检查令是以作者的内心思想和政治态度作为它的惩罚对象的。马克思认为，这种惩罚思想而不是惩罚行为的法律实际上是“恐怖主义的法律”，“是对非法行为的公开认可。”（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，第16—17页。）而真正的法律，其调整对象只能是人的外在行为。黑格尔也曾表示，须承担法律后果的只能是人的行为（注：黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，序言第118—121页。），而人的思想或人本身根本不是法律所指向的对象。马克思写道，“我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为之外，我是根本不存在的。”（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，第16页。）马克思认为，那种惩罚人的思想的法，不是国家为保护公民的平等、自由等合法权利而颁布的法，其实只是一个阶级或一个党派用来对付另一个阶级或另一个党派的工具，因为这种追究思想倾向的法在事实上剥夺了公民在法律面前的平等与自由，“这不是法律，而是特权。”（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，第17页。）

在抨击专制法律的基础上，马克思深入分析了法与自由的关系。在这时，他继承了卢梭等资产阶级启蒙思想家和康德的法哲学思想，认为自由是人的天性，并以此作为探讨法与自由关系的理论基石。马克思认为，人类的各种自由从来就是存在的，只不过有时表现为普遍权利，有时表现为特权。在专制统治下，自由表现为特权，制订和执行书报检查令者是“特殊自由”的主体；而受到检查令奴役的人民，是“普遍自由”的主体，出版自由正是“普遍自由”的一种有效体现。为此，马克思指出，“出版物在任何情况下都是人类自由的实现。因此，哪里有出版物，哪里也就有出版自由。”（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，第62页。）“自由是全部精神存在的类的本质，因而也就是出版的类的本质。……对人来说只有体现自由的东西才是好的。”（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，第67页。）而法在人类的自由生活面前是无能为力的，只有当人的实际行为表明他已不再服从自由的自然规律时，表现为法律（真正的法律）的自由的自然规律才可以强制人重新成为自由的人。因而，检查令这种“预防性的法律是一种毫无意义的矛盾”。（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，第72页。）如果说法律有预防功能的话，那也只是在人的行为触犯了法律之后，法律作为一种惩罚性命令而起到的作用。即使在这种情况下，法律的预防作用也同样表现了人的自由天性，因为“自由是罪犯的内在属性。……罪犯在侵害自由时也就是在侵害他自己，这种侵害自己的罪行对他来说就是一种惩罚，他认为这种惩罚就是对他的自由的承认。”（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，第71页。）可见，法律的预防职能也就在于强制人成为自由的人，即恢复人的自由天性。因此，马克思得出结论：真正的法是人类自由的体现，是以法律形式存在的自由，“法律不是压制自由的手段，正如重力定律不是阻止运动的手段一样。……恰恰相反，法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质。法典就是人民自由的圣经。”（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，第71页。）

这样，马克思把他的自由哲学观融入了政治、法的领域之中。一方面，马克思继承了康德的理性自由主义思想，强调自由是人的天性、是人的类本质，认为真正的法以人类自由为基础并且是自由的实现；另一方面，马克思不仅猛烈抨击贵族统治阶级对人民“普遍自由”的压制，而且明确指出“法典就是人民自由的圣经”，体现出他超越了康德。如果说这时马克思关于法与自由的辩证思想主要是来自黑格尔法哲学而有所局限的话，那么，马克思发现了法的党派性质并认为“治疗书报检查制度的真正而根本的办法，就是废除书报检查制度。”（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，第31页。）人们要“不仅用矛头而且要用斧子去为它战斗”（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，第96页。）。这表明，马克思的思想不仅已超越了黑格尔而且也超越了青年黑格尔派。

3.关于国家与个人

国家与个人的关系问题是任何一种法哲学理论都无法回避的重要问题。而在当时的德国，这一问题显得尤为突出，因为在当时，这一问题的背后潜藏着宗教与政治两大斗争的焦点问题。

马克思为之工作的“莱茵报”从创刊伊始，就接连发表批判普鲁士专制制度的文章，此外还登载一些批判反动宗教的文章。这些文章在大大鼓舞了反抗专制、追求民主自由的人们的同时，也触怒了普鲁士王朝专制政府及其党羽们。被马克思讥讽为普鲁士政府“密探”的海尔梅斯在“科伦日报”上发表文章，对“莱茵报”批判基督教神学大加指责，刻意吹捧基督教国家。针对这一举动，马克思于1842年6—7月间挥笔写下《第179号“科伦日报”社论》予以有力反驳，并进一步论述了国家与个人之间的关系问题。

在马克思看来，海尔梅斯等人认为宗教是国家的基础、宗教决定国家兴衰的论点是无稽之谈，是“完全颠倒了历史”。真正的宗教是他们国家自己的宗教，“古代国家的‘真正宗教’就是崇拜它们自己的‘民族’，它们的‘国家’。不是古代宗教的毁灭引起古代国家的毁灭，相反地，正是古代国家的毁灭才引起了古代宗教的毁灭。”（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，第114页。）为了进一步证明反理性的宗教神学国家观的荒谬，马克思一针见血地道出了其理论中存在的无法释清的二难推论：“或者是基督教国家符合于实现理性自由国家的概念，那时，国家只要从人类关系的理性中产生出来成为理性的国家就足够了，不必要成为一个基督教的国家。或者是理性自由的国家不能从基督教中产生出来，那时，你们自己就应该承认这种做法不是基督教的目的，基督教不希望坏的国家，但是不实现理性自由的国家就是坏的国家。”（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，第127页。）因而，马克思认为，国家不应也不能建立在宗教神学的基础之上，而应建立在人类理性自由的基础之上，国家和法的自然规律是从人类理性和经验中而不是从神学中引申出来的。这一思想正是马克思批判地吸收了黑格尔理性国家主义以及洛克、斯宾诺莎、孟德斯鸠、卢梭等启蒙思想家学说的结果。至此，马克思发现了著名的国家与法的引力定律：国家和法的重心正是在其本身中找到的。（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，第128页。）在此，我们不难看出，马克思在这里已把“博士论文”中的无神论思想与理性自由主义国家观结合了起来，从而为他进一步论述国家与个人关系这一法哲学基本问题打下了坚实的理论基础。

既然宗教国家的存在是违背人类自由和理性的，那么，这种理性自由的国家究竟是什么样的呢？马克思写道，“国家的真正的‘社会教育作用’就在于它的合乎理性的社会存在。国家本身教育自己成员的办法是：使他们成为国家的成员，把个人的目的变成大家的目的，把粗野的本能变成道德的意向，把天然的独立性变成精神的自由；使个人和整体的生活打成一片，使整体在每个个人的意识中得到反映。”（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，第118页。）因而，这样的国家“是相互教育的自由人的联合体”。（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，第118页。）可见，在马克思看来，真正的国家应是理性的国家、自由的国家，是从人类相互关系的理性之中产生出来的。这样的国家必然不是专制的国家而是保障个人自由、发挥人类理性的国家。需注意的是，在这里，马克思所讲的理性并不是自由主义法学派的“个人理性”，而是公共理性、人类理性，它具有历史的、辩证的性质。这就使马克思明显地超越了同样是强调理性的洛克、斯宾诺莎、卢梭等启蒙思想家。马克思认为，在国家这个庞大的机构里，必须实现个人法律的、伦理的、政治的自由，个别公民服从国家的法律（真正的国家、法律）也就是服从人类理性的自然规律。这就是马克思心目中国家与个人的关系这一法哲学基本问题的答案。

应该说，马克思这种新理性自由主义法哲学观的形成是与那个时代息息相关的，事实上，马克思的思想进程和理论探索无时无刻不在关注着时代现实的发展。他坚信，“任何真正的哲学都是自己时代精神的精华，所以必然会出现这样的时代：那时哲学不仅从内部即就其内容来说，而且从外部即就其表面来说，都要和自己时代的现实世界接触并相互作用。”（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，第121页。）马克思指出，哲学从它进入世界的第一天起，就伴随着敌人的叫喊，那是因为反映时代要求的真正哲学是阐明人权的学问，它所要求的国家必然是符合人性的国家。而这样的国家只能从人类自由理性中产生，真正的哲学研究实际上也正是一个自由理性的行为。（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，第121—126页。）

四、马克思新理性自由法思想的现实启示

马克思在批驳“新”检查令的非法性时曾写下这样一段话，“……在法律受到破坏的地方就至少应当存在着法律。既然不存在出版法，也就不可能破坏出版法。检查制度不是控告我违反了现行法律。它宣布我的意见有罪是因为这个意见不是检查官和他上司的意见。”（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，第76—77页。）不难看出，马克思这段话的内涵与现代社会“法无明文不为罪，法不禁止即自由”的司法原则有着内在精神上的一致性，而这一原则正是今天我们已耳熟能详的“罪刑法定”原则。但是，我们丝毫也不能因已经确立了这项原则而沾沾自喜，不应忘记，当历史的车轮已行进到公元1979年时，我们制定的刑法典上还没有规定罪刑法定原则，直到不久前的1997年，修订后的新刑法才正式确立了这项旨在保障人权、促进法治的司法原则。而马克思早在150多年前就对这一原则进行过相关阐述，对此，我们是否应当进行深刻的反思？进一步看，现在的法律条文上虽已明确规定了这项原则（注：《中华人民共和国刑法》总则第三条，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚：法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”《中华人民共和国刑事诉讼法》总则第十二条，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。），但实际运行情况又怎样呢？一些基层执法人员非法拘禁殴打公民甚至人大代表、超市的某些保安对顾客非法强行搜身、少数农村干部私设公堂暴力刑讯等恶性事件时有发生。而事后当被问及为什么要这样做时，肇事者往往还会振振有辞，说这些人“犯了法”！在上述现象仍大量存在的情况下，我们是否还能说“罪刑法定”这项刑法的基本原则已经得到了良好的贯彻？从这个意义上讲，保障人权和实现法治的理想，道路依然漫长，马克思的理性自由法思想仍没有过时。公务员之家版权所有

“书报检查措施并不是法律。……检查法是对自由表示怀疑的法律。……检查法只具有法律的形式。出版法才是真正的法律。……因为它反映自由的肯定存在。”（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，第70—71页。）这是马克思针对保护自由的出版法和专制的检查法之区别而作的论述。这段论述无疑有着它特定的历史背景，而且从“自由的肯定存在”意义上来界定法律显然是受到了黑格尔的重大影响（注：黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，序言第36页。）。但是，应当注意，马克思在此明确指出真正的法律与形式上的法律是有根本区别的，并强调徒具法的形式的所谓“法律”并不是真正意义上的法律。反观当前，在对党中央“依法治国”战略决策的贯彻实施过程中，个别地方领导把“依法治国”具体化为“依法治市”、“依法治县”、“依法治乡”甚至“依法治村”。这种提法并没有错，但问题在于：那“依法治县”、“依法治村”等等所依的是什么法？据某县级市领导称，该市于一年之内“立”了几十部“法律法规”！更有甚者，一些商场店家居然也开始制定各种“法规”、“条例”，且条文“完备”，诸如“窃一罚十”、“本店有权对涉嫌盗窃商品者采取搜查措施”等等。由此而引发的一些事件频频见诸报端，有的触目惊心。事实上，无论是“依法治国”、“依法治省”、“依法治市”，还是“依法治县”、“依法治乡”、“依法治村”，所依之法，都只能是我国社会主义市场经济法律体系当中的“法”，只能是有立法权的国家各级机关所制订的法律法规，而不是那些徒有法律形式的各种名目的“土”法。从这一点上讲，马克思关于形式上的法律与真正的法律的论述，值得我们每一个人深思。

刑法哲学论文范文篇7

从一般法理学（Generaljurisprudence）的角度看，法律权利、法律行为和法律责任三者有机地构成了各种法律制度的本体要素，它们是对法律进行实证研究的重要范畴。以控制行政权力为基本功能的现代行政法亦以行政权力、行政行为和行政责任为基本结构，由此构成了“行政权力-公民权利”、“行政行为-行政程序”和“行政责任-行政救济”的基本范畴1.自20世纪90年代行政诉讼制度确立以来，行政法律责任一直是中国大陆行政法学研究中一个不容忽视的概念。其主流观点认为，行政法律责任是指行政法律关系主体因违反行政法律规范所应承担或应负的法律上的不利后果，根据行政法律关系主体的分类，其中包括行政主体的责任、公务员或行政人的责任以及行政相对人的责任。或许是行政法的控制行政权力的价值取向使然，也可能是受西方行政法学的影响，中国大陆学者大多将研究重点置于行政主体的责任，一般认为，行政法律责任是指行政主体因行政违法或行政不当，违反其法定职责和义务而应依法承担的否定性的法律后果。这种意义上的行政法律责任不仅包括行政损害赔偿责任，在责任形式上，它几乎囊括了所有行政违法、行政不当及瑕疵导致的不利后果，行政行为的确认无效、撤销、变更均是重要的责任形式2.然而，在诸多的域外行政法学著述中以及行政立法中，我们几乎无从发现“行政法律责任”这一称谓，与之比较接近的一个概念是“行政损害赔偿责任”，它在各国立法及公法学说中则具体化为“政府责任”，“政府侵权责任”、“国王责任”、“联邦责任”等，它的涵义仅局限于行政机关因其公务活动给公民合法权益造成的损害所承担的赔偿责任3.中国大陆行政法中的行政法律责任的涵盖的范围显然比西方行政法要大的多，后者大致相当于民法中的侵权责任。

为什么对于“行政法律责任”这一行政法学中基本概念的理解，中国法学与西方法学会产生如此重大的分歧呢？在当下中国以西方法制为师、大量移植西方法的法治化图景中，人们很容易从西方法学的“成熟”与“稳健”、以及中国法学（尤其是行政法学）正处于“蹒跚学步期”的对照中，得出中国行政法学的“幼稚”之名。有人认为，大陆法系行政法上的行政处分（行政行为）概念滥觞于民事法律行为概念，尽管在长期的演化发展过程中形成了独特的涵义和功能，但其基本理论应与民事法律行为相衔接4，民事法律行为的无效和撤销是一个效力要件是否具备的问题，而民事责任则关系到“强制”与“担保”，两者不可混淆，因此，将撤销和无效看作行政法律责任的形式是不正确的，这反映了中国大陆行政法学的不成熟或幼稚。就某一具体问题简单地指责中国法学“幼稚”，其合理性是不足的，因为就特定问题所形成的观点而言，思想是很难统一的，也不必统一。吉尔茨说：“法律是地方性知识”4，以中国的法治建设这一特定场域中的地方性知识为研究对象的中国行政法学难道不会形成其特有的“洞见”吗？

问题在于，在法律学的语境下，我们应当怎样诠释和使用责任这一基本概念？申言之，法律学意义上对基本概念的诠释路径甚至关涉到这样一个宏大的理论问题：法学作为一门规范性质的独立科学，其“自治”或“自主”的根基即本体的研究方法是什么？5

二、方法：民法学、刑法学对责任的诠释及法学研究路径

在法律责任的相关研究中，刑法、民法学者们为人们提供了蔚为大观的理论。大陆法系的刑法（学）自近代责任主义原则确立以来，责任论每被认为是犯罪论的核心，无责任则无刑罚，是以犯罪之认定判断，无法缺少责任，否则不能认定犯罪成立，并予以刑罚6，在这种背景下，大陆法系刑法学对刑事责任的认识趋于一致，即将刑事责任进行二元定义，称为一般意义上的刑事责任和特定意义上的刑事责任。一般意义上的刑事责任是指可使实施行为的行为者承受刑罚的地位之情形或条件，这与英美法系刑法中将刑事责任定位为犯罪构成是一致的，它实际上是将刑事责任的本质归结于法律关系；特定意义上的刑事责任是指行为的有责性7，它是犯罪构成要件之一，在本质上，它是指法律基于特定的价值标准对实施侵害之行为以及支配该行为之主观心理状态所作的“道义非难”和“社会非难”。因此，特定意义刑事责任的本质在于法律上的价值评价。在民法中，民事责任虽不像刑事责任那般“地位显赫”，但却是债法理论中不可或缺的组成部分。大陆法系民法学的通说认为，责任随债务而发生，二者须臾不可分离8.债是指应为一定给付之义务，而所谓责任则是指强制实现此义务之手段，亦即履行此项义务之担保9.债与责任的关系具体表现为：债为当为，责任为强制；债是责任之前题，责任是责之结果。债永远存在，但责任超过诉讼时效则不再存在。债与责任之间的转化，可以侵权行为为例来说明，侵权行为发生后，侵权人承担损害赔偿之债，仍属“当为”性质，但是如果侵权人拒绝履行此债，受害人诉之法院，法院判决并强制侵权人赔偿损害，此即由债转化责任。可见，侵权行为的第一结果是债，对债的违反，进入公力救济，才产生第二结果法律责任10.由此可见，在方法论的意义上，民法中对法律责任的诠释与一般意义上的刑事责任较为相似，必须将其置于法律关系中才能得到较为彻底的解读。11

大陆法系对民事责任、刑事责任的诠释展示了法学研究中两种不同的路径，是对法律责任“复眼”式的认识。这两种方法界分的哲学前提是新康德主义的所谓“方法二元论”，自从英国哲学家休莫提出事实与价值的二元界分命题从而开创人类认识论的新纪元以后，近代法学出现了二者在学说上被分开的趋势（以休莫、韦伯、凯尔森、拉德布鲁赫等的观点或立场为代表，尤其是新康德主义的所谓“方法二元论”）。在事实与价值被相对严格界分的基础上，法律学的核心研究对象被认为是实证的法规范，法律学的基本任务就是为法律家在法律推理、适用的过程中提供基本的认知模式，因此，法学研究的要义首先在于对基本法律概念、法律规范的逻辑形式构造进行精确的界定。这是一种价值中立、逻辑中心主义的规范分析路径，它以分析实证法学的逻辑分析、语义分析为核心，成为法律学的基本研究方法。大陆法系法学对一般意义上的刑事责任、民事责任的分析，就运用了这种方法。在这种方法中，法律责任（而非道德上的责任、政治上的责任）的意义须从法律的形式意义上得以说明，因此法律责任的本质在于法律关系，这些相互链接的法律关系必须满足某些逻辑的、社会事实的条件方能成为法律责任的标准范式：1、行为违反了义务，即侵犯了权利；2、行为造成了实际损害；3、对被侵犯权利的救济须有国家公权力的强制作用12.这为我们展示了法律责任规范的逻辑形式结构，也奠定了法教义学意义上对责任的认知范式，从而将法律责任从道德责任、社会责任中剥离出来，成为法律学的基本概念。

但是，上述研究路径并没有为我们提供一个关于法律责任规范完整的认识。它只是在事实和逻辑层面上解决了法律责任规范的内在机理，但它无法回答“人们应当基于何种理由对自己的违法行为承担法律责任？”这一具有价值判断性质的根本问题。因此，为了求得对法律责任规范完整的认识，导入某种价值分析的路径是必要的。大陆法系刑法学在一种价值分析的进路上，展开了对“特定意义的刑事责任”的界定。所谓的“行为的有责任”，是指法律上的价值评价，即基于一定的价值标准对行为（最终针对支配该行为的主观心理）实施的道义和社会的非难或谴责，而对这种评价机制中的价值标准的研究，即刑事责任理论中“责任的根据”，这是对刑事责任价值本原的认识。当然，这种价值分析并不是哲学意义上追本溯源、形而上式的追问，它必须立基于法规范的限制范围，以寻求价值标准的客观化。于是，刑法学导入“罪责”这一规范机制，从而使抽象的道义性、社会性非难转变为对行为人主观过错（故意、过失）的探究。在民事责任、行政责任中，与“罪责”相对应的概念是“归责”，“归责”实际上也是法律责任规范中价值评价的客观化机制，由此产生的是民法、行政法中的“过错责任”和“无过错责任”的归责方式。

大陆法系刑法学、民法学在上述两个研究路径上对法律责任规范的诸要素作了精微湛密的分析，从而形成了对法律责任规范较为完整的诠释。这种研究路数是在明确界分法规范的诸要素的基础上，对不同研究方法的有机统合。

从法的现象的角度看，法的构成因素由价值、事实和逻辑组成，分别以这三个因素为研究对象的学科囊括了法学所有的流派，并构成了完整的法学方法论。法律所包涵的价值因素是自然法学（或其他价值取向的法理学）赖以存在的基础；而广义的社会法学则以法律的事实因素为研究对象，它包括法经济学、法社会学和历史法学等学科；法律所包涵的逻辑因素构成分析法学赖以成立的基础。对上述法学三大流派的理解，应从本体论（Ontology）和方法论（Methodology）两个层面着手。从方法论的层面上看，分析实证方法、价值分析方法以及社会实证分析方法构成了完整的法学研究方法。

作为法律方法论的分析法学主张，法律研究应注重从逻辑和形式上分析实在的法律概念和规范，并形成了一套以逻辑分析和语义分析为基础的系统而精密的法律分析方法。它通过概念的分析与建构形成规则，通过极高的逻辑系统性形成超越具体问题的形式合理性。如果没有这一点，法学将不成其为法学，因为作为法学者和立法者，尽可能地将纷繁芜杂的社会现实概括至一个严谨的法律概念系统中，这是他们的天职，也是法治的要求。萨维尼指出：由一门严格的科学的方法所保障的确定性才能根除任意专断。以分析法学为主要方法的法律学作为一门科学的出现是法治的内在要求，其社会功能在于对专制权力的制衡13.在这个层面上可以说，分析法学方法论是法学的本体方法论，它使法律学在知识上作为一门独立的科学成为可能。

如果说分析法这所注重的是法的形式、逻辑意义，那么价值法学所观注的是法的内在价值或实质价值，它将法学视为一种正义与善之术，认为法学的功能不仅在于揭示实在法的共同原则，而且应当具有批判性，这种批判性就来自于自然法思想中所蕴含的价值标准。价值分析法主张运用形而上学的思考方式和追本溯源式的研究去探求法所有的终极价值，从“应然”的哲理出发以探求法的基本的普通的价值规律，其目的是探求人类对法律的价值观。

社会实证法学将法置于宏观的社会视野中，她所观注的法规范的社会意义，它将法律现象放进社会领域联系地加以研究。因此，社会实证分析的方法实际上是诸多社会学科、人文学科研究方法的统称，如经济学、社会学、历史学的方法。这标志着其他学科对法学的全面渗透，由此而形成的是法学与其他学科之间多种交叉学科，如法经济学、法社会学、历史法学等。严格地说，它们已经不是规范性质的学科，而是事实性质的学科，它们只是经济学、社会学或历史学的分支，而不是严格意义上的法学的分支。但是，正是这些交叉学科的存在为法学的发展提供了源源不断的“外部动力”，并且深刻地揭示法的社会本质，正是在这个意义上，马克思指出：“法的关系……不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，……它们根源于物质的生活关系，这种物质的生活关系的总和……”14.

上述三种法学方法论均为法学作出了独特的知识贡献，但它们各自只能就法的部分因素作出解答，因而均存在着自身的局限性。正如博登诲默所言：法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮第一间房间、凹角、拐角是极为困难的15.在一个较为成熟的法学研究体系中，或许“多元的研究立场”乃至“综合的立场”的存在，正是其成熟的标志。现代法律学在历经了法学史上法律实证主义与自然法学派的激烈的争论后16，逐渐出现了方法上的“超越法律实证主义与自然法”17的倾向，即：主张法律规范是法律学的本体研究对象，法律学应以法律实证主义的方法为基础，处理规范所内含或指涉的事实，在对待价值的问题上，不仅承认法律与道德之间的紧密联系，而且主张价值是法规范的有机部分，价值可以客观化为法规范，成为指引、评价行为的标准。前述大陆法系民法、刑法对法律责任的诠释在一定程度上体现了这种研究方法的统合：一般意义的刑事责任和民事责任的研究体现了分析法学着重于法律的逻辑要素、逻辑关系的路数，其中将公权力的强制因素视为责任规范的构成要素贯彻了社会实证法学关注规范与社会事实之间的勾连的要旨，而价值分析路径上对特定意义刑事责任诠释则表现了现代法律学处理价值的基本立场。

笔者认为，西方法学与中国法学对法律责任认识的巨大差异在本质上是研究方法的迥异。从总体而言，目前的中国法学对法学方法、法律方法的认识是混沌的18，她还没有自觉地形成方法论意义上的基本研究框架或范式。也就是说，中国的法学研究基本上处于一种“只顾埋头拉车，不管抬头看路”的迷糊状态。在法律责任的研究中，中国大陆学者往往从各自所欲的立场出发阐释论证其观点，由于在方法上缺乏基本的规范，以致于出现了各类五花八门、甚至相互抵牾的观点学说，这是一种虚假的学术繁荣，实际上体现了法学研究中的失范与无序。一门学科（尤其在法律学这样一门号称是规范科学的学科中）研究出发点，首先必须在方法论上取得基本共识，然后在此基础上形成观点的差异。学术的发展往往就寄托于这种统一与差异的紧张关系之中。方法论的基本统一为学术交流提供了“比武擂台”，否则，学术争论就可能成为一场无序的“乱仗”或“群殴”。

三、反思：行政法律责任研究中的误区

由于对法学研究方法认识的模糊，中国行政法学在行政法律责任的研究中，大多采用的是一种缺乏章法的“综合立场”（而非多元研究立场足够成熟，足够深刻基础上的综合）。在国内诸多的研究法律责任的著作的开篇，学者们均借鉴了分析法学的基本方法-语义分析的方法用以剔除法律责任概念在语义上的不确定因素。作为一种学术规范，这似乎已成为不可逾越的教条。但分析法学的方法并没有得到彻底的坚持。研究者们很快就放弃了谨慎的分析立场，而将法律责任的研究导入了宽泛的社会责任的场域中去。对行政法律责任的研究也是如此，中国行政法学的主流观点认为，行政行为的撤销、无效和变更均是行政法律责任的形式，这实际上是将社会意义上的“角色责任”等同于“法律责任”，英国法学家哈特在他虚构的沉船事件中向我们清楚地阐明了“角色责任”与“法律责任”的关系19.哈特指出，在一个社会组织中，向别人提供福利或促使该组织的目标的实现等义务，总是归于一定的地位或职务，即归于一定角色。无论何时，一个人占据了一个职位，就可以适当地说，他对履行这些义务负有责任，或有责任去做履行这些义务所必须的事情。这种义务就是一个人的角色责任。角色责任既不是法律的责任，也是不是道德的责任，辟如“一个旅店老板使其顾客舒适的责任，一个裁判员控制运动员的责任”。从行政主体“扮演”的社会角色而言，依法行政原则课以行政主体的义务就是其角色责任中的义务，从这个角度看，似乎行政主体的法律责任就是其角色责任。但是，如果我们就此得出只要行政行为违法就产生法律责任（撤销、无效和变更）的结论，那么，就会导致法律责任的泛化（事实上，中国的行政法学已经形成这种局面）。行政行为的撤销、无效和变更所涉及的是行政行为效力要件的缺陷，这几种情形实际上是指行政主体通过行政法律行为所意欲创设的权利义务关系的失败，如果将其视为法律责任的形式，那么，一个民事法律行为的无效也必然产生民事法律责任，从而引起一系列理论规范问题的混乱。这种做法也与将行政法律责任定位为行政主体承担的“不利后果”或“消极性后果”的概念自相矛盾，难道行政行为的撤销、无效和变更就一定对行政主体“不利”吗？基于法治的立场，我们可以说撤销或变更一个违法的行政行为是纠正了行政主体的错误，这无论对于行政主体、相对人或是社会来说都是大有裨益的。一个行政法律行为的效力要件是否具备，这是一个法律逻辑、形式层面的问题，它是“价值无涉”的；而“不利后果”或“消极性后果”则是一种价值评价。将这两者相混同用以阐释行政法律责任，在逻辑上是难以自洽的，研究方法上的混乱与任性毕显无遗。

从严格的规范分析的角度（从法律学所具有的教义性质的角度）言之，行政法律责任仅指行政主体“因其行为被迫向相对人赔偿”的全部要件是否已经具备的问题，行政主体“角色责任”只是法律责任的前提或条件之一，它说明了行政主体的“身份”对于法律责任的意义，也就是说“角色责任”是行政主体法律责任的要件之一（按照哈特的分析，法律责任的完整要件应包括“角色责任”、“因果责任”和“能力责任”）。基于此，笔者赞同大陆法系行政法将行政责任等同于行政损害赔偿责任的观点。由于受到民法教义学的深厚影响，大陆法系的行政法中的责任并不具有较多的理论“个性”，它的内在逻辑机理与民事责任趋于一致。

从行政法律责任的研究现状看，中国大陆行政法学在总体上尚未自觉地认识到做为法律学分支的行政法学的基本研究方法。作为一门规范性质的学科，法律学以法规范为其核心研究对象，法律实证主义（分析实证法学）为其提供了基本的研究方法，因而它着重于法规范本身的逻辑及形式层面的阐释，致力于对法律概念和法律逻辑精益求精的追求，它为法律生产精致的“零件”，为司法推理提供基本的逻辑方法，乃至为铸造法律人的思维作出了莫大贡献，但它同时又不排斥法律中的价值考量，在实证规范的约束下寻求价值的客观化，从而避免沦为极端的法律实证主义。另外，法律学还应该是一门具有教义性质的学科20，它要求研究者的认知过程必须受到预置规则的限制，而不能流于形而上或本体论或社会学意义上的探究。因此，对于法律基本概念的研究不能忽视基本的研究规范和传统理论而任意地自行创设，否则只能导致理论研究中的混乱和无序21.中国大陆行政法学将行政法律责任“泛化”的研究倾向很大程度上应归咎于忽视了这一法律基本概念的“教义”性质，从而将责任的规范研究导向社会学（而非法律学）的歧路。

或许是中国的社会现实对法治建设的急迫需要，在当今中国众多的法学研究成果中，社会实证取向的研究尤其引人注目。如法社会学、法经济学的某些研究成果均被人们视为法学研究中的大手笔。但是，对法律规范、法律概念本体进行精确阐释的研究路数却容易被人们蔑视为概念法学而嗤之以鼻。这或许是缺乏深厚学术积淀的中国法学的一大悲哀。对于根基不深的中国大陆行政法学而言，就其基本概念、基本规范进行精确的分析和界定并不是一项业已完成的任务，研究方法的规范化与多元化的局面亦尚待形成。中国的行政法学不仅需要具有恢弘气势、宏大叙事式的研究（譬如有关行政法的基础理论的研究），更应当倡导一些谨慎、小心求证的分析的路径。

「注释」

作者单位：朱新力，浙江大学法学院；余军，浙江工业大学法学院

1参见孙笑侠著：《法律对行政的控制-现代行政法的法理解释》，山东人民出版社1999年版，第七章“控权制度的结构”。

2广义的行政法律责任甚至包括行政法律规范要求行政主体在具体的行政法律关系中履行和承担的义务，它包含了“岗位责任”和“行政责任”两个方面。（参见胡建淼著：《行政法学》，法律出版社2003年版第462页）

3见J.迦纳和布朗德著：《法国行政法》（1983）英文版108页，转引自王成栎著《政府责任论》，中国政法大学出版社1999年版第26页。

4参见余军：《具体行政行为概念与行政处分概念的比较与借鉴》，浙江大学2000年硕士学位论文。

4吉尔茨：《地方性知识，事实与法律的比较透视》，邓正来译，载梁治平编《法律的文化解释》，第74-171页。

5从哲学的角度看，任何一门学科的自治程度或成熟程度取决于它是否具有独特的、稳定的研究对象或特有的研究方法。以“法”为研究对象的学科并不仅限于法学，哲学、经济学、社会学等诸多学科均在“法”的研究中作出了独特的知识贡献，于是，法学是否具有本体方法论就成为一个关系到法学能否作为一门相对独立的学科而存在的宏大问题。对这个问题的解答取决于对法的理解，它决定了特定的研究范式或研究进路，乃至法学流派的形成，波斯纳看到了哲学中的阐释学和语言科学、经济学、社会学和文化人类学以及其它学科研究方法对法学的全面渗透，因此他得出了法学不是一个自治的学科的结论。（见波斯纳著《法理学问题》苏力译，中国政法大学出版社2002年版第528-540页“法律作为自主学科的式微”）德国学者卡尔。拉仑兹对法学方法论作了精微湛密的阐释（当然，他所指的法学方法论是一个不能与法学研究方法相等同但又与之相关的概念），他的观点自然与波斯纳大相径庭，他指出：法学的本质是法学方法论。（参见卡尔。拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，台湾五南图书出版公司1992年版）

6张智辉著《刑事责任比较研究》，台湾五南图书出版公司1997年初版一刷第1页。

7参见洪福增著：《刑事责任之理论》，台北三民书局1988年版，第3页，转引自陈兴良著《本体刑法学》，商务印书馆2001年版第298页。

8史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社1999年版第3页。

9参见王泽鉴著：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年7月版，第26页。

10见王涌：《私权的分析与建构-民法的分析法学基础》，中国政法大学1999年博士学位论文第174页。

11与西方法学中刑事责任、民事责任理论的“成熟”与“稳健”形成鲜明对比的是，中国大陆法学对法律责任的研究却呈现出一种众说纷纭、莫衷一是的局面。在刑事责任的研究中，有关刑事责任本质的观点有“刑事法律关系说”、“伦理性与社会性辩证统一说”、“国家与个人之间的利益冲突说”等；（参见张智辉著：《刑事责任比较研究》，台湾五南图书出版公司1997年初版一刷，第91-97页）而对刑事责任形式意义的研究中，各类观点更是五花八门，如刑事责任“结构虚无说”、刑事责任“中介说”、刑事责任“与犯罪并列说”以及刑事责任“义务、归责、负担统一说”等；（参见：陈兴良著《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第299-300页）民法学界对民法责任的争议，主要集中在债和责任的分合问题，如有学者提出了“侵权行为后果的实质是责任而不是债”的观点。（见魏振赢：《论债与责任的融合与分离-兼论民法体系之革新》，载《中国法学》1998年第1期）

12在某些极端的情况下，为满足法律责任的特定价值内涵，法律责任的标准范式会发生某些修正，如民法中的无过错责任、刑法中的行为犯、危险犯等。（参见陈裕琨：《分析法学对行为概念的重构》，载于《法学研究》2003年第3期）

13参见王涌：《私权的分析与建构-民法的分析法学基础》，中国政法大学1999年博士学位论文

14马克思著：《<政治经济学>序言、导言》，中共中央马克思、恩格斯、列宁斯大林著作编译局译，人民出版社1971年版第2页，转引自苏力著《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版第23页。

15参见（美）E.博登海默著，邓正来译：《法理学法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版第199页

16麦考密克、魏因贝格尔著，周叶谦译：《制度法论》，中国政法大学出版社1994年版，第154-155页。

17参见「德」阿图尔。考夫曼温弗里德。哈斯默尔主编郑永流译：《当代法哲学和法律理论导论》法律出版社2002版，第129-151页，“超越自然法和法实证主义”；麦考密克、魏因贝格尔著，周叶谦译：《制度法论》，中国政法大学出版社1994年版第五章“超越实证主义和自然法”。

18当然，这并不包括中国法理学界展开的关于法学方法论的局部讨论，也不包括某些部门法学者有意识地运用特定的研究方法进行的卓有成效的研究。（如王涌：《私权的分析与建构-民法的分析法学基础》，中国政法大学1999年博士学位论文；陈裕琨：《分析法学对行为概念的重构》，载于《法学研究》2003年第3期。）

19参见张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版第470页以下。

刑法哲学论文范文篇8

[摘要]：本文以我国近年发生的十几起因批评当权者而获罪的案例为背景，论证了言论多元的基本哲理、我国现有法律体系在保障人民表达权方面的不完善的方面，提出了若干审理关涉公共事务言论案件的法律准则。作者认为，动辄“因言获罪”不是民主与法治社会的正常现象，如何从法律上抑制“因言获罪”事件频发，是一个值得我们继续深入探讨的话题。

2007年召开的党的十七大上，总书记的政治报告完整提出了“保障人民的知情权、参与权、表达权、监督权”的要求；2008年6月20日，他在视察人民日报的讲话时，再次申述了这四项人民的权利。提出保障人民的这些权利，是以我国社会生活中存在的问题为背景的。近些年来，“因言获罪”事件时有发生。十七大之前的2006年，发生安徽“五河短信案”、重庆“彭水诗案”、山东“高唐网案”；十七大召开的当年，发生山西“稷山文案”、山东“红钻帝国案”、江苏“无锡蓝藻案”、海南“儋州歌案”、陕西“志丹短信案”、河南“孟州书案”；2008年，又发生辽宁“西丰诽谤案”、安徽“灵璧侮辱案”、四川“通江诗案”；2009年，河南“灵宝帖案”、重庆“反涨价T恤案”、四川“遂宁帖案”、内蒙“鄂尔多斯帖案”等等。以上尚是受到传媒关注的，没有受到关注的同类事件更多。

如此众多的案例，同质异构，呈现出一个共同的问题，即人民的自由表达权如何得到法律法规和法治化理念的保障。本文主要探讨对言论的宽容及相应的法律调整准则。

要想使舆论一律是不可能，也是不应该的

在哲理上，言论不可能一律，因而至少应当容忍表达的多元，这是历史上众多学者的共同看法；而认定自己的观点、行为“绝对之是”，通常被视为主观意志上的“唯我论”现象。英国哲学家以赛亚•伯林（IsaiahBerlin）曾用“独断式的确定感”（dogmaticcertainty）一语加以概括。[1]以约翰•密尔（JohnStuartMill）为代表的古典自由主义，在知识论上持“非独断”和“不确定”的观点。在认识论上，哈耶克（FriedrichAugustvonHayek）提出“不可避免的无知”（inevitableignorance），他指出：“有关主张宽容的经典论点，无疑是以承认我们所主张的这种无知为基础的。”[2]显然，要求言论一律，在认识论上也是一种乌托邦式的幻想，因为没有人全知全能。

我国处于重大的社会转型时期，视野的开放，利益的分化，自然言论趋向多元，意见不一。这是寻常现象，而不是例外。同时，囿于个人学识修养、生存处境，尤其是核心利益，其间出现言论不当，或者发生差错，亦是一种常态。就算“正义”在自己手中，也没有必要大动干戈。胡适分析说：“‘善未易明，理未易察’。懂得这八个字深意，就不轻易动‘正义的火气’，就不会轻易不容忍别人与我不同的意见了。”[3]

在中国的文化语境中，宽容一向被视为一个度量问题。如《庄子.天下》曾云：“常宽容于物，不削于人”，此处“削”是指苛刻。宽容诚然与度量有关，但不仅只是度量问题，而是一种价值理念。《大不列颠百科全书》认为：宽容是指“容许别人有行动和判断的自由，对不同于自己或传统观点的见解的耐心公正的容忍。”美国哲学家科恩（CarlCohen）在《什么是宽容》中强调：“宽容行为是指在多样性情境中，行动者认为有力量去干涉而不去干涉敌对的他者及其行为的一种有意识、有准则的克制。”[4]显然，克制是“宽容”概念的决定性因素。在政治哲学语境中，宽容的内核即是权力的自我节制。

马克思强调：“发表意见的自由是一切自由中最神圣的，因为它是一切的基础。”[5]这是由于言论自由是民主政治的基础和条件、发现与传播真理的途径；它还与人的个性发展密切相关，是保障人性健康发展的内在需求。美国学者托马斯•埃默森(ThomasI.Emerson)将言论自由的价值概括为四个方面:(1)促成个人的自我实现；(2)作为获致真理的一种手段；(3)作为保证社会成员参与社会包括政治决策过程的一种方式；(4)维持社会稳定和变化之间的平衡。[6]

言论自由在世界上多数国家的宪法或“权利宪章”（BillofRights）中，已被明确规定为公民的一项基本权利。据荷兰学者统计：截止1976年的142部成文宪法，124部规定“发表意见的自由”（87.3%）；56部规定“观点和思想自由”（39.4%）；16部规定“出版自由”（11.3%）。[7]不过，即使言论自由已被写入庄严法典，若在实际层面如果缺乏有效保障，依然只是悬空的权利。因此，宽容非常重要，“只有当一个社会中存在普遍的宽容文化，权利才能在全社会中有充分的保障。”[8]

宽容知易行难。1940年,荷兰裔美国作家房龙在其名著《宽容》再版时曾感叹:“从最广博的意义讲,宽容这个词从来就是一个奢侈品,购买它的人只会是智力非常发达的人。”[9]基于宽容对保障言论自由的重要性，面对我国近年出现如此多的地方性“因言获罪”事件，我国应当进行“宽容”教育，内化为普遍价值理念，给予不同意见（即使意见不当）存在的空间。相较于普通人，这对掌握权力者更为重要。究其本质，“宽容是行使权力时的一种禁欲主义的结果”[10]；若谨慎使用公权力，上述十几起传媒关注的案例，泰半不会发生。

1955年写道：“要想使‘舆论一律’是不可能的，也是不应该的。”[11]他说得很好，但是在说这个道理的时候，却不能容忍文化人胡风在日记里发点牢骚，将他打成反革命，判刑14年。看来，懂得某个道理和实行这个道理之间，尚有距离，这其中可能主要是“善未易明，理未易察”。而现在发生的系列县级领导干部迫害批评者的事件，则更多的属于个人心胸狭小和权力意识膨胀，意见多样的道理其实并非不懂。

我国法律体系尚未对表达自由进行有效保障

宽容并非无准则地认同一切，而应有明确的边界和清晰的底线，在保障人民表达权的社会中，仍然有诬陷、诽谤、侮辱、侵犯隐私等罪名。宽容的限度，与历史和社会的变迁有关，涉及到公/私领域的划分。在表达自由问题上，若关涉公共事务，对其的限度是法律；若仅关涉私人领域，对其的限度可能不仅是法律——免于侵犯他人合法权利，或许还会因时、因地、因人、因事而异。

本文所列最近的因言获罪案例，皆关涉公共事务，对表达言论的宽容限度是法律。表面上看，所有迫害批评者的行为似乎均“依法”处理——有依据《治安管理处罚法》处以行政拘留的；有依据《刑法》中的“诽谤”、“侮辱”和“散布虚假恐怖信息”罪名予以惩处的，其实在很大程度都未真正以法律为限，导致出现了公权力对不同观点随意乃至无限上纲上线的行为。这既直接与国内不容乐观的县域政治生态环境有关[12]；更是在于当前法律体系未能对言论自由权进行完善、有效的保障。

我国《宪法》第35条明确保护公民的言论自由权。宪法的规定清晰而明确，但缺乏相应配套的下位法，不能在司法实践中得以适用。特别是最高人民法院的两条司法解释[13]，更明确规定刑事案件中不可适用宪法作为判案根据。况且目前，我国既无宪法法院，又无常规的违宪审查机制与组织。所以，宪法规定的言论自由权，在现实司法活动中往往难以落实。而《宪法》第38条关于“人格权”的规定，则有对应的下位法，这对言论自由权形成了边界限制。因而，在言论自由问题上，存在一种强调责任甚于保障权利的不平衡局面。

我国现行《刑法》第246条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”显然，诽谤罪是以“自诉”为主。该条未对“侮辱”或“诽谤”作出明确解释；亦未对“严重危害社会秩序和国家利益”这一但书条款进行具体界定。这种不确定性使人难以预测自己行为的后果；也使该条款易沦为公权力滥用刑事处罚压制言论自由的工具。本文所列近年的案例，基本未走“自诉”程序，而是当地介入的“公诉”案件。《刑法》规定“侮辱罪”、“诽谤罪”，却无“侵犯言论自由罪”，使得在涉嫌言论侵权时，言论者无相关法律资源可供援引。同时，亦未规定涉嫌侮辱、诽谤的免责条款。因而，事实上形成一种言论自由被悬置、言论责任却被充分强调的不平衡格局。

除了法律保障的不平衡的问题外，考量言论自由案例中的权利与义务，还应区别对待由不同法律主体引发的法律关系。公民之间，是平等法律主体间的关系，法律应该在公正立场上进行衡量，适用民法的归责准则。公民与公权力，是公民与强势权力机构之间的关系，纠纷双方不是平等主体之间的民事法律关系，而是监督与被监督的宪法关系。现行《宪法》第41条明确赋予公民对国家机关及其工作人员的批评建议权。本文所列因言获罪的案例有一共同特征：涉嫌诽谤的受害者均为政府官员。限制官员的名誉权是世界的通行做法。因为“作为政治家而言，其可接受的批评的界线要比作为私人的界线广泛。一个政治家注定要将其言行举止有意识地置于记者和公众的密切监督之下。他必须显示出极大程度的宽容，对政治问题进行公开讨论的利益胜过了保护名誉的要求。”[14]但是，我国民法中仍将普通公民和政府官员视为同等主体，现行《民法通则》第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式公民、法人的名誉。”

2006年实施的《治安管理处罚法》同样包含与言论有关的禁止性规定，如其第25条和第42条。与前述《刑法》第246条的模糊之处相似，该法第25条亦未对“扰乱公共秩序”一语进行具体解释。在“无锡蓝藻案”和济南“红钻帝国案”中，执法机关即以“扰乱公共秩序”为由拘留了当事人，却未对他们的行为如何扰乱公共秩序、造成怎样严重后果进行说明。

相对于法律本身存在的不足，执法中的问题更为严重。不按法定程序办事，是本文所列涉嫌“诽谤”、“侮辱”案件的通例。重庆“彭水诗案”中，县长在获悉短信内容后，随即要求公安部门介入调查，当事人当天即被拘留。第二天上午，该县公检法系统以及一些非政法部门的领导“集体研究”后，决定以涉嫌诽谤罪立案调查。当天，一名县领导还提出了“出手要狠，效果要好，五天内办结”的具体指示。当天晚上再度就此召开会议，县长认为“公安局办案不力，效果不明显，要求加派人手办案，另外还让检察院提前介入”。会后，挨批评的公安局长加派10余名干警参与办理此案。由于之前的会议已有“定论”，检察院迅速下了逮捕令。[15]在江苏“无锡蓝藻案”中，有关部门置《宪法》及《刑法》中规定的公民通信自由和通信秘密权利于不顾，截取公民手机短信，然后再以此为证将人治罪。“鄂尔多斯帖案”中，该县级市法院对当事人的定罪是“诽谤他人和政府”，创造了“诽谤政府”的罪名。

由上情形说明，处理有关言论传播的冲突事件时，公权力亟需树立法治意识。“因言获罪”案例频发，与当前我国法律体系对言论自由权的规范不尽完善很有关联，所以还需从法理上认真探讨相关调整准则。

从近年十几起案例看，依据《刑法》第246条“但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”的“但书”提出公诉“诽谤”案，绝大多数都成了引起质疑的问题案件。有学者针对2009年的多起网上帖案，提出废除“但书”条款，以及诽谤罪归民事处理的意见。因为“现在看一些官员的逻辑，凡是批评官员，就是“严重危害社会秩序和国家利益”，需要动用国家暴力机器，给这些‘不老实’的网民一个教训。”“这些案件的法律根源，均源于刑法第246条中的‘但书’被任意解释了。刑法是全国人大通过的国家基本法律，面对有法条在执行过程中被如此曲解和滥用，建议全国人大常委会行使‘立法解释权’来作出回应。”“长远之计还是要考虑能否废除刑法第246条中的“但书”，将“诽谤罪”彻底还原为“自诉案件”。”[16]

审理意见表达案件的四条准则

鉴于我国在保障公民自由表达方面存在的问题，我们有必要借鉴法治国家的司法实践、传媒运作特征，并根据我国国情，在处理与言论传播有关的冲突事件时，考虑遵循以下准则。

1.“实际恶意”准则

“实际恶意”（actualmalice）准则为美国1964年“《纽约时报》诉沙利文案”确立。大法官布伦南（WilliamBrennan）将最后的判决概括为“实际恶意”（actualmalice）准则，即公共官员若就有关他们如何工作以及是否胜任工作的诽谤性陈述提起诉讼时，必须证明“实际恶意”——即要证明“被告明知某陈述有错”或证明“被告漠视事实真相”。此后，“实际恶意”准则推及公众人物，他们被认为和公共官员一样“不能免于被批评、被抱怨”，因此若要在诽谤案中胜诉，也必须证明“实际恶意”。

在新闻传播过程中，限于采访时所能利用的资源以及时效性的要求，要求传媒的每则报道均正确无误并不现实。就普通公民个人言论而言，囿于自身所占有的信息，更不太可能与事实精确对应。要求所有言论均须属实，势必会导致媒体或公民进行如履薄冰式的“自我审查”（self-censorship），在意见表达上噤若寒蝉，那么有关公共事务的自由讨论将会受到抑制，从而最终损害公共利益。

参照这一准则，澳大利亚和印度对诽谤法进行变革。如在1995年的一宗案例中，印度最高法院判定：“若涉讼言论涉及公共官员在履行职务过程中的行为，原告必须证明言论是虚假的以及言论者在发表言论时对其真实性轻率地置之不顾，才能获得损害赔偿。言论者证明自己进行了合理地核实，就可以免责。”[17]

我国司法实践中可以适用“实际恶意”准则，它与现行法体系中的有关规定并不相悖。《宪法》第41条规定：只要不是“捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”，公民有对“任何国家机关和国家工作人员”提出批评和建议的权利。《刑法》第243条规定：“不是有意诬陷，而是错告，或者检举失实的”，不适用该条款的规定。这些条款说明：被告人当时若确信自己的言论真实，即使事后证明当初认知有误，不能归于故意捏造或者歪曲等主观恶意。

2.公众人物准则

公众人物（publicfigure）准则亦源自“《纽约时报》诉沙利文案”。大法官布伦南在判决书中指出：“公共官员因其公务行为受到批评——这种批评正是宪政制度为了限制政府权力而保护言论与表达自由的反映——该批评是否该遭到因反对而提起的诽谤诉讼，本案第一次要求我们确定彼此的边界。……如果对政府公务行为的批评无法获得一个相对于政府官员而言公平对等的豁免权，那么相对于其所服务的公众，公仆们就获得了超过他们所服务公众的优先权。”他还认为：“关于公共问题的辩论应当是无拘无束、健康和完全公开的，而且包括可以对政府和公共官员进行猛烈、辛辣、令人不快的尖锐批评。”此后经过一系列判例，美国最高法院对“公众人物”概念作出了大致的内涵和外延界定，对公民批评或评论“公众人物”的言论予以宽容。

“公众人物”准则亦曾被运用于中国的司法实践。在2002年“范志毅诉文新报业集团名誉侵权案”中，“公众人物”这一概念不仅成为法官们据以作出判决的主要理论来源，还出现于判决书中——“即使原告认为争议的报道点名道姓称其涉嫌有损其名誉，但作为公众人物的原告，对媒体在行使正当舆论监督的过程中，可能造成的轻微损害应当予以容忍与理解。”法律学者认为：虽然本案的偶然性明显，但是在法律精神上具有明显的突破性进展，使得“公共人物”这个概念首次登录中国的判决书；如果能被最高法院接纳为有普遍约束力的判例，这起案件将会成为中国新闻司法史上的里程碑。[18]此外，我国法学界人士还曾试图将“公众人物”概念写入《民法典》（草案），以期弱化公众人物的名誉权保护。其第157条规定：“为社会公共利益进行新闻宣传和舆论监督为目的，公开披露公众人物的隐私，不构成新闻侵权。”不过最后提交给全国人大常委会审议时删除了这一条款。

在本文所列案例中，被“诽谤”的皆是政府官员。欧美通常对“公众人物”的名誉权采取弱于普通公民的“有限”保护。即使偏重于个人名誉保护的大陆法系国家，如法、德、日等国，亦开始在司法实践中弱化政府官员的名誉权。近二三十年来，法国在司法实践中发展出“善意”（goodfaith）抗辩事由；德国在司法实践中发展出“正当公益”（legitimatepublicinterest）的抗辩事由。这些抗辩事由赋予职务行为的批评者比往日宽泛得多的自由权利。日本则将“和公共利害有关的事实”作为名誉侵权的免责要件之一。关系到公共利害的事实包括三个方面，其中第一项就是有关政府及公职人员的报道。

公众人物与普通公民在名誉权方面受保护的差异，本质上体现了保护公共议论与允许信息有限错误之间的均衡关系。作为公众人物，需要容忍对自己的批评乃至尖锐的攻击；尤其当公民和媒体的言论是对政府官员职业操守或能力进行质疑或批评，即对其是否称职进行考量时，更应如此。目前我国法律对普通公民和公众人物等量齐观的规定，既不利于保障公民的言论自由，亦影响了对公共利益的维护。

3.“明显而即刻的危险”准则

“明显而即刻的危险”（clearandpresentdanger）准则肇始于美国1919年“申克诉合众国案”。申克（CharlesSchenck）是社会党总书记，他于一战期间散发1.5万份反战传单，宣传这是一场“血腥的、无情的”战争，是“按照华尔街少数人的利益”，要求“年轻人抵制入伍从军”。申克和该党其他成员被捕，并被判决违反1917年通过的《反间谍法》。社会党人声称他们被剥夺了由宪法《第一修正案》所赋予的言论自由权利。此案一路上诉，最终社会党人败诉。首法官霍姆斯（O.W.Holmes）在判决书中写道：“我们承认，被告传单所说的一切，若在平时的许多场合，都属宪法所保障的权利。但一切行为的性质应由行为时的环境来确定。对言论自由作最严格的保护，也不会容忍一个人在戏院中妄呼起火，引起恐慌。禁令所禁止的一切可造成暴力后果的言论也不受保护。一切有关言论的案件，其问题在于所发表的言论在当时所处的环境及其性质下，是否能造成明显而即刻的危险，产生实际祸害。如果有这种危险，国会就有权阻止。这是一个是否迫近（proximity）和程度(degree)的问题。当国家处于战争状态下，许多和平时可容许的言论，因其妨碍战事而变得不能容许了，法院也不认为它们是宪法所保障的权利。”

1927年“惠特尼诉加州福尼亚案”中，大法官布兰代斯（LouisBrandeis）进一步完善“明确而即刻的危险”准则。他在一份“并行意见”指出：“要证明压制言论自由的合理性，必须有合理的理由担心，如果言论自由付诸实践，严重的罪恶将会发生。必须有合理的理由认定，我们要阻止的罪恶是严重的……我们必须牢记鼓吹与煽动，预备与企图、集会与共谋间的巨大区别。为了支持‘明显而即刻的危险’的判定，必须证明迫在眉睫的违法行为很可能发生，或者正在被鼓吹，或者过去的行为使我们有理由相信，这样的鼓吹会转变为企图。”他还总结：“如果有时间通过讨论揭露谬误和错误，有时间通过教育避免罪恶，那么可以采用的救济措施是更多的言论，而不是迫使其沉默。”

由以上关于“明确而即刻的危险”准则的论述[19]，可作以下几点理解：其一，对言论自由的保护有背景、场合、时间之别；其二，对言论自由以保护为准则，以限制为例外。

我国在司法实践中可以借鉴“明确而即刻的危险”准则。在涉及到言论传播的讼案中，言论是否承担责任应视言论的性质和当时的环境而定。仅仅认为言论具有“恶劣倾向”（badtendency）还不够，还应证明该言论确有导致实际祸患发生的“明显而即刻的危险”。此即：只有当言论传播所产生的后果，严重危及国家和社会的根本利益，并且这种危害迫在眉睫，方可对言论自由进行限制。根据这一准则，本文所列案例中所谓的“有害”言论，恐怕都不会对现实构成即刻而严重的威胁，应该容忍，最多指出不当，不能因言令其获罪。

4.罪刑法定准则

罪刑法定（alegallyprescribedpunishmentforaspecifiedcrime）准则的核心内容，可概括为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。该准则的精神实质是为了限制国家司法权力,保护公民个人的权利和自由。罪刑法定的思想渊源可追溯至1215年英国《自由大宪章》（MagnaCharter）。十七、八世纪启蒙运动中，洛克、孟德斯鸠等思想家提出这个理念。随后，由意大利刑法学家贝卡里亚（CesareB.Beccaria）和德国刑法学家费尔巴哈（AnselmVonFeuerbach）等人加以发展与完善。

我国1979年《刑法》不仅未能明文规定罪刑法定准则，而且其第79条还规定了从本质上与之相抵触的类推制度。1997年新修定的《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”[20]这宣告了罪刑法定准则在我国刑法中的法典化，标志我国刑法的价值取向由偏向保护社会利益向保护社会利益和人权保障的双重转变。也有论者指出：如果不想使该准则成为一句法律口号或者一条法律标语，还必须从司法体制、理念、技术方面着手，努力使其在司法活动中得以贯彻落实，即罪刑法定司法化。[21]

有律师对2007年“纸馅包子事件”进行法理分析，发现：无论是以《刑法》中的“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”，还是“以危险方法危害公共安全罪”抑或“诽谤罪”的罪名来定性，“都值得商榷”；进而指出：“法无明文规定不为罪，打击某种犯罪行为只有定性准确，才能面对社会公众的考评。……如果罪名不合适，不如转换解决问题的思路，以行政处罚或治安处罚来处理。还有法律学者提出：当前《刑法》对言论的处罚已经“够广泛、够严厉了”，当务之急是在司法过程中“少用”、“慎用”刑法。“刑法若有模糊之处，应当善意解释法律，应当以‘有利于被告人’的准则来解释法律，这样才符合罪刑法定和无罪推定准则的精神实质。”[22]

我国司法实践中推行罪刑法定准则，需要确立一系列的理念。其一，以人权保障为价值取向。言论自由是公民的一项基本权利，需要重视对言论自由权的保障。其二，以形式理性的理念为先导。我国“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”的法律传统至今还有较大影响，当前在司法实践中，行为虽不具备“刑事违法性”却以具有“严重社会危害性”入罪的现象，一定程度上仍存在。这与罪刑法定准则的基本精神相背离。其三，具有刑法抑谦的理念。这一理念所具有的限制机能恰是罪刑法定准则的精神内核之所在。在司法实践中，当对刑法条文的理解产生疑问或面临多种选择时，应当进行“善意解释”——以“有利于被告人”的原则解释法律。总之，当言论涉嫌诽谤时，应充分考虑此种言论表达是否符合诽谤罪的要件，避免外在的任何干预，依法办案。

罗尔斯的“宪政危机”准则

这里我们特别谈谈美国学者罗尔斯（JohnRawls）所提出的“宪政危机”（constitutionalcrisis）准则。这一准则主要针对政治言论自由。他从“社会正义”的视角切入，指出：应将人视为自由平等的道德人，此道德人具有两项道德能力（moralpowers）——追求正义感的能力（capacityforasenseofjustice）和追求、修正理性人生计划的能力（capacityforaconceptionofgood）；言论自由，特别是“政治言论自由”，乃是公民发挥其正义感（senseofjustice），针对社会基本结构及其社会政策有所针砭的言路。“政治言论自由”不仅作为诸基本自由权的成员之一而被赋予优先性；即使在与其它自由权相互抵牾之际，鉴于其重要性也应获得更周全、合理的保障。

因此，他对以“明显而即刻的危险”准则作为判断“政治言论自由”的依据，提出诸多批评，主张应以“宪政危机”是否存在作为判断此类言论的标准。“除非人们能够合乎理性地从目前的境况的特殊性质出发，来论证确实存在一种宪法危机，在这一危机中，民主制度已无法有效地发挥作用，且它处理紧急情况的程序已无法运作。”[23]按照这一准则，唯当既有的政治体制无法有效地运作，或者无法采取必要的手段来保全国家时，限制政治言论自由才具有正当性。

罗尔斯的“宪政危机”准则过于理想主义，连他本人亦自称其理论乃为一“现实的乌托邦”。但我们可以借鉴他的思路，以推进我国民主政治建设。例如，不妨对言论采取“最小限制准则”——公权力基于公共利益对言论自由进行限制时，必须是不得已而为之，即不存在其他可替代的措施；同时还应以最小侵害当事人的权益为限度。

一般而言，限制财产权较限制人身权侵害小，限制物质权益较限制精神权益侵害小，负担性措施较禁止性措施侵害小。因此，当言论涉嫌侵权时，在司法实践中应当慎用刑法治罪，乃至最终能够“诽谤去刑法化”。

鉴于言论自由在现代民主社会的价值，诽谤去罪化已成为国际趋势。美国现行法律的规定和法院审判中，多已删除了诽谤的刑事责任，不再认为其是犯罪；而是处以民事侵权责任，由诽谤的受害人向法院提起民事侵权之诉，请求损害赔偿。2005年6月，在北京举行的“中欧人权对话研讨会•表达自由”会议上，欧洲“19条组织”法律干事西蒙斯（DanielSimons）提供了一份来自12个国家的18位法律工作者通过的文件《诽谤的定义——言论自由与保护名誉的准则》。其中第4条提出“废除刑事诽谤的问题，因为保护个人名誉主要或只是作为个人的事情，严厉的刑惩，尤其是监禁刑的威胁，给言论自由增加了严重的压力，使人不寒而栗。”[24]

借鉴他国的做法，可以从中寻求解决问题的明智思路和恰当的做法，破解当前言论自由保护方面的法律困境。动辄“因言获罪”不是民主与法治社会的正常现象，慎防“因言获罪”才符合我国建设民主法治社会的潮流。对言论应尽可能宽容，尤其是涉及公权力机构及其官员的言论，这对我国权力机制的健康运转至关重要。如何从法律上抑制“因言获罪”事件频发，是一个值得我们继续深入探讨的话题。（闫伊默、孙江波参与论文初稿写作）

[注释]

[1][英]伯林《两种自由概念》（续）（陈晓林译），载刘军宁等编《市场社会与公共秩序》，北京三联书店，1996年版，第211页。

[2][英]哈耶克：《自由秩序原理》（邓正来译），北京三联书店，1997年版，第28至31页。

[3]详见吴麟：《胡适言论自由思想研究》，华中科技大学博士论文，2008年。

[4]刘曙光《宽容：历史、理论与实践》，《哲学动态》，2007年第7期。

[5]《马克思恩格斯全集》英文版11卷573页。

[6]转引自顾小云《言论自由对个人、国家和社会的价值》，《理论探索》，2006年第6期。

[7][荷]马尔赛文等《成文宪法的比较研究》（陈云生译），华夏出版社，1987年版，第149页。

[8]徐贲《宽容、权利与法制》，香港《二十一世纪》，2003年8月号。

[9][美]房龙《宽容》（迮卫、靳翠微译），北京三联书店，1985年版，“后记”。

[10][法]保罗•利科《宽容的销蚀和不宽容的抵制》（费杰译），《第欧根尼》，1999年第1期。

[11]《选集》第五卷157页。

[12]文中所列十几宗案例，除山东“红钻帝国案”、江苏“无锡蓝藻案”外，都发生于县级行政区域。

[13]即《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》（1955年7月30日生效）和《最高人民法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》（1986年10月28日法[研]复[1986]31号）

[14][英]斯皮尔伯利《媒体法》（周文译），武汉大学出版社，2004年版，第18至19页。

[15]参见吴麟《言论自由与地方治理》，《国际新闻界》，2007年第5期。

[16]王刚桥《能否废除“诽谤罪”的“但书”条款》，《新京报》2009年4月22日A2版。

[17]侯健《舆论监督与名誉权问题研究》，北京大学出版社，2002年版，第162页。

[18]萧瀚《“公共人物”登录判决书及陪审团制度萌芽——范志毅诉文汇新民联合报业集团名誉侵权案评析》，法律教育网，/news/2004_6/1/1345062774.htm。

[19]有关这一原则的讨论参见邱小平《表达自由——美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社，2005年版，第14至67页。

[20]有论者指出1997年《刑法》中关于罪刑法定原则的表述方式，以及其所呈现的价值理念，与国际通则颇有分际。参见付立庆：《善待罪刑法定——以我国刑法之第三条为切入点》，《法学评论》，2005年第3期。

[21]陈兴良《罪刑法定司法化研究》，《法律科学》，2005年第4期。

[22]庄永康等《面对虚假信息传播，刑法的手伸到哪儿》，《检察日报》，2007年7月30日。

刑法哲学论文范文篇9

一、传统环境刑法的价值理念评析

从法哲学角度来讲，传统环境刑法的价值理念是一种“人本主义”的价值观。“人本主义”的刑法思想的内涵是:人类是万物的中心，世界上的一切都是围绕着人的存在而存在，刑法仅在于满足人类的需要。“人是万物的尺度，是存在着的事物的存在尺度，也是不存在着的事物的不存在尺度。”在这种价值理念的指导下，只有人的人身、财产权利受到损害，刑法才予以保护。基于特定经济基础和历史条件，传统环境刑法是建立在人类中心主义观念之上的，其立法思想、价值理念、伦理道德都受到人本主义思想的影响，都有人本主义“影子”的存在。由此可见，传统环境刑法伦理价值理念是存在很多不足的。(一)传统刑法价值理念应对环境问题缺陷分析。首先，传统人类中心主义在哲学上存在缺陷。传统人类中心主义的哲学基础主要是建立在“机械论”的基础上的。在人与自然的关系方面，主张人类与自然是对立的，人类是独立于自然而存在，而自然界是也是独立于人而存在，并且认为人类是自然界的控制者和征服者，人类要不断的征服自然以求得发展。这种认识论片面地、孤立地及静态地看待人与自然的关系，否认人与自然存在某种意义上的相互联系与制约关系。“机械论”认为，自然是“死的”，人们可以掠夺、开发和操纵自然，就像人们在驱使和操纵机器一样。在方法论上，“机械论”认为，对事物的理解，最好的办法是从事物的结构上或是部分上进行理解。这种“机械论”的缺陷在于，只见部分不见整体或是将部分当成整体，认为只要认识和抓住部分，就能解决矛盾。这种哲学观和方法论导致了人与自然的割裂和对立，为以后的环境生态危机的爆发埋下了伏笔。其次，伦理观上存在缺陷。传统刑法“人本主义”价值理念的伦理观基础是“人类中心主义”的伦理观，它在很大程度上说明了自我的重要性，反映了人类自身利益的需要。但是，这种利己主义或者说是个人主义的伦理观是危险的，甚至是毁灭性的。概括起来，人类中心主义的缺陷主要表现为以下几方面:第一，人类中心主义将人与自然分裂为主体与客体对抗的二元，把自己当作世界的主宰，极度强调人的利益的至高无上性。这种思想导致了人类会为了自己的利益而使其他物种和生态系统处于危害之中，割裂了人与生态系统之间复杂的网络联系，人类所面临的生态危机正是由这种观念造成的。第二，“人类中心主义”将人所具有的某些特征(如理性等特征)作为获得道德关怀的依据是站不住脚的。如果把这些特征作为道德关怀的标准，那就意味着所有低智能的人、植物人将不在道德关怀的领域之内。最后，环境保护理念上存在缺陷。生态环境的污染及破坏具有广泛性、隐藏性性、扩散性等特点，因而危害结果一旦发生便具有极大的危害性，它不仅会使公众的生命、健康和财产受到损害，而且，环境一经污染便很难恢复。如果要消除危害、治理污染，便要花费巨大的人力、财力和物力。西方发达国家在走了一段“先污染后治理”的弯路以后，才逐渐意识到环境污染和破坏的严重危害性，当前西方国家在对待环境问题上采取的是一种“预防为主，防治结合”的全过程控制的理念。全过程控制是与末端控制相对的一种环保理念，其集中体现是清洁生产及其相关制度。体现在刑法上，就是通过对危险犯的规定从而在生态刑法的价值理念上树立预防为主的理念。(二)传统环境刑法理念缺陷的具体表现。首先，从环境犯罪形态上看，主要体现在结果犯形态上。“我国1997年新刑法规定的环境犯罪绝大多数属于结果犯，均要求造成重大损失或情节严重才构成犯罪。”要求以犯罪结果作为犯罪构成必要要件的罪名主要有第338条规定的重大环境污染事故罪;第339条的擅自进口固体废物罪;第340条规定的非法捕捞水产品罪;第341条规定的非法狩猎罪;第343条规定的非法采矿罪等均要求有犯罪结果的出现才可能构成犯罪。对结果的要求主要表现在造成重大环境污染事故，致使公私财物遭受重大损失或重大人员伤亡的后果。情节严重，这主要规定在非法狩猎罪和非法捕捞水产品罪上。“在‘破坏环境资源保护罪’一节里，一共规定了个16罪名，而结果犯犯罪就占了10个罪名。”针对我国环境刑法大量规定结果犯的情况，有学者认为这是由于我国环境刑法起步较晚，并且受传统刑法理论影响较多的缘故。也有学者认为，这是由于我国环境刑法起步较晚，并且受传统刑法理论影响较多的缘故。也有学者指出这种状况反应了我国环境刑法理念上与现实的环境状况不相适应，主要停留在传统刑法理念上。笔者则认为，后者观点在一定程度上揭示了我国环境刑法问题的本质。规范、制度的制定离不开思想理念的指导。结果犯问题表明了当前我国环境刑法的指导理念是建立在传统人类中心主义理念之上的，是传统人类中心主义在我国环境刑法上的具体表现。这种环境立法理念的缺陷在于忽视了对环境利益的直接保护，导致在司法实践中，只要行为人不造成重大财产损失或人员伤亡，即使造成了重大的环境破坏，也不构成犯罪。这使得环境保护成为一张废纸、一个口号而已。究其根源在于其指导理念—传统人类中心主义的缺陷上。其次，表现在环境犯罪因果关系的认定上。环境刑法的因果关系既有一般犯罪因果关系的共性，又有其自身的特殊性。第一，环境污染危害行为更具有隐密性和复杂性。企业在生产中为了避免排污行为被发现，往往会选择较为隐秘的方式进行，如夜间排放污染物、改造排污设施等方式以躲避检查监督。“同时，存在多头排污、多个污染源，这些污染排放混合到一起，使得实践中对污染危害的原因行为的认定变得更加复杂。”第二，危害结果的出现具有滞后性。从排放污染物到危害结果的发生，往往要经过很长时间才显现出来。危害结果的滞后性，一方面增加了司法认定的难度，占用了大量的司法资源另一方面，很有可能使得污染者逃过刑法的制裁，使得环境利益受到损害而得不到刑法的有效保护。再次，表现在环境刑法法益的保护上。“环境法益是指环境法律所保护的，为人们所享有的环境利益。”它有广义和狭义之分，广义的环境法益由两部分组成，即环境生态利益和传统法律所保护的人身、财产利益狭义的环境法益仅指人类本身的利益，如人身财产利益，而不包括环境生态利益。广义的环境刑法法益是指环境刑事法律所保护的，为人们所享有的环境社会利益，包括环境利益、生命利益、健康利益及财产利益。从环境刑法法益的发展历程来看，环境刑法法益经历了从人类中心主义法益到环境法益的演变过程。环境刑法法益的演变是建立在特定历史社会条件下的。我国年制定的刑法并没有专门规定环境犯罪，而是把破坏环境与资源的犯罪放在“危害公共安全”和“破坏社会主义经济秩序罪”的有关条款之中。到了年我国新制定的刑法才在第六章“妨害社会管理秩序罪”中专门列出一节规定“破坏环境资源保护罪”，这是我国在环境刑法领域上的一大进步，但是基于传统人类中心主义的伦理价值观的影响，我国现行环境刑法保护的法益仍存在不足，主要表现在以下两个方面:第一，从利益论来看，该观点认为环境犯罪侵犯的法益只限于人的生命、健康和财产等权益。利益的主体是只能人而非环，，环境不是利益的主体，而是人的利益所作用的对象。环境的利益只有通过人才能体现出来，才能被刑法所保护。因此，该理论认为环境刑法只保护人本身的利益而不是环境法益，如果当人的利益不受到威胁或损害，即使环境利益受到严重的损害，也不能为刑法所保护。这是一种片面、狭隘的利益观，它只意识到对人的生命、健康、财产等法益保护的重要性，而忽视了人是自然界中的一员，人的利益不是孤立存在，而与环境生态利益息息相关的忽视了环境生态利益的特殊性以及其对人的重要性。没有对环境法益的保护，人类其它利益的实现终究是不完整的。第二，从传统环境刑法立法目的上看，传统环境刑法保护环境的目的往往仅限于环境的经济价值、工具价值，而非生态环境本身的价值。其经济价值的过多考虑，导致对生态环境价值的考虑甚少，甚至是没有。例如，我国制定的刑法所规定的非法捕捞水产品罪和非法狩猎罪，其目的就是为了保护具有经济价值的水产品和猎物，重点并非为了保护生物的多样性，而是为了林木自身的经济价值。

二、生态刑法价值理念的构建

(一)生态刑法人与自然协同进化的价值理念。人与自然协同进化是生态刑法总的价值理念，也应当是整个生态刑法理论与实践的灵魂。人与自然的协同进化的内涵是指，在生态刑法的理论研究和实践过程中，坚持将人类视为生物圈系统中的一个组成部分，人类应与其他物种和其生存环境协调发展。人类污染环境等破坏生态平衡的行为，应当受到法律的严厉制裁。“人与自然协同进化思想就是要求人类重新认识自己与环境之间的协调关系，将自己的行为自觉控制在生态允许的弹性限度内。”将人与自然协同进化作为生态刑法的价值理念，就应当承认自然环境本身有其特殊的不依赖于人的意识而独立存在的价值。(二)生态刑法预防为主的价值理念。预防为主的价值理念是预防为主、防治结合、综合治理的简称。其含义是在生态环境保护中，要把预防环境问题放在首位，事先采取预防措施，防止人类活动对生态环境造成污染、破坏，做到防范于未然。该理念是在总结国内外生态环境保护经验的基础上产生的。构建这项理念的意义在于，首先，它是现代环境保护的灵魂。传统的环境保护仅限于对环境污染和破坏造成的后果给予消极补救，即所谓的事后补救，对环境保护所起的保护作用十分有限，因为环境一旦所破坏，会造成严重的后果，如重大人员伤亡等。第二，这一理念最大限度的体现法律公平与效率。如果环境问题不以预防为主，在出现严重后果后再去治理的后，其付出的代价往往较高，这既不符合市场经济的要求，又违背法律公平与效率原则另一方面。由于造成污染破坏的原因是多方面的，如果对环境问题不综合治理，那势必将增加治理成本，降低环境刑法的保护环境效率。从传统刑法来看，犯罪预防一直以来都是刑法研究的重点。而当前，我国环境刑法在环境保护理念上的滞后、缺失，导致了大量环境犯罪构成均以结果犯为必要条件的局面，如重大环境污染事故罪就是以环境危害结果的发生作为构罪的必要要件，而体现预防为主理念的危险犯犯罪形态却被排除在外。这不能不说是现行环境刑法的缺陷。

三、生态刑法价值理念对生态刑法立法的影响

(一)人与自然协同进化理念对生态刑事立法的影响。人与自然协同进化价值理念，应当贯穿生态刑法的始终，其对生态刑事立法的影响主要表现为对生态犯罪概念的重新界定、对生态刑法基本原则的重新认识等方面。生态刑法面临的首要问题是:如何正确界定生态犯罪。笔者认为，正确界定生态犯罪应当坚持以下原则:首先，应当符合生态刑法的价值理念，要体现生态刑法对人与自然协同进化的促进以及生态刑法预防功能的发挥;其次，要考量生态环境保护与经济发展之间的矛盾关系;最后，对生态犯罪的正确界定应当建立在对生态犯罪的科学认识之上。因此笔者认为，应当对生态犯罪做如下界定:生态环境犯罪是指具有生态环境刑事违法性，侵犯环境生态安全、自然人环境权益和国家环境资源所有权等生态法益，应受刑法惩罚的行为。(二)生态刑法预防为主的价值理念对生态刑事立法的影响。生态刑法预防为主的价值理念对生态刑法立法的影响，主要体现在应当在我国的生态刑法中设立惩治生态犯罪的危险犯制度。生态犯罪的危险犯是指行为人违反国家法律、法规实施的危害生态环境的行为，足以造成生态环境的污染或者破坏，而使自然和人的生命、健康和公私财产处于危险状态者。生态环境犯罪的危险犯，应当具有三个特征:(1)这种“危险”必须是客观存在的，而非臆想或推测出来的;(2)这种“危险”是针对人类自身环境而言的，是使生态犯罪的客体处于危险状态之中;(3)“危险”程度需较为严重，有可能造成难以恢复的环境破坏，甚至可能危及人身安全或造成公私财产的重大损失等严重情形。在立法中增设环境犯罪危险犯的规定，是对我国现行《刑法》有益完善。它能够有效地弥补生态行为犯本身存在的不足，又可以防止结果犯在认定时的滞后性，是较为有效的措施。它有利于充分发挥刑法的预测、指引作用，使人们能预知自己的行为可能产生的刑事后果，从而使人们更为谨慎地对待自己的生态环境;并且，预防环境犯罪的发生也能降低国家打击犯罪和管理社会的成本。

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刑法哲学论文范文篇10

二年是世纪交替之年,世纪交会纪以来受西方法学思想影响的现代法学,有往往也是学术思想形成的高峰之年,也是二别于此前主要受儒家思想影响的传统法学十一世纪学术发展的展望之年,在这个机遇(律学)。清末修律是西方法律文化对中国传之年,我们一起回顾一下二十世纪刑法学研统文化撞击几十年之后,作为晚清新政的一究的历程,展望二十一世纪刑法学研究的前项内容开始的。二十世纪初期的国际环境和景,无疑对树立先进的、科学的刑法观念指导国内实际情况决定了晚清修律超出了传统修刑事立法、刑法司法和刑法理论研究均是有律的藩篱,成为中国刑法现代化的开端。益的。沈家本是当时中国比较全面地了解西方.

一、二十世纪中国刑法现代化的开端、发法制的代表人和企图改革中国封建旧律的改

展与完善良主义者。他曾长期任职刑训,得以浏览历代(一)清末修律是中国刑法现代化的开端帝王典章、刑狱档案,深人、系统地研究和考二十世纪中国刑法的发展历程是刑法现证了中国古代法律的源流脉搏,是谙熟中国代化的进程。二十世纪的中国法学是指本世古代法律,并在一定程度上给予批判总结的著名法学家和改革清朝法制的执行者。不仅乱、外患、妨害国交、泄露机密、读职、妨害公如此,在西方资本主义文化东进、新学萌起的务、妨害选举、骚扰、逮捕、监禁、脱逃、藏匿犯历史条件下,他还热心介绍和探索西方法律人及湮灭证据、伪证及诬告、放火、决水及妨和法学理论。在担任修律大臣期间,遵照清害水利、危险物、妨害交通、妨害秩序、伪造货政府“务期中外通行”的修律方针,沈家本确币、伪造文书及印文、伪造度量衡、袭读祀典立了“参考古今、博辑中外”、“汇通中西”¹的及毁掘坟墓、鸦片烟、、奸非及重婚、妨害修律指导思想。对西方法律采取“取人之长饮水、妨害卫生、杀伤、堕胎、遗弃、私擅逮捕以补吾之短”态度,并积极组织力量翻译包括监禁、略诱及和诱、妨害安全信用名誉及秘法国、德国、俄罗斯、日本、意大利、荷兰等国密、窃盗及强盗、诈欺取财、侵占、赃物、毁弃的2多部刑法典,还派人到日本考察法制。损坏等罪共三十六章。“这个体系的特点在于沈家本批判地吸收了中国的旧律,系统把国家利益、社会利益和个人利益按三分法地介绍了西方法律,吸取了其先进的法理、法的顺序排列。既实现了刑法分则的民族化,也例。这集中表现在他主持修订的刑法、民法、完成了犯罪类型的现代化。’,¿诉讼法等法中。而“各法之中,尤以刑法为清末修律是中国近代社会政治经济发展要”。因而致力于修改和制定新刑律。在他主的必然要求,也是林则徐、魏源、严复等早期持下,日本法学博士冈田朝太郎等起草的(大思想对法制现代化的传播,由此引发的礼法清新刑律草案》,便是采用的西方国家(主要之争而带来了刑法意识与刑事法制的变革,是德国)刑法的基本原则和刑罚制度,冲击了是中国刑法现代化的开端,为民国时期北洋中国的封建法律和礼教,反映了沈家本关于政府、国民党政府的立法建制奠定了基础。中国旧律的修改意见以及如何吸收西方法律(二)民国时期中国刑法的改革与创制精神的思想。明刑、慎罚是沈家本刑法思想中华民国自1911年成立起,经历了三个的核心。因而,删除了以野蛮严酷著称的《大发展时期,即南京临时政府时期、北洋政府时清律例》中的凌迟、袅首、戮尸等酷刑,改答杖期和国民政府时期。每一时期,刑法都进行了为罚金,以减轻刑罚;删除“比附”制度,采用不同程度的制定和修改,二、三十年代是中国罪刑法定原则;根据现代刑法理论,采用了故百年刑法史上刑事立法最为集中的时期。意、过失、正当防卫、紧急避险、既遂与未遂、民国初期,援用(大清新刑律)。南京临时累犯与俱发等理论;确立了现代刑罚制度,将政府由于存续时间短暂,没有制定专门的刑刑罚分为主刑与从刑,主刑为死刑、徒刑(包事法律,只是了若干刑法法令,进行司法括有期徒刑和无期徒刑)、拘留和罚金,从刑改革。先后颁布了(大总统内务司法两部通伤为被夺公权和没收;仿照德国刑法,对幼年犯所属禁止刑讯文)和(大总统令内务部司法部不用刑罚,而改用惩治教育。结构上,它采用通伤所属禁止体罚文》,指出刑法的目的在于了现代欧美及日本刑法的编纂体例,彻底打“维持国权,保护公安”;“非快私人报复之私,破了旧律民、刑不分的法律体系,确立了由总亦非示惩创”。国家惩罚犯罪人并非为了报复则和分则构成的刑法体例结构。总则规定了私仇,也不是严惩以戒后来。惩罚的程度应该定罪量刑的一般原则,分则具体规定了各类以“调剂个人利益与社会利益之平为准”而不犯罪及其处罚方法。总则篇分为法例、不为能苛暴残酷。审理刑事案件,“不准再用答杖、罪、未遂罪、累犯罪、俱发罪、共犯罪、刑名、有枷号及不法刑具,其罪当答杖、枷号者,悉改减、自首、酌减、加减刑、缓刑、假释、赦免、时科罚金、拘留”。慎重选择法官,采用陪审制效、文例第十七章。分则规定了侵害皇室、内度、辩护制度、公开审判制度等。北洋政府时期的刑法主要援用(大清新刑律》,民国元年三月,临时大总统明令指示:“现在民国法律未经议定颁布,所有从前施行之法律及新刑律,除与民国国体抵触的应失效力外,余均暂行援用,以资遵守。”随后将(大清新刑律》册修为(暂行新刑律》,并随之颁布了(暂行新刑律实行细则》、《暂行新刑律补充条例》等一系列特别刑法。民国四年,为迎合袁世凯专制独裁要求,草拟了(暂行新刑律)第一次修正案,以强调礼教,加重刑罚。民国七年,由于袁世凯、张勋复辟失败,时势巨变,刑事政策的调整成为必要,于是有了《第二次修正案》。这是法典编纂会会长、司法院院长王宠惠批评了《暂行新刑律》和(第一次刑法修正案)的缺陷,并参考各国刑法,特别是当时刚问世的德国(刑法准备案)和由法国著名法律家宝道(即(第二次刑法修正案》的顾问)起草的逞罗(刑法》。另外,北洋政府还把判例和解释例作为重要的法律渊源。据不完全统计,自1912年至1927年,北洋政府大理院汇编的判例有39多件,公布的解释例有2多件。这既补充了成文法之“未备”,又便于随时根据统治者的意志处理案件和解决法律问题C国民政府时期的立法活动大体经历了三阶段。南京政府初期,继续沿用1912年北洋政府颁布的(暂行新刑律》,1927年4月司法部长王宠惠依据(刑法第二次修正案》拟具刑法草案,这就是后来的1928年(中华民国刑法》。该刑法与继之而颁行的民法之间明显矛盾之处颇多,为了改变这种状况,国民党政府遂于19引年12月,令刘克俊、都朝俊等人组织刑法委员会,修订刑法,1934年修改完毕,1935年7月l日施行。这部刑法分两篇、四十七章、357条,是国民党六法全书之一,也是台湾地区的现行刑法。(三)新中国五十年刑法的发展与完善新中国成立来的5年,我国刑事立法经历了一个从无到有,从不完备到比较完备的长期曲折的发展过程:1949年1月1日至1979年7月l日的三十年,是我国刑法典从无到有的阶段。建国初期,由于国家面临着镇压反革命、巩固新生的人民政权和恢复经济建设两大任务,不可能也没有条件制定出一部统一的刑法典。只能根据形势需要,陆续颁布一些单行刑事法律和刑事政策,如(关于惩治反革命条例》、(惩治贪污条例》、(妨害国家货币治罪暂行条例》、《关于严禁鸦片烟毒的通令》等。除此之外,还在(保守国家机密暂行条例)、(全国人民代表大会及地方各级人民代表大会选举办法)等法律、法规中,规定附属刑法规范。由于当时没有刑法典,对于刑事责任、犯罪构成、刑事责任年龄、刑罚种类、量刑原则等涉及刑法总则的内容,只能由国家机关通过批复、指示、解释等方式作出了规定,既很分散,也不系统。以上单行刑事法律、其他法律、法规中的处刑规定以及大量的司法解释、批复等,都是司法机关办案的依据,对于打击犯罪,维护社会秩序,保护公民的合法权益,保障经济建设都发挥了重要作用,同时也为制定统一的刑法典奠定了基础。我国第一部刑法典于1954年开始起草,历经25年,除1957年反右派斗争、1964年四清运动以及三次大的停顿外,实际起草工作也有五、六年,前后38易其稿,最后才在1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过。它的诞生,表明新中国的刑法典从无到有,标志着我国刑事法制建设向前迈进了一大步。198年1月l日至1997年3月14日,是我国刑法发展与完善阶段:第一部刑法典自198年1月1日实施以来,随着改革开放的深人发展,特别是在社会主义市场经济的建立和发展中,出现了许多新情况、新问题,故从1981年开始,全国人大常委会根据形势的发展变化和同犯罪作斗争的实际需要,先后制定出23个修改刑法的决定和补充规定,还在9多部经济法、行政法中规定了13多条“依照”、“比照”刑法中相近的条文追究刑事责任的规定。这些规定都是刑法的组成部分,它不仅及时解决了司法实践中提出的问题弥补了刑法的不足,而且也为全面修订刑法提供了依据,积累了经验。在第一部刑法典实施的17年中,全国人大常委会虽然采取多种方式对刑法进行了修改补充,解决了实践中的一些问题,但是,毕竟第一部刑法是在产品经济条件下制定的,与商品经济发展不相适应,而且由于立法经验不足,立法技艺也存在诸多问题。比如,在刑法典之外存在这么多单行刑事法律和非刑事法律中的附属刑法规范,显得很分散、零乱,不便于适用;已经作出的修改刑法的决定虽然增加了一些新的犯罪,解决了一些问题,但是在社会主义市场经济建立和发展过程中,还有许多新型犯罪需要规定,而且量很大,涉及到2多种罪名要补充到刑法中;由于当时立法经验不足,有些犯罪规定过于笼统,实践中形成口袋,不好掌握和执行;有些规定随着形势的发展已经过时,需要删去;刑法的基本原则和有些司法制度需要进一步完善和法定化。随着我国法制建设的发展,新修改的宪法、刑事诉讼法和新制定的监狱法、国家安全法、律师法等法律中都有一些与刑法有关的规定,这就需要刑法与其他法律之间协调一致C要解决上述这些问题,必须要全面、系统地对刑法进行修订,制定出一部统一的、比较完备的刑法典。全国人大常委会法工委从1982年开始研究刑法的修订工作,历时巧年,经历了酝酿准备、草拟刑法修订草案和全国人大常委会、全国人民代表大会审议三个阶段,最后由八届全国人民代表大会第五次会议于1997年3月14日审议通过,1997年1月1日开始实施。这部新刑法是一部统一的、比较完备的刑法典。它的诞生,标志着我国刑法的发展与进步,反映了我国刑法的重大改革,是我国刑法发展史上一个新的里程碑。这个发展与完善具体体现为:其一,1979年刑法典的诞生,结束了以单行刑事法律和司法解释为办案依据的时代,使分散的刑事规范变为统一的刑法典。这是我国刑法的重大发展和进步,是刑法发展的重要标志。1979年刑法对总则内容作了具体规定,共有89条;1997年新修订的刑法总则有11条,其中有46条是对原有条文的修改,新增加14条。新刑法对原有刑法的适用范围、未成年人犯罪、责任能力、单位犯罪、正当防卫、时效、自首与立功、累犯、减刑、假释、缓刑等规定都作了重大修改,还增加规定了罪刑法定、适用刑法人人平等、罪责刑相适应三大原则,使我国司法制度和原则更加完善和科学。其二,刑法经历了一个由简到繁、由粗到细的发展过程。罪名由79刑法的14多个增加到41多个。97刑法分则对于犯罪的规定比过去更加具体和科学。79刑法分则只有8章共ro3条,97刑法分则为ro章,共348条,附则1条。其三,1997年ro月1日以来,是对97年继续完善的阶段。新刑法的完备性不是绝对的,而是相对的。法典的稳定性总是与快速多变的政治、经济发展有矛盾,因此刑法就需要根据形势的发展及时进行修改补充,以更好地发挥刑法的功能。新刑法自1997年1月1日生效后,第九届全国人大常委会第六次会议于1998年12月29日通过(关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》,一999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议又通过(中‘华人民共和国刑法修正案),2年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次通过(中华人民共和国刑法第93条第2款的解释案》。根据同犯罪作斗争的需要,分别就骗购外汇、非法经营外汇、期货犯罪等作出了新的规定和对“其他依照法律从事公务人员”的范围作出立法解释。这对于及时惩治新型犯罪和完善97刑法典有着重要实践意义和理论价值。

二、2世纪中国刑法学的初创、转型与发展

(一)中国刑法学理论的初创与“洋化”时期国民政府1935年刑法的基础上,建构了未来一般学者者认为,中国现代刑法学理论,刑法的合理形态。蔡枢衡的学术思想内容是发端于19世纪末2世纪初西方刑法制度、很丰富的,诸如刑法在法律体系的地位问题,刑法理论的传人与影响,使之与我国传统的他主张扭转中国历代重刑轻民、刑法泛化观儒家思想的冲撞,形成的法理派与礼教派之念,实现刑法的谦抑性;在刑法学与其他学较量中逐渐发展起来的。科、特别是与哲学的关系问题,他认为哲学本如果说沈家本“是把西文法律嫁接在中身就是刑法学的基础和组成部分,反对把哲国法制根株上的冰人”,由此开始了中国刑法学当作刑法学的辅助学科的做法;在对法律学现代化的进程,那么民国时期的法学家王的解释上,他认为成文法具有抽象性与普遍庞惠、居正、王觑、那朝俊、陈瑾昆、张知本、赵性,与实践结合有一定距离,就需要通过解释深、蔡枢衡、瞿同祖等人则为中国刑法学的初确定本来的立法含义,等等,这些理论观点,创做出了巨大贡献。这一时期有代表性的刑至今仍具有重要价值。法学著作有:王觑的(中华刑律论》、(中华刑民国时期是二十世纪中国现代刑法学史法论总则》(三卷)、(刑法分则》等;榔朝俊的上的一个重要的历史时期。正是通过民国时《刑律原理》、(刑法原理》;陈瑾昆的(刑法总期刑法学家的引进译介和发展大陆法系刑法则》、(刑法总则讲义》;蔡枢衡的(刑法学》制度和刑法学说,中国现代刑法学的体系才等。初步形成。民国时期的刑法学是二十世纪中这些人的刑法学术思想是活跃的,成果国刑法学的重要组成部分。回顾历史,“我们也是丰富的,这批刑法学者,最具有代表性的应当对民国时期的刑法学研究成果给予应有是蔡枢衡先生。的重视和全面评价,而不应当漠视甚至淡忘蔡枢衡在民国时期乃至整个中国现代刑这一段历史。否则,我们时下的刑法学研究可法学的发展中起着举足轻重的作用。其最著能无形中重复着前人所已经研究过的问题,名的代表作有(刑法学)、(刑事诉讼法教程)、甚至重复探讨前人已经研究并且形成共识的<中国刑法史》等。按照蔡枢衡的设想,《刑法问题,而表现出对中国刑法学自己的历史的学》拟分四编。第一编:绪论,内容是关于几无知。’冷但民国时期的刑法学也存在明显的个基本范畴的叙述;第二编说明各种特别构缺憾。其整体品格表现为典型的“移植刑法成要件,大体相当于通行的刑法各论一部分;学”,对西方主要是大陆法系德国、日本的刑第三编构成一个最一般的犯罪概念,其中包法学说,不加分析和批判,不经中国现实社会括犯罪未遂、共犯等概念,大体相当于通行的经验的证明,即盲目地全盘予以移植和照犯罪总论中的一部分;第四编说明刑事处分搬。特别是民国时期所处的二十世纪上半叶,制度(刑罚及保安处分)。全书共七八十万正是世界范围内国家本位主义、社会连带主字。但由于历史原因,(刑法学》实际仅出版义甚至法西斯主义思潮盛行的时期,自然法了第一编,后三编未能写成。尽管如此,蔡枢主义、罪刑法定主义、客观主义、报应刑主义衡的(刑法学》(第一编)仍然是一本极具学术刑法思想受到抑制,实定法主义、主观主义、价值并且具有深远学术影响的刑法学巨著,类推解释主义、目的刑主义等刑法思想大行标志着民国时期刑法学的最高成就。本书不其道。在刑法学移植品格的影响下,民国时期仅阐述了刑法学的一般原理,而且论证了刑的中国刑法学不可避免地受到了上述社会哲法哲学思想;不仅分析了刑法内容和形式的学思潮和刑法学说的影响,而呈现出尾随帝发展,概括了中国刑法史的特征,而且在分析国主义思想的次殖民地性的特点。‘戮总之,这个时期的中西刑法理念撞击融合是有成效的,这就不仅使中外刑法的比较研究成为可能,而产生比较刑法学,同时也促进了刑法学自身的发展。但是,从总体上说,这一时期的刑法学还处在初创阶段,照抄、照搬外国刑法理论、学说,成为时尚,自身的独立、完整的理论体系没有形成。(二)中国刑法学全面“苏化”、短暂发展与萧条停滞时期如果说清末修律昭示着中华法系的解体,大陆法系的刑法理论和体系开始在中国确立;那么中华人民共和国成立后,又使我国刑法转向苏联刑法模式,以刑法为研究对象的刑法学,也就沿用了苏联刑法理论体系。1949年ro月1日中华人民共和国的成立,标志着我国刑法学进人了全面学习苏联的转型时期。建国初期全盘否定旧中国的刑法理论。随着中苏关系的全面热化,在刑法学领域也以苏联为师,聘请苏联专家、学者到我国讲授苏维埃刑法、刑诉法,翻译出版苏联及其他社会主义国家的刑法典及刑法学著作。从1949年1958年的短短1年间,仅翻译的苏联刑法著述就多达3部一主要有:《苏维埃刑法原理》、(苏维埃刑法总论)、(苏维埃刑法分则)、(苏维埃刑事立法史料汇编》、(苏维埃刑法中的犯罪概念)等其中,苏联著名刑法学家、犯罪学家特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说)一书,对中国刑法学理论研究产生了巨大影响C引进苏联刑法理论,这对新中国刑法学体系建立起了很大作用。正是通过苏联刑法教科书,我们学习了马克思主义刑法理论1952年开展的司法改革运动,对剥削阶级的旧法观点进行较为彻底的批判,西方刑事古典学派建立的行为中心论的刑法学体系和刑事实证学派的行为人中心论体系,苏联刑法学者建立的社会危害性被中心论的刑法学体系所取代。马克思主义的立场、观点和方法开始在刑法学研究中运用,如把马克思主义的阶级斗争学说运用于揭示犯罪的阶级本质;以马克思主义哲学关于因果关系的原理为指导研究刑法中的因果关系,为我国社会主义刑法学的建立开辟了道路。1954年9月,我国第一部社会主义宪法公布实施。同年1月,我国刑法的起草工作正式开始。同年1月正式开始起草(中华人民共和国刑法》,到1957年6月,已拟出第22稿。为配合、参与(刑法)起草工作,刑法学者对重大理论及司法实践问题,进行了深入研讨。在学习苏联先进立法经验的基础上,我国学者也逐渐注重总结中国经验编写适合中国实际的刑法学教材。到1957年我国刑法学出现了短暂的繁荣局面。这一时期的刑法学囿于历史局限,出版的一些教科书只包括总则而没有分则,这是由于我国当时还没有颁布刑法典,刑事立法又不完备,这就使得以刑法为研究对象的刑法学理论体系存在先天不足,无论在内容和体系都明显留有模仿苏联刑法教科书的痕迹。1957年开始“整风反右”斗争,引进左倾思潮逐步泛滥,轻视法制,以政策代替法律、以言代法的法律虚无主义愈演愈烈。大批的法学理论专家被打成“右派”,使刚刚起步的刑法学研究工作陷人萧条。把提倡犯罪构成理论、实行罪刑法定原则及贯彻刑法人道主义原则等现代刑法思想批判为“资产阶级旧法观点”、“修正主义观点”。此后理论上“禁区”林立,对一些重大理论问题,如刑法基本原则、犯罪构成、刑罚目的、死刑等无人问津。由于过分强调刑法为政治服务,刑法学及刑法论文,也多侧重于政治性较强的或刑事政策的题目。如犯罪与阶级斗争、两类矛盾学说在刑法中的运用、惩办与宽大的对敌斗争政策等,对刑法学的基础理论间题很少有人研究。1966年“”开始后,随着法制的全面破坏,政法院系被解散或停办,刑法研究跌到深谷,处于停顿状态(三)中国刑法学的复苏与繁荣(中华人民共和国刑法》的颁布,标志着我国刑法学研究进人了一个新时期。刑法颁布的头两年,刑法学研究基本是围绕着学习、宣传、普及刑法而进行,多是注释性的研究,:1981年以后,适应经济发展和社会治安的需要,到1995年1月止全国人大常委会相继颁行了23个单行刑法,对原有的刑法规定作了大量的修改和补充。随着一系列单列刑事法规的颁行,刑法学的新课题也逐渐增多。为加强、促进刑法研究的系统、全面开展,1984年成立了刑法学研究会,以学会为中心,从此开始了系统、全面地研讨法理论、刑事立法、刑事司法的一系列问题,取得了丰硕的成果,为推动完成1997年3月14日修订后的刑法典问世,起到了重要的作用。这一时期不仅出版了一批质量较高的刑法学教材,而且密切联系刑事法制建设的需要,出版了数百部有理论深度的学术专著;不仅为普及全民的刑法知识做了大量工作,而且就一些重大的刑法理论和司法实践问题,如刑法基本原则、刑法适用、犯罪概念、犯罪构成、刑法因果关系、法人犯罪、共同犯罪、正当防卫、故意犯罪形态、刑罚目的、刑法观、死刑、反革命罪、经济犯罪等进行了广泛而深人的探讨,并呈现以下特点:1.注释研究与评析研究并重对法典进行注释,乃是一种重要而且实用的法学研究方法。我国向来有注释研究法典的传统。早在唐代,长孙无忌等便已撰著了东方法律史上的经典名著—(唐律疏议)。1997年3月新刑法颁布伊始,为了配合新刑法的实施,根据社会紧急需要,我国刑法学者积极撰写了大量注解新刑法的著作,深人浅出地对新刑法进行了学理解释,为学习和实施新刑法作了理论准备。其中较有影响的主要有如下几种;赵秉志主编《新刑法全书》(中国人民公安大学出版社),陈兴良编著(刑法疏议》(中国人民公安大学出版社),胡康生等主编《中华人民共和国刑法释义)(法律出版社),郎胜主编(中华人民共和国刑法释解)(群众出版社),肖扬主编、马登民、赵长青等执行主编《中国新刑法学》(中国人民公安大学出版社),周振想主编(中国新刑法释论与罪案)(中国方正出版社出版),等等。这些注释刑法研究著作,深人浅出地对新刑法立法意图和条文的含义进行了学理解释,为理解和适用新刑法有着重要的理论价值,繁荣的注释刑法为新刑法的实施起着重要的推动作用。与此同时,刑法学界有的学者撰写著作,对新刑法进行了客观评析。其中,大多数论著(文)是赞扬1997年刑法修订的成功与科学之处,但也有论著(文)在肯定新刑法立法成就的同时指出其不足之处的。此方面尤以侯国云、白帕云著《新刑法疑难问题解析与适用》最具代表性。该书以较大篇幅对新刑法的缺陷进行了分析—“着重对8来个疑难和有问题的条文进行了分析研究,不但指出了立法上的失误,提出了完善办法,而且对司法实践的实施办法提出了建议。”½应当肯定,这种学术态度是严肃认真、积极负责的。而学者们对新刑法不足之处的分析研究,必然在今后完善刑事立法方面发挥重要作用。2.普及研究向思辩研究发展从8年代以来,我国学术界宣传刑法的普及读物和各级各类的刑法教材,尤如雨后春笋,大量拥人书市,对学习和宣传刑法,增强全民法律意识,起到了巨大的作用。可喜的是,从9年代初以来,思辩色彩的刑法理论研究增多,使刑法走向哲学。刑法学与哲学有着不可割舍的关系。西方很多学者都习惯于用哲学理论来阐释刑法问题,并在19世纪就提出了“刑法哲学”与“刑罚哲学”的概念。诚如一位西方学者所言—没有思辩精神的民族是没有希望的民族,没有思辩精神的社会也会走向没落。正是这种思辩研究意识的觉醒,有学者发出了“中国刑法学的发展应该寄希望于理论刑法学”的呼唤。所谓理论刑法学,就是指刑法哲学,它要求对刑法学进行超越注释性研究的思辩性研究。特别是9年代开始,我国越来越多的学者认识到了这一问题,开始了刑法学的思辩性研究,并发表了一批有分量的研究成果,陈兴良著(刑法哲学》(中国政治大学出版社出版)、谢望原等译、道格拉斯.N.胡萨克著(刑法哲学)(中国人民公安大学出版社出版)等。1997年刑法修订以来,我国刑法学的思辩性研究明显增强。在不到三年的时间内,有多部思辩性刑法著作出版和一批有浓厚思辩色彩的刑法学。其中,专著主要有:陈兴良著(刑法的价值构造)(中国人民大学出版社出版);张明楷著(刑法格言的展开》(法律出版社出版);谢望原著《刑罚价值论》(中国检察出版社出版);陈正云著(刑法的经济分析》(中国法律出版社出版)等。3.专题研究与适用研究空前活跃刑法学以刑法为研究对象,而刑法又主要以犯罪、刑事责任、刑罚为内容。这就决定了刑法学一定意义上是一门技术科学—即以研究定罪与量刑为基本内容。因此,对刑法学中诸多与定罪、量刑有关的专题问题进行深人研究,为国家刑事司法实践提供理论指导。我国刑法学者从8年代中后期以来,在专题理论研究方面,取得极为丰硕的成果。如赵秉志著(犯罪主体论》(中国人民大学出版社出版)、熊选国著《刑法中行为论》、胡云腾著《死刑通论》(中国政法大学出版社出版)、李希慧著(刑法解释论)(中国人民公安大学出版社出版)、刘明祥著(刑法中错误论)(中国检察出版社出版)、马克昌主编《经济犯罪新论)(武汉大学出版社出版)、赵长青著《经济犯罪研究)(四川大学出版社)、赵长青主编(中国问题研究)(中国大百科全书出版社)、赵秉志主编(财产犯罪研究》(中国法制出版社出版)、鲜铁可著(新刑法中的危险犯》(中国检察出版社出版)、张绍谦著(刑法因果关系研究)(中国检察出版社出版)等1余部专著,使中国刑法理论研究向纵深发展了一大步。刑法学是一门应用法律科学。无论多么高深的刑法理论,只有它在对刑事立法与司法产生指导意义时才有价值。故对刑法学进行应用性研究,使研究直接为刑事司法服务乃是刑法学研究的生命力之所在。这一时期,学者们更是进行了卓有成效的应用研究。其中最具代表性的一种就是赵秉志任总主编的(新刑法典分则实用丛书》(中国人民公安大学出版社出版)。该套丛书共25本,分别对危害国家安全罪、危害公共安全罪等25类犯罪进行了深人探讨。该套丛书是新中国成立以来规模最大的一套研究刑法分则的应用性著作。赵长青、苏智良主编的《禁毒全书》是一部从理论与实践结合上研究问题最全面、最系统的长达37万字的巨著。这些著作的问世,将对我国刑法研究走理论联系实际的道路产生重大的影响。4.开拓区际刑法、国际刑法研究的新局面新刑法颁布的1997年正是香港回归祖国的一年。1999年12月2日澳门也回到祖国怀抱,台湾与大陆统一也指日可待。根据“一国两制”的原则,回归后的台湾与澳门刑法属欧陆法律体系,香港刑法属英美法系,而我国大陆刑法属社会主义法系,彼此之间存在较大差异,如何协调港、澳回归及台湾与大陆统一后的刑事法制,就是一个迫在眉睫的问题。8年代,我国大陆学者研究台、港、澳法律制度的极少,专著一部也没有。进入9年代后,我国学者开始重视对台、港、澳刑法的研究。除了有相当数量的论文外,陆续有一些专论出版,如对台、港、澳与大陆四地刑法进行了较为全面的评价、分析与研究。在8年代以前,我国由于受极左思潮的影响,把西方资本主义国家的一切法律和理论都当作与社会主义格格不人的反动东西加以批判与排斥。198年之后,我国学者逐渐展开了对外国刑法学的研究,但研究水平不高,而且不仅欧陆刑法学、英美刑法学有影响的教科书、专论译介不多,更是少见有外国刑法问题进行研究的专著。但最近的几年,我国的外国刑法学研究取得了可喜进展。加强区际刑法、外国刑法研究,有利于彼此借鉴,共同提高,相互衔接,更好地为我国政治、经济发展服务。

三、二十世纪刑法学研究的反思

在二十世纪刑法学研究坎坷历程中,取得了重大的成就,但冷静下来回首百年,诸多启示,关键是处理好下述几个关系:(一)正确处理批判与继承、借鉴的关系。如何对待历史上刑法文化和外来的刑法文化,是刑法学研究中的一个重要问题。蔡枢衡先生在他的(近四十年中国法律及其意识批判》一书中,对清末及民国时期的中国法学研究风格,有一段精辟的论述:“中国成文法律发达很早。但海禁大开发之后,变法完-成前,只有外国法学著作的翻译、介绍和移植。外国法学的摘拾和祖述都是变法完成后至于今日的现象。”他把翻译、介绍和移植西方刑法当作中国刑法向现代转变的第一步,把祖述和摘拾看成是第二步。祖述是中国人用自己的语言讲述外国刑法学,摘拾是中国人裁割外国刑法学来构建自己的体系。他认为“祖述和摘拾成为一个国家的司法学著作、教师讲话和法学论文的普遍现象。这正是殖民地风景。”认为本世纪前4年中国刑事立法与中国社会现实不适合,太过于幼稚、草率、不完全,是抄袭比较各国立法产生的。由于西方法律文化成为晚清以至民间时期刑事立法的精神支柱和理论基础,这一时期的刑法理论无不“言必称西方”。建国以后展开了关于法的继承性的讨论,一些学者认为,不能以法的阶级性去排斥法的继承性,旧的法律和法学作为文化遗产,可以为社会主义法律和法学批判和继承。这种观点在“反右斗争”中受到了严厉的批判,被认为是“为复辟资本主义开辟道路”。至此,刑法学研究走上了畸形发展的道路。粉碎“”以后,为适应我国社会主义法制和法学研究的恢复和发展的需要,法学界又进行了关于法律继承性问题的讨论,这才达¾蔡枢衡:《中国法理自觉的发展》,第11页。¿《选集》合订本,第667页。成共识,否定了以往那种法律虚无主义的观点,主张对古今中外的法律文化采取批判地继承和有分别地借鉴的态度。这种对待法律文化的马克思主义态度极大地促进了我国刑法学研究的进展。近2年来,我国刑法学者不仅加强了对中国刑法法制史和刑法思想史的研究,而且特别重视对外国刑制和刑法学的研究。不仅研究大陆法系,而且研究英美法系。不仅反省中国刑法和刑法学研究状况,而且关注世界范围内刑法的发展趋势和国际刑事司法合作,并且积极开展国际刑法学的研究。建国初期,在彻底否定旧法观点的同时,把历史上的刑法学理论也予以全盘否定,由此,割断了历史的联系;另一方面,对苏联刑法学采取“一边倒”的方针,从体系到内容完全照抄照搬。这在当时,有一定的积极意义,因为在旧的刑法学被全盘否定的情况下,建立新的刑法学必须以苏联为师。苏联刑法学较之西方刑法学更适合中国的需要。然而不考虑中国的实际,不加分析、鉴别的照抄照搬,也是错误的。然而6年代以后,又走上另一个极端,很少有人再问津苏联刑法学,更谈不上系统深入的研究。而对于大陆法系和英美法系的刑法及刑法学则采取另一种态度。随着西方文化的大量涌人,有些人对西方文化不加分析,不加辨别,主张大量引进西方的法律理论,如“非犯罪化”、“非刑罚化”、“轻刑化”等,同样是不科学的。那么如何正确对待中国历史上的和现代西方的刑法文化呢?蔡枢衡先生是在4年代就给出了答案“保存中国的,吸收西洋的,摄取精华,自己创造”。¾同志也有精辟的论述。“对一切外国的东西,犹如我们对于食物一样,必须经过自己的口腔咀嚼和胃液、胃肠运动,把它分解为精华和糟粕两部分,然后排泄其糟粕,吸取其精华,才能对我们的身体有益,决不能生吞活剥地毫无批判地吸收。’,¿(二)正确处理刑法科学性与政治性的关系。刑法与政治同为上层建筑的一部分,刑法学与政治学有密切的关系。任何时代的刑法学都离不开那个时代的政治。我国的刑法学研究必须为社会主义市场经济建设保驾护航,这就决定了刑法学研究的方向。但刑法学毕竟是一门独立的社会科学,决不能用简单的政治分析代替精湛的刑法学研究。如果无视刑法学客观存在的内在规律性,刑法学也就不再是独立的学科了。建国初期,我国先后开展了“镇压反革命”、“三反”、“五反”运动,国家立法机关相继颁布了有关的法律和法令,当时的刑法学研究也自然围绕形势的需要而展开。1957年以后由于极“左”思潮的影响,过分强调刑法理论为政治斗争服务,以政治斗争的需要作为刑法理论发展的动力,而在一定程度上忽视了刑法学的独立品格,忽视了刑法学自身理论问题的深人研究。1957年,发表了《关于正确处理人民内部矛盾的问题》一文后,在我国刑法学领域展开了一场如何区分两类不同性质的犯罪的大讨论。这一讨论,加剧了刑法学政治化的倾向,从此,用简单的政治分析代替严密的法理论证。历史给我们的教训是深刻的,集中到一点,就是要处理好政治与学术的关系。在我国这样一个数千年文明古国,独立地形成过中华法系,拥有过发达的刑事立法、刑事司法经验,但是,却从未产生过为世人瞩目的刑法学家和刑法学派,亦未建立起系统完备的刑法理论体系。为什么会有这种现象呢?过分强调刑法为政治服务,为形势服务;片面强调刑事法制的实用,轻视基础理论研究,不能不说是一个重要原因。(三)正确处理理论与实践的关系。作为应用法学,刑法学与司法实际有密切的联系。理论研究的目的在于为社会发展、司法实践服务。建国后,尤其近2年来.我国刑法学者在深人调查研究、占有大量资料的基础上,针对经济生活和社会发展中出现的新情况、新问题,提出立法或司法建议。但这种联系绝不意味着头痛医头、脚痛医脚的被动应付显然,当国家强调反腐倡廉时,刑法学界重点研讨职务经济犯罪是必要的;当计算机犯罪突出时,刑法学界专题探讨计算机犯罪便是义不容辞。然而,若缺少对刑法基础理论的全面研究,若没有刑法各个基础理论问题上的突破性进展,刑法学解决实际问题的效果就会不佳。历史的经验值得记取,轻视理论、忽视实践的两种倾向都要反对。从建国5年的历史看,忽视理论是矛盾的主要方面,如长期不把法学视为科学,在立法、司法上不强调以理论为指导,人治思想严重,“长官意志”就可随意否定理论研究成果。如1997年新刑法中虽然吸收了不少近年来的研究成果,如罪刑法定原则的确立、单位犯罪的法典化、投机倒把罪、流氓罪、玩忽职守罪等口袋罪的分解等,都是理论界长期研讨的成果。对有组织犯罪、计算机犯罪、证券犯罪、环境犯罪等近年来社会生活中新出现的严重危害行为,是借鉴西方国家先进的立法例,然后写进刑法中的。然而有些成熟的理论研究成果,刑法修改的结果与学者对之做出的努力相比还有相当的反差。刑法学界曾围绕财产刑、资格刑、保安处分、经济犯罪的刑罚配置等发表了颇具科学性的见解,并没有被新刑法采纳。没有采纳的原因,可能是理论的科学性与实践的可操作性分离,也可能是这种建议尚未得到理论界大多数人的赞同,因而有进一步研讨的必要。将未被采纳的建议中有价值的部分要重新加以研究提高,增强理论说服力,更好地为立法、司法服务。(四)正确处理注释刑法学与理论刑法学的关系。注释方法是刑法学研究中最古老的方法,中国封建社会法学又称律学,就是对法条的注疏为主,(唐律疏议)就是一部律条与注释完美结合的著述。西方中世纪曾经形成了著名的注释法学派,这种方法注重用规范分析和逻辑推理来研究现行刑法的规制,对刑法学的研究虽是必不可少C但是,如果长期以注释研究作品占领市场,则是不可取的。1998年初统计,有关新刑法的注释性论著就有上百种,以新刑法为主线的刑法学教科书也有几十种。这些作品在基本内容、体例编排和结构设计亦大致雷同。这是一种较低层次上的刑法理论,刑法学研究的使命决不至此,还要关注更高层次上的刑法哲理研究。刑法学在研究犯罪和刑罚的时候不能单纯地注释法条,而是要提示隐藏在这些条文后面的客观规律。而这一任务的完成,必须借助于思辩的方法、比较的方法、实证方法。目前,刑法学研究中最为缺乏的是实证的方法。它可以弥补思辩方法过于空泛的缺陷,通过经验材料的搜集和整理,对犯罪和刑罚进行实证的分析,为刑法的思辩研究提供坚实的基础。如果说我国目前刑法学研究不缺乏思辩观念,那么同样也缺乏实证精神。没有深人的实证分析正是思辩缺乏的原因所在。如围绕刑法修改而开展的死刑罪名多与少问题的争论,大多不是以对社会各方面因素关于死刑条款及其适用情况的现时反映为依据,而是借助于理论的推断来讨论问题。然而,.若不了解某一死刑条款的存在及其使用状况,若不以人们关于该死刑条款及其适用的各种观点的普遍而深人的了解和分析,关于死刑条款的多与少的论述就难以令人信服,难免给人以书斋中的产品的感觉。因而必须在刑法学研究中引人实证的方法、定量分析的方法。

四、转换刑法观念,是实现21世纪刑法

价值目标的前提二十一世纪是一个以高科技、信息化为特征的知识经济时代。法治领域是一个全面实现以法治国方略更加民主化、法制化时代。根据上述2世纪刑法的立法与理论研究的实际以及国际、区际刑法理论发展趋势,我们认为,在二十一世纪的头一、二十年代,关键是更新理论,转换观念,特别应在下述一些问题得到进展与突破。

(一)破除刑法工具论,树立正确的刑法机能观长期以来,在人们的印象中,刑法就是“刀把子”,就是执行阶级专政职能、镇压阶级敌人反抗、惩罚刑事犯罪分子的工具。因而“以暴力镇压为主要功能的刑法,就成了历代刑事立法的共同特征,并构造了中国刑法的主体形象。”À“其结果是,刑法的确立和变更,取决于政治斗争的需要;刑法的适用,随政治形势而变迁;刑法学的研究,以符合立法和实际需要为原则,这种实用主义的刑法观,不仅阻碍了刑法理论的更新和发展,而且也使刑事立法缺乏长远预见。”,面向二十一世纪的中国刑法学应当彻底破除这种刑法工具主义思想。现代刑法典,是以罪刑法定为灵魂的体现对国家刑罚权制约和自我制约双重机制的规则体系。它所确立的刑法规范不仅是作为为规制对象的全体公民的行为规范,而且也是掌握国家刑罚权的司法者的裁判规范。“刑法在为司法者提供认定犯罪和惩罚犯罪的法律依据的同时,也限定司法者只能在刑法允许的规格和标准范围内定罪量刑。因此,在本体论意义上,现代刑法典不仅具有促进人民遵守体现社会规范要求的刑法规范的积极的规范机能,而且体现罪刑法定原则支配下的限制国家刑罚权任意行使的消极的规制机能。在价值论意义上,保护国家、社会和个人利益免遭犯罪侵害是刑法的基础功能。”,在罪刑法定原则基础上,司法者只能对符合法定犯罪构成要件的、有责的危害行为进行法律评价,并据以定罪量刑,同时保障遵纪守法的公民生命、自由、财产不受司法者的刑法擅断的侵害。所以说,刑法应当是“善良公民的大宪章”。即便是对确认有罪的人也只能根据犯罪的事实和情节判处刑法规定的符合实体正义原则的刑罚,严禁对犯罪人适用法外之罚,从而保障犯罪人的生命、自由和财产不受司法者的刑罚擅断的侵害。在此意义上讲,刑法又应当是“犯罪人的大宪章”。现代刑法典仅成为一切违法行为的制裁手段,而且成为的这种维护秩序和保障自由的价值平衡体现所有违于礼义的行为的制裁手段,所有出礼了刑法的最高价值—实现社会正义。司法入法的行为都是应予严刑惩治的犯罪。这种,者根据刑法的规定对犯罪人定罪量刑,代表“礼—法(刑)”配置关系是“造成中国古代的是维护社会秩序的价值要求,对司法者行社会刑法泛化、刑法万能主义观念盛行的重使国家刑罚权进行限制以防犯罪人人权受非要原因”。À新中国的建立实现了与封建专制法侵犯,代表的是保障自由的价值要求,两者的刑法制度的决裂,但刑法万能主义的观念的平衡恰恰是社会正义的根本保证。影响却根深蒂固。特别是近十多年来,国家实当然,我们强调刑法人本主义和目的主行从重从快严厉打击严重刑事犯罪和严重经义,反对刑法工具主义,绝不应当被曲解为反济犯罪的方针,客观上也进一步强化了全社对刑法服务于现实政治。笔者认为,刑罚权会对刑法历史使命的期待,突出地表现在两代表的是一种国家强权,强权合乎公理才具个方面:一方面是强化了人们对刑法调控范有道义基础。刑法在保障国家行使刑罚权以围的不切实际的期待,在立法上出现了使刑惩罚犯罪、维护秩序的同时,又充分保障犯罪罚的触须不适当地伸人到经济活动的某些领人个人合法权利,使刑法奠定牢固的社会正域。另一方面,又强化了全社会对刑罚预防和义基础,获得社会伦理的支持,才能具有强大控制犯罪的效果的作用期待。重刑主义思想的生命力、震慑力和感召力,从而为政治提供有所抬头,想当然地认为刑罚的严厉程度必有效的服务。因此,把刑法的保护国家利益、然与犯罪率的高低成反比例,刑罚严厉,犯罪社会利益和保障人权三者高度结合,才是刑率就会降低;反之,犯罪率就会上升。致使从法为现实政治服务的最佳方式。81年到95年止的23个特别刑法中,都是增在一个法治国家中,国家的权力应当受加新罪名,提高法定刑、增设死刑。造成死刑到限制,刑罚权关系到人的生杀予夺,更应受原刑法的2余个增加到7余个的恶性膨胀到严格限制。所以,刑事法治是法治国的根局面。“其结果则是使我国面临着前所未有的本标志之一。在一个国家里,刑事法治是否犯罪量和刑罚量螺旋式上升、刑罚投人几近真正实现,关键还是在于把刑法当作惩罚犯极限而刑罚效益却急剧下降的罪刑结构性矛罪工具,还是当作保障人权的手段。盾。’

(二)破除刑法万能论,树立刑法谦抑观值得欣慰的是,近年来,我国刑法学者对谦抑,是指缩减、压缩之意。这种刑法泛化现象和刑法万能观念从法理上刑法上的谦抑观,是指刑法的经济性、节进行了分析和批判。一些刑法学者分别从刑俭性、效益性,即应以投人尽量少的刑罚或者法在法律体系中的定位、法的历史演变规律、以较轻的刑罚而获取最佳的政治效益、社会现代法治原则的限制机能、经济学成本—效益和经济效益,这是当今世界刑事立法和效益观念和经济学分析方法等不同的视角,司法的一种趋势。论证了刑法的紧缩性、补充性,指出刑法应当中国古代社会的规范体系,本质上是一是抗制不法行为的最后一道防线,能够用其种由礼与法、德与刑组成的两极规范体系。他法律手段调整的违法行为尽量不用刑法手礼“禁于将然之前”,刑则“禁于已然之后”。段调整,能够用较轻的刑法手段调整的犯罪“礼之所去,刑之所取,失礼则入刑,相为表里行为尽量不用较重的刑法手段调整。中国刑者也。”“人心违于礼义,然后人于刑法。”这法学目前面临的问题,一方面,刑法谦抑观念种“礼—法(刑)”两极规范体系导致“刑”不远未深人人心,在刑事立法上不知不觉地流露出刑法万能的思想,总是希望刑法的法网呢?.••…历史和统计科学非常清楚地证明,…越密越好,罪名越多刑法越完备。另一方面,…利用刑罚来感化或恫吓世界就从来没有成迄今为止,刑法学界只有少数学者抽象地论功过。适得其反!”。中国封建社会几千年血述了刑法谦抑的基本要求,而对刑法谦抑观淋淋的刑罚史证明,刑愈重则国愈乱,刑愈滥念如何具体划定犯罪圈和刑罚圈还缺乏系统则国愈穷,就是对重刑主义关于刑罚的逻辑全面的研究,因而也不可能为国家刑事立法误导和历史误导作了最好的诊释。确定刑罚触须干预范围提供比较明确、具体、新中国刑法理论研究中,曾对重刑主义可操作性的标准。这两个问题不解决,刑法进行过清算,所以才出现了79刑法中刑罚适的任意扩张和刑罚极度膨胀现象就难以避度轻缓的成果,但是由于文化的惰性和历史免。的积淀,改革开放以来“治乱世用重典”的重因此,我们主张,面向二十一世纪的中国刑主义思想又重新抬头,并在一定程度上影刑法学,在观念层面上,应当继续致力于批判响了最近十多年来的刑事立法和刑事司法。刑法万能主义,张扬刑法的谦抑观念,不仅应然而持续十多年不断进行的“严打”所投人的当使刑法谦抑成为中国刑法学者的共识,而超量刑罚资源并没有遏制犯罪攀升。如果犯且应当使刑法谦抑观念为社会公众尤其是决罪继续恶性增长,刑罚必将难以为继,而形成策机关所接受,成为国家刑事立法和刑事司基础性的刑法危机。法的刑事政策基础。在制度设计层面上,则面向二十一世纪的中国刑法学,应当彻应当致力于根据现代法治原则和法律体系职底摆脱重刑主义思想的羁绊,树立刑罚适度能分工,界定刑法谦抑的基本原则、具体标准轻缓的刑事政策思想。笔者并不主张可以不和刑法适度介人社会生活的界限,逐步清除顾国情、法律文化传统以及现实犯罪态势的刑法万能观念。差异,而全盘照搬西方的轻刑化理论,但科学

(三)破除重刑论,树立刑罚适度轻缓观的、人道的和理性化的刑事政策思想,则应当刑法工具主义、刑法万能主义是重刑主为我们所借鉴,而成为中国刑事法制的价值义的思想基础。取向和追求目标。重刑主义的经典表述是春秋战国时代法刑罚作为一种心理威慑力量的作用是有家所谓的“禁奸止过,莫如重刑,刑重而必得,限的,犯罪源于社会基本矛盾,是社会矛盾和则民不敢试”。。在重刑主义思想影响下,为社会结构中诸多致罪因素的综合反映的结了达到令民畏服的目的,中国历代封建刑律果,显然刑罚不可能与促成犯罪的社会基本莫不采行严厉的生命刑和身体刑,不仅法定矛盾等深层次原因相抗衡。只有在消除或者死刑和肉刑罪名名目繁多,而且盛行法外用减少社会矛盾与社会结构中诸多致罪因素的刑;不仅发明了人类智慧可以想象的一切极作用力的前提和基础上,刑罚才能发挥其预尽残酷之能事的刑罚执行方法,而且普遍采防犯罪的功能。因而,刑罚量的投人与犯罪用公开执行的方式。同时,为了强化刑罚的率的高低,一般不可能成为简单的反比关威吓和控制效果,还普遍建立连坐族诛制度,系。社会矛盾的普遍存在性决定了社会结构企图以此惨绝人寰的刑罚发挥最大的吓阻功中致罪因素不可能被完全消灭,因而犯罪也能,收“禁一奸之罪而止境内之邪”的预防效就不可能完全被消灭。问题的关键在于如何果。但是,正如马克思所说:“一般说来,刑罚构筑刑罚的堤坝,使文明社会不被犯罪的激应该是一种感化或恫吓的手段。可是,有什流所淹没,也就是如何将犯罪控制在社会能么权利用惩罚一个人为感化和恫吓其他人够容忍的正常范围内。根据现代法治精神,构筑符合二十一例如,有罪不罚,无罪受罚,重罪轻罚,轻罪重纪时代要求的适度轻缓的刑罚制度,是一件罚,同罪不同罚,有罚难刑,重罚轻刑,轻刑重极为重要的任务。最近十多年来,国家决策罚,蔑视人权,草营人命,等等,严重损害了刑机关正确地提出了“综合治理”方针,是解决法公正、公平的价值,严重妨害了恢复社会正犯罪和社会治安问题的治本措施。面向二十义,平复受害人心理,惩罚、矫治罪犯,维护社一世纪,随着中国社会主义市场经济的发育会秩序等刑法功能的实现。从不时见诸于新成熟,政治国家和市民社会二元格局的社会闻报道的一些个案来看,刑事司法不公现象结构的形成,国家应当将一部分与犯罪作斗在一些地方已到了令人触目惊心的地步,很争的权力从国家刑罚中分割出来还给社会,难使人想到这些案件是发生在社会主义的中使刑法运行模式由“国家本位”向“国家•社国。会双本位”过渡。。从主要以刑法报复性的惩造成司法不公现象产生的原因是多方面罚作为对付犯罪的策略到主要根据有效的社的。司法队伍素质偏低下,理论水平不高,不会政策控制犯罪,从国家本位的犯罪控制模能正确理解法律意图;立法赋予审判机关自式到国家与社会双本位的犯罪控制模式,涤由裁量权过大,却又缺乏促使、保证司法人员荡其报复主义、惩罚主义和重刑主义的成分,正确行使这一权力的约束机制;立法意图表赋予其理性主义、人道主义和科学主义的内达不明,司法解释不能及时跟上,或者解释本核,在坚持罪刑法定和罪责刑均衡的基础上,身水平低,可操作性差,导致法律适用困难;以促进犯罪人重新社会化、复归社会从而预司法机关缺乏明确可靠的办案标准,社会也防犯罪为刑事政策和刑罚制度的基础价值。

(四)破除司法专断论,树立刑事司法公赋予司法机关依法独立行使司法权的职能无正观。法真正落到实处,客观上干扰依法独立办案公正,是法的本质,也是法的象征,是司的因素过多:党委管案,政府过问,领导批条,法的永恒主题C地方保护,内部关照;询私舞弊、行贿受贿更法的公正,有立法公正,司法公正、行刑是众所周知影响公正办案的重要原因;司法公正之分。在我国刑法经实施,并实行罪刑机关内部办案权限责任不清,程序混乱审者法定的原则之下,我们研究司法公正,主要是不判,判者不审,先判后审,内部请示,二审变指司法公正、行刑公正、人民群众关心的焦点一审,导致无人对案件办理质量真正负责;国是司法公正。家没有建立对司法权行使进行及时、科学、有由于我国长期受司法专断传统文化的影效的监督、评判和制约机制,致使错误的决定响,缺乏公平、公正意识,跟上世界民主、法制无法及时有效地得到纠正;社会监督机制不进程,真正实现刑法的程序公正、实体公正,健全,舆论监督不规范,一些媒介乱摇笔杆,诚挚对待人民盼望公正的期待,是二十一世案件判决前大造舆论,有意煽起带有某种倾纪理论与实践结合的一个重大课题。向的“民愤”,以图队中谋利,个别人企图借助修订后的我国刑法的进步是显著的,最这种煽起来的舆论去影响案件的审理结果,重要的是规定了保障公民权益,健全社会主有的也确已得逞,严重影响到审判结论的公义法制的有关内容,可惜这些内容在实践中正性:除此以外,诸如国民素质偏低,人治传很难贯彻。目前我国刑事司法实践成绩巨统根深蒂固,领导干部法制观念淡薄等等因大,不可抹灭,然而司法不公却仍然是社会关素,都可能对公正司法产生不同程度的影注的焦点之一:司法不公体现在多个方面,响上述原因的存在,决定了我国当前出现刑事司法不公的必然性。如果说司法不公产生于新中国成立的初期还属可以谅解,到了快速发展的21世纪就成为难为人容的社会弊端。可以预料,在21世纪的前半期,中国司法制度的改革,特别是以消除司法不公为主要目标的刑事司法体制改革,将成为中国政治改革的重要内容,甚至可能成为政治改革的先导。社会已达到共识:所有社会不公现象中,司法不公是最大的不公;在所有腐败现象中,司法腐败是最大的腐败。治理司法不公,清除司法腐败,当然就成了政治改革重中之重。为达此目的,需要首先找到消除刑事司法不公的良策,为国家决策提供理论依据。这一工作当然责无旁贷地落到了中国刑法学界的肩上.这是世纪之交中国社会赋予刑法学界的艰巨任务。因此,探讨实现司法公正的途径和措施,已成为21世纪我国刑法学界直接面对的首要而艰巨的任务。通过研究,要找到科学的方法,建立一套有效预防、及时发现、切实纠正司法不公现象的法律机制,以从根本上减少和消除刑事司法不公现象。解决司法不公不是一朝一夕之事,需要一个较长的过程。要真正解决司法不公问题,关键在于全体司法工作人员的公正观念的确立,一个案件要做到司法公正,必须贯穿于从调查取证到开庭审判、执法的全过程,如果侦查人员没有公正观念,取证时只取有罪证据不取无罪证据,只取罪重证据不取罪轻证据,法官以此为据,当然就作不出公正的判决;法庭审判时,法官只取控方的证据,不采纳辩方的证据,更不听犯罪嫌疑人的辩解,当然就不可能作出公正判决。环环公正,最后才能结出司法公正的必然硕果。这种公正要求,就不是单靠完善的法律、法规可以解决的,关键是靠公正观念来引导。