刑法犯罪论文十篇

刑法犯罪论文篇1

在面对民间融资合法与非法的界限、非法集资犯罪构成要件的解释、违法吸收资金故意与诈骗故意的判断等疑难问题时，刑法理论往往难以通过全面且有效的论证在刑法规范条文与民间融资现实冲突之间化解个案争议或者弥合制度断裂。对此，笔者认为，刑法理论有必要超越民间融资、非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪案件的传统规范思维框架，从此类案件频发的金融动因，即市场融资需求的角度出发，拓展刑法规范分析视野，将所有与民间融资有关的犯罪——融资犯罪作为一个整体进行深度剖析。融资犯罪是指非法从事融资活动，严重侵害金融市场机制与投资者权益，根据刑法规定应当予以刑事处罚的犯罪行为。根据非法融资犯罪行为形式以及融资犯罪所侵害的金融市场机制进行区分，融资犯罪包括直接融资犯罪与间接融资犯罪两种类型。直接融资犯罪是融资者与投资者直接就资金吸收与交付非法达成协议，侵犯直接融资市场机制的犯罪行为。我国刑法第160条欺诈发行股票、债券罪，第179条擅自发行股票、债券罪，第225条非法经营罪以及第192条集资诈骗罪等分别从保护证券发行核准与合规制度、直接融资业务国家许可经营制度以及严厉打击通过发行证券形式诈骗投资者资金等角度对直接融资犯罪进行规制。间接融资犯罪是融资者通过欺骗或者诈骗手段获取金融中介机构资金，或者以金融机构名义从事融资业务或者变相从事融资业务，侵犯间接融资市场机制的犯罪行为。我国刑法第175条第3款骗取贷款罪、第176条非法吸收公众存款罪、第225条非法经营罪、第192条集资诈骗罪以及第193条贷款诈骗罪等分别从保护银行存贷款业务许可经营制度与存贷款资金安全以及严厉打击通过公开吸收存款方式诈骗投资者资金等角度对间接融资犯罪进行规制。现阶段我国社会经济生活中出现的融资犯罪，本质上是民间合法融资与投资渠道不畅通、金融市场竞争不充分、民间融资中介服务受限制、金融信用与风险防控机制不健全等一系列金融行政法律规范缺位与错位现状下融资主体对刑法规范文本的僭越。然而，我国融资犯罪立法与司法在一定程度上存在结构性紊乱，对于涉嫌融资犯罪的行为违法性判断机制在实践操作中受到扭曲，金融风险分配与控制在刑事立法与司法过程中也未引起重视，这实质性地加深了对融资犯罪刑事处罚合法性、合理性以及公平性的质疑。对此，笔者认为，以融资犯罪的整体规范视角分析当前合法、非法或者构成犯罪的民间融资行为，有助于全面把握我国刑法规制各类直接或者间接融资犯罪的规范功能与结构，动态地考察与反思当前融资监管行政法律规范与融资市场机制刑法规范之间的缺位、越位、错位问题，在融资制度改革①的背景下对刑事立法与司法实践优化融资犯罪刑事处罚规范提出理论前瞻与实践建议。

融资犯罪刑事控制：结构性紊乱与失衡

融资是一种支付超过现金的资金成本取得相关资产的金融行为。[5]其中，直接融资是不经由银行等金融中介而通过出售股票、债券等形式直接获得投资者资金；间接融资则是通过银行等金融中介机构间接地获取金融机构从金融市场中吸收的投资者资金。我国刑法对融资市场及其相关法律制度设置了以四个不同层面的刑法规范为基础的高强度保障机制。第一层次：证券发行核准制度与吸收存款审批制度刑法保障。根据我国证券法的规定，公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。同时，根据我国商业银行法等金融法律的规定，商业银行、城乡信用合作社等非银行金融机构可以经营吸收公众存款业务，证券公司、证券交易所、保险公司等金融机构以及任何非金融机构和个人则不得从事吸收公众存款业务。未经核准擅自发行证券或者违反法律规定从事吸收公众存款业务的，分别构成我国刑法规定的擅自发行股票、债券罪与非法吸收公众存款罪。第二层次：直接融资与间接融资市场的资本权益刑法保障。无论是直接融资还是间接融资，基于保护投资者资金安全的现实需要，融资方获取投资方资金必须进行充分的信息披露。严重违反证券法、公司法、商业银行法等法律有关融资信息披露规则，在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，构成欺诈发行股票、债券罪；以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，构成骗取贷款罪。第三层次：证券业务与银行业务审批许可经营制度刑法保障。我国对证券与银行业务实行审批许可经营制度，违反国家规定，未经批准从事股票承销或交易等证券业务或者存贷款、资金结算等银行业务，严重扰乱直接融资与间接融资市场秩序的，构成非法经营罪。第四层次：投资者与金融机构财产权以及金融安全刑法保障。基于非法占有目的，通过以发行证券、吸收公众存款等形式使用诈骗方法获取投资者资金的，构成集资诈骗罪；编造引进资金、项目等虚假理由、使用虚假的经济合同、使用虚假的证明文件、使用虚假的产权证明作担保、超出抵押物价值重复担保或者以其他方法，诈骗银行或者其他金融机构的贷款、数额较大的，构成贷款诈骗罪。单纯从静态角度分析我国刑法四个层次的融资机制规范保障体系，完全可以得出刑法规制结构完整、罪名配置对称均衡等结论。但是，如果从刑法规范动态运作的角度进行深度解析，可以发现我国融资犯罪刑事控制实践在以下两方面存在明显的结构性失衡：其一，直接融资与间接融资犯罪偏向性刑事保障。公安部统计数据显示，2008年至2010年，全国公安机关破获非法集资类案件5000余起；2011年1月至9月，全国就立案非法集资类案件1300余起，涉案金额达133.8亿元。[6]可见，以非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪为核心的间接融资刑法规范在刑事司法实践中被广泛且深度地予以适用。反观直接融资刑事司法实践，除了以发行证券形式从事集资诈骗以及开展非法证券业务等严重侵害投资者利益与国家金融管制的案件之外，欺诈发行、擅自发行证券等直接针对金融市场投资者实施的直接融资犯罪极少能够予以查处。在近年来仅有的欺诈发行股票、债券罪个案中，不仅融资犯罪者刑事制裁强度较低，而且存在投资者利益无法及时且全面弥补问题。以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪为代表的间接融资犯罪强化规制与以欺诈发行股票、债券罪为代表的直接融资犯罪低度控制之间形成强烈的反差，深刻地反映出立法机关基于平等保护融资市场各方合法利益而制定的融资犯罪刑法规范适用过程中出现了明显倾向间接融资市场保护的失衡，而间接融资市场实际上是以金融垄断为基础的利益集中平台。其二，融资犯罪主观与客观要件证明压力失调性配置。分析融资犯罪刑法规范体系的纵深结构可知，欺诈发行、擅自发行证券犯罪以及非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪系不具有非法占有目的且在行为上表现为欺诈的直接或者间接融资犯罪；集资诈骗罪、贷款诈骗罪是基于非法占有目的且使用欺诈方法的直接或者间接融资犯罪。欺诈与诈骗、非法融资目的与非法占有目的分别从客观与主观构成要件的角度确定了融资欺诈犯罪与融资诈骗犯罪的界限。只有符合诈骗行为与非法占有目的主客观双重核心要件的非法融资行为才能认定为融资诈骗犯罪，而其中的非法占有目的显然应当是一个主观见之于客观的证明过程，故理论上融资犯罪客观构成要件的证明压力应当略强于主观构成要件。然而，就现阶段融资犯罪刑法理论与实践中的争议焦点来看，各方观点集中于非法占有目的的推定与反驳问题[7]。对于诈骗行为的论证存在明显不足，这实际上导致融资犯罪主观构成要件证明压力过大。尽管司法解释在很大程度上强调通过客观事实推定非法占有目的，但融资者主观上的犯罪目的更倾向于一个基于个案具体情形下的区别化判断规则论证问题，司法解释有关非法占有目的的规定仍然存在过于原则、过于依赖实质判断或者价值判断、以客观结果机械化反推主观目的等重重弊端。

刑法犯罪论文篇2

由犯罪客体类型化的刑法保护客体是一种客观的存在，既可以表现为一定的利益，也可以表现为一种秩序和状态。但是，一旦行为构成犯罪，则刑法保护客体也便受到了现实的侵害或威胁。所以，犯罪事实中必定包括着现实化了的犯罪客体。可以说刑法保护客体处于一端，而犯罪事实中的犯罪客体则处于另一端，中间是一种类型化的，作为犯罪构成事件的犯罪客体。这也正是犯罪客体理论的体系构成（当然，是以一定的角度出发，而若从其他的角度出发，也可得出其他的体系构成）。作为犯罪事实一部分的犯罪客体，是一种已然发生的行为事实，而且必然存在于客观世界中。如果行为并没有使一定的犯罪客体现实化，也就没有使刑法保护的客体受到侵害，那么行为就不可能构成犯罪。那么作为犯罪事实的犯罪客体，在刑法理论和实践中有什么样的意义和作用呢？由于我国刑法理论对于犯罪事实（也可称为犯罪构成事实，两者有细微的区别）的研究是不够的，虽然犯罪事实在司法实践中作为定罪量刑的根据，具有极为重要的作用。在前面也提出犯罪客体要件对定罪及量刑有重大的作用，是因为定罪是量刑的先导，定什么样的罪，必然决定量什么样的刑，在这种意义上，犯罪客体要件作为犯罪成立的判断标准之一部分，对量刑也有极大的影响。而犯罪客体事实则直接表现了社会的危害性，是社会危害性的物质载体。社会危害性的基本意义在于危害了社会性的利益[16]。故犯罪客体事实的首要特征是现实性。犯罪客体事实和犯罪结果有密切的联系。犯罪结果是犯罪客体事实的表现形式。如故意杀人罪，个人的生命权利（刑法所保护的客体）被行为人所侵害，其表现出来的就是被害人死亡的犯罪结果，生命权利受侵害这一客体现实通过犯罪结果体现出来。有时犯罪结果并不以实害的形式出现，而是以一定的危险状态出现，这时，客体事实则表现为危险的存在，这必须由立法者和司法者进行判断。客体事实是刑法保护客体受到威胁，而不是现实的受到侵害。在刑事司法实践中，对犯罪客体事实的确认，对于定罪和量刑是有积极的意义的。首先，防止单单从行为人的主观恶性方面来定罪量刑。同样是倾向于刑法客观主义的。我国刑法学家张明楷教授认为，当行为不具有形式违法性时，应以形式违法性为根据将其排除在犯罪之外，当行为不具有实质违法性时，应以实质的违法性为根据将其排除在犯罪之外。于是，任何犯罪都是同时具有形式违法性与实质违法性的行为，对犯罪的处罚便同时具有形式的合理性和实质的合理性[19](P127)。这种主张是有力的，正确的。因此，在刑事司法实践中，应注重对犯罪结果的认论和区别，即把对犯罪客体事实查明放在重要的地位上，必须以之为根据定罪量刑。陈兴良教授指出，司法裁量是要解决法律规范对具体案件的问题；因此，案件事实的识别就具有十分重要的意义。在适用法律过程中，与法律案件有关的客观现实的一切事实都是真相判断的对象(P565)。因此，作为犯罪事实的一部分的犯罪客体事实，正是对犯罪客体要件的实现，也便具有重大的意义。五、结语犯罪客体，首先是刑法保护的客体，作为社会生存的必要条件以及统治阶级意志支配下的利益，是刑法建立的基础，现代刑法的目的也正在于保护社会，不同的仅仅是对各种具体利益的取舍。同时，也是刑法理论中犯罪构成的基础，台湾学者林山田认为，一切犯罪之构成要件系针对一个或数个法益，构架而成。因此，在所有之构成要件中，应可以找出其与某种法益的关系[12](P6)。我国刑法将主客观统一于犯罪构成中，也把形式与实质统一在其中，但刑法保护的客体仍然是犯罪构成的构架的基础。其次，刑法保护的客体，体现在犯罪构成中，是一种类型化的客体要件。犯罪客体要件在犯罪构成中具有实质的意义。尽管我国犯罪构成理论存在很多的缺陷，但是，把犯罪客体要件纳于犯罪构成之中，仍然具有一定的积极意义。有的学者认为，我们研究犯罪构成理论，存在五在误区，其中之一就是认为必须推翻现有的犯罪构成理论而构建新的犯罪构成理论。笔者认为这种说法很有道理，当然，也不是说犯罪构成理论不能有所变革。再次，在另一端，是现实的犯罪事实中受侵害或威胁的刑法保护的客体──犯罪客体事实。在刑法理论和实践中同样具有积极的意义，所有这些，都有待进一步的研究和探讨。参考文献：马克昌：犯罪通论[M]，武汉：武汉大学出版社，1999年，113-116页。 [意]贝卡利亚：论犯罪与刑罚[M]，黄风译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，8-9页。 [日]野村稔：刑法总论[M]，全理其、何力译，北京：法律出版社，2001年，100 页。 马克昌：比较刑法原理外国刑法学总论[M]，武汉：武汉大学出版社，2009年，160页。 陈兴良：刑法的人性基础[M]，北京：中国方正出版社，1999年，434页。 张明楷：外国刑法纲要[M]，北京：清华大学出版社，1999年，53页。 高铭暄：新中国刑法的理论与实践[M]，石家庄：河北人民出版社，1985年，135页。 高仰止：刑法总则之理论与实用[M]，台湾：五南图书出版公司，1986年，172页。 李晓明：论对犯罪客体的质疑[J]，法学杂志，第22卷2001年第5期，22页。 [日]平野龙一：刑法总论[M]，有斐阁，1972，5页。转引自张明楷：刑法的基本立场[M]，北京：中国法制出版社，2009年，1页。 [南斯拉夫]卜思天.M.儒攀基奇：刑法－刑罚理念批判[M]，中国政法大学出版社，2009年，1页。[12] 林山田：刑法特论[M]，台湾：三民书局，1978年，2页。[13] [德]拉德布鲁赫：法学导论[M]，米健、朱林译，北京：中国大百科全书出版社，1997年，96页。[14] 张明楷：法益初论[M]，北京：中国政法大学出版社，2000年，249页以下。[15] 徐振华：犯罪客体新探[J]，武汉：法商研究，2009年第2期。[16] 冯亚东：理性主义与刑法模式[M]，北京：中国政法大学出版社，1999年，12页。[17] 宋振武：犯罪客体论[J]，烟台：烟台大学学报（哲社版），1999年第1期，45页。[18] 杨兴培：再论我国传统犯罪客体理论的弊端[J]，上海：法学，1999年第9期，37页。[19] 张明楷：刑法的基本立场[M]，北京：中国法制出版社，2009年，108页。[20] [日]刑法理论研究会：现代刑法学原论[C]，东京：三省堂，1996年，3版，124页，转引自周光权：法治视野中的刑法客观主义[M]，北京：清华大学出版社，2009年，87页。

刑法犯罪论文篇3

犯罪构成事实既然是行为成立之后所表现出来的具有量刑意义的行为事实，它在犯罪构成中应处于什么样的地位，则应该考虑。从犯罪构成理论的发展上看，犯罪构成的理论，是从行为事实中发展起来的。中世纪意大利宗教裁判上的概念拉丁语Corpus delicti，是构成要件一词的来源。而在此之前，据德国学者的研究，在中世纪意大利的纠问程序中使用的Constare delicti，意思是犯罪的确证。在一般纠问过程中，首先必须调查是否有犯罪存在，在得到存在犯罪的确证之后，方可对特定嫌疑人进行特殊纠问。到1581年，意大利刑法学者Farinacius提出Corpus delicti一词用以表示已被证明的犯罪事实。1796年德国学者Klein最早将Corpus delicti译成德语Tatbestand，仍是诉讼法上的概念，直到费尔巴哈，Tatbestand才明确地被当作实体刑法上的概念来使用。日本学者则将Tatbestand译成构成要件，在前苏联，则由犯罪构成一词来表示构成要件，而且在内涵上也是不同的。［9］台湾学者林山田指出，在早期刑法学中，所谓“构成要件”，含义相当广泛，系指构成刑罚之法律效果之一切“法律条件”。换言之，也即指法律所规范之构成犯罪之一切要件，包括犯罪构成事实、违法性与罪责等问题。但后来又结束这种见解，乃采狭义的构成要件，仅指刑法分则所规定的各个不同犯罪类型的构成事实。［10］不管论者对犯罪构成事实的理解怎样，也不管大陆法系国家刑法理论上的构成要件不同于我国刑法理论上的犯罪构成，但行为事实却是刑法理论所应着重关注的，而在我国，犯罪构成理论中却没有找到应有其地位和意义的犯罪构成事实。而从犯罪构成理论的发展过程来看，我们可以发现，犯罪构成事实（被确证的犯罪事实）是现代刑法犯罪构成理论的一个基础。中世纪意大利纠问程序中的Corpus delicti的概念，是指在一般纠问程序中所应确证的犯罪事实，它意味着舍弃了与行为人联系后的一种外部的客观实在。［11］这时这种客观实在并不称为犯罪构成，因为其中没有包括行为人主观方面的事实状态，即在犯罪主体方面以及犯罪的主观方面是欠缺的，而只是纯客观的，外在的行为事实。犯罪构成事实，依据一定的标准，可以划分成不同的种类。犯罪构成事实有基本的构成事实和修正的构成事实。前者，是指由刑法分则性条文规定的标准的犯罪构成要件被行为实现后出现的犯罪构成事实，而后者，则是相对于标准的构成事实的犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂、犯罪既遂、［12］以及结果加重犯的行为事实。由于犯罪构成事实在实际中是千差万别的，而刑法不可能也没有必要把所有的犯罪形态都规定在法典中，所以，依据常发性的行为状态，将其规定为标准形态，在司法实践中，作为定罪量刑的一个基点。针对千差万别的犯罪现象，刑法相对于标准的形态而言，将有异于标准形态的犯罪构成事实，规定了减轻或加重的刑罚，从而使刑法分则成为一个统一、有机的整体。而在犯罪构成上，可以分为基本的犯罪构成和修正的犯罪构成。基本的犯罪构成，是指刑法条文就某一犯罪的单独犯的既遂形态所规定的犯罪构成，在日本刑法学中，基本的犯罪构成指例如像“杀人的”那样，预定以单独的行为人完全实现犯罪形式，不需要其他补充的自足形式规定的构成要件。［13］而修正的犯罪构成指以基本的犯罪构成为前提，适应犯罪行为的各种不同犯罪形态，而对基本的犯罪构成加以某些修改变更的犯罪构成。犯罪构成事实是行为符合犯罪构成后呈现出来的犯罪的行为事实状态，所以，仅仅完成了基本犯罪构成的行为，它的犯罪构成事实可以称为基本的构成事实，而不足或超过基本犯罪构成的则是符合修正的犯罪构成的修正的构成事实。虽然具体的犯罪有具体的犯罪构成要件，但每一种犯罪都可能有基本的犯罪构成。而在现实的犯罪现象中，犯罪构成事实有的是既遂的单独犯的犯罪事实，有的则是未遂的、中止的、预备的或者结果加重的以及共同犯罪的行为事实，这样对犯罪构成事实的区分，可以较清楚地认识犯罪的完成或未完成、单独或共同的形态。因为在行为事实上，犯罪构成事实是不相同的，犯罪既遂状态之下的犯罪构成事实一般要求有危害结果的发生的。除这种划分外，犯罪构成事实还可以依照犯罪构成的其它分类再进行划分，如有的学者分犯罪构成为独立的犯罪构成与派生的犯罪构成，所谓独立的犯罪构成，又称普通的犯罪构成，是指刑法条文对具有通常社会危害程度的行为所规定的犯罪构成，所谓派生的犯罪构成，是指以独立的犯罪构成为基础，具有较重或较轻的社会危害程度而从独立的犯罪构成衍生出来的犯罪构成，如加重的犯罪构成和减 轻的犯罪构成。［14］依此犯罪构成事实也可分为独立的犯罪构成事实和派生的犯罪构成事实，前者，是行为事实状态表现出通常社会危害程度，而后者，则是由于具有一定的减轻或加重的行为事实，而表现出较轻或较重的社会危害性，如强奸罪，独立的犯罪构成事实仅仅具有普通的一般的社会危害程度，而加重的，则可以因为行为人具有其他的行为事实如手段残忍、造成被害人重伤或死亡等情形。

刑法犯罪论文篇4

关键词：环境犯罪；因果关系；严格责任危险犯

正文：

随着经济的发展，我国环境污染也日益严重，环境问题已成为社会普遍关注的热点，民事和行政的法律手段已不足以对其进行有效地防治和解决，许多国家开始越来越多地采用刑事手段来惩治危害环境的行为，以弥补其他法律手段的不足。当前，我国的环境犯罪现象十分突出，如何运用刑法的手段来保护环境，杜绝环境污染，进而使生态免遭破坏，是摆在我们面前的一个紧迫任务。我国1997年3月颁布的《刑法》在第六章第六节规定了“破坏环境资源保护罪”，标志着我国依法治理、保护环境的工作已进入到一个新的发展阶段，但也还存在很多不足有待进一步完善。

一、我国有关环境犯罪规定的现状

（一）我国刑法对环境犯罪规定的进步性

结合我国1997年3月颁布的《刑法》，归纳我国刑法有关惩治环境犯罪的相关规定，总结其进步性主要体现在如下3个方面。

1．设专节惩治环境犯罪。我国现行刑法采“法典式”的立法模式，在原刑法典、单行刑法和附属刑法的基础上，对有关环境犯罪的内容加以整合、补充和修改，在“妨害社会管理秩序罪”一章中设立“破坏环境资源保护罪”专节，既体现了惩治环境犯罪规定的系统性和科学性，又增强了惩治环境犯罪的可操作性，对惩治环境犯罪也更有针对性。

2．规定了一系列环境犯罪的具体罪名，扩大了环境刑事立法保护的范围。按我国《环境保护法》第2条的规定，“环境”是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体。依环境的自然属性和犯罪手段特征的不同，我国刑法按主客观相统一的原则，严格遵循传统犯罪构成理论将环境犯罪分为两大类：一是污染环境的犯罪和破坏自然资源保护的犯罪。前者包括重大环境污染事故罪、非法处置进口的固体废物罪、擅自进口固体废物罪等3个具体罪名。后者包括非法捕捞水产品罪，非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，非法狩猎罪，非法占用耕地罪，非法采矿罪，破坏性采矿罪，非法采伐、毁坏珍贵树木罪，盗伐、滥伐林木罪，非法收购盗伐、滥伐的林木罪等11个罪名。我国突出了作为国家基本法律的刑法在惩治环境犯罪中的作用，较为详细地规定了多种环境犯罪。

3．加大了环境犯罪刑罚力度。过去我国对环境犯罪的惩治，在罪与刑的关系上不相适应，处罚明显偏轻，主要原因是囿于传统的犯罪分类标准及对防止污染、保护自然资源的特殊价值和维持生态平衡、保护环境的重要性认识不足。例如，1979年刑法仅有的128条盗伐、滥伐林木罪最高处3年有期徒刑；129条非法捕捞水产品罪和130条非法狩猎罪最高处2年有期徒刑。而1997年刑法借鉴国外刑法规定了较为适中的刑罚，将这三种罪分别提高到7年和3年有期徒刑，其他罪则最高刑可处10年以上有期徒刑。

（二）我国刑法对环境犯罪规定的不足

我国环境犯罪规定的不足主要在于宏观方面。如没有借鉴为西方发达国家实践所证明的有效保护环境、打击环境犯罪的一些先进做法：在犯罪构成理论中实行“因果关系推定原则、严格责任原则和危险犯”。

1．部分自然因素没有纳入刑法保护范围。例如刑法遗漏了对草原资源及自然风景名胜的保护，没有规定水和海洋污染犯罪；还有破坏环境罪以外的其他犯罪行为也可能造成环境与生态利益的巨大破坏，但刑法在规定对这些行为处罚时，并没有升到保护环境的高度。

2．没有适用因果关系推定原则及严格责任原则。在确认环境犯罪的因果关系和责任制度的问题上，我国传统的因果关系理论面临一定的挑战。环境犯罪作为一类新型的犯罪，往往不但有巨大的社会危害性，更与普通犯罪有着很大不同，其中突出的一点在于因果关系认定上十分困难和复杂，常常涉及深奥的科技专业知识，运用一般技术手段、知识经验和传统刑法理论难以或不可能查明，原因事实与损害发生的因果关系，损害程度，损害内容和损害发生经过之间的关系往往不甚明了，以致证明主观过失极为困难。无罪过则无犯罪，也无刑事责任，是我国刑法遵循的一个重要原则。[1]按传统主客观相一致原则在这种情况下，从正面直接准确的认定“行为”是必然导致该“结果”发生的行为，即按严格意义上的必然结论将使许多环境犯罪游离于刑事法网之外，很难追究该罪的刑事责任。如果有条件的实行严格责任原则或因果关系推定原则，既可提高诉讼效率，减少诉讼成本；又可以使环境犯罪分子得到应有制裁，受害人得到及时救；而且又不失科学，避免了无休止拖延诉讼时间，提高了诉讼效益，并且使潜在犯罪人减少侥幸心理，从而更好地预防犯罪，保护环境。

3．我国刑法没有规定环境犯罪的危险犯。仔细审视现行刑法典关于环境犯罪的具体条款，不难发现，我国现行刑法关于环境犯罪的刑事立法除少数罪名的规定属于行为犯外，将多数环境犯罪规定为结果犯而不是危险犯，即只有在造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果时才给予刑事处罚。显然，目前这种只惩罚结果犯而不惩罚危险犯的刑事立法，必将放纵许多可能对环境造成严重危害并且理应受到刑事制裁的危害环境的犯罪行为，从而大大降低了刑法在预防环境污染和保护生态环境方面的重要作用。因此仅靠在刑法中惩治结果犯，打击环境犯罪往往力不从心。为了保护社会公共利益，无须等危害环境的实害发生，法律就应把这种足以造成环境的污染和破坏的行为定为犯罪，规定环境犯罪的危险犯对犯罪预防就具有积极意义。

二、完善我国环境犯罪的设想

（一）完善刑法对环境的保护体系，增设环境犯罪新罪名

1．水环境污染罪

目前，我国刑法对污染水环境的犯罪是适用妨碍社会管理秩序罪中的破坏环境资源保护罪来处罚。而对于造成水体严重污染的结果犯，以及对危害水环境的行为犯和危险犯，都几乎找不到刑事制裁的依据。鉴于水污染已经对人们的社会经济生活和人身健康造成了严重的危害，笔者建议把水环境污染罪独立出来，以便更好地利用刑法的制裁措施来加强对水环境的保护。

2．污染海洋罪海洋污染有污染源多，污染源扩散范围大，污染持续性强，对水生动植物危害严重等特点。我国海洋污染已经达到了相当严重的程度，广东沿海、渤海湾等多次出现污染赤潮。我国刑法对污染海洋的犯罪同样是按重大环境污染事故罪处理，如我国《海洋环境保护法》第44条对此进行了相应的规定，但是由于海洋污染犯罪的特殊性，单列一罪是十分必要的。

3．破坏草原罪

我国草原植被遭破坏的严重程度在某些地区已经相当惊人，草原沙化、退化、碱化面积达到了可利用草原面积的1/3。正是由于这个原因，造成了我国北方的沙尘暴天气。现在国家大力号召保护草原，退耕还草。刑法单独增设破坏草原罪也是理所当然。

（二）我国对环境犯罪应当适用因果关系推定原则

研究和确立刑法因果关系的目的在于确定行为人对危害结果是否应承担刑事责任。概而言之，因果关系是犯罪客观方面的两个因素，即主体行为和危害结果之间相互联系、相互作用的方式。我国法律对因果关系认定没有明文规定，要使行为人对某一危害结果承担刑事责任，就必须确定该结果是由于行为人的行为造成的，亦即要确定行为人的行为与危害结果之间存在刑法上的因果关系。结果只有与行为之间存在这种特定的连接方式，才是构成犯罪的因素，而危害结果与行为之间因果关系的具体情况，不仅直接表明主体行为对危害结果发生的原因力大小，且在一定程度上决定主体对危害结果的发生所应负责任的程度，因此，在犯罪构成整体结构中，具有十分重要地位。[2]对于普通刑事案件，运用传统因果关系理论就可以解决。但是在环境犯罪中，吸收因果关系推定原则的合理内核，将其适用于环境犯罪行为的因果关系确立中，是十分必要的。在刑事立法上采用因果关系推定原则，是各国的通行做法。公害较严重的日本就在其颁行的《关于危害人身健康的公害犯罪制裁法》第5条对因果关系推定原则做了规定。

在我国，关于因果关系推定原则的适用范围，学者们也是仁者见仁，智者见智。笔者以为，是否运用因果关系推定原则不是由环境侵害者的行为方式决定的，而是取决于危害行为和危害结果之间是否具有实质上的联系。因此，因果关系推定原则可以适用于污染环境的犯罪行为和部分其他破坏环境的犯罪行为。在这方面，司法实践往往先行于立法。例如，贵州省毕节地区中级人民法院适用因果关系推定原则追究了当地发生的农药环境污染案主要肇事者的刑事责任。

（三）我国对环境犯罪应该实行无过错责任原则

无过错责任又称严格责任，是19世纪后期开始出现的，由德国1884年的《工伤事故保险法》所创立，是随着近代民事法律理论与实践发展而确立的一项新的归责原则。其基本含义是，无论侵权行为人在主观上是出于故意、过失还是无过失，只要实施了一定行为，并造成了一定的危害后果，侵权行为人就应承担相应的法律责任。这一原则在追究法律责任的民事和行政制裁中，已被世界许多国家和地区所适用，我国《民法通则》也确立了民事责任中的无过错责任原则。但是由于各国国情不同，不少国家特别是大陆法系国家，在刑法上并不承认这一原则。

在对环境违法案件中规定无过错责任原则，以此来追究行为人责任，已经为许多国家所采用。例如，美国的《资源保护和再生法》、《废料法》，英国的《空气清洁法》、《水污染防治法》等都规定了环境犯罪的无过错责任原则。美国的《废料法》规定，只要行为人的行为导致任何废料倾入江河或港口，不论其主观上有无过错，均构成犯罪。法国实务上一般趋向于至少有起码程度的过失，但如法律有特别规定，则仍依客观责任处罚之。[3]我国目前的刑法制度还不承认无过错责任原则。有的学者甚至断言，无过错责任的环境犯罪在我国刑法中没有存在的余地[4]；有的学者还甚至归纳了多种考虑，认为在我国不宜规定无过错责任原则[5]。

目前我国的环境状况日益恶劣，环境犯罪层出不穷。大气污染使空气质量恶化，全国各地大小烟囱仍然在冒着黑烟。有关方面对这类“案件”，也往往是以行政处罚了事。笔者认为，基于环境问题的严峻现实，对我国环境犯罪实行无过错责任原则进行立法，现在应该是提上议程的时候了。我们可以借鉴美国的做法，明确无过错该责任的适用条件。对那些严重污染（既包括污染土地、水体和大气的行为，又包括非法排放、倾倒、处置危险废物、有毒废物及放射性废物的行为）或破坏环境，给公私财产造成重大损失，或造成人员重大伤亡的行为，由于其严重的社会危害性已超过行政制裁所能承载的范围，因此有适用严格责任的必要。实行无过错责任原则，既有利于案件的和审判，因为它无须证明行为人是否有主观过错；又可以及时对案件进行处理，避免诉累。实行无过错责任原则对制止环境犯罪具有不可忽视的重要作用。

（四）我国环境犯罪应增加危险犯的规定

环境法中的危险犯是指行为人实施了违反国家法律、法规的危害环境的行为，足以造成环境的污染或者破坏，而使自然生态环境、他人健康或公私财产处于危险状态者。这种行为虽尚未造成实际的危害后果，但危险状态已造成，即构成环境犯罪既遂。环境犯罪危险犯的“危险”不是主观臆想或推测的，而是客观存在的；“危险”是针对人类环境而言的；（3）“危险”的程度是比较严重的。只有具备上述三个特征才能称之为环境犯罪的危险犯。危险犯的行为方式可以是作为，也可以是不作为。

我国目前刑事立法中尚无危险犯的规定，笔者认为这是立法上的一个重大缺陷，危险犯的设立是刑事立法当务之急。就环境犯罪的特点而言，一旦行为人着手实施其行为，就将对环境产生现实的及潜在的危险。如果在立法中不规定危险犯，结果必将造成环境的严重破坏，生态系统平衡不能恢复或难以恢复。立法上增加对环境犯罪危险犯的规定，可以防患于未然，把环境犯罪遏制在危险状态刚刚露头之际，使环境得到及时的保护；有利于充分发挥刑法的预测、指引作用；既可以弥补行为犯的不足，又可以防止结果犯的滞后。因此，笔者建议在立法上增加对环境犯罪危险犯的规定，充分发挥刑法惩治危险犯的先期屏障作用，有效地防止环境犯罪的发生。

在环境犯罪立法这个领域，我们所确立的制度并非十全十美，还需要进一步探讨和完善。立法中所确定的每一项原则，都是为了适应社会的客观需要而产生，并根据实践经验和客观情况的发展变化而不断改进，逐步趋于完善的，我们不能以一成不变的僵化观点来看待问题。刑法为环境保护保驾护航，必须在环境犯罪的立法上有所突破，这必将是大势所趋。

【注释】

[1]何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社2000年6月版第322页。

[2]乔世明著：《环境损害与法律责任》，中国经济出版社1999年4月版第289页。

[3]柯泽东著：《环境刑法之理论与实践》，载台大《法学论丛》第18卷第2期。

刑法犯罪论文篇5

从整体上看，我国新刑法典规定的税收犯罪，其规范是全面的、细致的，其设置种类和分布也比较合理，与国际上惩治税收犯罪的规范逐渐趋于一致。新刑法典还注重了刑法的经济功能，对许多税收违法行为，都划定一定的数额标准来量定。在具体法条的设置上，对于每一种犯罪在承担人身自由刑的同时，也考虑了财产刑的承担，而且还根据每项具体犯罪的不同数额档次设计了不同的经济刑的标准。这种财产刑上的细密规定，符合税收犯罪作为经济犯罪所应当承担的刑事责任，也是与世界各国在刑事立法上追求刑法的经济价值目标相一致。但勿容置疑，由于受各种因素的制约，我国现行税收犯罪的刑事立法无论是在立法模式、立法观念、法网的严密性还是罪刑条款的设置上均存在明显缺陷，因此，为了使制裁税收犯罪的刑法手段更为有效，有必要重新构建和完善税收犯罪的规范体系。一、建立附属刑法式的税收犯罪立法模式所谓附属刑法式的立法模式，是指在经济以及行政类法律中专门设置刑法规范的立法方式。在我国现行的经济和行政立法中，一般说来，都有刑法规范的内容，但是这些刑法规范必须依附于刑法典，尤其是分则中对具体犯罪的规定才有意义。换言之，如果离开了刑法典，这些经济以及行政法律中的刑法规范就成了无源之水、无本之木。因此，有学者将这种立法方式叫做依附性的散在型经济犯罪立法方式。［1］ 这些经济或者行政法律中的刑法规范有三种表现形式：一是原则性的刑法规范，即在经济、行政法律法规中笼统规定对某种经济或者行政违法行为“依法追究刑事责任”或“依法处理”、“依法惩处”。我国税收法中的刑法规范都是属于原则性的刑法规范。二是援引性的刑法规范，即在经济、行政法律中具体规定对某种经济或者行政违法行为“依照刑法第条的规定追究刑事责任”。三是比照性的刑法规范。即在经济、行政法律中类推规定对某种经济或者行政违法行为“比照刑法第条的规定追究刑事责任”。对于第三种情况，由于1997年修订后的新刑法典确立了罪行法定原则，取消了类推的适用，因此，1997年以后出台的经济、行政法律这种情况就较为少见。这三种刑法规范虽有所不同，但不能离开刑法典单独适用是其共同特征。刑法典具有相当的稳定性，而经济、行政法律则需要随着经济关系、行政管理关系的不断变化而及时作相应的修订，即具有可变性特征，这就使两者之间形成了一个无法调和的矛盾。当这种矛盾突出时，必然出现经济、行政法律中的原则性刑法规范无法从刑法典找到可以“照应”的条款；或者援引性刑法规范模糊不清，生搬硬套；或者比照性刑法规范类推不合理，自身理论混乱等致命缺陷。正是我国现行经济、行政法律中的刑法规范的空洞、乏力、缺乏科学性，使得它们所显示的作用极为有限，在司法实践中，执法部门几乎很少利用这类刑法规范来追究行为人的刑事责任。建立附属刑法式的税收犯罪立法模式，必须改变上述依附性的刑法规范过分依赖刑法典的状况，采取具有相对独立性的立法方法，即在经济、行政法律中明确规定税收犯罪的罪刑条款，包括具体税收犯罪的构成特征和与此对应的法定刑，而刑法典分则不再规定具体的税收犯罪。这里的相对独立性，是指这些附属刑法必须受刑法典的约束。因为作为专门系统规定刑事犯罪及其刑罚的法律文件，刑法典具有独立的法典形式和结构体系，是刑法规范的基本表现方式。它对犯罪概念、刑法效力、刑法的基本原则、刑事政策、各种具体犯罪的构成要件以及刑罚体系、刑罚制裁的方法和量刑制度等基本内容作出明确的规定，并对刑法适用所涉及的特殊概念和技术问题予以特别的说明和解释。刑法典是单行刑法和附属刑法的立法前提和基础。刑法典的总则对单行刑法和附属刑法均具有约束力。附属刑法式的税收犯罪立法模式，首先，能避免前述单一的刑法典型立法的诸多弊端，较好地实现罪刑法定原则所要求的罪与刑的具体化、明确化要求，也能防止因税收犯罪形式变化以及新型税收犯罪形态的出现所带来的“朝令夕改”，保持刑法典的相对稳定。其次，由于附属刑法依附于各种经济、行政管理类法律之中，有着较强的专业特点和行业特色，常常要比刑法典具有更强的预防特种行业犯罪的警示功能——因为专业人员对行业法律的熟悉程度往往要高于对刑法典的理解。［2］第三，它使附属刑法真正发挥对犯罪行为的规制作用的同时，也有力地显示国家对合法行为的强权保障。有学者认为，违反税收法律构成犯罪理应属于刑法规范调整的内容，在经济、行政法律中不应当也不能够详细规定税收犯罪和刑罚；将附属刑法规范直接作为定罪量刑的依据，使人对经济、行政法律调整的法律关 系的内容产生错觉；这种立法方式有损刑法典的权威性和严肃性。这种观点值得商榷。在经济、行政类法律中规定刑法规范是有充分的理论根据的。任何法律规范都有假定、处理、制裁三个部分。按照法学理论，法律规范的制裁部分可以规定在该法律文件的一部分条文中，也可以规定在另一法律文件中。经济、行政法律中的刑法规范作为经济、行政法律规范的法律制裁部分，当然可以规定在经济、行政法律之中。在司法实践中对犯罪分子定罪量刑的法律依据是刑法规范，而刑法规范所依附的经济、行政法律只是表明了刑法规范出处，并不意味着它们本身是定罪量刑的法律依据。刑法典是刑法规范，刑法典之外的刑法规范同样是刑法规范，都可以作为定罪量刑的法律依据。刑法典的稳定性是刑法典权威性的可靠保证，也是其严肃性的必要前提。刑法典的不稳定，朝令夕改，必然会丧失刑法典的权威性和严肃性。采取附属刑法式的税收犯罪刑法立法模式根本目的是为了帮助刑法典摆脱自身无法克服的困境，以此来更好地保护刑法典的威望。在西方，对于法定犯，主要是经济犯罪，大多数是规定在刑法典以外的经济立法和行政法规中，并且无论是英美法系还是大陆法系国家的经济立法和行政法规中，根据需要都有罪与刑的条款设置。这种有罪刑条款规定的刑法规范在刑法理论中一直以来被称之为附属刑法，成为刑法渊源的重要组成部分。根据我国的立法实践，正如前面所述，现行经济、行政法律中关于追究刑事责任的原则性条款、援引性条款、比照性条款等也都是刑法规范，尤其是比照性条款，更是具有创制新罪名的功能，只是没有规定刑罚而已。附属刑法式的税收犯罪立法必须受制于以下条件：一是其立法的内容不得违反刑法典总则的规定。二是税收犯罪的罪名和刑罚与刑法典分则不冲突。所谓不冲突，是指附属刑法规范所规定的税收犯罪行为在刑法典分则中无明文规定。凡是刑法典分则已有明文规定的，则只能使用原则性的和援引性的刑法规范，且其本身还必须与刑法典分则中其他犯罪的规定保持总体上的平衡。三是税收犯罪的立法与其他经济犯罪的立法之间要协调一致。由于税收犯罪的刑法规范是以个别规范的形式被规定在税收法律之中，因而在制定时立法者容易习惯于将其置于其所在的税收法律的整体之中进行纵向考察，而疏于将其与其他的经济、行政法律中的刑法规范进行横向比较，以致彼此之间缺乏协调。四是根据我国宪法的规定，国务院没有刑事立法权。因此，在国务院的经济、行政法规中，除了全国人民代表大会及其常务委员会特别授权外，不允许设置具有独立罪名和刑罚的税收犯罪刑法规范。建立附属刑法式的税收犯罪立法模式，这需要立法者迅速转变传统观念，从更加有利于预防和有效惩治变化多端的税收犯罪的需要考虑，从建立完善的税收犯罪刑事立法模式出发，在附属刑法规范中详致而又具体描述税收犯罪的构成特征并明确规定与此相对应的法定刑。二、加强税收犯罪立法的超前性立法的超前性是指刑事立法应当充分反映社会未来的发展趋势和未来的犯罪变化特点，从而使其能够适应历史发展的要求，以保证刑事立法的相对稳定性。［3］在刑法理论界有的观点对立法的超前性是持否定态度的，认为立法应该是滞后的，法律应当成熟一个制定一个，甚至于有观点进一步表述为成熟一条制定一条。其基本理由是：现在处于改革的时代，我们还缺乏经验，要先经过社会实践的摸索，取得了经验，当试验性的东西成为成熟的事物时，再把这种成熟的、肯定的经验用法律的形式固定下来。因此法律应该是滞后的，这是传统的立法基本原则，也是在我国立法实践中占主导地位的立法基本原则。还有一种观点是既反对立法的超前性，也不赞成立法滞后，而认为立法应该与社会发展同步。其理由是，滞后立法不能发挥法律应有的作用，不利于法制建设，超前立法不符合客观实际，法律难以贯彻执行。［4］其实，根据马克思主义哲学的认识论，人的理性是具有对社会发展的预见能力。人类有认识世界的能力，可以对社会发展的趋势和规律加以正确的认识和预见，在此基础上，将其转化为明确的法律规范，以引导并规范人们的行为活动。此其一，其二，法不仅仅是消极地反映或者确立某种社会关系，还能积极地引导和促进社会关系的发展。法可以通过改变重复性的行为方式以促进社会的变迁。［5］基于此，超前立法不仅具有可行性，也有其必要性。确实，法不能超越现实，客观实际是一切立法工作的出发点。但强调立法的超前性与从实际出发并不矛盾。超前也只能建立在从实际出发的基础之上。在这个意义上说，立法的超前性与现实性是统一的，作为立法原则的超前性不能脱离于现实，它必须是在现实中孕育着“应该”与 “可能”的超前性。［6］立法超前是社会基本矛盾运动和法律规范之社会功能的题中之义，是立法活动整体内容的组成部分，是法律运行的规律之一，也是当代信息社会发展的必然要求。［7］立法超前是有限度的，它应当建立在对社会发展趋势预测的科学性之基础上。对于刑事立法来说，强化超前性，必须建立在对犯罪发展趋势进行科学预测的前提下。犯罪预测就是运用科学的理论和方法，对未来一定时期内犯罪增减总趋势、犯罪类型、犯罪特征、变化规律以及特定个体犯罪或者再犯罪的可能性等内容所进行的有根据的科学假定。加强税收犯罪刑事立法的超前性，就是要改变我国目前税收犯罪刑事立法总是围绕着税制的一举一动而被动地摆布着，成为围着税制改革的屁股打转转的刑罚机械的状况。这种被动的立法状况突出表现在于，今天实行出口退税，一下子大量的骗取出口退税危害税收行为蜂拥而出，就设计一个骗取出口退税罪加以约束。明天增值税全面推行，一些不法分子又钻其漏洞，大肆虚开和倒卖、伪造增值税专用发票，立法机关便出台一系列规制增值税专用发票违规使用的犯罪。特别是在税务专司机关“以票管税”的偏狭宣传导向的影响下，一下子产生了十多个内容雷同的、相交叉的发票犯罪。这种缺乏超前性的税收犯罪规范体系已经到了极端被动的、尴尬的地步，任凭这种被动局面发展下去，刑法的威慑功能就无法发挥其功用。对税收犯罪的发展趋势进行科学的预测是税收犯罪立法超前性的前提和基础。与其他犯罪现象一样，税收犯罪都是客观存在的，受一定的客观规律所支配，按照一定的规律发展变化的。只要我们坚持唯物主义世界观和方法论，正确认识和掌握税收犯罪的罪因，就可以对税收犯罪在今后一个时期的发展趋势作出科学的推测和预见。从总体上看，由于我国正处在社会主义初级阶段，商品经济尚不发达，市场经济固有的负效应仍将在一定范围内对未来税收犯罪产生直接或间接影响。税收权力错位、综合治理能力弱化、社会环境的负面影响等一系列导致税收犯罪产生的因素还不能消除。新旧税制交替，相应的法律、政策、管理一时难以跟上，各种漏洞增多，税收犯罪的土壤、条件、诱因和助因仍大量存在，税收犯罪的“可能性空间”还会增大。尤其是我国加入WTO后，涉外税收因素的介入，跨国以及其他各种涉外税收犯罪大量出现，使我国税收犯罪在表现形式上发生重大变化，在犯罪主体上不断扩大增新。电子商务以及高新科技的发展，也必将使税收犯罪手段日趋隐蔽化、智能化。因此，我国的税收犯罪将将会更加复杂、更加严重。针对上述税收犯罪的发展趋势，借鉴世界上先进刑事法律政策理念的国家的税收犯罪立法经验，根据我国传统的犯罪特征，紧跟和预测税制变革的主潮流，同时考虑司法运作上的可能性，设计好未来我国税收犯罪规范体系：一是对跨国公司及其三资企业滥用转移定价恶意避税行为予以犯罪化。早在1975年的第五届联合国预防犯罪和犯罪待遇大会就将这种情况作为犯罪的新动向提出来。丹麦把这种恶意转移定价的行为明确规定为犯罪加以惩治。美国的《外国银行保密法案》也规定，对美国居民使用外国银行帐户逃税给予严厉处罚。意大利对这种情况处罚额度为偷漏税的100％—200％。目前在我国境内的40多万家外资企业中有60％账面亏损，年亏损总额达1200亿元，尽管事实上不少外资企业处于盈利状态，但一些跨国公司利用非法手段，每年避税达300亿元以上。［9］这种恶意规避税收行为，在我国市场未全面放开之前尚且如此，随着加入WTO后外资企业的大规模进驻、市场全面开放而变本加厉。它有悖于政府的税收政策导向，不仅会使国家税基受损，导致税款流失，减少财政收入，而且会影响资本的正常流动，破坏公平竞争的经济环境。因此，作为 WTO成员中的发展中国家，应充分利用WTO规则，构建自己的税收犯罪规范体系，将滥用转移定价的恶意行为大胆地加以犯罪化，以有效地遏止跨国公司和其他三资企业的偷逃我国税收犯罪行为的日益蔓延。二是对电子商务偷逃税以及科技含量高且严重危害税收征管的非实害行为予以犯罪化。规避税收缴纳义务严重的行为除了传统的偷税、抗税之外，出现了一些新兴的、科技含量高的行为。这些新型行为，有的掺杂在传统的偷税、骗税犯罪方式之中，有些是单独的实施犯罪之中。对这些新兴行为，传统的税收犯罪规范已经无能为力。这些行为主要包括利用电子计算机作假帐偷逃税；利用其他网络手段偷逃税；利用电脑伪造税收专用发票和其他可以用于抵扣税款、办理出口退税特种发票；电子商务偷逃税等。另外，我国税收犯罪规范注重的是对税收实害行为的约束，而对税收欺诈的未然行为却缺乏关注，这 无助于预防和威慑税收犯罪。因此税收犯罪规范必须对上述行为作出明确的规定。三是对境外税收贿赂主体贿赂行为予以犯罪化。我国加入WTO后，纳税主体扩大增新，致使税收征管面增大，而且在政府职能转变中越来越显要。一些外资企业、跨国公司或者外籍人员，为了获取减免税款、出口退税、减免偷逃税罚款等方面的不法利益，实施贿赂行为势在难免，且这种贿赂之势将会越来越大、越猛。而现行税收贿赂犯罪中没有明确外企及其外籍人员行贿行为可以治罪的规定。因此，税收职务犯罪规范应将外企及其外籍人员的贿赂行为收纳其中，增设外企及其外籍人员行贿犯罪。 三、注重税收犯罪法网的严密性现行税收犯罪的法网表现出对税收违法行为以及违法主体的不断扩张，而立法者由于认识上的局限和立法技术的粗糙，其结果必然是税收犯罪法网出现相当程度的粗疏，这就给司法解释留下较大的操作空间，在某种程度上使追究税收犯罪刑事责任具有一定的随意性。因此，必须堵塞立法上的漏洞，严密税收犯罪法网，使所有具有相当社会危害性的税收违法行为都可以追究刑事责任。在犯罪主体方面，将扣缴义务人明确规定为抗税罪的主体，当其以暴力、威胁的方法拒不缴纳已扣、已收的税款时，应以抗税罪定罪处罚。另外，如果单位为了本单位的利益，指令其工作人员以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的，应规定构成单位抗税罪，除对其判处罚金外，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。随着我国经济的发展和税制改革的进一步深化，税务人将大量出现，其既非纳税人，也不属于扣缴义务人，但他们完全可能实施偷税行为，因此必须将其纳入偷税的主体范围。对于税收渎职犯罪，应将徇私舞弊不征、少征税款罪和徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪中的“税务机关的工作人员”修改为“税务工作人员”，这是因为，根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第四十四条的规定，税务机关根据有利于税收控管和方便纳税的原则，可以按照国家有关规定委托有关单位和人员零星分散和异地缴纳的税收，这些单位和人员即为人。虽然当人接受税务机关的委托，以税务机关的名义，依法代行税务机关工作人员行使职权时，其法律地位与税务机关的工作人员无本质上的区别，但他们本身并非税务机关的工作人员，当他们徇私舞弊不征、少征税款，致使国家税收遭受重大损失或者违反法律、行政法规的规定，在办理发售发票、抵扣税款、出口退税工作中徇私舞弊，致使国家利益遭受重大损失的，却无法追究其刑事责任。对两罪主体的上述修改能使问题得到很好的解决。同样，由于我国的国有商业银行和其他金融机构虽然从事出口退税凭证工作，但其工作人员却不属于国家机关工作人员，无法以违法提供出口退税凭证罪追究刑事责任，因此应当将“国家机关工作人员”修改为“国家工作人员”。在犯罪的客观方面，对于偷税罪，取消“经税务机关通知申报而拒不申报”的立法规定；改变现行刑法典中的数额＋比例的立法方式，借鉴1986年最高人民检察院颁布的《人民检察院直接受理的经济检察案件的立案标准的规定（试行）》和1992年最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解答》中的相关规定，对个人偷税的定罪标准采取单纯的数额标准，对单位偷税则同时采取数额标准和数额加比例标准，并分别确定可以适用于第201条规定的两档法定刑的多层次的定罪标准。这种针对不同性质的偷税主体来区分定罪标准的设计不但与税收平等原则一脉相承，也能体现刑法平等的真实内涵，比较合理地表达出偷税行为的社会危害程度与主观罪过程度。对于骗取国家出口退税罪，取消“纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第201条（偷税罪）的规定定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定处罚”的规定，只要行为人采取了刑法第204条第1款规定的欺骗方法，无论其是否交纳税款，也无论所骗取的是否为其所缴纳的税款，所骗取的数额是否超过其已缴纳的税款部分，均以该款的规定定罪处罚。对于刑法第206条规定的伪造或者出售伪造的增值税专用发票罪，将变造行为纳入该罪罪名和罪状之中；对于伪造增值税专用发票后又虚开的，明确规定以虚开增值税专用发票罪定罪处罚，并作为该法条单独的一款。在第209条中增加“擅自制造增值税专用发票”的规定。另外，将刑法第三章第六节危害税收征管罪中所有的 “可以用于骗取出口退税、抵扣税款的发票”修改为“具有申请出口退税、抵扣税款功能的发票”，以矫正容易产生错觉的句子，还国家发票的本来面目。对于单位犯走私普通货物罪，应参照对自然人犯走私罪的规定，明确判处罚金的额度，以便司法机关统一掌握。对于税收渎职犯罪中的徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，删除“违反法律、行政法规的规定”中纯属多余的规定；另外，应增设税务机关工作人员擅征、多征税款罪，以惩治税务工作人员动用税收征管权，法外多征、滥征各种税款，严重损害单位和个人合法权益的行为。四、贯彻税收犯罪刑罚轻宽化原则现代社会，刑罚总体上轻缓化是全球性的发展趋势。科学时代，缓和刑罚更是成为各国刑事立法的指导性原则。现代刑罚理念强调的是刑罚应确定不移地成为犯罪的后果，并以此达到遏止犯罪的目的，并不追求刑罚的残酷和无节制，只要刑罚是犯罪不可避免的后果，只要其最终必定降落到犯罪人身上，即使刑罚本身并不严峻，也会对犯罪人产生极大的威慑力；相反，即使刑罚十分严厉，但只要逃脱刑罚惩罚的概率很高，则行为人也极易产生实施犯罪的冲动。对此，贝卡里亚在其1764年出版的《论犯罪与刑罚》一书中就明确指出：“对犯罪的最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”［10］我国现行刑法对税收犯罪规定的刑罚从总体上看是过于严厉蹬。在所有税收犯罪所涉及的十七个条文、十六个罪名中，可以适用死刑的有三个罪名，分别为走私罪、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪和伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，涉及了四个条文。可以适用无期徒刑的有骗取出口退税罪、非法出售增值税专用发票罪以及上述可以适用死刑的罪名，它们是将无期徒刑作为与死刑并列规定的刑种。此外盗窃、诈骗增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，分别以盗窃罪和诈骗罪定罪量刑，这两个罪都可以适用无期徒刑。这样无期徒刑涉及的条文就有八个。最高法定刑为15年有期徒刑的有五个罪名，分别为非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；徇私舞弊不征、少征税款罪；徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪和违法提供出口退税凭证罪，涉及四个条文。最高法定刑均为七年有期徒刑的有五个，具体为偷税罪；抗税罪；逃避追缴欠税罪；非法制造、出售非法制造的发票罪以及非法出售发票罪，涉及四个条文。最高法定刑为五年有期徒刑的一个罪名，涉及一个条文，即非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪。也就是说，最高法定刑为15年有期徒刑以上直至死刑的有十个罪名，占全部税收犯罪的三分之二。对于税收犯罪规定如此严厉的刑罚，在世界上是较为少见的。司法实践也证明，近年来，我国的税收犯罪不但没有得到有效的控制，反而呈愈演愈烈之势。因此，税收犯罪重刑化的合理性大有质疑的余地。通常刑之轻重与一个国家的政体有着密切的联系。正如法国著名启蒙学家孟德斯鸠所指出，严峻的刑罚比较适宜于以恐怖为原则的专制政体，而不适宜于以荣誉和品德为动力的君主政体和共和政体。在政治宽和的国家，爱国、知耻、畏惧责难，都是约束的力量，能够防止许多犯罪。对恶劣行为最大的惩罚就是被认定为有罪。因此，民事上的法律可以比较容易地纠正这种行为，不需要许多大的强力。在这些国家里，一个良好的立法者关心预防犯罪，多于惩罚犯罪，注意激励良好的风俗，多于施用刑罚。在专制国家里，人民是很悲惨的，所以人们畏惧死亡甚于爱惜其生活。因此，刑罚便要严酷些。在政治宽和的国家里，人们害怕失去其生活，甚于畏惧死亡，所以刑罚只要剥夺他们的生活就够了。［12］ 在专制国家，由于少数人掌握着国家政权，因此需要用严酷的刑罚维护其统治，重刑化是其必然的结果。而在民主国家，法律体现人民的意志，实行刑罚的轻缓化是其当然的选择。政治生活的民主化是我国当前政治的主要发展趋势，重刑化明显与我国国家性质、任务及文明发展的客观进程不相适应。此其一。其二，我国正处于社会主义市场经济的初级阶段。在市场经济条件下，一切经济生活都发生于市场上，体现出市场主体之间根据平等自愿原则而发生的经济关系。虽然由于市场经济的发展，各种新型的经济关系出现刑事干预的范围有所扩大，但刑事干预的力度却必须有所节制，这种刑事干预力度的节制即为刑罚的轻缓化。重刑化不利创造一个市场经济发展的宽松环境。第三，在现实社会中，犯罪尤其是经济犯罪的成因较之传统的刑事犯罪要复杂得多，其中包括了来自于社会制度、管理体 制、分配方式、政策变动之类的因素。由于经济犯罪原因日趋复杂和多元，致使经济犯罪中的个体责任明显减弱，从而一定程度上削弱刑罚所固有的对于传统刑事犯罪的强威慑力，在这种状况下，仍然寄希望于通过加重刑罚的方法来抗制经济犯罪，无疑是一种乌托邦式的幻想。基于上述理由，我们主张刑罚应当向轻刑化方向发展，通过立法降低一些犯罪尤其是经济犯罪的法定刑幅度，使其制裁体系达到缓和化。作为经济犯罪范畴的税收犯罪，使其轻刑化首先必须废除死刑的适用。这是因为，第一，死刑的现实功能是满足报应观念，而人们报应观念的产生源于行为自身的恶，即行为的伦理可谴责性。而税收犯罪属于行政犯，其恶源于法律的规定，而非行为自身，因此以死刑惩罚税收犯罪丧失伦理基础。第二，税收犯罪的恶害是造成国家税收的流失，是以金钱来衡量的，而因税收犯罪而被执行死刑的恶害则是剥夺罪犯的生命，生命的价值却无法衡量，尤其在社会文明程度迅速发展的时代背景下，人们对生命价值重要性有了更为深刻的理解，没有什么价值重于生命的价值，税收犯罪所造成的恶害与罪犯生命的被剥夺在价值上是无法实现均衡的，第三，税收具有强制性、固定性与无偿性的性质，决定了人们对税收犯罪的态度较为宽容，对这样的犯罪施以极刑，一般的守法公民的法感受性是迟钝和漠然的。对于潜在犯罪人来说，税收犯罪中执法机关往往难以及时、有效的发现犯罪，且现行税收体制存在诸多漏洞，死刑对其威慑效果也是有限的。因此，作为最严厉的刑罚措施的死刑，虽然消灭了犯罪主体，在特殊预防上具有彻底性，但对于税收犯罪的一般预防无法起到最大化效应。第四，在可适用死刑的税收犯罪中，虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的犯罪的行为人的虚开行为只是制造了国家税收流失的前提条件，而受票方才是税收流失的直接原因，以国家的税收损失这种实害结果作为对虚开行为人适用死刑的一个判断标准，显然与罪责自负的刑法基本原则不相吻合。其次，限制无期徒刑。无期徒刑是仅次于死刑的重刑，它以终身剥夺犯罪人的人身自由为内容。对税收犯罪可以规定无期徒刑，但必须限制。对于所有的发票犯罪，不管行为人的行为是虚开、伪造、变造、擅自制造，还是非法出售、非法购买以及窃取、骗取；行为的对象也不论是增值税专用发票、可以用于出口退税、抵扣税款的其他发票，还是普通发票；不管发票的数额多大，也不管发票所涉及的税款多少，如果没有造成国家的税款实际被骗取或者流失，法定最高刑均不得规定为无期徒刑。这是因为，发票犯罪属于源头犯罪，设置这些犯罪的目的是为了从源头上遏制国家税款的流失，即遏制偷税罪、骗税罪的发生。它们的社会危害性最终要从偷税罪、骗税罪这些“流”犯罪或下游犯罪体现出来，因此，其社会危害自然也低于偷税罪、骗税罪，按照罪责刑相适应的原则，发票犯罪的法定刑应轻于偷税罪、骗税罪。而偷税罪最高法定刑只有七年有期徒刑，而骗取国家出口退税罪的最高法定刑才是无期徒刑。第三，完善附加刑的规定。（1）改变罚金刑中对数额仅只作倍数的规定，使得处罚幅度过大的状况，明确罚金刑数额的上限。（2）明确对单位判处罚金的具体幅度，避免适用上的随意性。（3）取消刑法第212条的规定。一方面，该条仅规定了对部分税收犯罪适用，有失罪刑均衡；另一方面，在对税收犯罪进行制裁时规定必须追缴行为人未缴或者少缴的税款，在规定过高的罚金或者没收财产，既无必要也不可行。由于与其他经济犯罪一样，税收犯罪不仅具有惟利是图、铤而走险的人格心理特征，而且其行为人大多狡猾奸诈，具有较高的智力。他们熟悉各种生产、经营环节，了解各种流通渠道，并掌握各种税收违法活动之奥秘。这种职业上的“内行”一旦与主观上的贪利欲想结合，便会产生一种强大的犯罪动力，促使犯罪人再次实施税收犯罪活动。因此，建议针对税收累犯、惯犯、常业犯以及其他再犯可能性较大的税收犯罪，借鉴国外的立法例，增设规定一种旨在剥夺其在经济领域中从事经济活动权利的资格刑，它属于一种附加刑，这种附加剥夺经济活动权利可以采用定期制的期限规定，具体时间以一年至五年为妥。对于情节特别严重的税收犯罪，可规定三年至十年的期间。剥夺经济活动权利的生效日从自由刑执行完毕之日起算。第四，设立特别自首和立功制度。我国刑法虽然在总则中规定了自首和立功从宽处罚，但这些规定没有考虑到税收犯罪的特殊性，且从宽处罚的条件过于苛刻。应借鉴德国和我国台湾地区的相关规定，在刑法分则中专门规定税收犯罪的自首和立功的具体条件，明确行为人具有自首或者立功情节时从宽处罚 的原则。台湾学者陈清秀提出了自首免罚的处理原则，虽然他这里所指的罚包括了行政处罚和刑事处罚，针对的仅是逃漏税收行为人的自首，法律后果是免除处罚，但法理上的依据对我们设立税收犯罪的特别自首和立功仍然具有借鉴意义。注：［1］参见陈兴良主编《经济刑法学》（总论），中国社会科学出版社1990年版，第58页。［2］参见郑伟主编《新刑法学专论》，法律出版社1998年4月版，第470页。［3］参见陈兴良《我国刑事立法指导思想的反思》，载《法学》1992年第7期。［4］参见张根大等编著《立法学总论》，法律出版社1991年版，第91—92页。［5］参见陈兴良著《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版，第444页。［6］参见陈兴良著《当代中国刑法新视界》，中国政法大学出版社1999年4月版，第520页。［7］参见何勤华《立法超前——法律运行的规律之一》，载《法学》1991年第4期，第9页。［8］参见《在华外企偷税漏税严重 中国反避税任重道远》，2005年5月9日《中国经济周刊》。［9］贝卡里亚著、黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第81页。［10］参见［法］孟德斯鸠：《论法的精神》，上册，商务印书馆1961年版，第82页。

刑法犯罪论文篇6

在违法性认识及认识可能性中，还有一个对行为违法性还是对结果违法性的认识及认识可能性的问题。即行为无价值的考察，还是结果无价值的考虑。张明楷教授认为，在已经预见法益侵害结果的前提下，没有采取某种结果回避措施因而造成结果时，才是过失行为①。这里将危害结果包括在行为之内，一并考虑，是值得肯定的。行为和结果的违法性都是过失所应该考虑的。把危害结果的无价值评价和行为的无价值评价综合在一起。但是，从传统的刑法理论上看，似乎一直在犯罪过失中注重是结果的无价值，或者因为过失犯多是结果犯。危害结果，对于犯罪过失的认定，是有重要影响的。日本学者福田平认为，在过失之构成要件上，成为构成要件该当性之判断的客体者，及系“向着适合于构成要件的结果以外的结果”的目的行为（非故意的行为）；然过失犯之违法性，不得仅仅求之于惹起“侵害法益”之结果（结果无价值），而系更应求之于遂行行为之违反客观的注意义务一点（即遂行行为这不适切性——行为之无价值）②。即使今天过失行为取得与故意行为构造上的平衡的地位，过失行为的性质受到越来越多的学者的关注，但是过失犯罪中的危害结果仍然处于一个很重要的位置。目的行为论试图以向着适合于构成要件的结果以外的结果的目的行为来统一故意行为和过失行为，可见过失行为的违法性，也日益的受到学者的关注。笔者认为，过失作为一种责任的要素，在客观上表现为行为对注意义务和结果避免义务的违反。如前所述，这种构造是表明犯罪过失的主客观两方面的内容。但是，刑法上又一般只规定造成严重后果的过失行为才能处罚。从而只有产生了危害结果的过失行为，才能具备刑事责任加以非难的条件。笔者也肯定，对过失行为的违法性加以考察，但并非是择一的片面，而是把行为违反性和结果违法性都予以相当的考虑。故在违法性认识中，一般应要求行为人预见行为造成危害结果的可能性，而预见此种可能性，一般就可以预见行为的违法性。在刑法中规定过失危险犯，是值得肯定的。体现了过失行为的违法性在理论上和立法上受重视的趋势，但是不能因此否定结果的违法性，否则可能扩大了过失犯罪的范围。再次，违法性认识及认识可能性在过失中的地位。有文章称近代刑法理论认定犯罪时，更注重行为人的主观恶性，这种主观恶性确切地说是反刑事规范的主观恶性，即只有当行为人具备了刑事违法性认识，进而在该认识基础上实施犯罪，才能充分显示其刑法上的主观恶性，并结合客观表现施以刑法责难③。在犯罪故意的构造上，违法性意识必要说，已成为有力的主张。犯罪过失，是一种不知误犯，在罪过上，主观恶性远非故意强烈。而违法性认识及认识可能性则可以表现行为人在主观上的非难可能性。因此，违法性认识，对于犯罪过失，具有积极的意义。首先，违法性认识是过失行为（危害结果）违法性和刑事责任的联系点。违法性认识是对过失行为（危害结果）性质的认识，同时，在形式上是对违反注意义务和结果避免义务的认识。在疏忽大意的过失中，行为人对其行为，存在违法性认识的可能性，但是由于疏忽大意而没有认识，从而在主观上没有认识内容，在客观上则违反注意义务和结果避免义务。这样，行为的违法性和主观的心理事实结合而成为刑事责任的根据。同样在过于自信的过失中，行为人认识了危害结果发生的可能性，即有违法性的不确定的认识，而行为人在主观上则表现为认识不足，注意不足，从而也是违反了注意义务及结果避免义务，也是值得非难的。主观上的违法性认识有可能性是刑事责任的一个主观根据，从而客观上的违法性与刑事责任相联系。其次，违法性认识是过失行为（危害结果）的法规范意义在行为人的主观上的联系，强调行为人的违法性认识或认识可能性。虽然在一定程度上加重了社会行为在采取行为时应注意的义务，即需要将行为（危害结果）与法规范进行观照，但是，在现代的社会生活中，社会成员大都对法规范具有认识，或者应当认识，故认识违法性认识有可能性包括在犯罪过失中，是有充足理由的。如前所述，过失行为的违法性在于对注意义务和结果避免义务的违反。行为人在实施行为之时，应当履行注意义务及结果避免义务，违法性认识及其可能性，体现了刑法规范的期待性，即刑法期待行为人应当认识行为是否违法，以及行为违法时应防止危害结果的产生，一般就会具有违法性认识或行为人基于注意义务和结果避免义务而存在违法性认识的可能性。违法性认识或认识可能性，可以揭示过失的心理。如行为人在违反法律规定的情况下，实施某一行为。只要否定故意的存在，就可以认为行为人是在过失在心理的支配下，如果没有避免危害结果的发生的，则可能构成犯罪。作者单位：武汉大学法学院 430072① [日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社，1993年，第229页以下。②高铭暄、赵秉志：《新中国刑法学研究历程》，中国方正出版社，1999年，第42、43页。③ [日]藤木英雄：《公害犯罪》，丛选功等译，中国政法大学出版社，1992年，57页。我国亦有学者持此观点，即认为注意义务是避免结果发生的义务，参见甘雨沛主编：《犯罪与刑罚新论》，北京大学出版社，1991年，第161页。④参见周光权：《注意义务研究》，中国政法大学出版社，1998年，第4页。⑤参见胡鹰：《过失犯罪研究》，中国政法大学出版社，1995年，72页。林亚刚：《犯罪过失研究》，武汉大学出版社，2000年，第127页。① [日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社，1993年，第248—249页。② [日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社，2000年，第180页。①参见姜伟：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社，1992年，第275-261、285、286页。①参见马克昌主编：《西方刑法学说史略》，中国检察出版社，1996年，232页。②林亚刚：《犯罪过失研究》，武汉大学出版社，2000年，第184—185页。持此类观点的还有田宏杰博士：《违法性认识研究》，中国政法大学出版社，1998年，第68—69页。③田宏杰：《违法性认识研究》，中国政法大学出版社，1998年，第14页、第15页。①张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社，2009年，第193页。②转引自洪福增：《刑法理论之基础》，刑事法杂志社，1977年，第73-74页。③周晶敏：《违法性意识：故意犯罪之要件》，载《法学》，2009年第3期，第75页。

刑法犯罪论文篇7

第三，实质上废除死刑，又称实际上废除死刑或事实上废除死刑。这种情况是指法律条文中虽规定有死刑，但是在过去若干年内从未执行死刑或者从未判处过死刑。在这种情况下，死刑条款形同虚设，从实质意义上讲与废除死刑并无二致。例如：中非共和国自1870年以来一直未适用过死刑；爱尔兰自1954年以来未曾执行过死刑。目前，世界上实质废除死刑的国家已有三十个 。 第四，保留死刑，严格限制死刑的适用。这种情况是指法律上仍然规定有死刑条款，亦运用死刑条款判处死刑和执行死刑，不特别指明死刑使用的时效限制，但却规定对死刑适用的严格限制条件，比如死刑的适用范围、适用对象、适用程序、执行方式等等。目前保留死刑的国家绝大多数有这种严格限制性规定，并且呈明显的“限制渐强”的趋势。 在世界人权运动和废除死刑理论的推动下，世界废除死刑和限制死刑的国家越来越多。从而我们可以得出结论：世界死刑的总趋势已由广泛限制死刑向全面废除死刑发展。 写到这里，我们不得不谈谈我国死刑的现状。1997年《刑法》修订后，死刑罪名有68个，与修订前的刑法和单行刑事法律中的74个死刑罪名相比，减少了6个死刑罪名，《刑法》分则的十章犯罪中，除第九章渎职罪以外，每一章都规定有死刑罪名 。《刑法》修订后，对死刑的适用条件作了一些限制。总体说来，我国的死刑制度属于上述第四种情况，但由于我国人口基数很大，社会治安情况不好，严重犯罪较多，每年被执行死刑的罪犯的数量仍相对较大，一些西方国家总是指责我国滥用死刑，这是带有偏见的。我国关于死刑的政策，可用“不可不杀、不可多杀、防止错杀”三句话来概括 ，在适应死刑的问题上，我国一直保持慎重的态度。二、世界范围内死刑存废观点综述 死刑被人们不假思索地使用了几千年，但最终还是被启蒙主义者提出了质疑。 启蒙主义者先要使个人和国家的关系建筑在“理性”的基础上，即公正的基础上。这必然涉及死刑问题。自1764年意大利刑法学家贝卡利亚在其名著《论犯罪与刑罚》中系统地论证了死刑的残酷性、非正义性和不必要性后，死刑越来越为更多的人所怀疑，死刑存废之争更是从未停止过。 （一）废除死刑论的主要理由 废除死刑论者主要提出了如下几点论点： 1.人道主义者认为，天赋人权，人的生命只能自然结束不可以剥夺。处以死刑与杀人同样残忍，必须禁止。2.相对社会契约论者认为，订立契约的人们各自交出微小的权利（不包括人的生命权）组成了国家最高权利。由于人们的生命没有交给国家，因而国家无权剥夺其社会成员的生命。3.终身奴役刑在预防犯罪方面优于死刑。况且死刑对诸如激情杀人、政治犯罪、欲杀人后自杀者等无法形成其内心恐惧。因而死刑并不具有足够的预防刑罚教育的威慑力。4.死刑错用，无法挽回。5.教育刑论者认为，刑罚教育的目的在于阻止有罪者再度危害社会并制止他人实施同样的行为，从而改造罪犯防卫社会。适用死刑与刑罚教育目的相悖。6.各国宪法中均规定保护人的生命权利、却又在子法中规定可以剥夺人的生命，违背宪法精神，应予废止。7.死刑能对公众产生恶的导向作用，助长其残酷心理，从而引发新的犯罪。死刑由来已久，犯罪未见减少便是证明。8.死刑无轻重差别，难以做到罪刑相适应。9.对罪犯适用死刑既不利于解决犯罪造成的损害赔偿，也无助于解决被害人及罪犯家属的生活困难。 （二）保留死刑论的主要观点 保留死刑论从以下几个方面阐述了死刑存在的合理性：1.“杀人者偿命”是人类社会长期以来承袭的法律观念，至今仍为广大民众所认同，因此保留死刑符合公民的法律观念。2.“趋利避害”是人们衡量利弊得失时的本能反映和选择，因此，死刑对可能犯罪之人具有巨大的威慑作用。3.“绝对社会契约论者”认为，犯罪行为是犯罪者对其所参与订立的社会契约的公然违反，犯重罪而受到死刑处罚是其对社会应尽的责任和义务。因而死刑是符合社会契约本意的。4.由于社会状况复杂，难免在一定时期出现穷凶极恶的犯罪，而死刑是对付特定恶性犯罪的必要手段。5.由于终身监禁或终身奴役刑存在浪费资财和罪犯脱逃再度危害社会两个弊端，因此不能以此代替死刑。6.在国民性情躁动的国家，尤其是文化落后尚未开化的国家，死刑对遏制犯罪具有不可低估的作用。7.现代司法制度日臻完备，误用死刑可以避免。8.死刑条文大多同时规定选择性法定刑，法律尚有减轻处罚的规定，因而死刑适用是有伸缩性的。9.刑罚的教育作用只对那些虽犯有罪行却仍存挽救可能性者才有意义、 有必要，对敢于面对死刑以身试法的凶恶之徒适用死刑，不违背刑罚的教育功能。10.“罪刑均衡”原理要求对罪犯所施刑罚必须足以平息被害人及其家属的仇恨，如果没有死刑，可能导致“私人司法”的出现。

刑法犯罪论文篇8

关键词：计算机犯罪；刑事法；冲击；立法完善

随着信息技术突飞猛进的发展，尤其是计算机技术与网络技术的结合，人类社会产生了前所未有的巨大变革。然而，科学技术历来就是一把双刃剑。绚丽多姿的网络世界，就像“潘多拉魔盒”在给人类社会带来希望的同时，也释放出“飘过世纪的乌云”———计算机犯罪1.国外一位犯罪学家指出：比起现实世界，人们似乎更倾向于在网络上犯罪

1.随着社会信息化程度的不断提高，计算机犯罪日益严重地渗透到社会生活的各个层面，遭受计算机犯罪侵害的领域越来越广泛，危害的程度也越来越高。这给我国的刑事法造成了诸多冲击，亟待研究解决。

计算机犯罪对相关罪名立法之冲击在我国第一部刑法（1979年刑法）立法时，由于当时的计算机发展水平不高，计算机在我国的应用范围极其有限，故该部刑法未对计算机犯罪作出任何规定。随着计算机技术的不断发展和应用范围的不断扩大，1986年在深圳发生了我国首例以计算机为犯罪工具的金融诈骗案件2.此后，类似的案件不断增多。对于此类以计算机为犯罪工具的案件，1979年刑法还能勉强应对，可以按其目的行为所触犯的罪名如诈骗罪、盗窃罪、贪污罪等进行处罚。然而，对于随后发生的纯正的计算机犯罪，即以计算机信息系统为侵害对象的非法侵入和破坏行为，1979年刑法就显得无能为力了。针对这种冲击，修订后刑法（1997年刑法）作出了一定的回应，以第285条和第286条专门规定了非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪两个罪名。但是，由于计算机犯罪是一种全新的犯罪形式，加之立法经验和立法水平不足，这两个罪名的立法本身就不尽完善。再加之立法的回应跟不上一日千里的计算机发展和应用速度，计算机犯罪又对修订后刑法发出诸多冲击，使得1997年刑法在层出不穷的计算机犯罪面前又显得相对滞后。这种滞后在罪名问题上主要表现为：

（一）已有罪名的立法缺陷已日益显现

首先，刑法第285条规定：“违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统，处三年以下有期徒刑或拘役”。该条将非法侵入计算机信息系统罪的犯罪对象仅限于国家事务、国防建设和尖端科技领域的计算机信息系统，保护范围显得过于狭窄。这种规定，明显落后于时展的需要，与计算机技术日新月异的发展及其在我国各行各业的广泛应用状况极不相称。目前我国许多单位，尤其是金融、邮电、医疗、交通、高校等部门都建立了计算机信息系统。这些信息系统关系到社会生活的各个方面，许多系统与公众利益息息相关，如果我们对这些计算机信息系统不从刑法上加以保护，那么对这些系统的非法侵入将无法用刑罚加以制裁，这极不利于打击犯罪，保护国家、社会和个人的合法权益。因此，在刑法中对其保护范围作适当的扩大，显得很有必要。再者，根据刑法第286条的规定，破坏计算机信息系统罪，是指违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰或对计算机信息系统中储存、处理、传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，或故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，造成严重后果的行为。本条旨在保护计算机信息系统安全，但该条的规定也显示出一些不足之处。本条将传播计算机病毒的行为规定为实害犯，即需要造成严重后果的才能构成犯罪。这一规定不尽合理。计算机病毒往往具有潜伏性，使得感染病毒的计算机系统不一定立刻受到病毒的影响。例如风行全球的CIH病毒，就经历了一个较长的潜伏期之后，才全面爆发。如果按本条的规定以实害犯标准加以衡量，那么在潜伏期内就看不出其实质的危害结果，从而很难适用本条对其加以惩处。但如果以危险犯标准，即计算机病毒可能给信息系统造成多大危害来加以衡量，则可以通过估测病毒感染的范围以及从程序代码的分析结果中估测其可能具有的破坏力大小，只要其对计算机信息系统安全的威胁达到一定程度就能成罪。因而，若将本条中传播计算机病毒的行为由实害犯改为危险犯并单独成罪，则更加合理、可取。

（二）罪名阙如，法网不密

我国现行刑法关于计算机犯罪的规定，尚存许多立法空白，从而导致法网不密。这主要表现在：（1）没有规定窃用计算机服务罪。在我国现行刑法中，窃用计算机服务的行为并未受到应有的重视，这使刑法与时展的要求产生一定的脱节。在现代社会中，由计算机系统所提供的信息服务也是一种商品，它是与信息采集、加工、处理、查询等相关的一种劳务。使用计算机信息服务需要向提供方支付一定的费用，因此，窃用他人计算机信息系统的服务，则侵犯了所有人对系统的使用权和收益权，并给所有人造成了经济损失。对于这种行为，理应作为犯罪予以打击。然而，我国现行刑法并未规定窃用计算机服务为犯罪，这使得实践中对一些案件无法处理或打击不力。（2）没有规定盗窃计算机软件、数据罪。计算机系统内部的数据，有些是属于知识产权的软件，有些属于商业秘密的资料，有些则是属于国家秘密，窃取这些数据或软件的行为，虽然可以适用相应罪名来加以处罚，但是，计算机系统中还有相当一部分数据并不属于以上的内容，却具有广泛的知识性和十分重要的价值。从知识经济的角度考虑，窃取这些数据的行为也应规定为犯罪，否则就会造成盗窃有形的物质财产构成犯罪，而盗窃无形的知识财富不构成犯罪的畸形状态。（3）没有规定破坏计算机设备罪。计算机设备包括计算机实体硬件、系统软件或其他附属设备。尽管对破坏计算机设备的行为也可以依照毁坏公私财物罪定罪处罚，但由于毁坏公私财物罪的法定刑较低，按此罪处理打击力度显然不够。由于计算机本身在现代社会生产和人民生活中的地位非常重要，所以对计算机设备应像对交通工具、电力设备等一样予以特别保护。因而，单独规定破坏计算机设备罪很有必要。

（三）罪名类型归属不当，应作调整

随着信息化程度的不断提高，社会对计算机系统的依赖程度亦越来越高，计算机犯罪的社会危害性变得越来越大，因而也越来越具有危害公共安全的性质。现行刑法将计算机犯罪归属于分则第六章妨害社会管理秩序罪当中，这一归类不甚妥当。将计算机犯罪的部分罪种由妨害社会管理秩序罪调整至分则第二章危害公共安全罪当中，将随着社会的发展变得越来越有必要。

计算机犯罪对犯罪主体问题之冲击

计算机犯罪主体的低龄化是一个不可忽视的趋势。世界各国的学校教育都将计算机操作作为一种基本内容加以普及，这对于社会的技术化进程无疑具有巨大的推动作用。但是，这也造就了一大批精通计算机技术的未成年人，这些人利用计算机技术的违法犯罪在一些国家已成为一个社会问题。我国的教育制度现在也强调此种教育，因而此种主体低龄化的趋势也可能在我国发生。至少未成年人制作计算机病毒的案件就已发生多起3.然而，我国刑法第17条第2款规定：“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”这就是说，除了该条款中规定的，种犯罪以外，该年龄段的人实施的任何危害社会的行为都不作犯罪处理。因而，我国刑法中的非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪的主体就不包括该年龄段的未成年人。但从司法实践来看，少年“黑

客”是一种不可小觑的破坏力量，这就对我国刑法关于刑事责任年龄的规定产生了冲击。为了应对这种冲击，笔者认为，我国刑法应把已满14周岁不满16周岁的未成年人纳入计算机犯罪的主体范围。

此外，从司法实践来看，单位利用计算机网络实施非法侵入、破坏计算机信息系统的行为已不鲜见。例如，1997年，北京江民新技术公司为防止盗版，在其产品“KV3LL++”杀毒软件中加入“逻辑锁”，致使许多计算机不能正常运行4.再如，一些企业为了达到破坏其竞争对手商业信誉的目的而侵入、破坏他人计算机网络，这样的行为时有发生。然而，根据我国刑法第30条、第285条、第286条的规定，单位不能成为侵入计算信息系统罪和破坏计算机信息系统罪的主体。因而，上述的单位危害行为又对我国刑法造成了冲击。为此，有必要将单位主体纳入计算机犯罪的规制范围。

计算机犯罪对刑罚问题之冲击

根据我国刑法第285条、第286条的规定，我国刑法对计算机犯罪仅规定了自由刑，未规定财产刑和资格刑，并且自由刑的法定刑较低（第285条仅规定3年以下有期徒刑或拘役；第286条对一般情形只规定5年以下有期徒刑或拘役，对造成严重后果的，亦只规定5年以上有期徒刑）。这一刑罚制度在日益猖獗的计算机犯罪面前，威慑力不足，从而使刑罚效果大打折扣，不利于实现刑罚的一般预防与特殊预防的目的。

计算机犯罪的主体往往是掌握计算机技术的智能型犯罪人，其犯罪目的通常是为了谋取非法利益或进行技术挑战。为了有效地打击、威慑和预防此类犯罪，应对现行刑法的刑种作出调整，增设以下财产刑和资格刑：（1）罚金。立法时可以采取倍比罚金制，即对犯罪人处以非法所得若干倍的罚金，使之真正起到惩戒和预防犯罪的双重效果。（2）没收财产。主要适用于以非法牟利为目的，情节严重的计算机犯罪。（3）剥夺犯罪人的职业资格。例如剥夺从事与计算机相关行业的资格等。这主要适用于对计算机形成瘾癖的所谓“网虫”的犯罪人。

计算机犯罪的显著特征就是容易成功，获利大，风险小，不易侦破，定罪困难，后果严重。根据罪责刑相适应原则，不施重刑，难以防止和打击，只有提高法定刑幅度，才能有效地回应其挑战，防患于未然。我国台湾地区的电脑犯罪立法即体现了这种精神，例如其“刑法”第318条规定：“利用电脑或其他相关设备犯第316至318条之罪，加重其刑至二分之一。”其316至318条之规定为电脑资讯犯罪，其泄露资讯因电脑的特质所造成的损害远较传统犯罪为大，所以立法明确规定加重刑罚，这种做法无疑会对遏制电脑犯罪起到较好作用。因此按照罪责刑相适应原则，调高计算机犯罪的法定刑标准，避免罪刑失衡，是我国刑法为回应计算机犯罪的冲击而应当作出的选择。

计算机犯罪对刑事管辖权之冲击

根据我国刑法第6条至第11条的规定，我国刑法的刑事管辖权是以属地原则为主，兼采其他原则。而传统意义上的地域（即领域）仅含领陆、领水、领空和拟制领土，它是一个具体的，可触及的物理空间，其界限相对分明。然而，计算机网络的出现，创造了一个全新的“虚拟世界”或“虚拟空间”———赛博空间（CyberSpace）。这一空间是属于真实的物理架构“（即多种线路及多种计算机设备所连结构成的系统）的数字化空间，人们不能物理地进入这一空间，但通过各种数字化的界面，却可以进行多种多样的活动”5.这一“虚拟空间”，有学者称之为“第五空间”，并认为传统刑法的属地管辖仅包括领陆、领水、领空、拟制领土“4个空间”，不包括“虚拟世界”的计算机网络系统这一“第五空间”，因而对于发生在本国领域外，又非直接针对本国及其公民的“第五空间”的犯罪，以属地原则为主、其他属人、保护原则为辅的传统刑法的管辖权显然难以覆盖。例如，无国籍人某B在Z国X网站实施了通过因特网传授教义并发展组织的行为，访问该网站的任何人因此均可在该网站主页上读到其教义并在线入教。这样，某B的行为无疑涉嫌构成中国刑法第300条规定的有关组织的犯罪。然而对于本案，中国刑法很难管辖。因为因特网域既非领陆、领水、领空，也非拟制领土，不属于上述四大领域之任一部分，本案行为及结果又不发生在我国“领域内”，加之行为人某B既不是中国公民，又不是针对特定的中国国家或公民的犯罪，因而根据中国现行刑法关于空间效力的规定，中国刑法无权管辖6.然而，此类犯罪毕竟对于我国具有严重的社会危害性，若无权管辖又有放纵犯罪之嫌。由此可见，互联网络这一“虚拟空间”的出现，无疑对传统的刑事管辖权问题产生了巨大的冲击。对此，我国和国际社会应该反思传统刑法对于网络空间管辖规定之不足，尽早地对这种冲击作出回应，构想出超前性的刑法新“领域”，将刑法的“领域”适当地扩大到该“虚拟空间”。

计算机犯罪对刑事侦查及刑事证据制度之冲击

计算机犯罪作为一种与高科技相伴生的犯罪，它与传统犯罪有着许多不同的地方。计算机犯罪的行为人大多受过一定的教育和技术训练，具有相当高的计算机专业知识和娴熟的计算机操作技能，他们作案时多种手段并用，手法高明巧妙，作案前一般又往往经过周密的预谋和精心的策划，具有很强的反侦查能力，体现了智能型犯罪的特点，这加大了被识别、被发现的难度。计算机犯罪，特别是网络犯罪，多数是在“虚拟空间”里进行，因而其犯罪现场已不具有传统犯罪现场的物理性和确定性，难以按照传统的方法和习惯进行现场勘查、收集证据。计算机具有强大的运算能力，犯罪分子可以在很短的时间内作案，侦查机关很难现场追踪犯罪分子，也给监控带来困难。计算机犯罪具有行为地与结果发生地、行为时与结果发生时的分离性，因而难以在现场直接抓获犯罪人。计算机犯罪的证据多存在于电磁介质（如硬盘、软盘）中，信息在其中以数字方式储存，具有隐含性，人的肉眼难以分辨，必须借助专门的计算机和软件的支持才能看到，并且电磁介质极易受到有意和无意的损伤而失去证据意义，这给侦查取证工作带来了不少困难。出于以上因素的影响，在现实生活中，计算机犯罪的发现率和侦破率都是极低的，这给刑事侦查工作造成了不小的冲击。为了应对这种冲击，我国的侦查机关应当加强对计算机犯罪侦查问题的研究，加强侦查人员的计算机技术培训，建立健全专门的侦查机构，组建反计算机犯罪特别警察队伍，加强国际社会计算机犯罪侦查的合作与交流，采取切实有效的措施提高计算机犯罪的侦破率。

计算机犯罪也给我国的刑事证据制度造成了一定的冲击。我国现行刑事诉讼法第42条规定：证明“案件真实情况的一切事实，都是证据。证据有以下7种：（1）物证、书证；（2）证人证言；（3）被害人陈述；（4））犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（5）鉴定结论；（6）勘验、检查笔录；（7）视听资料”。在上述7种证据种类中，计算机犯罪中的电子证据———电磁记录，究竟属于哪一种证据？由于计算机犯罪中的证据问题是一个全新的问题，我国法学界和司法实践部门对其认识还不统一，对于它的法律定位，产生了“视听资料说”、“书证说”、“鉴定结论说”、“独立证据说”和“混合证据说”等不同观点7.笔者认为，计算机证据主要有3个特点：其一，是以其所存储信息的内容来证明犯罪事实；其二，其存在方式是以二进制代码的形式（即数字式形式）存储于存储介质中；其三，在感知方式上，它必须借助电子设备，且不能脱离特定的系统环境。第一个特点使计算机证据具有书证、视听资料的某些特征，但后两个特点又使它区别于所有证据种类。数字化信息的一个突出特点就是它以“0”或“1”两个数的不同编码存储，信息一旦数字化就可以利用计算机随意加码、编辑，而不具有其他证据相对稳定直观的特点。因此，将计算机证据归属于刑事诉讼法第42条中的任何一种证据，都是不妥当的。随着计算机犯罪案件的不断增多，计算机电磁证据将大量涌现，为了避免区分认定证据上的分歧与争论，刑事诉讼法应该作出恰当的回应，有必要将计算机证据规定为一种新的证据种类，给它一个明确的法律定位。超级秘书网

注释：

1.赵廷光，朱华池，皮勇.计算机犯罪的定罪与量刑[M]北京-人民法院出版社。2000.13。

2.康树华.犯罪学通论[M]北京-北京大学出版社。1993.330。

3.于志刚.计算机犯罪研究[M]北京中国检察出版社，1999.31。

4.廖天华.KV300L++“逻辑锁”事件有结论[N]电脑报1997-09-12。

5.李文燕.计算机犯罪研究[M]北京：中国方正出版社，2001.3.13。

刑法犯罪论文篇9

内容提要 已过追诉时效的犯罪行为不受刑事追诉是刑事诉讼的一项基本制度，但实践中时有以劳动教养等其它名目处以处罚的情况。本文对此种情况下不能处以劳动教养作了探讨，并就如何对此种情况下的被害人进行救济及对犯罪行为人的处理作了讨论，以期对实践中处理此种问题提供一种思路。关键词 刑事犯罪 追诉时效 处理 被害人 救济某地一起敲诈勒索案，公安部门在检察院明确了已过追诉时效的情况下，以不放纵罪犯为理由，自行审批劳动教养。在犯罪行为已过追诉期，刑法不予处罚的情况下，能不能处以劳动教养，如不能劳动教养，该种行为还能不能处罚，如果能处罚，应通过何种途径、由那个部门处以何种处罚？对于这些问题，法律和司法解释没有规定，理论界也未见讨论过，本文试图对此作一探讨，以期抛砖引玉。一、已过追诉时效的犯罪行为不能处以劳动教养。现行的劳动教养的有关规定中确实没有劳动教养时效的规定，但是劳动教养一直没有立法，现有的行政规章是在法制不健全、不完善的情况下制定的，比较陈旧，具有极大的局限性，在当时的条件下没有设定时效不等于我们现在不要考虑时效，对于这一问题我们不应机械地拘泥于规定本身，而应结合现在的有关法律法规，综合地来看待这个问题。劳动教养是介于刑罚与行政处罚的一种行政强制措施，在其上的刑法有时效规定，在其下的<<行政处罚法>>第二十九条规定违法行为在二年内未被发现的不再给予行政处罚。<<治安管理处罚条例>>第十八条规定，违反治安管理行为在六个月内公安机关没有发现的，不再处罚，也都有时效的规定，劳动教养也不应例外。有人举出最高法院的司法解释，认为最高法院是赞同这一观点的，所举司法解释是最高法院于1990年针对公安部法制司的复函，全称为<<最高人民法院研究室关于免予起诉免除刑罚人员可否再予劳动教养问题的复函>>，称对被免予起诉、免予刑事处分的人员，凡符合国务院有关劳动教养规定的，可以决定劳动教养。应注意到，该处所称的是被免予起诉、免予刑事处分的人员，所谓免予起诉是旧刑事诉讼法的规定，指依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，检察院可以免予起诉，且不论新刑事诉讼法已没有此规定，已过追诉时效的犯罪行为是否属于这一类呢？有关法律对于已过追诉时效的犯罪行为的处理是如何规定的呢？旧刑事诉讼法第十一条规定，有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者宣告无罪……（二）犯罪已过追诉时效期限的，(五)被告人死亡的。刑事诉讼法第十五条规定，有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：……(二)犯罪已过追诉时效期限的，(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的。旧刑事诉讼法是撤销案件，或者不起诉，或者宣告无罪，而新刑事诉讼法规定为应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪，这几种处理方法采用的是并列式的排列方式，所针对的是案件的不同的处理阶段，最终结果是一致的，最后一种方法是宣告无罪，应当认为其它几种方法效力等同于宣告无罪，而且在刑事诉讼法中所表述的前提是不追究刑事责任，这一表述与前述最高法院复函的所称的免予起诉、免予刑事处分有原则性的区别，不应把二者混为一谈。二、已过追诉时效的犯罪行为的犯罪所得应予追缴。对刑法不追究，劳动教养也不应追究，那么，是否会放纵罪犯呢？刑法追诉期的确立是基于刑法的谦抑性(或称经济性、节俭性)，即以最小的支出有效地预防和抗制犯罪。但作为刑法的基本原则之一，谦抑性应首先服从于刑法的最基本原则：公正。公正作为刑法的首要价值，刑法中的一切问题都应当让位于公正性。一般意义上，刑法中的公正更多地指对刑事犯罪被告人的公正处罚，罚当其罪，但在另一方面，公正处罚被告人的同时也是对刑事犯罪被害人的公正保护，在重视对被告人佥权益保护的同时也不能忽视对被害人合法权益的维护。应该说我们还有其它途径来处罚，现有的法律和司法解释已有明确的规定。旧刑法第六十条规定犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。刑法第六十四条规定犯罪分子违法所得的一切财物应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。最高人民检察院在<<关于检察机关受理后被告人死亡的经济犯罪案件赃款赃物如何处理的批复>>（1990年）中规定，人民 检察院直接受理侦察的贪污、贿赂等经济犯罪案件，受理后，被告人死亡的，按照刑事诉讼法第十一条第五项的规定，不予立案，已经立案的，应当撤消案件，但应按照刑法第六十条和全国人大常委会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定第十二条规定，对已经死亡的被告人贪污、挪用的公共财物一律追缴，贿赂财物及其他违法所得一律没收。最高检察院的这一批复是对刑法的具体适用，所针对的是检察院自侦案件，明确了蕴含于刑法60条立法精神之中，但未具体表述的适用范围，根据法律授权，最高检察院也最高法院同样拥有司法解释权，该批复所涉及的刑法第60条处的位置是刑法的总则部分，其所针对的是所有的犯罪行为，而非某一特定类型的犯罪行为，我们不能因最高检察院批复只指明经济犯罪案件，而其他犯罪案件不适用。最高人民检察院这一批复所涉及到的是被告人死亡的情况，我们在上面引用的新旧刑事诉讼法中已明确了犯罪嫌疑人、被告人死亡的情况等同于犯罪已过追诉时效期限的情况，最高人民检察院的这一批复完全可以适用于犯罪已过追诉时效期限的情况，对犯罪分子违法所得的一切财物应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。三、对被害人的救济。被害人可以获得经济赔偿的法律救济手段，包括民事诉讼和刑事附带民事诉讼。1、刑事附带民事诉讼是指人民法院、人民检察院和公安机关在依法追究被告人刑事责任的同时，附带解决被害人由于被告人的犯罪行为而遭受的物质损失所进行的诉讼。《刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”。《刑法》第36条也规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”实行附带民事诉讼制度，无论国家、集体还是公民个人的财产或人身权利遭到犯罪行为侵害并造成物质损失的，均可在追究犯罪分子刑事责任的同时，要求赔偿经济损失，由人民法院在审判刑事案件时一并处理。该项制度对于有效保障国家、集体、公民个人财产不受侵犯，方便诉讼参与人参与诉讼，简化诉讼程序，节省诉讼投人，提高办案效率，正确、及时处理案件具有重要意义。2、刑事附带民事诉讼作为刑事诉讼中的特殊程序，既具有独立性又具有依附性。所谓独立性是指其作为民事诉讼独立于其所依附的刑事诉讼的一面。刑事附带民事诉讼不涉及对犯罪追溯的问题，附带民事部分与刑事部分是分开审理的。前者主要依照民事诉讼法进行审判，是同一审判组织刑事审判工作中的一个相对独立的部分。所谓依附性是指人民法院受理刑事附带民事诉讼必须以刑事诉讼的存在为前提，即刑事案件立案之后第一审判决宣告以前。如果选择附带民事诉讼，其诉权的行使必须以与之相关的刑事诉讼程序进行中为条件，即附带民事诉讼依附于刑事诉讼而成立。即使经济损失是犯罪行为造成的，如果对犯罪行为没有进行追诉或者提起刑事诉讼，则人民法院不能受理因追偿犯罪行为造成的物质损失而提起的附带民事诉讼，而只能提起独立的民事诉讼。附带民事诉讼时效是指被害人在刑事诉讼进行中提起附带民事诉讼，请求人民法院判令被告人赔偿因其犯罪行为造成的经济损失的有效期限。要解决的是被害人是否可以提起附带民事诉讼、并且是否享有胜诉权的问题。附带民事沂讼时效既不是民事诉讼时效，也不等同于刑事追诉时效。因此，具有独立性，但是就程序和条件而言，附带民事诉讼时效与民事诉讼时效有着实质上的区别，而与刑事追诉时效只在形式上有区别。因此，附带民事诉讼对刑事诉讼时效具有依附性，而不具有独立的诉讼时效。3、有权追究犯罪行为人民事赔偿责任的被害人，可以有选择地行使诉权，即可以提起刑事附带民事诉讼，也可以直接提起民事诉讼以获得民事赔偿。两者诉讼时效计算是不同的。如果被害人选择民事诉讼方式要求犯罪行为人赔偿经济损失，当然只能依照民事诉讼法的规定计算诉讼时效。倘若被害人提起附带民事诉讼，不论是随公诉案件提起还是随自诉案件提起，其诉讼时效都应当依照刑事追诉时效计算、因为附带民事诉讼的时效应当从属于刑事诉讼，只要刑事追诉时效成立，就不能认为已经超过附带民事诉讼时效。附带民事诉讼的原告也不会因此丧失胜诉权。最高人民法院规定，附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告以前提起。有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼。但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。即被害人可以在刑事诉讼完毕之后单独提 起民事诉讼。虽然独立的民事诉讼提起的时间可以在刑事诉讼的之前、之中、之后，但基于刑事优于民事原则，即便是被害人先于刑事诉讼提起民事诉讼，法院也会要求等待刑事案件结案之后才能进行审理，因而在实践中被害人更多的是选择刑事附带民事诉讼，在已过追诉时效的犯罪行为中，如果被害人没有提起独立的民事诉讼的情况下，为尊重被害人的自由选择权，应视为被害人选择了刑事附带民事诉讼。首先，前述附带民事诉讼诉权成立的依附性和立案的依附性都表明只有依照刑法和刑 诉法追究犯罪时才可以提起附带民事诉讼，因此，只要能够依照刑诉法追究犯罪，并且符合 要求民事赔偿条件的，即可提起附带民事诉讼。特别是人民检察院在提起公诉时可以提起 附带民事诉讼的规定，更明确地指明了附带民事诉讼对于刑事诉讼的依附性。因为公诉案 件，特别是重大刑事案件一般追诉时效较长，但刑诉法规定人民检察院仍可以提起附带民事 诉讼，表明了附带民事诉讼时效对于刑事诉讼追诉时效的依附性。 第二，现行刑法、刑诉法和相关法律法规并没有关于附带民事诉讼时效的规定。人民法院在受理附带民事诉讼时，审查的条件中也不涉及诉讼时效。所以，现行法律中不存在独立的刑事附带民事诉讼的时效， 第三，前述实体处理的依附性表明，只要刑事诉讼成立，犯罪行为与被害人的经济损失之间因果关系明确，作为附带民事诉讼原告的被害人就不应当丧失胜诉权。而前述附带民事诉讼立案的依附性表明，只有在刑事犯罪不应追诉时，附带民事诉讼的提起才不会被司法机关受理。在程序上，被害人只能通过民事诉讼程序追究被告人的损害赔偿责任，此时，依照民诉法计算诉讼时效的中止、中断等才是有意义的，最高人民法院关于执行<<中华人民共和国刑事诉讼法>>若干问题的解释第89条恰恰说明了附带民事诉讼时效的依附性，即“附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告以前提起。”如果在第一审判决宣告前没有提起的、不得再提起附带民事诉讼。可见附带民事诉讼只能在刑事诉讼的某一阶段提起。只要符合刑事案件立案后和一审判决宣告以前这个期限条件，就可以提起附带民事诉讼。这显然是附带民事诉讼时效对刑事诉讼依附性的表现。在犯罪行为已过追诉期的情况下首先我们应视为被害人选择了刑事附带民事诉讼，在这一前提之下，再来讨论诉讼时效问题。除自诉案件以外对犯罪行为的追诉权由国家司法机关行使，对追诉期的认定标准也由国家司法机关掌控，在犯罪行为已过追诉期的情况下，被害人提起诉讼的时效起算应从司法机关作出该犯罪行为已过追诉期的认定开始起算，因为它首先是依附于刑事诉讼的。 4、精神损失是否可以提起附带民事诉讼。《刑事诉讼法》第77条、第78条以及相应的司法解释未对精神损失作出赔偿规定，但《民法通则》第120条明确规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”这表明我国民事法律承认并肯定精神损害赔偿的合法性。附带民事诉讼其实质是在追究犯罪人刑事责任的同时解决民事赔偿问题，其法律的适用原则应当和民事法律规范相协调、配套，以体现我国社会主义法律体系的科学性和整体性。刑事诉讼中，许多受害人的精神损害往往大大超出物质损失，特别是有些抢劫、强奸、侮辱诽谤案件的受害人。根据已有的立法精神，司法部门应当依法满足他们的要求，维护他们的合法权益。事实上，在民法的许多单行民事法律规范如《婚姻法》的立法上，精神损害赔偿也得到进一步的明确和肯定。精神损害赔偿制度，不仅能更有效地预防、制止和惩罚犯罪，还将使我国人格权的保护进一步得到强化，促进整个社会的精神文明建设，提高人类素质。 当然，精神损害不像物质损失那样可以度量，目前法律也尚未规定统一的赔偿标准。实践中，更详细明确的赔偿标准未出台前，精神损害的赔偿应按照民法通则司法解释的规定，从侵害人的过错程度、侵权行为的具体情节、对受害人造成的损害后果和影响，以及侵权人的实际赔偿能力几个方面进行综合考虑，酌情作出调解和判决。除金钱外，还可以结合案件的具体情况，分别使用赔礼道歉、公开检讨、恢复名誉、消除影响等。 (作者单位：江西省南昌市司法局)

刑法犯罪论文篇10

犯罪形态作为刑法学中一个基础理论问题，往往与故意犯罪联系在一起的。犯罪行为的行使是一个过程的综合结果，但是，并所有犯罪行为都能顺利完成犯罪行为的全部过程，也不是所有的犯罪都能实现预先设定的犯罪目的。有的犯罪行为停留在为犯罪准备工具、制造条件阶段，有的犯罪行为真正进入到实施阶段后却由于行为人意志以外的原因而未得逞，有的犯罪行为在实行过程中，行为人自动地放弃了犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生，等等；单就一个具体的犯罪行为而言，出现的犯罪形态只能是唯一的，一个犯罪行为不可能现时出现二种或二种以上的犯罪形态。于是，在故意犯罪过程中就会出现不同的犯罪表现形态，如犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、犯罪既遂。 国家犯罪是一种特殊的犯罪表现形式，具有与普通犯罪所不同的特性，对于国家犯罪而言，国家犯罪行为更注重于对国家治理秩序或公民合法权益的侵害性后果评判。判断国家行为是否构成国家犯罪，也从国家行为是否对国家治理秩序或公民合法权益造成了损害出发。因此，国家犯罪行为状态实际上只有二种：对国家治理秩序或公民合法权益造成了损害与没有对国家治理秩序或公民合法权益造成损害。国家或国家行为主体不可能处心积虑地想尽一切办法去为侵害国家治理秩序或公民合法权益准备工作、创造条件，也不可能在已经实施了侵害国家治理秩序或公民合法权益的行为时，由于意外的原因而未对国家治理秩序或公民合法权益造成损害。对于国家行为来说，犯罪形态只有二种：犯罪中止与犯罪既遂。但国家犯罪中止与犯罪既遂与普通刑法不同，在国家犯罪中，由于国家犯罪的无过错责任，成立犯罪中止与犯罪既遂不以国家犯罪的主观故意为前提条件。 犯罪中止，是指在犯罪过程中，犯罪行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，因而未完成犯罪构成所有要件的一种犯罪停止形态。犯罪中止在我国刑法中有明确的规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止”，“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”。犯罪中止包括自动放弃犯罪的犯罪中止和自动有效的防止犯罪结果发生的犯罪中止两种。 国家犯罪的犯罪中止，是指国家行为已经涉及犯罪，但国家在意识到国家治理行为的继续进行可能破坏国家治理秩序或侵犯公民合法权益，在国家犯罪行为的实际侵害结果还未发生前，及时停止国家犯罪行为，并积极采取有效措施防止了对国家治理秩序和公民合法权益危害结果的发生。国家犯罪中止具有以下几个特征： 一、在国家犯罪行为进行过程中，国家具有中止犯罪的意图。即按国家行为进行的正常状态，国家犯罪行为在客观上能够继续进行并实际实现国家犯罪的危害结果，但是，国家却客观上停止了破坏或侵害行为，并积极采取补救措施防止对国家治理秩序和公民合法权益危害结果的发生。所以，国家犯罪中止是国家在明确认识到国家行为危害性后果的前提下，通过主动的选择，无条件的、彻底地停止国家犯罪行为。 二、国家犯罪中止体现在国家犯罪过程中，国家犯罪行为尚未进行完毕或国家犯罪行为已经实施完毕，但在对国家治理秩序和公民合法权益造成实际性的犯罪危害结果发生以前就积极采取了有效手段避免了国家犯罪行为对国家治理秩序和公民合法权益造成实际性危害结果。如果国家犯罪行为已经完成并出现了对国家治理秩序和公民合法权益的现实危害后果，则不能成立国家犯罪中止，而是国家犯罪既遂。对于国家犯罪既遂以后的赔偿等法律责任承担行为或法律后果的挽救行为都不能成立犯罪中止，而是犯罪既遂以后的法律责任承担及救济的一个方式。国家犯罪中止必须是彻底、永久地放弃犯罪，不得在同一性质危害行为停止了一段时间后继续实施。 国家犯罪中止与一般刑法理论不同之处在于将国家犯罪所造成的国家治理秩序或公民合法权益的危险状态视为犯罪中止，而不是犯罪既遂。国家犯罪对国家治理秩序或公民合法权益的危险状态主要包括三个方面的特征：一是国家行为主体实施了一定的危害行为，二是国家行为的危害结果足以造成国家治理秩序被破坏或公民合法权益被侵害的客观危险，三是国家行为尚未对国家治理秩序或公民合法权益造成现实危害后果。在普通刑法理论和实践中，危险犯是犯罪既遂；在国家犯罪中，结合国家犯罪及国家犯罪中止的特点，应将国家犯罪的危险状态归入国家犯罪的中止。 国家犯罪既遂是国家犯罪的完成形态，只要国家犯罪行为完全具备了国家犯罪的构成要件，即便对国家治理秩序或公民合法权益没有发生具体的实质性犯罪结果或 者没有实现国家犯罪行为主体预期的犯罪目的，也构成犯罪既遂。具体来说，国家犯罪的犯罪既遂，是指国家行为已经违背了法律规定、法治原则和法律精神，实际侵害了国家治理秩序或公民合法权益。国家犯罪的既遂，主要表现为以下几种。 一是国家犯罪行为实际造成了对国家治理秩序或公民合法权益的危害结果，体现为对国家治理秩序或公民合法权益物质性、有形的或可计算的、确定的损害结果；二是国家行为主体实施的国家犯罪行为对国家治理秩序或公民合法权益没有造成实际性的危害后果，而只是侵害了个别公民的合法权益或破坏了国家治理秩序的某些方面；三是国家犯罪行为的犯罪既遂，既不要求国家犯罪行为实际造成对国家治理秩序或公民合法权益的危害结果，也不要求国家犯罪行为侵害了具体公民的合法权益，而只要国家实施了对国家治理秩序的破坏或对公民合法权益的侵犯行为，即使没有造成实际性危害结果，也因为该行为违背了法律对国家行为的规范要求，也构成犯罪既遂。