刑法理论论文十篇

刑法理论论文篇1

虽然威尔采提出“人的不法论”并将不法的实质依据解释为行为无价值和结果无价值后也遭到了德国刑法学界的批判，但其理论很快就取代了先前的“客观不法论”成为德国的通说，其重要地位至今无可撼动。故而，德国刑法学界只是将这一对范畴作为“目的行为论”的具体内容，在具体评价不法的时各有侧重，理论本身并未再进一步扩充。与德国不同的是，日本刑法学界在引进了行为无价值和结果无价值这一对概念之后，不断将其发展扩张而形成了行为无价值论和结果无价值论两个理论体系，并展开长达半个多世纪的对峙、论战。两个理论体系先后占据过优势地位，但从未形成类似于德国的通说，而由于近十多年来日本社会经济环境的变化，体系间的论战又激烈起来。

(一)行为无价值论在日本的盛行行为无价值论自20世纪40年代被引进日本开始，一直到在60年代中期都处于优势地位，属于有力说。究其原因，要从日本近代刑法理论的发展进程说起。日本自明治维新时期开始向德国学习刑法思想制度，百年来倾举国之力提高国家经济和军事实力，普遍认同个人权益要绝对服从于国家利益的理念。威尔采提出“人的不法论”于20世纪30年代，正值日本法西斯对外侵略扩张的历史时期。再加上日本社会受传统封建文化的浸染，君权至上、道德至上，故而对重视秩序保障、强调犯罪预防的新派刑法思想青睐有加。日本引进新派思想后，进一步将其发展成为主观主义刑法理论，将认定犯罪的重点放在对行为人主观恶性的考察，认为犯罪犯罪是犯罪人内在危险性的外化。这都与行为无价值强调不法的根源是行为本身的思想高度契合。故而，在行为无价值和结果无价值这对概念被引进日本之初，从政府到学者更多地表现出对行为无价值的喜爱，行为无价值论先于结果无价值论形成体系，并在日本盛行开来。当然，即使是推崇行为无价值论的学者，对理论的理解和侧重也有所不同，一些学者对行为无价值论以及作为理论依据的“目的行为论”和“道德主义”都保持了可贵的克制和怀疑。与此同时，还有一些对国家权力的扩张持谨慎态度的学者学习、引进德国旧派刑法思想，形成并宣扬结果无价值论。在学者们的共同坚持下，结果无价值论在学界仍占据了一席之地，行为无价值被限定在引起了客观侵害结果的前提中，对仅存在犯意而无行为的不作未遂处理。

(二)结果无价值论地位的反转结果无价值论认为，不法的根源在于对法益的侵害和威胁。前文已述，结果无价值理论在日本的引进、发展一度落后于行为无价值。但从20世纪50年代开始，二者的地位开始有了微妙的变化。战后日本社会在经济文化等多方面都深受美国影响，而美国从国家制度到法律思想都继承了欧洲启蒙运动以来“个人自由、人权保障”的思想精髓，致力于约束国家权力、限制刑罚的发动。日本刑法学界更在不断反省中认识到，过去一味推崇行为无价值论，强调行为人主观恶性而对行为造成侵害结果不够重视，这跟法西斯主义一样危险。要有效限制国家权力、保障个人的自由，就一定要限制刑罚权的发动。从这点出发，强调客观法益侵害的结果无价值论无疑比强调规范违反性的行为无价值论要先进。行为无价值论曾经的支持者也都不同程度地转变观点、立场，结果无价值论就是在这种不断质疑和批判行为无价值论的过程中迅速发展完善的。20世纪60年代，小野清一郎主持全面修改日本刑法，修改草案遭到了平野龙一等大批学者的强烈批判。学者们认为草案依旧保持了过去国家至上、道德主义的立场，未能有效地限制刑罚权的发动，有违保障个人法益的法律潮流。在草案不断被批判和修改过程中，结果无价值论和“刑法的任务是保护法益”观念论得到了学者和实务工作者广泛认同，并借此次刑法修改积累了极珍贵的实践经验，从而顺利超越行为无价值论首次在日本成为主导学说。直到今天，即使坚持行为无价值论的日本学者，也承认结果无价值论在解决战后日本刑法机能转化和解决现实司法难题中体现出的重大作用。特别是，以结果无价值论为优势学说的日本刑法在其后发展出了“主观主义、客观主义刑法理论和“实行行为”等独特概念，对大陆法系刑法理论的发展产生了独特而深远的影响。在最近十几年中，日本的社会经济环境有了很大变化，犯罪率较上世纪也有明显升高。结果无价值论为了限制刑罚权的发动，要求对犯罪只做最低限度的一般预防，对刑罚的特殊预防作用发挥不够，对社会风险和无被害人犯罪也不能做出有效应对。行为无价值论出现复兴的迹象。

二、理论之争带给我们的启示

刑法理论论文篇2

刑法是一种社会控制手段，一种社会治理的方法，是随着犯罪现象的出现而产生的，具有悠久的历史。作为公法发达的国度，在中国法制发展史中，刑法更具有重要的作用。 考察刑法发展史，我们可以看到，中国的刑法从繁荣到统一，再到固定、僵化，到清末才出现了一次大的变革，而这次变革又开始了中国刑法的现代化。这次变革使我们思考：刑法的基础是什么，清末变革的基础又是什么，清末变革为什么会有那么大的影响力。本文拟就上述问题谈一些粗浅的看法。 一、刑法制度的基础考察中国古代文明，我们可以发现一个难解的现象，唐代是中国人一直以来引以自豪的时期，唐诗成为当时世界最为灿烂的文化，唐朝诗歌表现了丰富的形式与张扬的生命力，是对唐以前文化的一个突破。但是我们也可以看到唐代的法律并无太大的变化，唐代的刑法典《唐律疏议》更可以说是趋于封闭与保守，唐文化中的勃勃生机在唐刑法制度中却没有表现，是什么使这两个同为人类文明的领域有如此大的反差呢？与我们盛唐同时期的欧洲当时还处于黑暗的中世纪，但宗教改革后，欧洲法律日趋发达，刑法文化也渗透入文明与进步，以致于在清末变法中成为我们学习的榜样，这又是什么因素促成了他们的进步？谢望原先生认为，刑法与哲学总是有着不可割舍的关系，刑法学的很多基本理论离开了哲学理论就无法讲清楚。 笔者同意谢先生的 观点，刑法的发展离不开哲学的进步。这样我们就为解释上述问题找到了一个切入点。在刑法史中东周战国是一个值得注意的时期，从郑国子产铸刑鼎，邓析解律到商鞅的刑法改革，儒家、墨家、法家的刑法学说轮番上演，成为中国古代历史上刑法思想最为活跃的时期，这一切又与当时的哲学环境有关。周室没落后列强争霸，如何统一天下，如何吞并他国与反吞并，成为各诸候国日日操心的事情，这就给当时各种哲学的产生提供了基础，这一时期也是中国哲学至今羡慕不已的时代。各诸候国借助不同的哲学思想进行了不同的刑法改革，如郑国子产公布刑律后，即使孔子也只能是加以指责而不能阻止。这个活跃的哲学环境造成了刑法的活跃与进步，到秦朝时刑法已趋完善，有人曾将以刑为主的秦律与同时期 罗马《十二铜表法》加以比较，认为从法律调整的范围和定罪量刑的立法技术来比较，秦律都超过了《十二铜表法》。西汉王朝建立后，中国取得了一段较长的和平时期，到汉武帝时，法制思想有了重大改变，确立了董仲舒所提出的“独尊儒术、罢黜百家”的理论，认为刑者，德之辅也，礼之所去，刑之所加，开始引经入律，靠儒家来维护皇权，靠《春秋》大义来定罪量刑。传说中的周礼为周公所定，以天、地、春、夏、秋、冬六官为纲目，分述治、教、礼、政、刑、工六大门类。梁治平先生认为，礼本身就构成了一种包含极广的秩序网络，生活于其中的人都角色化了，礼既是道德，又是法律。 为什么汉朝的统治者会选择了儒家而引礼入法呢？这一方面在于至汉武帝时，汉朝取得了少有的繁荣，但各地方诸候王的势力却始终构成对皇权的威胁，汉武帝希望借助儒家思想来加强中央集权实现大一统，当时情形与春秋战国不同，在春秋战国时，尊礼则意味着对没落周室的尊从，这与各诸候国的愿望截然相反，所以秦汉的统一，梁治平先生认为是地域原则战胜了亲缘原则，但汉朝实现统一天下后仍实行分封制，又陷入了氏族组织的旧壳，把氏族内部的亲属关系直接转化为政治国家的组成方式，而这又与儒家思想所合拍，儒家思想的主体正是以血缘为纽带的宗法人伦，一切人际关系、社会关系都统由宗法人伦诠释。 这种以氏族亲缘关系组成国家的形式一直延续至清代，而儒家哲学思想从汉武帝时，就成为统治阶级的专政思想，礼成为刑法中重要原则，礼的准则成为刑法的重要组成部分，从西汉的上请制度到北齐的重罪十条，隋朝的十恶重罪，唐朝的八议、官当等都有礼的烙印。有学者认为，自汉代开始，中国古代法律迈向儒家化的发展道路。《唐律疏议》完美地将儒家思想法律化，将法律制度儒家化，使法律制度与儒家思想水乳交融般地合二为一，从而使中国古代法律制度独树一帜，自成一统 。儒家思想在宋、元、明、清的法律中也是基本内容，这样就不难解释为什么我国刑法经历了春秋战国的繁荣到西汉统一后，走向了固定与僵化。进入二十世纪后，刑法有了一次大的变革，那么这次变革又是什么原因推动的呢？ 二、清末刑法变革的基础清朝是中国封建社会的最后一个王朝，其统治者虽是从长城以外打入中原的少数民族，但在取得统治后，仍是迅速继承了明以前的儒家思想，立法也是参照明朝立法，所以在清统治的前期中期与以前的朝代并无大的区别，且由于个别君主 的开明，取得了康乾盛世。但到了十九世纪中叶以后，形势发生了巨大的变化，儒家传统思想受到了极大的挑战，受其影响，在清末出现了一次大的变法修律，这次的变革绝非偶然，我们可以从下面因素中看出它的端倪。（一）、内外交因，被迫变法。自一八四0年鸦片战争开始，西方列强以船坚炮利打开了中国的大门，清朝因盲目自大而屡受打击，在国内又经历了太平天国和义和团运动，终于意识到制度的落后。有趣的是，清朝慈禧太后的第一道关于变法的诏书是在流亡到西安时发出的。当时清朝的邻国日本也成了一个可借鉴的范例。日本原采用中国法律，如在其法制史上具有划时代意义的《大宝律令》，就是大体上采用唐律。但日本自明治维新后，变法图强，学习欧洲，逐渐成为强国，甲午海战中国的惨败更加刺痛了清统治者，加强了其变法的决心。这时的清朝只是迫于形势想通过某些皮毛的改革来苟延残喘，并非想真正改变自己的统治基础---儒家思想，但这场变革却没有按他们的想法进行，因为这时儒家思想的克星---西方自由民主思潮开始席卷全国。（二）、洋务运动与西方思想的传播。一八四0年后清朝统治者面对西方列强的第一个感觉，是军事装备和工业技术的落后，有学者对鸦片战争中清朝军队的武器与西方列强作了比较，得出的结论是西方军队的一支长枪可顶清兵五支长枪，更遑论清军战斗力的低下。于是清朝统治精英进行了第一次变革，也就是后来所称的“洋务运动”，其目的在于提高与西方对抗的能力，其主导思想是师夷长技以制夷，中学为体西学为用，幻想通过技术的提高来达到与西方抗衡的目的，对于社会制度与思想基础的不同并无认识，但这次运动却引发了更深层次的革命。萧功秦先生对此有精辟的论述：洋务运动的现代化意义在于，虽然洋务运动的主持者们并没有促进中国走向现代化的自觉意识，他们的直接目的是通过在防务领域仿效西方各国的“长技”来避免列强加之于中国的危机，以恢复中国原有的长治久安。但他们如同打开了潘多拉匣子一样，不自觉地引发了中国从防务现代化纵深发展的历史潮流。其原因就在于，现代工业文明是一个有机统一的社会整体。李鸿章曾用八个字概括洋务运动的基本内容：“外须和戎，内须变法”，当然他所说的变法更多地停留在技术层面，但洋务运动却是真正开始了向西方学习，李鸿章等人兴办了各种学校，学习西方文明，至1892年，仅在西方传教士所办的各种学校中学习的学生已达一万六千余名。一些具有先进思想的知识分子也提出向西方民主制度学习的主张，郭嵩涛于1875年在一份奏折中写道：“嵩涛窃谓西洋立国有本有末，其本在朝廷政教，其末在商贾，造船、制器，相辅以益其强，又末中之一节也。故欲先通商贾之气以立循用西法之基，所谓其本未遑而姑务其末者。”在清末思想启蒙运动中，有一批人值得注意，那就是在中国的西方传教士，这些人对于西方民主思想的传入起到了非常大的作用。1840年后进入中国的传教士日益增多，1870年有250人，到1900年就有886人，袁伟时先生认为，这些传教士对19世纪中国最大贡献，是在中西文化交流国起着重要作用，他们的头一份功劳是在中国建立了一批以学习西学为主的学堂，这是中国近代教育的开端，第二个功劳是在中国创立了近代新闻出版事业的基础，出现了《万国公报》这样介绍科学知识和政治思想的新闻媒介。1875年6月2日传教士林乐知发表了《译民主国与各国章程及公议堂解》，以其丰富和重要的内容成为中国民主思潮发展史上的有历史意义的文献，它介绍了主权在民的基础理论，宪法和三权分立理论，明确现代国家为经济服务的职能，主张培养和提高公民的素质是实行民主的基础。在介绍西方民主思想的同时，传教士们还对儒家思想进行了批判和揭露，直接了当地揭露所谓尧舜和尧舜之道纯属捏造，尧舜是儒家塑造的理想人格的最高典范，传教士却认为尧舜之道实不可考，启发人们以理性态度去思考，以摆脱儒家思想的束缚，据袁伟时先生考证，国内有人指出 同样观点时已是半个世纪以后了。（三）、沈家本的贡献。清末变法中出现了一位中国法制历史上杰出人物---沈家本，没有这位学贯中西的法学家，清末变革绝不会取得如此成就。沈家本生于一八四0年，清归安人，光绪九年进士，一生除任天津知府外均在刑部任职，他系统地研究和考订了中国古代法律发展的源流沿革，成为谙悉中国古代法律的著名法学家，他虽然通晓古代法律，但并不泥于古，对于西方法律中先进思想注意吸收，曾组织力量翻译了法国、德国、意大利等二十多国家的刑法典和《日本刑法义解》等刑法学著作，并不拘一格地聘请日本刑法学家冈田朝 太郎作为变法顾问，他的努力不仅使西方法律思想传入中国，而且使清末的刑法改革成为近代刑法现代化的起点。沈家本于1907年由张之洞等人推荐被任命为修订法律大臣，与伍廷芳一起主持修律馆，有趣的是，在以后的变法中，与沈家本争论最激烈的也是张之洞。 三、清末刑法变革的主要内容（一）、清朝刑法的渊源。从万历四十四年（1616年）清太祖努尔哈赤建立后金政权，至崇桢十七年（1644年）顺治皇帝入关，是清朝的开国时期，这时立法的指导思想是“参汉酌金”，“十恶”已入律。公元1644年清朝开始统治全国，在详译明律的基础上，经过顺治、康熙、雍正、乾隆等朝代的不断总结，于乾隆五年（1740年）完成《大清律例》，《大清律例》在形式上与《大明律》相同，共分名例律、吏律、礼律、兵律、刑律、工律等三十篇，四十卷，三十门，律文四百三十六条，附例一千零四十九条。清律沿用笞、杖、徒、流、死五种法定刑罚。死刑于斩绞之外，还设凌迟、枭首、戮尸等残酷刑罚，对于谋反、谋叛、侵犯皇权等行为均加以严惩，对于异端思想也用刑罚来加以遏制。清朝刑律在实践中还有一个特点，就是私家注律的出现，民间人士对于刑律的注解不断被吸收在立法之中，在律例无明文规定时，地方官也多引律注作为定案的依据，如沈之奇的《大清律辑注》就是通过对律文逐字逐句的注解并附以相关的条例来对大清律例进行解释。（二）、清末刑法变革的主要内容。在清末变法中，沈家本认为，“各法之中，尤以刑法为切要。”他首先主持修订了《大清现行刑律》于1910年5月颁行，于1911年又正式颁布《大清新刑律》。变革 的主要内容有：（1）《大清新刑律》抛弃了以往旧律“诸法合体”的编纂方式，以罪名和刑罚等专属刑法范畴的条文作为法典的唯一内容，因而成为一部纯粹的专门刑法典。（2）在体例上抛弃了以往旧律的结构形式，采用近代西方刑法典的体例，将整部法典分为总则与分则两部分。（3）确立了新的刑罚制度，规定刑罚分为主刑和从刑两种。主刑包括：死刑（仅绞刑一种）、无期徒刑、有期徒刑、拘留、罚金。从刑包括剥夺公权和没收两种。（4）采用了一些近代西方刑法原则。笔者认为，这些原则的运用是清末刑法变革最有突破的地方，正是这些原则标致着中国刑法从此走向现代化。这些原则包括：反对比附援引，主张罪刑法定。《大清新刑律》第十条规定：“法律无正条者，不问何种行为不为罪。”罪刑法定的原则被公认为近现代刑法典的基石。袁伟时先生认为，这条原则的确立实质是增加个人的自由度，保护人身权利，废除了以思想治罪的专制主义传统，还导致了中国传统法律株连家族这类极其野蛮的律例的废除。在这个问题上，张之洞提出了激烈的反对意见，他认为，如律例无可引用，援引别条比附者，在审案时加以说明，并无不可，若因律无规定，不论何项行为均置之不理，就会给刁徒有空可钻，这样法政就会废驰。沈家本则认为，法者与民共信之物，律有明文，乃知应为与不应为。若刑律之外，参以官吏之意见，则民将无所适从。以律无明文之事，忽授类似之罚，是何异以机杀人。他又认为，如果允许司法官于律无规定之时比附其他条文定罪处罚，则其立法、司法兼而有之，就不符合立宪国家的基本原则。这些论点与论据和我们九十年代讨论取消类推制度时的情形何其相似，所以袁伟时先生认为，我国1997年刑法对于罪刑法定的重新规定是一具有重大历史意义的“回归”。反对酷刑，废除肉刑，提倡慎刑，主张刑罚人道主义。在《大清新刑律》中将凌迟、枭首、戮尸等酷刑废除，，将戏杀、擅杀、误杀三项虚拟死罪改为徒流，从而使《大清新刑律》开始与世界先进的法律接轨。参照西方国家法律在《大清新刑律》中引入了故意、过失、正当防卫、紧急避险等现代刑法理论。 四、清末刑法改革的影响沈家本主持修订颁布的《大清新刑律》标致着传统残酷的古代刑法解体，以大陆法系为基础的现代刑法体系开始形成，中国刑法现代化的进程由此展开。辛亥革命爆发后中华民国取代了清王朝，但《大清新律例》并没有随之消亡，临时政府一成立，司法部长伍廷芳立即向孙大总统报告，建议除内乱罪不适用外，《大清新律例》继续有效。孙中山同意后，参议院批准了这个建议，在袁世凯就任临时大总统后也承认该法继续有效，于是沈家本所制定的这部法律及其原则一直成为1949年前各个时期的基础。1949年新中国成立后废止 这些规定，在1997年新刑法颁布时，罪刑法定等其他原则又成为刑法的基本原则。 附注：1、陈兴良：《法治国的刑法文化》，《人民检察》1999年第11期。2、谢望原：《世纪之交的中国刑法学研究》，《中国刑事法》1999年第6期。3、张晋藩主编《中国法制史》，中国政法大学出版社1999年1月第1版。4、梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年第1版。5、同4。6、赵明：《儒家法文化的困境》，《读书》1992年第10期。7、同3。8、茅海建：《天朝的崩溃》，生活、读书、新知三联书店1995年4月第1版。9、萧功秦：《危机中的变革》，上海三联书店1999年1月第1版。10、袁伟时：《晚清大变局中的思潮与人物》，海天出版社1992年5月第2版。11、同10。12、同10。13、关于沈之奇《大清律辑注》的详细内容可见《中国法学》1999年第6期何勤华的文章《清代律学的权威之作》。14、袁伟时：《〈刑法〉的变迁与本世纪中国文化的若干问题》，《自由交谈》第1期。15、同14。16、转引自梁根林：《二十世纪的中国刑法学（上）》，《中外法学》1999年第2期。17、袁伟时：《〈刑法〉的变迁与本世纪中国文化的若干问题》，《自由交谈》第1期。

刑法理论论文篇3

【论文摘要】 陷害教唆是指教唆人出于陷害他人的目的，以使他人的实行行为以未遂而告终的意思，教唆他人实行犯罪的行为。在陷害教唆中，教唆人与被教唆人并不构成共同犯罪；陷害教唆与教唆犯在主观故意和犯罪形态等方面都存在着较大差异，不能以教唆犯论处。但是陷害教唆行为具有严重的社会危害性，应当以犯罪论处。在实践当中，诱惑侦查特别是警察圈套与陷害教唆有着天然的联系，但是它们又有着根本区别，应当区别对待。 陷害教唆是大陆法系刑法学上的一个重要概念，它源自法文原名“agent provacatuer”，是使人陷入圈套的意思。法国大革命前，路易十四为逮捕革命分子，派出间谍，伪装革命者，诱人入彀后，加以逮捕诛杀，谓之陷害教唆。其后德国学者将其与教唆犯一并讨论，称为“Lockspitzel”，亦为警察之眼线或探员之意。 所以，当时的陷害教唆是打击政治犯罪的一种侦查方式，根本不负刑事责任。随着时间的推移，陷害教唆出现了滥用的趋势，不仅扩展到针对其他普通刑事犯罪而使用，而且出现了一般公民为使他人受到刑事追究而实施的陷害教唆。正是在这种背景下，刑法理论界对陷害教唆的犯罪性、可罚性进行了深入的探讨，但是至今意见仍难以统一；反映在立法及司法实践上，各国也存在着较大的差异。在我国，陷害教唆作为一个专业术语还是一个陌生的概念，不仅立法上没有明确的规定，而且在刑法理论界也较少有人论及（注1：近来，在讨论私人侦探、诱惑侦查时对此多有提及，但是存在着较大的误解）。为此，笔者不揣浅陋，拟就此问题略抒管见，权作抛砖引玉。 一 关于陷害教唆，学者间有着不同的称谓。有的称之谓虚伪教唆，有的称之为假象教唆、陷阱教唆，亦有人称之为未遂教唆。不同的称谓反映了学者对于陷害教唆的含义的不同理解，概而言之主要有以下几种： （1）我国台湾学者张灏先生认为，所谓未遂教唆者，即教唆犯预见被教唆人依其教唆而实行时，不可能发生犯罪之结果也。例如诱使他人犯罪，俟其着手实行之际，即通知警察予以逮捕，因此使被教唆人之行为，在尚未达于既遂前，即被阻止矣。 （2）我国台湾学者林山田先生认为，学理上所称之虚伪教唆或陷害教唆，就是指教唆人认识到被教唆人无法实现不法构成要件，或虽有意识到法益侵害结果之可能性，但确信其不发生时，而教唆他人实施犯罪的行为。 （3）我国学者张明楷先生认为，未遂的教唆就是指陷阱教唆这类情况，即教唆者教唆他人实施不可能既遂的犯罪行为。具体是指，教唆者在实施教唆行为时就认识到，被教唆人产生犯罪决意后实行犯罪，只能是未遂，不可能达到既遂。 （4）我国学者贾宇先生认为，教唆者以预期中不会实现终了的行为实施教唆的场合，称为陷害教唆。例如，以被教唆者着手犯罪即告警拘捕的意思，教唆他人犯罪，以达其陷害目的，就是陷害教唆 。论者明确地区分了未遂教唆与陷害教唆。 （5）魏东博士认为，陷害教唆是指教唆人出于陷害他人的动机，以使他人的实行行为以未遂而告终的意思，而教唆他人犯罪的情形。 笔者认为，要正确把握陷害教唆的含义必须关注以下几个方面：（1）陷害教唆之“陷害”的性质和地位。贾宇先生认为“陷害”是犯罪目的，魏东博士则认为是犯罪动机，而张灏、林山田及张明楷等诸先生对此并无论及。笔者以为，教唆人陷害他人的意思是陷害教唆区别于一般教唆的一个根本标志，忽视教唆人使他人受到刑事追究的目的，无疑是欠妥当的。此其一。其二，犯罪目的与犯罪动机既有区别，又有联系，不可混淆。通常认为，犯罪目的是指犯罪人希望通过实施行为实现某种危害结果的心理态度，目的的内容就是危害结果；犯罪动机是指刺激、促使犯罪人实施犯罪行为的内心起因或思想活动。它们都是行为人的心理活动，都通过犯罪行为表现出来，反映了行为人的某种需要，有时二者甚至是一致的。但是，动机不以危害结果为内容，目的以危害结果为内容；动机产生于前，目的产生于后。 犯罪目的更直接地指向犯罪对象，更接近犯罪对象；而在产生犯罪动机时甚至还不具备明确的犯罪对象。具体地就陷害教唆而言，教唆者只欲使被教唆者之犯罪仅臻于未遂，可见其非以使被教唆者完成犯罪之意思而为教唆，而其既不以被教唆者完成犯罪之意予以教唆，即非真正欲使他人犯 罪，而系另有目的 ——使他人受到刑事追究。所以，笔者更倾向认为，陷害教唆的犯罪对象是被教唆人，而不是所教唆之罪的犯罪对向；陷害教唆人的主要目的是使他人受到刑事追究，陷害是教唆人的犯罪目的，而不是犯罪动机。即便说教唆人出于陷害他人的动机而教唆他人实施犯罪，但教唆人并不积极地追求所教唆之罪危害结果的发生，亦即教唆人不以完成犯罪为目的，因而使他人受到刑事追究仍然是其实施教唆行为时积极追求的主要目的，在这种情况下犯罪动机与犯罪目的是统一的。所以，它只存在于直接故意当中，陷害他人的目的是教唆人对自己的行为直接发生危害结果的希望，是教唆人故意的意志因素。（2）主观上必须有使被教唆者的实行行为以未遂而告终的意思。包括两种情形：一是教唆人认识到被教唆人“无法实现不法构成要件”；二是“虽然有意识到法益侵害后果之可能性，但确信其不发生”。前者如对象不能犯、工具不能犯，教唆人明确地认识到被教唆人的实行行为在客观上根本不具有既遂的可能性，被教唆人依教唆人的教唆而实施犯罪因为不能犯而未遂，笔者称之为不能犯之陷害教唆。后者如被教唆人的实行行为从客观条件上看是有既遂的可能性的，但教唆人实施教唆后俟被教唆人着手之际及时通知警察将其抓获，从而使被教唆人的实行行为没有实施终了而未遂，笔者称之为能犯（未遂）之陷害教唆。上述五种定义都注意到了教唆人必须有使他人的实行行为以未遂而告终的意思，但是张灏先生将犯罪结果的发生与否等同于犯罪是否既遂，有失偏颇，因为在非结果犯中，犯罪结果是否发生并不是区分犯罪既遂与未遂的标准；而贾宇先生将犯罪未遂等同与行为没有实现终了也不妥当，行为没有实现终了固然是犯罪未遂的一种情形，但是他忽视了不能犯之陷害教唆的情形。所以，综合以上两个方面，笔者认为陷害教唆的定义应当表述如下：陷害教唆，是指教唆人出于陷害他人的目的，以使他人的实行行为以未遂而告终的意思，教唆他人实行犯罪的行为。 二 从形式上来看，陷害教唆的教唆人故意地实施了教唆他人犯罪的行为，似乎符合了一般教唆的成立条件 ，应当以教唆犯论处。但是仔细分析我们不难发现陷害教唆与一般教唆在故意的内容上有着显著的差别，并由此而导致二者在犯罪形态上也不尽一致。 （一） 陷害教唆与一般教唆在主观方面有着显著的区别。 陷害教唆的教唆人不仅主观上具有陷害他人、使之受到刑事追究的目的，而且其“虽欲使被教唆人产生犯罪之决意，但不欲使其所实施之犯罪臻于既遂，只欲其成为未遂”。 这与一般教唆在主观方面存在着显著的差别，具体而言：（1）陷害教唆具有陷害他人的犯罪目的，而一般教唆通常只追求共同犯罪结果的发生。虽然，一般教唆的被教唆人在客观上也会受到刑事追究，而且这种客观结果的发生与教唆人的教唆有着不可否认的联系；但教唆人与被教唆人之间是合意进行共同犯罪，并不存在谁陷害谁的问题。笔者甚至认为，教唆犯使被教唆人堕落之说 也难以成立，因为教唆犯的作用仅在于挑起犯意，为他人犯罪决意的产生提供一个诱因。过分地夸大教唆犯的主动性和支配力，忽视被教唆人的自由意志，有将被教唆人工具化的嫌疑，这不是一种科学的态度。所以，虽然从客观结果上来看被教唆人都会受到刑事追究，但教唆人是否具有陷害他人的目的是陷害教唆与一般教唆的第一个区别。（2）从教唆人的认识因素上来看：一般教唆的教唆人通常认识到被教唆人会实施犯罪，其犯罪行为会产生危害社会的结果，即教唆人明知被教唆人的实行行为有可能既遂；而陷害教唆的教唆人通常认识到被教唆人依其教唆实施犯罪会终止于未遂形态。所以，教唆人是否预见到被教唆人的实行行为终止会于犯罪未遂形态是陷害教唆与一般教唆的第二个区别。（3）从意志因素上来看，一般教唆的教唆人意在与被教唆人合意进行共同犯罪，他积极追求的是所教唆之罪危害结果的发生，从而实现其“借他人之手谋一己之利”的犯罪意图，所以教唆人对被教唆人犯罪既遂持一种希望的心理态度。而陷害教唆的教唆人对所教唆之罪的危害结果并没有一种积极追求的态度，他所追求的是被教唆人受到刑事追究，所以教唆人通常对被教唆人行为的发展进程有着较大的控制力，他明知或确信被教唆人的实行行为会终止于犯罪未遂形态，并希望犯罪以未遂而告终；从另一个角度来说，陷害教唆的教唆人对于犯罪的既遂不存在一种积极的希望态度。所以，是否积极地追求所教唆之犯罪的既遂是陷害教唆与一般教唆的第三个区别。 （二） 陷害教唆与一般教唆在犯罪形态上也不尽一致。 犯罪形态是指故意犯罪在其发展过程中，由于某种原因出现结局所呈现的状态。 [12]以结局状态是否完成犯罪为标准将犯罪形态区分为完成形态（即犯罪既遂）和未完成形态（包括犯罪未遂、犯罪中止和犯罪预备）。而所谓完成犯罪，通说认为就是行为完全齐备了犯罪构成要件，即“犯罪构成要件齐备说”。撇开要件齐备还是要件要素齐备不论 [13]，通说为司法认定提供了一个简单化、“可操作”的标准；然而这对于指导立法上如何确定某一行为的犯罪构成要件却毫无意义。笔者以为，立法是立法者对客观事实的一种法律表述，藉此，“事实犯罪”得以上升为“法定犯罪”。所以，仅从司法的角度来看，立法上所确立的犯罪构成要件也应当具备证据的可证明性，这就要求刑法条文表述的罪状更加符合或者说接近“事实犯罪”的情形。因此，笔者以为，如果撇开刑事政策的考虑不论（注2：出于刑事政策的考虑，立法上会将刑法介入的阶段提前，相应地，犯罪既遂的时间也会提前），从立法的角度来看，区分犯罪完成形态与未完成形态的标准就是行为人的目的是否实现，或者说行为人所追求的、行为性质所决定的逻辑结果有没有出现（注3：这种观点学者有所论述，但多为反面观点，见前引肖中华书，第280页。笔者认为，从事实角度以行为人的目的是否实现来区分犯罪的完成与否，与司法上以犯罪构成要件是否齐备来区分犯罪的既遂与不遂，二者之间是统一的，并不矛盾。立法是为司法提供一种可供执行的标准，这种标准越接近事实，它的可操作性就越强；通常而言，除却基于刑事政策的考虑，立法上确立犯罪既遂与否的标准就是行为人的目的是否实现。所以争论必须站稳脚跟，摆明立场，否则以此非彼，反倒打了自家耳光）。 如前所述，陷害教唆与一般教唆在故意的内容上存在着显著的区别，由此也决定了陷害教唆与一般教唆在犯罪形态上的不尽一致。我国刑法并没有明确地规定陷害教唆的可罚性，所以这里的探讨只能是一种应然层面上的努力。根据以上论述，在立法上应当以行为人目的实现与否作为区分犯罪既遂与否的标准。就陷害教唆而言，所谓陷害教唆既遂，就是教唆人陷害他人的目的已经实现，被教唆人的行为终止于犯罪未遂在其意料之中，故而这并不影响教唆人的犯罪处于既遂状态。而一般教唆的既遂，则要求共同犯罪结果的发生，因为教唆人追求的是被教唆人犯罪的既遂。既遂形态的要求不同，必然决定了陷害教唆与一般教唆在各种未完成形态上也难以一致。下面笔者仅以两组范畴的对比来说明二者在犯罪形态上的不尽一致（注4：这并不是说，二者在犯罪的各种未完成形态上完全不一致。比如说，二者在犯罪未遂形态上就有交叉，如被教唆人没有接受教唆，或者接受教唆后又放弃犯意，无论一般教唆还是陷害教唆，都是犯罪未遂）。 1.不能犯之陷害教唆与教唆犯未遂：教唆犯的未遂是指教唆犯的犯罪未遂形态，即教唆犯已经着手实施教唆他人犯罪的行为，但由于教唆犯意志以外的原因而未得逞的情形。具体包括以下几种情形：（1）未完成的教唆，即教唆犯本身的未遂，如教唆过程中遭他人制止而未将教唆行为实施完毕；（2）失败的教唆，即教唆行为实施完毕后遭被教唆人拒绝；（3）无效的教唆，即被教唆人接受教唆产生犯意后，又自动放弃犯意，没有实施被教唆的罪；（4）被教唆人在预备阶段中止犯罪；（5）被教唆人在预备阶段停止于犯罪预备形态；（6）被教唆人在实行阶段中止犯罪；（7）被教唆人在实行阶段终止于未遂形态。其与不能犯之陷害教唆相似的是，所教唆之罪都没有既遂。所不同的是教唆人对于所教唆之罪未发生既遂结果是否有认识、是否违背其本意：在不能犯之陷害教唆，教唆人对于被教唆人依其教唆而实施犯罪不可能既遂是有预见的，在此情形下，教唆人并不追求所教唆之罪危害结果的发生，危害结果不发生在其预料之中，是其积极追求的情形，并不违背其本意；而在教唆犯的未遂，教唆犯对于危害结果的发生是有认识的，对此既可能是一种希望的心理也可能是一种放任的心理，而且，笔者认为，教唆犯对危害结果的发生更具有倾向性，危害结果没有发生是违背其本意的。 2.能犯（未遂）之陷害教唆与教唆犯中止的异同：教唆犯的中止是指教唆犯在教唆他人犯罪的过程中，自动放弃教唆并且有效地防止犯罪结果发生的情形。根据教唆犯二重性的特点及犯罪中止理论，教唆犯中止的成立，要求教唆犯必须具备以下几个条件：（1）时间上，已经着手实施了教唆他人犯罪的行为，但被教 唆人实施所教唆之罪尚未既遂。（2）主观上，必须是自动放弃了教唆，即放弃了原有的犯罪故意。（3）客观上，必须有效地防止了犯罪结果的发生，即有效地说服了被教唆人放弃犯意并且阻止了所教唆之罪危害结果的发生。有人认为“如果由于被害人或受告发机关的过失，或者由于实行犯坚持其犯意，致使教唆犯的中止行为没有免除危害结果发生的，教唆犯不应当负刑事责任。” [14]这种观点完全背离了我国刑法关于刑事责任的原则，不符合我国刑法关于犯罪及其中止、教唆犯的处罚的规定，不符合基本的法理，是错误的。而能犯（未遂）之陷害教唆虽然教唆人同样已经实施了教唆行为，被教唆人所犯之罪没有既遂，但不同的是：（1）所教唆之罪没有既遂，是教唆人预料之中的；但只要教唆人的陷害目的已经实现，就其陷害教唆而言已经既遂。（2）主观上，教唆人并不存在放弃犯意的情形，而是原本预见到被教唆人只能以未遂而告终，并且积极地希望被教唆人受到刑事追究，从而实现其犯罪目的。在这种情形下并不存在陷害教唆犯主观恶性之减弱。（3）客观上，陷害教唆人追求的目的已经实现，被教唆人受到了刑事追究；不存在任何阻止危害结果发生的行为。此外，教唆犯的中止，通常是教唆人直接作用于被教唆人而使既遂结果不发生；而陷害教唆则是通过报告警察或其他方式使被教唆人及时被抓获而终止于未遂。 综合以上两个方面的论述，笔者认为陷害教唆与一般教唆有着本质的区别，二者之间并不是一般与特殊的关系，不能统摄于教唆犯这一概念之下。陷害教唆的教唆人与被教唆人之 间并不构成共同犯罪，将陷害教唆理论与教唆犯理论一并讨论，除了体系上的便宜之外，并无其他合理的理由。 三 陷害教唆的教唆人有无可罚性的问题，历来聚讼纷争，分述如下： （一）大陆法系国家以及我国台湾地区刑法学者通常将陷害教唆与教唆犯一并讨论，而在教唆犯的可罚性上又存在主观主义与客观主义之争，因此，对陷害教唆的有无可罚性也因此而不同： 客观主义从犯罪共同说与共犯从属性说出发，认为：（1）如果被教唆者未依教唆而产生犯罪决意，或虽承诺教唆而未实施行为，此时被教唆者不成立犯罪，因共犯从属性质，教唆者也不成立犯罪。（2）被教唆者接受教唆、实行了犯罪，此时被教唆者成立未遂犯，既然实行犯作未遂犯处罚，那么作为共犯的教唆犯即应从属于实行犯予以处罚。德国学者迈耶、日本学者小野清一郎、团藤重光等持此说。 [15] 主观主义从行为共同说与共犯独立性说出发，又有两种不同的观点：（1）部分学者如我国台湾学者张灏、韩忠谟等认为，教唆者对于被教唆者不能犯罪既遂并没有确切的支配力，所以教唆者对于被教唆者犯罪既遂有不确定的故意，即使确信被教唆者不致完成犯罪，但教唆者有教唆他人成立犯罪未遂的意思，可以认为教唆者有教唆他人犯罪的意思，至少应负教唆未遂的责任；况且教唆人出于陷害而实施教唆，主观恶性较大，尤有处罚的必要。如张灏认为：“陷害教唆，既系诱人犯罪为目的，其行为显具有恶性，且我国刑法对于教唆犯之所以采独立处罚主义，即因其教唆行为本身具有反社会性，基此，不论被教唆人，有无实行教唆之犯罪行为，均不影响教唆犯之成立。故陷害教唆在此一理论之下，自应对其诱使他人犯罪之行为，负其教唆之刑责。” [16]（2）另有部分学者如德国学者李斯特以及日本的木村龟二认为，犯罪行为的认识因素当然包括对构成要件的危害结果的发生有所认识，而陷害教唆者是在认识到不发生犯罪既遂的结果的情况下实施的教唆行为，应当说教唆者没有教唆故意，不成立教唆犯。 [17] 如上所述，陷害教唆与教唆犯存在着本质区别，陷害教唆的教唆人与被教唆人之间没有共同的犯罪故意，他们并不构成共同犯罪。所以，笔者以为，基于共犯从属性说论述陷害教唆人的可罚性，将陷害教唆的教唆人与被教唆人视为共同犯罪人，出发点就是错误的，结论自然也不正确；基于共犯独立性说的论述——尤其是后者——在结论上虽有可取之处，但他们同样是在共同犯罪的基础上来讨论这一问题，也难说妥当。 (二)我国学者从我国刑法规定出发来探讨陷害教唆人的可罚性，得出得结论又各有不同： （1）认为陷害教唆者不成立教唆犯，因为在“陷害教 唆”的场合，教唆人和被教唆人之间并不存在共同故意和共同行为；被教唆人犯罪未得逞之时，就是教唆人陷害他人的目的得逞之时，对教唆人不能按犯罪未遂处理。但是“陷害教唆”具有严重的社会危害性，必须予以刑罚处罚：在陷害教唆的场合，教唆行为只是作为陷害手段使用，以制造犯罪事实为手段来陷害他人是诬告陷害的一种方法，其犯罪情节比捏造犯罪事实的诬告陷害更为严重，所以应当以诬告陷害罪论处。 [18] （2）认为在陷害教唆的场合，教唆者与被教唆者之间既没有共同的犯罪行为又没有共同的犯罪故意，因而不能以共同犯罪论处；但是，陷害教唆是教唆他人犯罪，与捏造他人犯罪事实的诬告陷害并不相同，又不能按诬告陷害罪定罪处罚。在我国现行刑法已经明确规定了罪刑法定原则的前提下，既然刑法分则没有明文规定此种犯罪，那么我们只能不以犯罪论处，而作其他处理。 [19] （3）认为应按教唆犯的未遂予以处罚。认为我国刑法虽未明确规定陷害教唆，但就立法精神理解，在该问题上可以说采取了主观论的肯定观点：被教唆者未接受陷害教唆，符合刑法第29条第2款规定的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的情形，对教唆者按教唆犯的未遂犯处理；被教唆者接受陷害教唆构成犯罪未遂的，依刑法第29条第1款和第23条的规定，仍然应当按照教唆犯的未遂犯处理。 [20] 笔者以为，在陷害教唆的场合，教唆人与被教唆人之间没有共同的犯罪故意和犯罪行为，二者并不构成共同犯罪，因此跳出共同犯罪的圈子来探讨陷害教唆的可罚性，是一种合理的思维进路。诚如观点（2）所言，陷害教唆与诬告陷害在陷害的手段上并不相同，不能将二者混为一谈，在我国现行刑法业已明确规定了罪刑法定原则的前提下，我们不能对陷害教唆者进行定罪量刑。然而，陷害教唆者的教唆行为，在客观上确能诱人入彀，侵害了他人的人格权，对社会正常的法秩序无疑是一种蔑视和挑战，具有严重的社会危害性，故而应当在立法上将此种行为犯罪化。所以，陷害教唆并非完全没有处罚之可能，但必须由立法来解决这种行为的可罚性问题。 四 陷害教唆与诱惑侦查特别是警察圈套常常难以区分。警察圈套、诱惑侦查作为特情侦查方式在我国侦查实践中大量地存在，但至今没有得到法律的明确认可，相应地也就没有法律的严格规制，存在着被滥用的可能。 [21]所以，严格区分陷害教唆与警察圈套、诱惑侦查，将陷害教唆犯罪化，对警察圈套、诱惑侦查的适用范围、适用对象和程序控制等方面在法律上作出明确的规定，是“国家法治原则的迫切呼唤” [22]。 首先，诱惑侦查是指侦查人员为了侦破某些极具隐蔽性的特殊案件，特意设计某种诱发犯罪的情境，或者根据犯罪活动的倾向提供其实施的条件和机会，待犯罪嫌疑人进行犯罪或自我暴露时当场将其拘捕的一种特殊侦查手段。 [23]它并不等同于警察圈套，二者更不是同一个概念，而是前者涵盖了后者的含义。有学者参酌国外学界的研究成果将诱惑侦查分为“犯意诱发型”诱惑侦查和“提供机会型”诱惑侦查，虽然国外学界对这种分类的标准仍然存在着“主观标准说”与“客观标准说”的激烈争论 [24]，但这种研究思路还是可取的。据此分类，警察圈套应当归类为“犯意诱发型”诱惑侦查，它基本上是违法的，而“提供机会型”诱惑侦查则基本上是合法的。所以，必须注意警察圈套与诱惑侦查的区别，从而对二者采取区别对待的态度。 其次，如前所述，与陷害教唆有着“天然联系”的是“警察圈套”，甚至说陷害教唆发端于警察圈套也不为过。 [25]警察圈套是英美法系刑事辩护规则中合法辩护的理由之一，它是指在侦查过程中，警方设置侦查陷阱，对并没有犯罪意图的“犯罪嫌疑人”采取主动、积极的刺激行为使他在强烈的诱惑下产生犯意，从而实施犯罪行为，受到刑事追究。在警察圈套中，实际上原本并不存在有犯罪倾向的嫌疑人，而是侦查人员的行为在整个案件中起了主导作用，是在制造犯罪人，这严重侵害了公民的人格尊严和人权，与法治的基本理念相去甚远，因而其合法性与合理性都值得怀疑。在美国，类似的侦查方式曾被广泛运用并为法律所允许，但后来受到了质疑，认为它违反了宪法修正案第4条，构成非法搜查罪。 [26]在这种“犯意诱发型”诱惑侦查中，常常会涉及到诱陷教唆，也即采用诱人入罪的方式来获取对“犯罪嫌疑 人”进行刑事追究的证据。这种方式获取的证据通常不能取得合法性，被告人可以以“警察圈套”作为免罪辩护的理由。但必须具备以下三个条件：1.主体条件：教唆者必须是警察或其他司法人员或者是他们的人，一般公民实施的陷害教唆不能作为免罪辩护的理由。2.客观条件：教唆者以积极的行为诱使被告人实施犯罪，他们不仅仅是提供了犯罪机会。3.主观条件：被告人的犯意并不是本来就有的，而是在教唆者的强烈刺激下萌发的。在警察圈套作为免罪辩护理由的情形下，教唆者有无刑事责任呢？在美国，警察不负刑事责任，在英国，必须同时具备以下三个条件时教唆者才不负刑事责任，即（1）犯罪行为没有造成不可挽回的显著损失。（2）警察没有实际参与犯罪活动。（3）诱陷行为事先得到了符合法定程序的批准。 [27] 笔者认为，警察圈套虽然也采用诱陷教唆的方式，但是它与陷害教唆有着显著的区别：1.主体条件不一：陷害教唆可以由任何人实施，是一般主体；警察圈套的设计者只能是特定主体，即只能是警察或其他司法人员或者他们的人。2.主观条件迥异：陷害教唆者是为了陷害他人而实施教唆行为；而侦查人员实施教唆行为是为了侦破重大、疑难案件，不具有陷害他人的主观恶性，也不追求所教唆之罪危害结果的发生。3.对被教唆人的要求不同：警察圈套必须是教唆了原本无犯意的人实施犯罪方可成立；而陷害教唆的被教唆者原本有无犯意或者有无前科均在所不问。4.有无经过法定的批准程序不同：警察圈套是一种侦查行为，一般需要经过法定的批准程序；陷害教唆是一种犯罪行为，不可能因为其他人的同意而免责。所以，对于陷害教唆与警察圈套应当严格区分、区别对待，对于陷害教唆以入罪处理为宜，而对于警察圈套的教唆者（即侦查人员）不宜一律以犯罪论处。但是由于警察圈套本身具有侵害“犯罪嫌疑人”人权的嫌疑，故而应当严格限定警察圈套的适用对象、主体范围、批准程序等等，并应当尽可能避免使用，防止侦查权的滥用；对于警察圈套的设计者免于刑事处罚的条件也应当从严把握，相比较而言，笔者更赞同英国的做法。【参考文献】 [25] 黄仲夫.刑法精义[M].台湾：五南图书出版公司，2001.190. [16] 张灏.中国刑法理论及实用[M].台湾：三民书局印行，228，转引自魏东.教唆犯理论研究述评[A].刑法问题与争鸣（第3辑）[C].北京：中国方正出版社，2001. 林山田.刑法通论（下）[M].台湾：五南图书出版公司，2000.111. 张明楷.外国刑法学纲要[M].北京：清华大学出版社，1999.314. [20] 贾宇.教唆犯理论的初步比较研究[J].河北法学，1991，（2）. 魏东：教唆犯理论研究述评[A].刑法问题与争鸣（第3辑）[C].北京：中国方正出版社，2001.77. 苏惠渔.刑法学（修订本）[M].北京：中国政法大学出版社，1999.171. 蔡墩铭.刑法总则争议问题研究[M].台湾：五南图书出版公司，1988.298. 通说认为教唆犯成立的条件有二：一是客观方面必须具有引起他人产生犯罪决意的教唆行为；二是主观方面必须具有教唆他人犯罪的故意。见前引苏惠渔书，第236—237页。 在教唆犯理论上，有学者认为教唆犯的处罚根据是教唆者使被教唆者堕落。见前引张明楷书，第314页 [12] 张明楷.刑法学（上）[M].北京：法律出版社，1997.244. [13] 这方面的争论，详见肖中华.犯罪构成及其关系论[M].北京：中国人民大学出版社，2000. [14] 林文肯.关于教唆犯的几个问题[J].法学季刊，1987，（3）. [15][17][19] 李富友.陷害教唆与警察圈套[J].中央政法管理干部学院学报，1998，（4）. [18] 张晓辉：论教唆犯[A].全国刑法硕士论文荟萃（1981届—1988届）[C].北京：中国人民公安大学出版社，1989.377—381. [21][23][24] 吴丹红、孙孝福.论诱惑侦查[J].法商研究，2001，（4）. [22] 游伟、谢锡美.论犯罪特情侦查及其制度设计 [J].政治与法律，2001，（5）. [26] 参见李义冠.美国刑事审判制度[M].北京：法律出版社，1999.48. [27] 储槐植.美国刑法[M].北京：北京大学出版社，1996.132

刑法理论论文篇4

环境之下?现代文明危机的根源在哪里，出路又在何方?现代人类面临的空前危机可以从多个侧面表现出来。危机源于我们人类自身，只有伦理建设才能将我们从危机拯救出来。

关键词：人性；道德伦理；刑法

1引言

现代人类面临着空前的威胁:在人与自然的关系上，人类对自己赖以生存的自然环境的掠夺式开发利用，使现代人类面临着来自大自然的严厉惩罚;在人与人的关系上，以往的各种社会策略不仅未能使人类摆脱冲突、贫困、犯罪和战争，反而使全人类陷入了核威胁、恐怖主义之类的严重危机之中。在现代文明危机面前，人们希望现代法治成为救赎人类的重要力量，希望现代刑法能够成为最后一根救命稻草。然而，现代刑法似乎不堪重托-伴随着刑法规范的极度膨胀和刑罚适用量的迅猛增加，刑法效能却呈现出急剧下降之势。这招致了社会公众的普遍反感:人权主义者谴责刑法的适用范围过宽，集体主义者指责刑法对犯罪打击不力。刑法实践的失败，呼吁刑法理论重新反思以往的制度规范，为立法者提供恰当的刑法改进方案。但是，令人焦虑的是，现代刑法学似乎并没有从睡梦中清醒过来，而是一味沉迷于构筑学术壁垒、开展无谓的学术争论之中，在严峻的社会形势和神圣的理论使命面前束手无策、倍显窘态。在包括刑事立法者和司法人员在内的社会公众的心目中，刑法理论几乎成了与刑法实务无关的“说法”。危机和困境迫使我们反思以往的刑法和刑法理论，重新设计刑法的未来。

2刑法研究的逻辑起点

刑法的“合理性”问题是刑法学的出发点。“合理性”中的“理”，本义就是“道理”、“事理”、“规律”。人的一切活动都是为了谋求生存、繁衍和幸福。但是，人类历史上的无数惨剧证明，人类活动带给人们的并非都是福社。人的行为是所有社会矛盾(包括犯罪现象在内)产生的直接肇因，所以，任何旨在维护人类存续、增进人类幸福的文明设计必须首先了解人的行为规律(即人性)，然后再以符合这一规律的方式调整人与自然、人与人的关系，否则就会给人类带来灾难。作为调整人的行为的最后法律手段，刑法也不例外。现代刑法能否摆脱危机、现代刑法学能否走出困境，取决于两个相关的方面:一是对人的行为规律(即人性)的正确认识或预设;二是对刑法地位和性质的清醒认识。换言之，刑法合理性中的“理”就蕴涵在人的行为规律和刑法的“最后法”性质之中。

伦理是最为稳定、最为持久、最为基本的那部分社会道德。人们对某一事物的道德评断会有分歧，但人与人大致相同的基本需要决定了在歧异的道德观念中，有一个内容一致、持续稳定的关于是非善恶的看法，即伦理。伦理是处理人与人之间相互关系应当遵循的基本道理或准则，是终极意义上的善和价值本身，对于人类有着重大的意义。作为处理人与人之间“满足-被满足”关系的基本行为准则，“伦理”只能在公众心目中寻找，其载体是绝大多数民众的善恶共识。

法律-一种道德强制手段-无非是要将众多歧异的善恶观念统一起来，用一种利益分配模式否定其他利益分配倾向。在歧异的个人好恶和多元的道德观念下，依照“快乐法则”行事的个人与个人、群体与群体展开了争夺资源的斗争，并产生了解决需要满足问题的公共机构-国家(国际社会)。国家本身就是道德政治的产物，它的作用在于通过政治法律手段协调社会关系(本质上是需要满足关系)。为了“定纷止争”，确保人们并行不悖、相得益彰地满足各自的需要，国家必须确认或选择某种道德，以期将社会公众的行为纳入统一的轨道。然而，如果仅仅把立法者的善恶主张表述出来，那根本无法达到道德统一的目的，因为，人们无尽的欲望和独特的快乐体认，决定了个人必然会反抗法律。为了确保国家意欲推行的利益满足方式(即行为方式)的有效性，排除来自个人的反抗，法律就必须借助个体行为的“快乐法则”，运用社会赏罚手段干预人的需要满足方式和程度。国家可以制定和推行法律，但这并不意味着国家法律是天然合理的。法律的合理性和生命力取决于它确认的是什么样的道德，以及它推行道德的方式。“普天之下，凡有人类文明所载，其生活条件相若者，则生活之基本法则亦必相若，非任何立法者所可态意改废。”只有遵从民众善恶观念的立法和司法才是正义和有效的。一部刑法史是人类社会历史的组成部分，它不止记录着人类刑法演进的曲折历程，还蕴含着刑法的规律。在漫漫的历史长河中，同类相残一直在人类悲剧舞台上扮演着重要的角色。为了和平相处，有序生活，人类探索并尝试着各种社会治理手段，刑法就是其中最早出现的社会治理手段之一。不同历史时期的刑法呈现出不同的色彩，但始终是它所处的那个时代的伦理特征的反映。通过探询刑法的诞生发展历程，文章指出，原始刑法之“野蛮”、“残酷”、“血腥”，古代刑法之“神权”、“特权”，、“残酷”、“态意”，近代刑法之“理性”、“人道”、“平等”、“人权”，都深植于当时的社会伦理之中。刑法的诞生、发展历程，向我们昭示了“刑法不得违背伦理”这一绝对法则。

现代社会条件下，民众的是非善恶共识是不是可以作为刑法的基础?以民众的是非善恶共识作为刑法的基础，会不会使刑法蜕变为“多数人的暴政”的工具?笔者认为，“刑法不得违背伦理要求”的必要性来自人性和刑法本身，强调“刑法不得违背伦理的要求”的紧迫性恰恰来自这个时代。在现代社会，随着民主、的发展，原本属于社会的权力(包括刑罚权在内的国家统治权)开始由国家向社会复归，国家权力开始真正接受民众的制约和评判，刑法已不是超越善恶评判的“绝对命令”，而是必须接受社会公众的善恶观念评判的对象。“全球化”的深入发展、新的伦理共识逐步形成和扩大，也决定了刑法必须打破“小国寡民”时代的观念，遵从相关各方的道德共识。尊崇民众的伦理善恶观念，不会贬低现代刑法的地位，也不会使现代刑法失去理性、成为多数人暴政的工具。相反，不尊崇民众善恶观念的刑法才是非理性的、专制和暴政的工具。一切人类活动都需要从某一传统中汲取其全部元气。在价值多元、危机频仍的现代，热爱传统和共识，绝对不可被看作是一种反动的政治取向，毁识也许是最大的罪行。如今，我们必须在容易引起社会反应的刑法领域中维护共识，创建有利于人类团结的秩序。

3结语

近百年来，在接踵而至的社会巨变影响下，中国传统文化屡遭贬抑。近年来，中国刑法学领域内“西学东进”之风日盛，中国传统刑法学显得“门前冷落鞍马稀”。西方刑法理论在中国刑法学领域的过分张扬，威胁到了中国传统刑法学的延续和传承。作为文化组成部分，中国刑法学发展必须考虑世界文化的未来发展，必须考虑中华文化传统的独立性问题。“和而不同”的中国传统哲理，提醒学界同仁关注传统刑法学的文化使命。中西刑法在协调“罪”与“恶”冲突方式的差异、西方刑法的伦理复归，向我们昭示了发扬中国传统刑法特色的绝对意义。中国刑法学人必须承担起发扬传统伦理刑法的历史使命。

参考文献

［1］林.刑法散得集［M］.北京：法律出版社，2003.

刑法理论论文篇5

所谓“环境犯罪”，是指对“自然环境”法益造成侵害或者危险的犯罪行为，相应而生的“环境刑法”就是以保护自然环境为目的，对侵害或者危及自然环境的犯罪加以处罚的法律的总称。①第二次世界大战后，全体日本国民努力从战后的废墟中发展自己的工业，创造出了所谓的经济奇迹。但是在享受工业技术带来的好处时，却也面临着工业文明带来的灾难性副作用，即所谓的“环境公害”。其所引起的重大损害结果，让人们重新体认到自然环境对于生存的重要影响，同时也让人们领会到自己应当拥有享受自然环境的权利。②　因此，在几次大型公害事故后，传统刑法理论形成了从“公害刑法”到“环境刑法”的发展过程，最终以立法形式来保护环境权的环境刑法也就随之而生。然而，由于环境犯罪与传统普通犯罪有着诸多不同之处，因此因应环境犯罪的刑法理论也必须进行调整。首先，环境损害的结果通常是日积月累的，从犯罪行为到损害结果之间往往历经许久，导致客观因果关系的证明产生困难。其次，由于工业生产技术的革新与进步，导致生产过程的有害副作用难以预先认识，因此难以追究生产者的过失责任。再次，为了避免因果关系的证明困难，以及提早保护人类生存的环境，各国在环境刑法方面多采用危险犯的规定。但是，在环境损害结果尚未发生就加以处罚的危险犯，就是过早地限制人类自由。以上问题导致客观的因果关系和主观的损害结果认识等传统的刑法理论都难以解释与适用，因此不得不提出新的归责理论来应对环境犯罪。

二、客观归责的疫学因果关系[HT]

与传统的犯罪行为相比较，环境犯罪具有以下特殊性：（一）行政从属性。由于工业发展的需要，对于工业生产所带来的环境破坏危险，我们的社会不得不忍受。但是为了尽可能将环境破坏的危险控制在一定的可容许范围，在对环境保护的最低限度方面，国家或地方政府不得不制定相关的环境质量、污染物排放、环境监测等限制性规定。因此，对于环境犯罪的认定，在适用刑法时往往必须以行政法规为依据。违反环境保护的标准，往往成为判断某些环境犯罪是否成立的必要条件。③例如向土地、水体、大气排放、倾倒或处置有毒有害物资，严重污染环境的，构成污染环境罪。（二）因果认定的困难性。由于环境问题的最大特点是其通常涉及高科技背景，许多造成环境危害的行为，其损害结果往往经年累月才被发现。例如在公害事件中，究竟是什么化学物质作用于被害人体内，污染物质究竟经由什么途径造成污染，甚至有没有可能同时存在其他污染途径等问题，在因果关系证明中可能有困难。④此外，在找寻造成环境损害结果的原因时，往往受到当时科学技术的限制。

在客观方面，为了追究行为人的责任，首先必须找出在因果关系中引起危害结果的行为。关于因果关系的传统理论，在刑法理论上先后发展出条件说、原因说、相当因果关系说等。但在因果关系的认定上，都是以相对应的原因与结果为对象，当前面的原因与后面的结果之间具备了引起与被引起的关系时，才能成立因果关系。而这种引起与被引起的关系，则是以行为时一般人可能认识的事实，以及行为人所特别认识的事实为判断对象，⑤根据自然经验法则进行判断。亦即在通常情况下，有此原因就会有此结果。然而，由于工业科技发展的速度较快，潜在的副作用所造成的公害原因难以查明，甚至原因与结果之间迄今根本没有任何经验法则存在，因此使得环境刑法中的因果关系认定更为困难。环境犯罪的因果关系认定具有以下特点：（一）肇事条件来源不明。导致环境公害的原因复杂多样，危害后果的产生可能是基于多种因素或条件。例如不同行为主体的污染环境行为可能共同累积，最后才造成一个危害结果。而大部分环境污染行为是通过污染物的共同作用过程才显示出来，尤其当污染物质排入人们生存的环境之后，因为污染物质与各个环境要素之间发生了物理、化学及生物上的连锁反应，造成或者扩大了环境的损害，间接威胁了人们的生存空间。例如毒理与病理转化、扩散、活性增减、生物降解与积累等等。这种情况导致了危害后果在确认上的困难，甚至影响了因果关系上的认定。（二）污染结果的时间积累性。污染环境行为所造成的结果通常不具有即时性，一般需要较长的周期才能出现。这种结果出现的快慢并不取决于污染行为的实施速度，而是决定于环境的自净与承受能力，只有当环境自身无法负荷时，才会产生具体的危害结果。因此，由于时间上的积累性，污染行为与危害结果之间的因果关系难以确认。⑥换言之，如果依照传统刑法中的因果关系理论来判断环境危害结果的因果关系，就会面临肇事原因证明的困难。为了抑制环境犯罪，世界各国无论在刑法理论上，还是在司法实践中，都发展出新的理论来解释环境刑法中的因果关系，日本发展出了“疫学的因果关系”。

疫学，又称为流行病学、传染病学，它是研究疾病的流行、群体发病的原因与特征、以及预防对策的医学分支学科。流行病学以多数群体为对象，通过调查疾病的发生状态，探讨该疾病的流行原因、扩散过程与预防方法。因果判断的主要方法是将有关某种疾病发生的原因，就疫学上可能存在的若干因素，利用统计的方法，调查各该因素与疾病发生间的机率关系，选出盖然性较大的因素，对之进行综合性的研究及判断。⑦可见，疫学对疾病原因的解释有两方面特征：其一，利用统计的方法，以多数群体为对象；其二，以盖然性判断因子与疾病间的关系。

由于疫学是在疾病原因尚未查知时排除疑似原因的因子，以达成防止疾病的发生与传染之目的，以推论出可能的病因。根据大量的统计性观察，具备以下四个条件时就能肯定其因果关系：⑧（1）该因子在发病的一定期间之前曾发生作用。比如慢性支气管炎流行之前，空气已开始受污染。（2）该因子的作用程度越显著，患病的机率就越高。比如污染程度越高的地区，其病患机率就越高；或者居住期间越长则患病机率越高，亦即该因子的作用量与患病率成正比。（3）该因子的分布、消长，与流行病学观察记载的流行特征并不矛盾。例如在未受污染的地区内，其患病者较少。（4）该因子的原因作用与生物学并不矛盾。换言之，某种因子与疾病之间的因果关系，即 使在临床学、药理学方面找不到科学的证明，但根据大量的统计、观察，可以说明该因子对疾病的产生具有高度盖然性影响时，就可以肯定其间的因果关系。⑨在判断环境刑法中的因果关系时，由于科学技术的限制，往往欠缺可以验证因果关系存在的经验上的自然法则或科学法则，因此，只能借用疫学上因果关系理论，推论出较为可能的原因。

在环境公害犯罪中，对于行为人排放有害物质与附近居民健康受害之间的关系，从医学角度而言，可以分别从三个方面来加以认定：（1）临床医学认定，即以每个病患的诊断和治疗为中心，以解释因果关系。（2）病理学认定，即以发生机率的说明而作深入的基础性研究，以解释因果关系。（3）疫学认定，即以群体为研究对象，用统计的方法进行综合性判断，以解释因果关系。从理论上来说，只有按照上述三种不同的医学认定方式来进行判断，并在解释因果关系方面得出完全一致的结论时，才足以认定是根据严密的科学原则，解释行为人排放的有害物质与附近居民健康受害之间有因果关系。然而，依据现代医学水平，有时上述三种方法在对因果关系的认定上并非一致，在此情况下，如果否认行为人排放的有害物质与附近居民健康受害之间的因果关系，便极有可能放纵罪犯。因此，在环境公害犯罪诉讼中，即使在采用临床医学和病理学的方法后，仍然不能证明其间的因果关系，但是按照公众卫生学的统计方法，在进行大量调查后，如果能够证明行为人所排出的有害物质与附近居民健康受害间存在高度盖然性时，就足以证明其间具有疫学上的因果关系。而只要存在疫学上的因果关系，在排除其他原因的可能性后，一般就可以认定行为人对自己排放有害物质的行为负有客观责任。

日本在立法及司法实践上，曾将疫学因果关系理论实际适用到环境犯罪中。首先，在立法方面，日本《关于危害人体健康的公害犯罪处罚法》（以下简称《公害犯罪处罚法》）第5条规定：“如果某人由于工厂或企业的业务活动排放了有害于人体健康的物资，致使公众的生命和健康受到严重危害，并且认为在发生严重危害的地域内正在发生由于该种物质的排放所造成的对公众的生命和健康的严重危害，此时便可推定此种危害纯系该排放者所排放的那种有害物质所致。”换言之，如果能够证明工厂排放的物质与公众的生命、健康损害，具有疫学统计上的高度盖然性，在没有其他反证的情况下，就可以认定其间的因果关系。其次，在司法实践上，以“熊本水俣病事件”为例。事件起因于熊本县水俣湾周围的许多居民发生原因不明的怪病，被称为水俣病。当时关于发病的原因，在医学上、药理学上还无法得到证实，但是在地处水俣市的肥料工厂所排出废水中，被检验出含有有机水银。由于出现了大量的病例，又没有其他合理的原因存在，因此高度怀疑是废水污染了水俣湾的鱼贝类，可以认定食用这种受污染鱼贝的人，很有可能因此患上水俣病，因而推论出工厂有关人员排出废水的行为与居民患水俣病之间，具有疫学的因果关系。熊本地方法院依据疫学上的因果证明，认定该公司的经理和工厂厂长犯有业务上过失致死伤罪。⑩

对于疫学因果关系，在学说上也有表示质疑的意见。由于刑法上“疑罪不罚原则”的限制，即使具有疫学上的因果关系，也无法说明具有刑法上的条件关系。因为在“非A则非B”的条件关系中，疫学上的因果并不存在自然科学上确定的因果法则。B11即便如此，由于公害事件的被害者通常处于经济上的弱势地位，如果要求因果关系完全证明，则被害人无法得到正当的救济。因此，在刑法领域中“疑罪不罚原则”虽然是妥当的，盖然性的证明是不足够的，但如果在疫学的统计方法下，证明工作已经达到“不容合理怀疑的程度”的“盖然性”时，并非就不处罚。B12因而，疫学因果关系在环境刑法中具有一定价值。

总之，环境刑法中疫学因果关系的确定，发挥了环境刑法保护人身安全，同时保障了工业发展的功能。既不能因为工业技术的发展而让人们容忍公害，也不能因此全盘拒绝工业生产。虽然我国目前的刑事立法还没有类似前述日本公害犯罪处罚法的疫学因果关系推定，但是在司法实践中，在追究环境犯罪行为时，却大多采用推定原则来确定因果关系，进而追究行为人的责任。B13然而，不可否认，因果关系推定的方式同时也存在着违背罪刑法定原则的疑虑，以我国刑法修正前第338条环境污染事故罪为例，原来规定为：“违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物……，致使公私财产遭受重大损失……”条文中的“致使”原本是指污染环境的原因行为必须与财产损害结果具有因果联系，并没有疫学上因果推定的含义。即使在《刑法修正案（八）》对《刑法》第338条修正后，非法排污行为与条文中“严重污染环境”之间的因果联系也会面临举证上的困难。因此，将疫学因果关系理论引进国内，甚至在司法实践上加以适用，借鉴日本《公害犯罪处罚法》第5条的立法方式，对国内现行环境刑事立法进行修改，似乎是比较可行的方法。

三、主观归责的危惧感说[HT]

传统刑法理论除了在客观因果关系方面遭遇问题以外，对于环境犯罪的主观归责方面也产生了理论适用上的问题。在传统刑法理论的罪责原则下，只有当行为人对自己行为与所引起结果在主观上有认识可能性的情况下才能够追究行为人的责任。然而，对于利用高新技术从事生产的工业而言，利用新原料、新配方的生产行为，究竟可能引发何种环境危害的副作用，一般人几乎无法事先预见可能的后果。因此，一旦发生环境公害事故，即使客观上可以通过疫学的证明来认定因果关系的存在，但是由于行为人对危害结果不可能预先认识，所以也就无法追究行为人的主观责任。为了解决主观预见的问题，以1974年日本最高法院对“森永奶粉砷中毒事件”一案的判决为契机，以藤木英雄为主要代表的日本刑法学者，提出了过失理论中颇有争议的“危惧感”说。

危惧感说是在新过失论的基础上发展起来的，两者都是以结果回避义务为中心的过失犯理论。B14新过失论的结果回避义务，是以行为人对于具体结果具有预见可能性为前提的，如果没有具体的预见，就不能要求行为人 对于回避结果采取必要的相应措施。换言之，在行为人欠缺具体预见的情况下，即使危害结果发生了，也不能要求行为人承担过失责任。然而，随着高新科技广泛地应用于工业生产领域，虽然生产行为为社会创造出巨大的物质利益，但另一方面也给社会公众带来极大的潜在危险，往往会威胁到社会公众的安全。但由于这种工业科技的危险性是当时科学原则无法验证的，所以生产事业与其作业人员一般并没有具体结果的预见可能性。一旦工业危险给社会公众造成实际损害，由于具体结果的预见可能性不存在，导致不能追究工业生产人员的过失责任，这对于社会安全的维护以及公众健康的保障都不利。因此，危惧感说对新过失论进行了修正，认为在有可能预见的情况下，行为人预见的对象是具体危害结果的预见可能性。在对具体危害结果具有预见的可能时，从行为人的立场而言，要求该行为人对其所预见的结果采取相对应的必要回避措施，是理所当然的。但即使是在具体结果发生不可能预见的场合，例如业务上的过失致死伤罪，该业务行为本身对人的生命、身体原本就带有一定的危险性，因此一旦实施业务行为，就会给一般人带来某种危害的不安感。由于业务行为本身的危险性，所以要求行为人必须保持确保安全的慎重态度，尤其是在实施业务行为便会带有危惧感、不安感的情况下，必须采取谨慎注意态度。对行为人而言，其有义务积极探知业务中所存在的未知危险，并且为了回避未知危险而避免采取冒险行动。因此，当行为人面临未知危险时，行为人必须承担探知危险的义务，或者负有避免冒险且尽量回避结果的义务。如果行为人负担这种义务，且该义务的履行可能避免结果的发生时，对于具体的危害，即使该危害的具体内容在行为当时是不可能预见的，由于行为人没有谨慎履行回避义务，所以让其承担过失责任是合理的。换言之，即使在行为当时对具体结果内容是不可能预见的，但是确认行为人有过错时，仍然可以追究其过失责任。因此，预见可能性如果是针对具体结果的预见，那么在追究过失时，未必要求具体性的预见，只要行为人对于危险结果的发生有危惧感就足够了。B15

然而，危惧感说最终将会导致一种结果责任，因为在行为后才可能判明结果回避措施，行为人在行为当时是否具有预见可能性并不重要，只要具有某种危惧感就足以追究行为人的责任。这种结果责任追究方式明显违反责任原则，应当不被允许。因此，现在日本的判例与通说都已经否定危惧感说了。B16

四、环境犯罪的危险犯化[HT]

面对环境犯罪的挑战，尽管各国在传统刑法理论的基础上提出了新的理论来回应，但是这些新的理论仍然受到不少质疑。因此，各国在立法上展开了环境犯罪危险犯化的趋势。危险犯不同于结果犯，它是指行为人实施的，足以造成某种危险状态的犯罪行为。虽然实际损害结果尚未发生，但当危险状态已经形成时，就可以认定为犯罪既遂，而这种犯罪形态就是危险犯。

将某些环境犯罪规定为危险犯，主要是基于环境本身的价值来考虑的。人类只有一个地球，地球对人类的负担能力是有限的。长期以来，人类对自然资源变本加厉地掠夺，已经严重影响到人类自身的生存环境，甚至影响到经济社会的可持续发展。环境问题的严峻性和紧迫性让人们领会到，必须严格控制环境破坏行为，尽量防止环境污染事故的发生。环境犯罪危险犯的规定，确认只要危害环境的行为足以使环境处于危险状态就构成犯罪，其目的在于防患于未然。因此，环境犯罪的危险犯化具有以下意义：（1）提早保护环境法益：环境犯罪危险犯化以后，将环境犯罪制止在危险状态刚萌芽之时，提早抑制实际损害的发生，从而自然环境得到及时的保护。（2）消极的一般预防：有利于充分发挥刑法的预测、指引以及威慑、惩罚作用，使人们能预知自己行为可能产生的刑事后果，从而更为谨慎地对待自己生存的生态环境。（3）积极的一般预防：环境犯罪的立法，在表面上虽然是以保护自然环境为目的，但其本质还是希望借此确立人们的环境伦理道德，不只是现代的，还包括人们对于未来环境的展望。B17

刑法理论论文篇6

新刑法最为引人注目的成就是正式确立了罪刑法定原则，这是新中国刑法史上具有里程碑性质的大事，对于加强社会主义民主，健全社会主义法制，推进依法治国都具有原则上的划时代意义。但是，我国刑法对罪刑法定原则的规定毕竟是新中国立法史上的第一次，受传统法律文化、历史条件及立法水平等诸多因素的限制，其中的有些规定并非十分完善。因此，对罪刑法定原则的认识和深入理解以及如何最大限度的实现罪刑法定原则，仍是司法实践中一个亟待解决的问题。一、对罪刑法定原则应然性与实然性的认识“罪刑法定原则”又称罪刑法定主义，即某一行为是否构成犯罪，构成什么罪，对犯罪处什么刑，均须由法律预先明文规定，也即所谓“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。这一来自拉丁语的法律格言，是对罪刑法定原则含义的高度概括。倘若追溯罪刑法定原则的思想渊源，可上溯至1215年英国自由大宪章所明确的“适当的法定程序”的原则，而后，罪刑法定思想逐渐与西欧近代启蒙思想相结合，形成一种与当时封建刑法擅断相抗衡的一种思潮，广为传播，并以三权分立学说和心理强制说作为其理论基础。从罪刑法定原则近两百年的发展演进过程中，可以发现，其基本精神乃是通过消极地限制刑罚权以积极地保障人权；其基本要求乃是通过刑法的确定性和绝对性来实现其社会保护和人权保障的双重机能。随着我国改革开放的进一步深化和市场经济的不断发展，个人的主体意识和权利意识也随之进一步增强，人民需要罪刑法定，法治社会呼唤罪刑法定。因此，新刑法在第三条中庄严宣告了这一基本原则——“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”但对于这一表述，有的学者揭示了其中的“中国特色”；我国的罪刑法定原则有两个基本方面，第一个方面是其积极侧面，第二个方面是消极侧面，并且积极侧面优于消极侧面。从这个意义上讲，正确适用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民，这是第一位的；防止刑罚权的滥用，以保障人权，这是第二位的。我认为，正是由于这种“中国特色”的存在，造成了罪刑法定原则应然性与实然性的冲突。二、应然性与实然性的冲突冲突之一：侧重个人本位和权利本位的价值取向和体现社会本位和权力本位的价值取向之间的冲突。通过对罪刑法定原则基本精神的解读可知：消极限制刑罚权并不是其终极目的，其终极目的是通过对权力的消极限制来达到对权利的积极开放。所谓“权利的积极开放”，用洛克的话讲就是“在规则未加规定的一切事情上能够按照我的意志去做的自由。”这也就是我国法理学界近年来所积极倡导的“法不禁止即自由”的理念。从这一意义而言，罪刑法定原则实际上是通过刑法将社会关系划分成了两个“空间”——“权利空间”和“权力空间”，并且权利空间是通过对权力空间的界定而加以排他式廓清的。这样，国家权力的运行空间是有限的，而个人权利的驰骋空间则是无涯的。所以，个人及其权利永远具有终极的意义。正是在这个意义上，我们认为，罪刑法定原则是或者应当是以个人本位和权利本位为价值取向的。但是，新刑法所确立的罪刑法定原则头一句就说：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚。”这就是“从积极方面要求正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民。”要求“对一切犯罪行为，都要严格地运用刑罚加以惩罚。”可见，罪刑法定原则的首要目的就是为了预防和惩罚犯罪，保护人民。这样就足以说明这一原则首先针对的不是国家这一方，而是公民那一方，首先向着的不是权利这一头，而是权力那一头。我们就当然可以说它是以社会和权力为本位的。冲突之二:法律要求上的明确性与刑法规范的不明确性之间的冲突。罪刑法定原则要求刑法条文必须文字清晰，意思确切，不能含糊其词，模棱两可。根据这一要求，可知明确性是对罪刑法定的文字要求，这一文字要求对实现罪刑法定具有最终的决定意义。因为，其内容如不明确，就无法防止刑罚权的滥用，罪刑法定原则保障公民自由的目的也就无法实现。而刑法规范是认定罪与非罪、此罪与彼罪、罪重与罪轻的法律依据，它作为衡量的尺度就必须具有明确性，否则将有违刑法的公正。但中国文字内涵的丰富多变是世所皆知的，同音异字，一词多义或一词在不同场景下的变化是相当普遍的现象。这样的词语被放置于刑法条文中，难免产生含糊不清或发生歧义的情况，影响条文的明确性。因此对刑法规范中的这类词语，尤其是那些具有决定性的关键词，应通过刑法规范本身或法律解释予以界定。鉴于我国目前立法技术所限，在刑法条文中，这种不明确性仍然存 在，不少关键词语也都没有明确界定，这势必影响条文的正确适用。如刑法第166条的“重大损失”认定所需达到的程度；第128条中的“情节严重”；第243条的“造成严重后果”等都需要在条文中或法律解释中予以明确。唯有如此，刑法条文才能既具体又明确，从而达到罪刑法定的要求。

刑法理论论文篇7

惩办与宽大相结合的刑事政策是我国最基本、最重要的刑事政策之一，它的形成经历了从镇压与宽大相结合的政治斗争策略（而镇压与宽大相结合又经历了镇压与宽大两个政策到镇压与宽大相结合一个政策的过程）到惩办与宽大相结合的刑事政策的过程，它最早源于革命战争时期毛泽东提出的镇压与宽大的对敌斗争策略，具有明显的政治斗争策略色彩。1956年镇压与宽大相结合的政治斗争策略正式定型为惩办与宽大相结合的政策，内容更加全面、具体，以后这一政策逐渐适用于各种刑事犯罪，从此成为我国最基本、最重要的刑事政策之一。1979年刑法第一条规定，我国刑法“依据惩办与宽大相结合的政策”制定，以基本法律的形式明确了这一基本刑事政策，遗憾的是1997年修订的刑法取消了这一规定。惩办与宽大相结合的刑事政策的根本意义就是，根据犯罪行为的社会危害性和犯罪行为人的人身危险性不同，分别不同情况，实行区别对待，在认定处理上宽严结合，有宽有严，惩办少数，改造多数。笔者试图在参考已有研究成果基础上更全面论述惩办与宽大相结合刑事政策的历史发展及其内涵的演变。一、镇压与宽大相结合的政治斗争策略（一）镇压与宽大政策的萌芽时期1、毛泽东提出对土豪劣绅实行区别对待政策早在第一次国内革命战争时期，毛泽东就曾指出，为了把土豪劣绅的威风打下去，必须分别不同情况，实行区别对待，采取多种斗争方法．其中包括对罪大恶极的土豪劣绅使用最严厉的镇压手段。在1927年3月发表的《湖南农民运动考察报告》中，他总结了农民打击地主、土豪劣绅的各种方法，如清算、罚款、小质问、大示威等。同时，也指出了对极少数罪大恶极的大土豪劣绅、必须采用最严厉的镇压手段。“这样的大劣绅、大土豪，枪毙一个，全县震动，对于肃清封建余孽，极有效力。这样的大土豪劣绅，各县多的有几十个，少的也有几个，每县至少要把几个罪大恶极的处决了，才是镇压反动派的有效方法。” “以前土豪劣绅的残忍，土豪劣绅造成的农村白色恐怖是这样，现在农民起来枪毙几个土豪劣绅，造成一点小小的镇压反革命派的恐怖现象，有什么理由说不应该?” 2、《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》已经具有了镇压与宽大政策的内容在第二次国内革命战争时期，毛泽东坚决抵制和批判“左”的和右的机会主义路线在对敌斗争方面的错误政策，并使镇压与宽大政策在法律中得到体现。在对待富农政策方面，毛泽东强调要区分一般的地主富农和反动的地主富农，必须予以镇压的是那些有反革命行动的反动地主富农。在对待反革命的政策方面，1931年12月中华苏维埃共和国中央执行委员会通过的第6号训令，确立了反革命罪犯处理原则；1932年4月的第11号训令规定了审理反革命案件的原则和程序，为各地修订起草肃反条例与法令提供了法律依据。1934年4月8日由毛泽东亲自签署颁行的《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》是代表性法规和立法司法经验的结晶，其中明确规定，对于一切图谋推翻或破坏苏维埃政府及工农民主革命的反革命分子，区分不同情况进行处罚。对于那些严重危害人民的重大反革命分子、首要分子和再犯分子要严惩，甚至判处死刑；而对那些被他人胁迫以及自首、坦白和立功的分子，则规定减轻或免除其处罚。在该条中虽然还未明确提出镇压与宽大的政策，但充分体现了区别对待的政策．对于有效地打击反革命、分化瓦解反革命分子起到了积极的作用，因此，一般认为该条例中已经体现了镇压与宽大的内容。与当时中央苏区的对敌对阶级分子政策主张相适应，其它革命根据地为严厉打击反革命活动，惩办其他犯罪分子，保卫工农民主政权，相继了许多法律性文件，都对镇压与宽大政策作了具体规定，如《鄂豫皖区六安县第六区肃反条例》 (一九三O年四月)，《湘赣省苏区惩治反革命犯暂行条例》(一九三二年四月八日公布)，《湘赣省苏政府自首自新条例》(一九三二年四月十五日)，《川陕省没收条例》(一九三四年一月六日)，《川陕省苏维埃政府肃反执行条例》，《川陕省苏维埃政府关于反革命自首的条例》，《赣东北特区苏维埃暂行刑律》等。（二）镇压与宽大政策形成时期：明确提出镇压与宽大政策在抗日战争时期，面对国内形势的变化，为最广泛地联合各阶层人民团结抗日，对付反共顽固派和日伪汉奸的进攻，1940年12月25日毛泽东在其为中共中央写的对党内的指示《论政策》一文中，鲜明地提出反对“右倾”和“左倾”错误，主张抗日民族统一战线的政 策，既不是一切联合否认斗争，又不是一切斗争否认联合，而是综合联合和斗争两方面的政策。在这一总的精神指导下，毛泽东指出：“关于锄奸政策。应该坚决地镇压那些坚决的汉奸分子和坚决的反共分子，非此不足以保卫抗日的革命势力。但是决不可多杀人，决不可牵涉到任何无辜的分子。对于反动派中的动摇分子和胁从分子，应有宽大的处理。对任何犯人，应坚决废止肉刑，重证据而不轻信口供。对敌军、伪军、反共军的俘虏，除为群众所痛恶、非杀不可而又经过上级批准的人以外，应一律采取释放的政策。其中被迫参加、多少带有革命性的分子，应大批地争取为我军服务，其他则一律释放；如其再来，则再捉再放；不加侮辱，不搜财物···一律以诚恳和气的态度对待之。不论他们如何反动，均取这种政策。这对于孤立反动营垒，是非常有效的。对于叛徒，除罪大恶极者外，在其不继续反共的条件下，予以自新之路；如能回头革命，还可予以接待，但不准重新入党。不要将国民党一般情报人员和日探汉奸混为一谈，应将二者分清性质，分别处理。要消灭任何机关团体都能捉人的混乱现象；规定除军队在战斗的时间以外，只有政府司法机关和治安机关才有逮捕犯人的权力，以建立抗日的革命秩序。” 1942年11月6日，中共中央根据各抗日根据地执行宽大政策中出现的某些偏差，作出了《中共中央关于宽大政策的解释》，明确提出镇压与宽大政策，同时提出了镇压与宽大政策的界限：“各抗日根据地的施政纲领或其他文件曾宣布：对敌人、汉奸及其他破坏分子等，在被俘被捕后，除绝对不愿改悔者外，一律施行宽大政策，予以自新之路。这里是提出了镇压与宽大两个政策，并非片面的只有一个宽大政策。对于绝对坚决不愿改悔者，是除外于宽大政策的，这就是镇压政策。这样，同时提出的两个政策是完全正确的，必须坚决实行的。但各地有些同志只作片面的了解，这是错误的，必须纠正。对于一切破坏民族利益的份子，必须采取坚决镇压的政策。凡属破坏抗日政府、抗日军队、抗日人民、抗日政党的利益者，都是破坏民族利益的份子。对于此类破坏份子，如不采取坚决镇压政策，即无异帮助敌人。对于此类份子，采取放任态度，并谬施于宽大政策，是完全不正确的，是脱离群众的。凡在此类份子的行为上，已经证明是坚决破坏民族利益者，即应依法严惩，绝对不应放任。只有那些真正表示改悔者．才应采取宽大政策，而对于一切曾有破坏行为，但是真正表示改悔确有证据者，我们则必须采取宽大政策。在实施时，又必须区别首要份子与胁从份子，在首要份子中真正表示改悔者，也是可能的，也是有过的。但在胁从份子中真正表示改悔的可能性最大，过去经验证明也最多。根据此种情形，我们在惩治破坏份子时，主要的应是惩治那些首要份子，其次才是惩治那些胁从份子。同时，我们的宽大政策，主要的是施于胁从份子，其次才是施于首要份子。总之，以表示真正改悔与否为决定政策的标准。各地党政军领导机关应根据本件作明确正当的解释，并根据此种解释去实事求是地、有分别地实行镇压政策与宽大政策，而镇压与宽大应同时注意，不可偏倚的。” 在此，镇压与宽大还是两个政策，分别对不同的人实行：镇压政策主要适用于那些首要分子，宽大政策主要适用于那些服从分子。延安“整风”期间，毛泽东提出了著名的“九条方针” ，其中明确提出，争取失足者，就是对于一切大小特务、叛徒或被日本、国民党一时利用的普通分子(占多数)原则上一律采取宽大政策。其中罪大恶极，反复无常，绝对坚决，不愿悔改者，自应处以极刑，但这种人是极少数。抗日战争时期，各根据地纷纷制定相应的法规打击不同性质的犯罪。如《晋察冀边区汉奸自首单行条例》(一九三八年十一月十七日公布)，陕甘宁边区政府1939年制定了《抗战时期惩治汉奸条例(草案)》，《抗战时期惩治盗匪条例(草案)》，《惩治贪污条例(草案)》，《山东省惩治贪污暂行条例》(一九四O年十二月三日公布施行)，《晋察冀边区处理伪军伪组织人员办法》(一九四三年四月十二日公布)，《苏中区伪政权伪组织人员悔过自新暂行办法》(一九四五年七月公布)等等，均根据当时犯罪的具体情况和政策精神制定的，其中更为具体地体现了镇压与宽大政策精神，这是镇压与宽大政策形成时期。（三）镇压与宽大政策的发展时期在镇压与宽大政策的萌芽、形成时期，镇压与宽大政策基本上是两个政策，针对的对象不同，内容也很模糊。镇压与宽大两个政策的产生完全出于阶级斗争实践的需要，具有强烈的政治话语色彩。镇压与宽大政策的对立统一的辨证关系还没有被明确认识到，阶级斗争实践中也没有处理好。在镇压与宽大政策 的发展时期，镇压与宽大政策对立统一的辨证关系已经被比较科学地揭示了出来，并且逐渐发展为惩办与宽大相结合的刑事政策，内容更加具体，但依然在较大程度上保留了强烈的政治斗争策略的话语色彩。1、提出镇压与宽大政策的具体内容解放战争时期，斗争的对象主要是国民党反动势力。在这一时期，镇压与宽大政策由于其内容已经具体化，因此这一政治斗争策略得到了进一步的发展。当中国人民解放军粉碎蒋介石的进攻，已大举反攻的时候，毛泽东又反复指出，在向反动派的斗争中．必须坚决贯彻镇压与宽大政策的思想。他在1947年《中国人民解放军宣言》一文中指出：“本军对于蒋方人员，并不一概排斥．而是采取分别对待的方针。这就是首恶者必办，胁从者不问，立功者受奖。”“凡是已经做过坏事的人们，赶快停止作恶，悔过自新，脱离蒋介石，准其将功赎罪。” “对于那些积极地并严重地反对人民民主革命和破坏土地改革工作的重要的犯罪分子，即那些罪大恶极的反革命分子和恶霸分子，判处死刑，是完全必要和正当的。不如此，就不能建立民主秩序。但是，对于一切站在国民党方面的普通人员，一般的地主富农分子，或犯罪较轻的分子，则必须禁止乱杀。”“除了可以和应当惩办那些为广大人民群众所痛恨的查有实据的罪大恶极的反革命分子和恶霸分子以外．必须实行对一切人的宽大政策，禁止任何的乱打乱杀。” 1948年1月，毛泽东在其《关于目前党的政策中的几个重要问题》中，再次强调反对党内“左”、“右”倾向，必须依据具体情况决定方针。关于土地改革和群众运动中的具体政策问题，指出必须避免种种冒险政策，主张严格区分地主富农的工商业和官僚资本、真正恶霸反革命分子的工商业，区分大、中、小地主、恶霸与非恶霸，在处理上应有所不同。同时指出：“极少数真正罪大恶极分子经人民法庭认真审讯判决、并经一定政府机关(县级或分区一级所组织的委员会)批准枪决予以公布，这是完全必要的革命程序。这是一方面。另一方面，必须坚持少杀，严禁乱杀。主张多杀乱杀的意见是完全错误的，它只会使我党丧失同情，脱离群众，陷于孤立。…… 要把一切不是坚决破坏战争、坚决破坏土地改革，而在全国数以千万计(在全国约三亿六干万乡村人口中占有约三干六百万之多)的地主富农，看作是国家的劳动力，而加以保存和改造。” 一九四九年四月二十五日中国人民解放军布告：除怙恶不悛的战争罪犯和罪大恶极的反革命分子外，凡属国民党中央、省、市、县各级政府的大小官员，“国大”代表，立法、监察委员，参议员，警察人员，区镇乡保甲人员，凡不持枪抵抗、不阴谋破坏者，人民解放军和人民政府一律不加俘虏，不加逮捕，不加侮辱。责成上述人员各安职守，服从人解放军和人民政府的命令，负责保护各机关资财、档案等，听候接收处理。这些人员中，凡有一技之长而无严重的反动行为或严重的劣迹者，人民政府准予分别录用。如有乘机破坏，偷盗，舞弊、携带公款、公物、档案潜逃，或拒不交代者，则须予以惩办。 这段时期，很多解放区制定的法规都体现了这一政策，如《山东省政府关于争取逃亡地主和失节附敌分子的决定》（1945.9.2），《晋冀鲁豫边区惩治贪污条例》(一九四八年一月十日公布)等。2、明确提出镇压与宽大相结合政策概念以及具体内容建国初期，在人民民主专政的国家政体下，镇压反革命成为首要的政治任务，也是刑法的任务。在镇压反革命运动中承续并发展了镇压与宽大的政策，并且明确提出了镇压与宽大相结合的政策。1949年9月我国的临时宪法《共同纲领》第七条：“中华人民共和国必须镇压一切反革命活动．严厉惩罚一切勾结帝国主义、背叛祖国、反对人民民主事业的国民党反革命战争罪犯和其他怙恶不悛的反革命首要分子。对于一般的反动分子、封建地主、官僚资本家，在解除其武器，消灭其特殊势力后，仍需依法在必要时期内剥夺他们的政治权利，但同时给以生活出路，并强迫他们在劳动中改造自己，成为新人。假如他们继续进行反革命活动，必须予以严厉的制裁。”这一具有宪法性质的规范表明了对反革命进行镇压与宽大相结合的政策。 建国初期，出现了第一次犯罪高峰，峰顶为1950年，当年立案53.1万起。这次犯罪高峰正值两种社会制度更替的剧烈动荡时期。在这种情况下，1950年3月18日，中共中央发出《关于严厉镇压反革命分子活动的指示》，指出，“ 在剿匪地区，对于土匪过去的犯罪行为，只要他们投降，改邪归正，一般是可以既往不咎的。决不应该出现乱打乱杀、错打错杀的现象。” 但执行者片面理解镇压与宽大政策，片面追求宽大。反革命分子称公安局为“公安店”，称法院为“司法旅馆”，群众纷纷抱怨政策“宽大无边”，“政府睡着了”，“简直不象个人民政府的样子”“天不怕，地不怕，就怕党讲宽大”。1950年6月6日，毛泽东在《为争取国家财政经济状况的基本好转而斗争》一文中指出：“必须坚决地肃清一切危害人民的土匪、特务、恶霸及其他反革命分子。在这个问题上，必须实行镇压与宽大相结合的政策，即首恶者必办，胁从者不问，立功者受奖的政策，不可偏废。” 在这个时期，惩办与宽大相结合的政策规定得相当具体。《人民日报》1950年7 月24日发表短评《严惩反革命分子》指出：镇压反革命分子的正确政策是“首恶者必办，胁从者不问，立功者受奖。”并指出，胁从者不问是“不问罪”与“既往不咎”的意思，而不是“不过问”。[12]1950年10月10日中共中央《中央关于纠正镇压反革命活动的右倾偏向指示》(即“双十纠右”)。指示指出：在镇压反革命问题上，要继续克服“严重的右的偏向”，“必须坚决地肃清一切危害人民的土匪、特务、恶霸及其他反革命分子”。指示要求坚决纠正镇压反革命中“宽大无边”的偏向，全面贯彻党的 “镇压与宽大相结合”的政策，即“首恶者必办，胁从者不问，立功者受奖。”根据这一指示，各地党委广泛发动群众，开始了大规模的镇压反革命运动。从此，镇反运动逐渐进入高潮。彭真在《关于镇压反革命和惩治反革命条例问题的报告》（1951.2.20）中指出：这个条例是根据镇压与宽大相结合，即“首恶者必办，胁从者不问，立功者受奖”的政策而制定的，对于各种反革命的首要分子，对于解放后怙恶不悛、继续进行反革命活动的特务间谍分子，是采取从重处理的原则；对于被反革命分子胁迫、欺骗而参加反革命活动的胁从分子，对于解放前虽曾参加反革命活动但罪行并不重大，解放后又确已悔改的分子，特别是已为人民立功的分子，则采取了从宽处理的原则。”[13] 《中华人民共和国惩治反革命条例》一方面规定了对那些罪大恶极为人民所痛恨的反革命分子，必须予以镇压；另一方面又规定，对一切自首、坦白、立功赎罪的胁从分子，予以宽大处理。1951年5月毛泽东同志在《镇压反革命必须实行党的群众路线》一文中指出：“关于杀反革命的数字，必须控制在一定比例以内。这里的原则是：对于有血债或其他最严重的罪行非杀不足以平民愤者和最严重地损害国家利益者，必须坚决地判处死刑，并迅即执行。对于没有血债、民愤不大和虽然严重地损害国家利益但尚未达到最严重的程度、而又罪该处死者，应当采取判处死刑，缓期二年执行，强迫劳动，以观后效的政策。此外还应明确地规定：凡介在可捕可不捕之间的人一定不要捕，如果捕了就是犯错误；凡介在可杀可不杀之间的人一定不要杀，如果杀了就是犯错误。”[14] 在“五反”运动中规定了具体的宽严界限。“在‘五反’运动中对工商户处理的基本原则是：过去从宽，今后从严(例如补税一般只补一九五一年的)；多数从宽，少数从严；坦白从宽，抗拒从严；工业从宽，商业从严；普通商业从宽，投机商业从严。[15] 彭真在《关于惩治贪污条例草案的说明》（1952.4.18）中指出，为了把惩办与教育相结合，把镇压与宽大相结合以达到惩前毖后和除恶务尽的目的，我们在处理贪污、盗窃案件时，必须贯彻执行毛主席所指示的过去从宽、今后从严，多数从宽、少数从严，坦白从宽、抗拒从严和对国家工作人员从严、对非国家工作人员(除一小部分罪大恶极者外)从宽的原则。这几条原则，是毛主席从我们伟大的“三反”和“五反”运动的实践中所集中起来的。[16]在处理违法工商户时，不仅要对过去从宽、今后从严，多数从宽、少数从严，坦白从宽、抗拒从严而且要对工业从宽、商业从严，普通商业从宽、投机商业从严。[17] 董必武在《关于肃清一切反革命分子问题》（1956.1.31）中指出“我们对反革命分子的政策从来就是镇压与宽大相结合的政策，这就是“坦白从宽，抗拒从严，立功折罪，立大功受奖”的政策。一切反革命分子，如果拒不坦白，坚持反革命立场，继续与人民为敌，一定要受到国法的严厉惩处。但是只要能够真诚坦白，悔过自新，哪怕 就是罪恶严重的，也一定会得到国家的宽大处理，并且只要坦白得彻底，立有功劳，不仅可以获得减刑或者免予处刑，而且还给以参加生产或工作的机会。”[18]1956年4月，毛泽东又在《论十大关系》一文中指出：“对待反革命分子的办法是：杀、关、管、放。杀，大家都知道是怎么一回事。关．就是关起来劳动改造。管，就是放在社会上由群众监督改造。放，就是可捉可不捉的一般不捉，或者捉起来以后表现好的，把他放掉。按照不同情况，给反革命分子不同的处理，是必要的。”[19]《最高人民法院1955年肃清反革命分子斗争审判工作经验初步总结(节录)》（1956.06.01） 指出，对反革命分子必须全面地贯彻执行“镇压与宽大相结合”的政策和“坦白从宽，抗拒从严，立功折罪，立大功受奖”的政策。这是彻底分化、瓦解、孤立以至肃清一切反革命分子的极为重要的政策。对那些证据确凿、但是仍然拒不坦白、坚持反革命立场、继续与人民为敌，进行造谣破坏、行凶报复等破坏活动的反革命分子，应该依法从严惩处。对自首的反革命分子，应该根据他们坦白的程度予以减刑。罪恶不甚严重而真诚坦白的或罪恶虽然比较严重而坦白真诚，又有显著的立功表现的，应该免予处刑；经过调查对证属于假坦白的反革命分子，则应严肃对待，依法惩办。对那些自动投案自首或真诚悔过并且有立功表现的反革命分子不予宽大处理，是错误的。但是应该把自动坦白和犯人在法庭上因为证据确凿被迫供认加以区别，对于后一种情况虽然不应该从严处理，但是也不应该按“坦白从宽”的原则处理。二、惩办与宽大相结合政策镇压与宽大相结合政策正式改为惩办与宽大相结合政策，是我国政治形势与阶级斗争形势的反映，标志着这一政策的进一步发展。（一）政策名称改为“惩办与宽大相结合”，内容更加全面镇反和肃反后，我国政治斗争形势、社会矛盾发生了显著变化，根据这种变化，中共中央及时将镇压与宽大相结合的政策名称改为惩办与宽大相结合的政策，并将这一对敌斗争策略逐渐发展为适用于一切刑事犯罪的刑事政策，但在初期依然有强烈的政治斗争话语色彩。1、刘少奇首次提出惩办和宽大相结合的政策名称1956年9月刘少奇同志代表中共中央向中共八大所做的政治报告中指出：“我们对反革命分子和其他犯罪分子一贯地实行惩办和宽大相结合的政策，凡是坦白的、悔过的、立功的，一律给以宽大的处置。……这个政策已经收到了巨大的成效。……由于惩办与宽大相结合的政策的影响，……在反革命分子中发生了激烈的分化，成批的反革命分子向政府投案自首。”“在今后，我们的公安机关、检察机关和法院仍然必须同反革命分子和其他犯罪分子进行坚决的斗争。……这一斗争必须严格地遵守法制，并且应当根据目前的新情况，进一步实行宽大政策。”[20]2、罗瑞卿首次完整归纳惩办与宽大相结合政策的六大内容1956年9月19日，罗瑞卿同志在中共八大第一次会议上作了《我国肃反斗争的主要情况和若干经验》的报告，指出：“党在肃反斗争中的严肃与谨慎相结合的方针，体现在对待反革命分子的政策上，就是惩办与宽大相结合的政策，它的具体内容就是：首恶必办，胁从不问，坦白从宽，抗拒从严，立功折罪，立大功受奖。惩办与宽大，两者是密切结合不可偏废的。”[21]“我们对于反革命分子实行惩办与宽大相结合的政策，其主要目的就是要把—切可以改造的反革命分子，都改造成为对社会有用的人，从根本上肃清反革命活动。”[22] 此后，这六个方面成为惩办与宽大相结合政策的传统内容。从这里我们可以看出，惩办与宽大相结合政策依然是作为与反革命作斗争的策略而提出的，只是大规模的反革命势力已经被消灭了，所以在后来的发展过程中，这一政策才逐渐发展为适用于所有犯罪的刑事政策。（二）惩办与宽大相结合刑事政策的法律化1979年7月，第五届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国刑法》，其中第一条明确规定，“中华人民共和国刑法，······依照惩办与宽大相结合的政策，······制定。” 从此这一政策被法律化了。这标志着作为基本刑事政策的惩办与宽大相结合政策的进一步完善。1982年3月第五届全国人大常委会第二十二次会议通过的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，在规定提高一些经济犯罪的法定刑的同时，还规定：“凡在本决定施行之日以前犯罪，而在1982年5月1日以前投案自首，或者已被逮捕而如实地坦白承认全部罪行，并如实地检举 其他犯罪人员的犯罪事实的，一律按本决定施行以前的有关法律规定处理。凡在1982年5月1日以前对所犯罪行继续隐瞒拒不投案自首，或者拒不坦白承认本人的全部罪行，亦不检举其他犯罪人员的犯罪事实的，作为继续犯罪，一律按本决定处理”。1982年4月，中共中央、国务院作出《关于打击经济领域中严重犯罪活动的决定》，从贯彻惩办与宽大相结合的政策出发，提出：“对一般案件和重大案件，重点抓重大案件，对历史积案和现行案件，重点抓现行案件；对社会上的普通案件和国家机关、企业事业单位内部的案件或它们与社会上不法分子共谋进行的案件，重点抓与国家机关、企业事业单位有关的案件”。同时指出，一定要正确掌握政策，“对于在经济上犯有不那么严重罪行的人，在他们决心悔改和清退赃款赃物以后，可以减轻或免除处分”。1989年8月，根据中共中央政治局全体会议的建议，最高人民法院、最高人民检察院了《关丁贪污、受贿、投机倒把等犯罪分子必须在限期内自首坦白的通告》．规定“坚决贯彻惩办与宽大相结合，坦白从宽、抗拒从严的政策。凡触犯刑律，构成犯罪的，均应予以追究；凡在限期内投案自首、坦白、立功的，均应予以从宽处理”。“凡在规定期限内，拒不投案自首，坦白交代问题的；销毁证据，转移赃款赃物的；互相串通，订立攻守同盟的；或者畏罪潜逃，拒不归案的，坚决依法从严惩处。”上述法律规定一定程度上体现了惩办与宽大相结合的政策，但它是建立在“严打”刑事政策的基础上的，由于“严打”刑事政策的政治性、军事性、阶级专政性，使得惩办与宽大相结合的政策实际上成了实施“严打”刑事政策的一个工具，“严打”刑事政策实际上已经取代惩办与宽大相结合刑事政策而成为了我国的基本刑事政策。因此，重在教育和预防犯罪的惩办与宽大相结合的政策实际上被异化了，重新回到了非法治化非常时期的“镇压与宽大结合”的老路。1997年刑法修订，取消了1979年刑法第一条关于“惩办与宽大相结合的政策”的规定，但并不意味着1997刑法没有体现这一刑事政策。从1997年刑法的规定来看，应该说比较好地体现了惩办与宽大相结合刑事政策，但由于1997年刑法是与世界刑法潮流不太一致的重刑刑法，因此，在犯罪高峰面前，重刑刑法为政治性的、阶级专政化的“严打”提供了法律依据，从而使惩办与宽大相结合刑事政策没有发挥应该有的作用。（三）惩办与宽大相结合刑事政策的内容演变惩办与宽大相结合政策的内容较之从前的镇压与宽大相结合政策更加完整系统，在理论上，惩办与宽大相结合的政策是我国的基本刑事政策。其六方面的传统内容因为阶级斗争形势和政治经济形势不同而发生了一些变化，而且其精神实质也被进一步发展了。1、传统内容[23] “首恶必办”是指对罪行严重的反革命分子，必须坚决惩办。“首恶”一般指罪大恶极、不思改悔者。“必办”通常是指坚决的镇压，包括处以重刑和极刑。“胁从不问”是相对“首恶必办”而言，指对那些被欺骗、收买、裹胁、强迫参加反革命活动的分子，未作或未作较大坏事，凡是能够放弃先前立场，不继续为害的，均给以宽大处理，包括释放、不逮捕或者免除追究。“坦白从宽”是指反革命分子或者其他犯罪分子主动坦白交待自己的罪行，就可以受到较宽大的处理，包括免除追究刑事责任。“抗拒从严”是指反革命分子或者其他犯罪分子顽固抵赖，拒不认罪交待，无悔改之意，就要受到较严厉的处理。立功折罪、立大功受奖。“立功”或者“立大功”是指反革命分子或者其他犯罪分子实施犯罪以后，不但能够坦白交待自己的罪行，真诚悔过，而且能够反戈一击，回过头来帮助有关部门查处其他犯罪。“立功”或者“立大功”则是指检举、揭发共犯人或其他犯罪分子，或者以提供线索等方式协助司法机关破获重大案件或捕获犯罪人等。所谓“折罪”，即以后来立功减其先前之罪，作为事后情节，可以从轻发落，甚至免除处罚。如果功劳大，还可以受到适当奖励。2、现代含义惩办与宽大相结合刑事政策内容已经在我国1979，1997年刑法，1979，1996年刑事诉讼法中得到了较好的体现，因此其传统内容已经法律化了，我们需要从刑事法角度去掌握其精神实质。一般认为，区别对待，宽严相济，分化瓦解，打击少数，教育改造多数是这一刑事政策的主要精神实质。区别对待是惩办与宽大相结合的政策的基本要求。它是指对犯罪分子要根据其犯罪行为的社会危害性及其程度和犯罪分子的人身危 险性及其大小，实行区别对待．处理有轻有重。宽严相济是惩办与宽大相结合政策的中心内容。宽和严密切结合，有宽有严。它要求惩办与宽大必须兼顾，不可偏废；惩办与宽大都要有必要的限度，即毛泽东所指出的：“如同宽大应有边，镇压也应有边．无边是不对的。”[24] 宽中有严，严中有宽；宽和严有张有弛。分化瓦解是惩办与宽大相结合政策的斗争策略要求。打击少数，争取、挽救、教育和改造多数是惩办与宽大相结合刑事政策的立足点、归宿和目的。陈兴良教授认为，惩办与宽大相结合刑事政策主要强调的是宽大，从少杀政策和给出路政策就反映了这一点。[25] 苏惠渔先生认为，今天和今后，惩办与宽大相结合的政策仍将是我们信守的准则，但是与过去相比，政策内涵正在与刑事法律观念相应地发生变更。首先是“惩办少数，改造多数”的原则被赋予了新的意义。在新形势下，“惩办少数，改造多数”则被理解为在刑事立法和刑事司法过程中，在严格区分罪与非罪、重罪与轻罪的界限的同时，将根据刑法的世轻世重的要求，将一些行为非犯罪化、非刑罚化，通过相关的行政处罚或其他制裁手段进行处理。其次，“区别对待”与刑罚的个别化是相一致的。惩办是对犯罪行为人所实施的犯罪行为的法律层面上的报应和谴责，宽大则是注意到行为人主观危险性以及实际的可能性而作出的对犯罪分子从宽的处罚，是刑罚个别化的体现。其三，宽严相济概念得到新的定位。较长一段时期之内，惩办与宽大作为对立的范畴，惩办被理解为从严、严惩甚至重刑。“坦白从宽，抗拒从严”成为惩办与宽大相结合政策的核心内容。但是现在一般认为惩办、宽大与罪刑法定是统一的。在对任何犯罪行为进行实体惩罚时必须以刑法为准绳，不能超越刑法的规定任意定罪处刑，这是惩办的基本内容。惩办是与已然之罪的刑法规定相适应的。宽大体现了刑事政策的谦抑主义，通过从宽达到刑法改过迁善的目的。宽大是建立在罪刑法定主义基础上的，从宽的反义词不再完全是从严。[26]三、惩办与宽大相结合刑事政策面临什么样的未来？从刑事政策角度看，我们可以说，从1982年开始，中国基本上进入了“严打”时期，“严打”刑事政策基本上取代了惩办与宽大相结合政策而成为了我国的基本刑事政策。“严打”的政治性、军事性、阶级专政性使得惩办与宽大相结合刑事政策已经几乎虚置。“严打” 刑事政策具有强烈的政治话语色彩，所以，即使实行了惩办与宽大相结合刑事政策，也是停留在对敌斗争的政治策略上，并且不可能是主流的刑事政策。因而惩办与宽大相结合刑事政策的科学内涵并没有得到揭示。惩办与宽大相结合刑事政策从产生之日起，就带有强烈的政治斗争色彩，理论上成为我国基本刑事政策并且法律化之后，又遇到我国一轮又一轮的犯罪高峰，这样，“严打”刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策的关系就很难处理，我们很难用基本刑事政策与具体刑事政策的关系来诠释，从性质上看，惩办与宽大相结合刑事政策与“严打”刑事政策都有相同的一面，都是一种政治斗争、甚至阶级斗争策略，显现了较强的政治话语色彩。笔者认为，惩办与宽大相结合刑事政策的思想基础或者说制定根据不应该定位在“人民民主专政是广大人民对少数敌对分子的专政”上。该定位蕴涵了一个前提：罪犯是我们的敌人。这与现代刑事司法观念和现代社会的实际情况不符合。从这一定位出发，我们是无法找到惩办与宽大相结合刑事政策的科学内涵的。惩办与宽大相结合刑事政策是基本的、科学的刑事政策，但其科学化必须建立在法治社会这一大前提基础上，因此，或许只有放弃中国特色的“严打”刑事政策之后，我们才能看到惩办与宽大相结合刑事政策的真正现实化。

刑法理论论文篇8

（四）诉讼原理理论 笔者认为，诉讼原理理论要求检察官不仅拥有定罪求刑权，还应当拥有量刑建议权，公诉人应当明确的向法官表达对被告人适用具体宣告刑的建议。 刑事诉讼作为一种诉讼，其结构必定是起诉方和对应的应诉方，与居中裁判的法官构成的一种三角形的关系。而理想的诉讼关系中法官的中立性和消极性是必须强调的，法官与起诉方和应诉方的距离是相等的，法官不代表也不偏袒双方中任何一方的利益，也就是我们所说的控、辨、审三方的等腰三角形的结构关系。按照诉讼职能区分的原理，法官、公诉人、被告人在审理案件的过程中各司其职，三方的职能不应集中或混淆。在诉讼职能的区分中，最容易产生问题同时也是最重要的一点就是控审分离。在刑事诉讼中，裁判方和控诉方都是各自由一个国家机关来担任的，不可否认，由于它们产生的原因和权力来源是一致的，那么它们之间存在着天然的亲和力，这也就是二者职能容易集中或混淆的基础。在控审职能不分的刑事诉讼中，直接受到伤害的就是被告人。与公诉方相比，被告人处于极大的劣势中。他对抗的是公诉方，而后者所代表的是强大的国家，享有国家所提供的形式多样的司法资源作为追诉力量。在这种情况下，作为裁判方的法官如果再丧失其超然、消极的态度而主动承担起控诉方的某些追究职责，那么被告人除了坐以待毙以外，别无选择。所以说，控诉与审判职能的分离，无疑是刑事审判中的职能区分赖以维持的首要保障。控审分离中的一项重要原则是不告不理的原则。具体而言，这一项原则包括四方面的含义：（1）刑事追诉权和裁判权分别由两个国家专门机构各自独立行使。（2）法院的审判必须在检察机关提出合法的正式起诉的前提下才能开始进行。（3）法院审理和裁判的对象和范围必须仅限于检察官的起诉书所明确记载的对象和范围。（4）由国家追诉机构所认定的案件事实一旦被载入起诉书之中，就接受另一个独立的国家裁判机构的评价和审查。（p234~235）由此我们可以看出，刑事审判程序从启动到形成裁决结论，检察机关所承担的职责就是启动审判程序，向法官指明被告人的犯罪事实并请求法官据此裁判，而法官的职责则是充分听取了控诉方的控诉和辩护方的辩解后作出裁判。控诉方履行控诉职权是法官行使裁判职权的前提和基础。 我国修订后的刑事诉讼法，以人权保障为指导思想，对刑事诉讼的模式进行改造。新刑诉法通过引进、移植当事人主义诉讼中的对抗制因素，增强庭审中控辩双方的对抗性，减少法官的职权因素；通过加强和扩充被告人的诉讼权利，使被告人的诉讼地位和防御能力得以提升。这些改革进一步地体现了控审分离的精神，由此塑造了一种带有当事人主义特征的新型诉讼模式--控辩式诉讼模式。作为公诉方的检察机关，在刑事诉讼中承担着向法院提起诉讼启动审判程序和在庭审中向法官控诉被告人的职责。在这种背景下来讨论公诉人的量刑建议权的问题并不困难。从法官裁判的被动性来讲，无论是民事诉讼还是刑事诉讼，裁决都必须在当事人的请求和抗辩的基础上进行。在刑事审判中，公诉人在法庭上向法官指明了被告人的行为事实后，以此为基础进一步向法官提出被告人所应承担的刑事责任的请求，是顺理成章的事情。公诉人向法官提出量刑建议，其实质是在国家与被告人双方的利益冲突中，公诉人向法官指控了被告人侵犯了其所代表的公益的事实之后，而从公益的角度指出被告人为此所应当付出的代价。要求法官根据指控定罪是定罪请求，而要求法官在认定犯罪的基础上裁决被告人负应负之责则是量刑建议。后者同前者一样，都是司法请求。公诉人将二者都向法官明确提出才算完整地表达了自己对案件的整体请求。作为控诉方，除了确认被告人的行为是某种犯罪以外，必定对其应怎样来承担责任有自己的意见和请求。如前所述，请求是裁判的基础，法官在没有控诉方明确的量刑请求的情况下，而主动裁判被告人负某种刑事责任，在一定程度上丧失了其应有的消极、被动的立场。因为法官本身对于是否应当对被告人判处刑罚和判处什么样的刑罚，是没有也不应当有自己的要求的。美国学者格雷即认为："法官是一种由某一有组织的机构任命并且应那些主张权利的人申请而确定义务和权利的人。正是由于必须有一项向他提出的申请他才采取行动这一事实，才将法官与行政官员区别开来。"尽管法律对某一犯罪行为有处刑的明确规定，但如果没有公诉人的处刑请求，法官对被告人判处刑罚的决定就是一种没有请求的裁决。有人认为，公诉人提出定罪请求后，即等于是 提出了量刑建议，因为法律对每一个罪名同时也规定了量刑幅度。如果这样的话，是不是公诉人只须在法庭上将被告人的行为事实陈述出来，连定罪请求也可以不提？因为对哪些行为被认为是犯罪，法律都有明确的规定，法官自然可以根据被告人的行为自己认定。答案显然是否定的，因为只陈述事实而没有请求，根本谈不上是诉讼。有人担心，公诉人在法庭上行使量刑建议权，会侵犯法官在量刑上的自由裁量权。同样的道理，就象公诉人行使定罪建议权并没有侵犯法官的定罪权一样，量刑建议权的行使也不会侵犯法官的量刑权。因为无论是定罪请求权还是量刑建议权，都只是请求权，它们并不具有终局性。对被告人确认有罪和判处刑罚，决定权都在法官的手中。量刑建议只是公诉人自己对被告人所应承担的刑事责任的看法。如果法官对此并不认可的话，他尽可以在法律规定的量刑幅度内自由裁量，就象他在听取了公诉人的定罪请求后完全可以依职权裁判被告人无罪一样。有人认为，公诉人行使量刑建议权会影响法官的裁判，这种担心是不合理的。因为作为控诉方，他既然提起诉讼，就是要法官倾听其请求，说服法官按照其请求进行裁决。我们不能一面允许公诉人提出诉讼请求，一面又要求其并不期望法官满足他的要求，这是不合逻辑的。控、辨双方在法庭上的行为目的都是试图影响法官的判决，以期裁判结果能够最大程度地有利于自己的或自己所代表的利益。这一点是不需要掩饰的。

刑法理论论文篇9

近一个时期以来，中国证券市场上发行（或准备发行）可转换债券（Convertible Bonds）的上市公司数量迅速增加，转债的发行（预期）规模也迅速扩大，进而说中国证券市场出现一场“可转换债券热”应不是夸张的提法。那么，我们应该如何看待目前上市公司利用可转换债券的这一热潮呢？这是否标志着可转换公司债券通过三年多的试点已经过中国证券市场的考验，将成为上市公司的一种新的常规再融资方式和可供投资者选择的证券品种，进而是市场的一种理性行为，抑或仅仅是在配股无门，增发受限情况下上市公司为追求资金的盲目行为？……本文就试图从可转换债券的定义及其融资的经济分析着眼，对中国上市公司可转换债券融资的优势、作用以及误区作一分析。一、可转换债券及其在中国的产生和发展在中国证券市场中，上市公司也罢，投资者也罢，对可转换债券的认识往往停留于将其作为一种再融资渠道的认识之上，而较少有人把可转换债券的出现和发展视做中国证券市场上的一种金融产品创新。这样一种特殊的情况，加上可转换债券本身在中国产生，尤其是被市场接受的时间很短，在客观上就使得中国证券市场各类主体对其本质及特性了解不深。因此，从可转换债券的概念及其特性着眼，进而对可转换债券在中国的产生与发展作一介绍仍很有必要。可转换债券的含义与特征与普通债券相比，可转换公司债券可以视做一种附有“转换条件”的公司债券。这里的“转换条件”就是一种根据事先的约定，债券持有者可以在将来某个规定的期限内按约定条件转换为公司普通股票的特殊债券，其实质就是期权（Options）的一种变异形式，与股票认股权证（Warrants）较为类似。因此我们可以把可转换债券视做“债券”与“认股权证”相互融合的一种创新型金融工具 （“混合债券”，Hybrid Bonds）。由于这种特殊的“转换”期权特性，使得可转换公司债券得以兼具债券、股票和期权三个方面的部分特征：首先，作为公司债券的一种，转债同样具有确定的期限和利率；其次，通过持有人的成功转换，转债又可以以股票的形式存在，而债券持有人通过转换由债权人变为了公司股东。这一特性，主要体现在转债较低的利率之上--显然，没有股权转换作为吸引，投资者是不可能接受这样的利率的；第三，转债具有期权性质，即投资者拥有是否将债券转换成股票的选择权。上述这种多重特征的迭加，客观上使可转换公司债券具有了筹资和避险的双重功能，因此，与单纯的筹资工具或避险工具相比，无论是对发行人，还是对投资者而言，可转换债券都更有吸引力。可转换债券的投资价值，可以用下图形象地予以说明。普通债券的价值是我们理解转债的基础。在图1 中，债券价值是用一条从原点出发的曲线表示的--当公司价值很低时，意味着公司破产的概率较高，从而债券价值与公司价值密切相关，呈正向连动关系；但由于债券投资者只能获得固定的利息收入，因此当公司价值上升到一定程度，公司有能力偿付债务本息，公司债券的价值就相对平稳，因此债券在公司价值变化的一个相当大的范围内就表现为一条水平线。此外，容易理解，转债的转换价值与公司价值的变化显然也是正相关的，随公司价值的上升而上升，图中就用一条过原点的直线表示。这样，我们可以认为，当公司价值很低时，债券价值就是可转换债券价值的低限--可转换债券价值线显示当公司价值很低时，转债仅仅以相对纯粹债券而言的较小溢价交易，从而类似于纯粹债券。相反，当公司价值很高时，转债就会以高于转换价值的价格进行交易，从而表现的更象股票。但是，在公司价值变化相当大的一个区域内，转债是以一种“混合证券”--即有些类似债券，又有些类似股票--的形式出现的并进行交易的。（二）中国可转换债券的出现与发展--再融资渠道演变视角的考察虽然从特性上看，可转换债券是一种带有衍生性质的金融产品，但就其在中国的产生与发展而言，却很少有这方面的考虑，而从其出现之日起，中国可转换债券就与融资，特别是上市公司再融资渠道的拓宽与完善紧密联系在一起的。因此，要了解可转换债券在中国的出现和发展，上市公司再融资渠道的演变是一个非常好的切入点。应该说，中国特殊的股票市场发展背景决定了与发达国家相比，中国上市公司的再融资情况颇有些特殊：由于中国股票市场是在“预算软约束”的投融资体制和“投资饥渴”的短缺经济大环境下出现并发展的一种金融制度创新，而且考虑到中国股市发展初期的主体--上市公司几乎都是“国有”背景，在财政收支 捉襟见肘，银行贷款财务压力渐趋突出的情况下，上市公司对于“没有还本付息”压力的股权“融资”偏好非常强烈，因此监管当局对再融资作出了明确的规定，且长期以来仅限于配股一途。中国股票市场的进一步发展，迫切需要再融资渠道的创新。在经过8年的发展之后，随着中国股票市场运行、监管环境的逐步规范，尤其是投资者日趋成熟，1998年以来中国证券监管当局关于再融资的政策正逐步放松和走向规范。其中，比照国际惯例，引进了“增发”这一再融资渠道，就是中国股票市场发展进程中的一次制度创新。但无论是配股还是增发，都直接涉及到公司股本规模的即期扩张，而在中国这个不尽规范的市场中，由于诸多因素的作用，股本规模的扩张几乎是股价的下跌的代名词，中国上市公司需要寻找新的能够缓解近期股本扩张的再融资渠道，发行可转换债券恰好就是这样一种新的渠道。为了规范、促进转债的发行，中国证券监管当局于1997年了《可转换债券管理暂行办法》，为上市公司发行可转换债券提供了制度性支持。然而，由于缺乏实施细则，可转换债券的发行无法规范，很难实施，而1995年“深保安”转债的失败（转换率仅2.7%），更使得上市公司、投资者在这一问题上顾虑重重，而且考虑到可转换债券的金融衍生产品性质，产品设计较配股、增发更为复杂……种种因素的迭加，客观上就导致一直以来，在配股、增发、可转换债券三种再融资方式中，投资者最为陌生，而且中国市场以前也不常见的渠道就是发行可转换债券这一方式--截止2001年的6月，中国证券市场上的可转换债券仅有5只，即南化转债、丝绸转债、茂炼转债（已经发行，但尚未流通）、机场转债以及鞍钢转债，发行总额47亿元。进入2001年，情况有了较大的转变。2001年3月以来，中国证监会陆续颁布了一系列包括《上市公司新股发行管理办法》、《关于做好上市公司新股发行工作的通知》、《上市公司发行可转换债券实施办法》等有关上市公司再融资的部门规章以及配套的实施细则。近一个时期以来，伴随着中国股票市场中大量上市公司增发所引致的一系列市场恐慌状况的愈演愈烈，中国上市公司普遍对可转换债券作为再融资渠道的选择表现出强烈的兴趣，可转换债券成为继去年增发热潮之后的又一热点--截至2001年7月底，深沪两市共有15家上市公司拟发行可转换债，截止2001年8月22日已有34家上市公司提出发行可转换公司债券，计划融资260亿元左右。中国上市公司再融资渠道的上述演变进程--从单纯的配股，到增发这种国际通行的再融资渠道，再发展到目前的可转换债券融资，一方面，足以说明目前的中国股票市场已经为上市公司提供了多层次的、完整的再融资渠道体系，进而可以说这是中国股票市场市场化阶段取得进展的重要标志之一，但另一方面，就中国股票市场的发展现状而言，某种意义上这种演变也是一种无奈的选择，关于这一点，上文的简单回顾中大致可以说明。二、可转换债券融资的一般经济分析在金融理论研究中，融资不仅与融资成本、融资可行性相关联，更重要的是与企业资本结构、公司治理机制等问题紧密联系在一起的。从这一种视角出发，那么相对于配股、增发而言，同为再融资渠道，可转换债券融资有何独特优势，抑或劣势呢？这就需要我们认真地思考可转换债券这一独特的融资方式所具有的特点。在对中国上市公司发行可转换债券融资行为进行分析之前，我们认为从理论视角对可转换债券的作用作一考察是非常必要的一项工作。（一）证券市场中的可转换债券融资：国际视角的考察在国外资本市场上，证券发行是公司，尤其是上市公司进行外源性融资的一种主要方式，而在金融市场的各种证券中，转债应该说是一种使用较为普遍的品种，而且最近的20年则更是全球可转换证券市场得到飞速发展的时期--截至1997年末，全球共有38个国家的公司在全球性的市场上发行了可转换债券，有2300余种债券尚未偿付，合计金额超过4000亿美元，其中美国占了大约43％。虽然转债发展非常迅猛，但与普通债券融资相比，仍然处于比较低的水平，或者说转债的发行并不是公司证券融资的首选。以转债最为发达的美国为例，根据美国《交易商摘要》（1985）的数据，在1980-1984年间大约有3500亿美元的证券通过券商承销方式出售，其中63%是直接的债券，24%是普通股，6%是可转换债券，5%是优先股，其余2%则是可转换优先股（Smith，1986）。而在1987-1993年期间，美国国内市场上发行可转债的规模则达到 了550亿美元，与此同时，在欧洲美元市场上也发行了数十亿规模的转债，可以说转债的发行规模基本维持了原来的态势，但其种类与复杂性有了更进一步的发展（Noddings，1991）。那么，为什么在国际金融市场上，转债的发行规模要远小于普通债券，甚至不如股权融资呢？我们认为主要的原因可能有如下两个：（1）转债从属于衍生证券的范畴，这种性质就决定了其定价、发行的复杂性，考虑到这种复杂性所产生的投资者出于其认知的缺乏所导致的信息要求的提高，使得转债的发行比一般证券更具风险，造成上市公司、投资银行较少选择转债作为首选融资方式，而投资者在购买转债时也非常谨慎；（2）转债的经济特性，决定了其尤其适用于一些规模较小，但有着数量较大、不断增长的融资需求，并且由于风险较大，其额外债务融资受到限制的成长性公司，也就是说并不是所有的公司都适合发行转债的。这一点是我们下文分析的主要问题。（二）可转换债券的经济特性与发行动机研究前已叙及，与普通债券相比，可转换债券是一种非常独特的“混合”债券。在实践中，通过对美国公司转债发行动机的几次问券调查，发现对于发行公司管理层而言，转债的这种独特性，或者说优点主要体现在以下两个方面（Pilcher，1955；Brigham，1966；Hoffmeister，1977）：1）转换期权的存在，使得投资者愿意接受较低的债务利息，意味着转债是一种“廉价”融资渠道，进而可以减轻公司的财务负担；2）“高估”股票预期发行的价格，进而获得有关股票发行的“溢价”。一般而言，可转换债券的转换价格要比现在的市场价格要高，以体现其中蕴涵的期权的价值。由此，公司发行转债的两个动机--低利率筹资和推迟股权溢价融资--似乎非常明确，也容易理解。但是，经济学者在经过深入分析之后，发现关于转债上述两个明显的优势仅仅是一种“虚幻”，从而带有很大的欺骗性（Brennan，Schwartz，1981）。他们认为，可转换债券的“低息”是以转换为条件的，而转换对于发行公司而言，实际上意味着把公司经营成功所能给原有股东带来的收益预先转让给了转债的投资者（股价上扬，转换价值急剧上升），当然同时也转让了公司经营失败的风险（引致股价下跌，转换价值丧失），进而绝对不是一份“免费的午餐”，而转债的投资者之所以愿意接受低息的回报，仅仅是因为他们相信转债中蕴涵的期权价值可以弥补这种损失--这是一种“收益与风险”的权衡；进而所谓的“溢价”也是一种误导--这仅仅是与今天的股价对比的结果，而适当的比较标准应是明天的股价可能是多少。当然，如果考虑现代金融理论的基本思想，证券（包括期权、转换权）的定价是建立在“无风险套利”基础之上的时候，可转换债券的交易对于发行公司和投资者而言，将是一种“零和博弈”--既没有谁受益，也没有谁损失。虽然可转换债券上述两种发行动机可能有些虚幻，但是作为一种创新型金融产品，转债依然具有极为独特的经济性质，进而成为一些公司融资的主要渠道。从国外有关学者的研究来看，可转换债券的发行尤其适用于一些规模较小，但有着数量较大、不断增长的融资需求，并且由于风险较大，其额外债务融资受到限制的成长性公司，其原因主要有以下三个：（1）可转换债券本身具有一种“激励兼容”的特性，进而对减弱公司所有者与债权所有者之间的“问题”有着独特的作用，关于这一点，我们在下文将详细作一分析。（2）对于那些拥有高增长前景的公司而言，由于考虑到虽然公司的成长性很好，但稳定性无从保证（风险很大），其资信等级一般较低，从而外部债务融资（包括银行贷款、发行普通债券）要么要求的风险补偿很高，进而融资成本极高（而高融资成本，意味着其财务危机发生的概率很大），要么就根本无法获得，而可转换债券所特有的低利率条款，使得其支付较少的财务费用，进而可以避免发生财务困境的可能性，使公司成功的度过其成长期的机会增大。（3）对于那些拥有高增长前景的公司而言，可转换债券的发行可以创造一种持续增加的股本基础，进而为其其他外部融资的增长提供坚实的基石（Stein，1992）。对于这些公司而言，要么由于资信低的问题，根本无法发行股票，要么虽可以发行，但前景不测的可能性以及信息的不对称性（所有者知道公司发展的前景，但外部投资者无从知悉），进而投资者无法认同公司的价值，进而使得发行股价不高，公司所有者不愿发行。可转换债券发行中的“溢价”条款在一定程 度上解决了这一问题。（三）可转换债券与公司治理结构前已叙及，可转换债券的某些特性与公司治理结构的完善之间存在紧密的关系，进而也成为公司发行转债的动机之一。所谓的公司治理结构，是指以一系列合约形式体现的，用来调节公司利益相关者之间利益关系的一整套制度安排，界定了公司利益相关者之间权利、利益和风险的分配，如果用“委托-”理论来分析，公司治理结构主要体现为利用各种制度安排的互补性，降低由委托人与人之间问题产生的成本，实现公司的经济利益。而问题的表现是多方面的，所有者（股东）与债权人、管理层与所有者（股东）之间的成本更是公司治理结构关注的焦点，而可转换债券能够在一定程度上缓解股东和债权人之间以及股东与管理层之间的问题（或利益冲突），降低成本，进而完善公司的治理结构。（1） 可转换债券和股东与债权人之间的问题由于股权和债权这两种金融性索取权在证券利益和优先性方面存在差异，，进而产生了不同的干预倾向--债权人仅能获得固定收入而无法分享公司盈利高涨带来的收益，从而一般偏爱低风险的投资，而股东的利益则与债权人形成对照，进而在一定程度上偏好高风险的投资，在其资本不足时，这种倾向尤突出。因此，股东和债权人之间的问题一直存在。Brennan和Schwartz（1981）指出。可转换债券在解决股东和债权人之间的利益冲突问题上非常有效（这里假设经理层代表股东的利益，进而也是管理层与债权人之间的利益冲突）。可转换债券通过两种方式来缓解这种利益冲突：第一，可转换债券能够在一定程度上抑制经理层的“逆向选择”行为--无论是试图通过从低风险投资转向高风险投资的“资产替换”，还是发行更多债务等其他方式来提高公司的财务杠杆，从而降低债权价值，提高股权价值。通过内含向债权人提供把债权转换为股权权利转债的存在，公司的经理层事实上向债权人提供了在股权价值提高情况下通过转换进而分享成果一种保证；换句话说，可转换债券所内涵的转换条款，使得转债的价值在一定意义上独立于公司风险的变化--当公司从事高风险投资时，可转换债券的价值下降了，但股权的价值可能上升，而且考虑到公司股价波动程度的扩大，转债所内含的期权价值也增加了；第二，转债所特有的低息条款，使得公司通过减少利息的支付，降低了其遭受财务危机的可能性，进而在一定意义上缓解了处于财务困境公司所容易发生的“投资不足”现象，保证了对公司发展有益的投资能够得到资金支持，促进公司的长远发展。Brennan和Schwartz（1981）认为，可转债的这种“风险中性”特征，决定了可转债的发行主体主要是各类成长型、高风险的公司。（2） 可转换债券和管理层的机会主义行为在上面我们假设公司管理层是从股东的利益出发的，代表股东利益。但由于Berly和Means（1933）就指出的“所有权与管理权”分离现象，管理层和股东之间同样存在着利益冲突，突出表现为Jenson和Meckling（1976）提出的成本问题。而可转换债券在一定意义上可以解决由于管理层机会主义行为所导致的管理层和股东之间的利益冲突。管理层的机会主义行为，概括而言，主要表现为实践中不以股东（或公司）价值最大化为目标产生的试图构建一个自己控制的庞大企业王国而形成的“过度投资”问题和过于顾虑企业财务杠杆所产生的破产成本以及自身相应的在职损失导致的“投资不足”问题。在资本结构理论中，Jenson（1986）、Stulz（1990）以及Hart和Moore（1995）都曾把公司的资本结构设计作为抑制管理层机会主义行为的一种控制工具，其中Jenson（1986）提出的“自由现金流量”假说，认为管理层可能会不明智地使用富余现金，进而导致投资边际效率的降低，因此他建议通过创造负债（支付高股息，逼迫公司进入债券市场筹集资金），借助负债的破产成本以及市场监管效应控制管理层投资行为的方式，已经成为理论界普遍认可的抑制管理层过度投资的一个理论方式。但是，Isagawa（2000）指出，过于借助单纯的负债而带来的“破产威胁”，可能会引致相反的问题--投资不足，同样可能会影响股东的长远利益。处于这种考虑，Isagawa（2000）利用一个非常简单的模型，论证了带有可赎回条款的可转换债券在抑制管理层机会主义行为的独特优势--他认为如果设计恰当，使得债务有利于阻止管理层过度投资行为时候，转债不会发生转换，而当债务过多导致管理层出现 投资不足的时候，转换的发生，可以减少公司的杠杆程度，进而缓解投资不足，而这样一种作用是单纯的债务或者股权融资所无法实现的。Mayers（1998）也从融资能力的视角出发，论证了可转换债券在不同状态对管理层机会主义行为。三、当前中国上市公司可转换债券融资的机遇与误区虽然政策面有所松动，但中国证券市场上市公司的再融资渠道目前依然处于监管当局的严格管制之中。但从中国监管当局有关公司的发行条件来看，可转换债券远较配股和增发严格。在这样一种情况下，中国如此众多的上市公司选择发行可转换债券作为融资渠道将会给它们带来什么影响呢？换而言之，可转换债券融资对于中国上市公司意味着什么呢？在这里我们想从机遇和误区的分析视角，对中国证券市场目前的“转债热”作一分析。（一）中国上市公司可转换债券融资的优点由于中国企业改革尚未取得根本性成功，证券市场也依然处于规范化、市场化过程之中，中国的上市公司，尤其是众多带有国有性质的上市公司，依然存在一定的预算软约束，进而带有极强的融资欲望，因此，正如前文所叙及的，可转换债券在中国的出现和发展，对于中国上市公司而言，最大的机遇是提供了一条新的再融资途径。当然，从可转换债券本身的特征相关联的，对于中国上市公司而言，通过发行转债实现其再融资似乎有着较为明显的两个方面的优势：（1）低成本融资，可以减轻公司的财务负担。前已叙及，由于可转换债券是普通债券与看涨期权的结合，具有股票、债券、期权的三重属性，而天平倾斜的决定因素是债券利率：如果利率较高，则投资者倾向于将其看作债券；如果利率较低，甚或远不及一般债券的水平，则投资者会更倾向于其转股的增值收益。从中国已经推出的若干可转换债券发行方案来看，中国转债设计中利率很低，明显偏重于其股票特征，如民生银行和上海机场转债只有0.8%，低于活期存款利率，只具有象征意义。如此低廉的利率水平，如再考虑到债务利息特有的“税盾”作用,可以极大地减轻了公司财务上的负担，进而有助于提高公司的经营业绩。（2）利用溢价，以高价进行股权融资。从中国目前可转换债券发行（或预期发行）情况的统计结果来看，34家公司的转股价上浮比例平均为9.56％，接近一个涨停板的水平；其中转股价上浮比例较高的有深万科（20％）、民生银行（20％）、南京水运（20％）、复星实业（20％）、亿阳信通（19％）；而转股价上浮比例较低的有中纺投资（2％）、西宁特钢（3％）、彩虹股份（3％）等。由于配股、增发的价格肯定不能超过市场价格，尤其考虑到近期增发所引致股价的特殊走势，转债的这一发行“溢价”优点显得尤为突出。（二）中国上市公司可转换债券融资的成本简析虽然可转换债券融资有很多优势,但是，我们必须相信在市场经济中是没有“免费午餐”的.利用可转换债券的发行公司在获得上述好处的同时，也承担了一定的成本。这种成本既有显性的,比如债券利息、发行费用，但发行可转债对公司，尤其是股东而言，带来的主要成本可能是隐性的，这种隐性成本可以体现在以下几个方面：（1）可转换债券发行对股价市场表现的负面影响。关于这一点，经济理论中常用信息不对称产生的“信息成本”进行解释，在中国可能主要体现为在上市公司强烈筹资欲望下投资者对公司资金使用效率的担忧所引致的信心不足有关。我们统计了中国市场上在董事会决定发行可转换公司债券之日到2001年8月21日之间的股价变化，并与同期上证指数的表现相对比来说明。统计结果显示，发行可转换公司债券公告后股价的走势弱于大盘。从上市公司数量看，34家拟发行可转债上市公司中有21家的股票价格走势弱于同期大盘指数的走势；从股价涨升幅度看，34家公司的股价平均下跌幅度为6.26％，而同期上证指数平均下跌幅度为5.94％，拟发行可转换公司债券的公司股价平均下跌超过同期上证指数0.32个百分点，其中东方电子相对下跌幅度最大，股价实际下跌36.2％；而佛塑股份表现最好，股价实际上升5.75％。（2）我们在上文曾提及，由于可转换债券在未来的转换，将伴随着股价的上扬（否则投资者不会转换），这样就会把一部分应由原有股东享有的收益转移给转债的投资者，这部分成本可以视做原有股东承担的机会损失（或机会成本）。这种成本无法预测，视公司而定，并且与可转债的条款设计，尤其是发行定价、发行时机紧密相关。（三）中国上市公司发行可转换债券融资的误区从当前的“ 可转换债券热”来看，中国上市公司普遍想利用可转换债券来融资，而转债的特征也显示其似乎是一种有利的渠道。正是在这样一种认识下，中国上市公司表现出了许多“融资误区”。这里我们主要从以下三个方面进行分析：（1） 可转换债券的种类与发行公司性质选择的误区在第二部分的论述中，我们曾经提及考虑到转债自身的特性，并不是所有的公司都适合发行转债的，转债可能最适用于那些规模较小，但有着数量较大、不断增长的融资需求，并且由于风险较大，其额外债务融资受到限制的成长性公司。但是，正如前面提及的，有人也许会说，美国、欧洲的情况就不尽如此，无论是大公司、小公司似乎都热衷于转债的发行，而且有相当多的大公司转债发行的规模都很大。（参见表1）但是，在看到世界，尤其是美国转债规模扩大的同时，我们可能忽略了转债品种的创新问题，或者说美国目前的转债已经远远不是早期单纯的模式了，正是这种品种创新，改变了早期转债的一些特性，进而为美国转债市场发展提供了动力，其中由美林证券在1985年推出的“流动性收益期权票据”（Liquid Yield Option Note，LYONs）就是突出的一例，如今在美国大型公司发行的转债几乎都是LYONs品种--1987年到1992年在美国NYSE或AMEX上市的167例转债中，LYONs23例，占20%多，为大型公司发行（Nanda，Yun，1986）。显然，如果没有这些创新，可转换债券在美国不可能有如此的规模，也不能成为大型公司筹资的一种渠道。就中国证券市场的发展现状而言，虽然在可转换债券的设计中参照了国际的一些经验，但是依然是一种较为原始的产品，无法象美国那样改变其原有的一些特性，这就决定了在中国可转换债券绝对不是所有公司筹资的最佳渠道，比如风险较小、业绩增长迅速的公司以及收入稳定、成长性一般的公司发行转债就并不能有效促进公司价值的提高。但实践中，中国的上市公司几乎是一哄而上，似乎监管当局的发行标准就是发行可转债公司的标准，进而出现了只要符合条件就试图发行转债的盲目现象。这是一个极为明显的误区。（2） 可转换债券的发行时机选择的误区可转换债券的发行时机，直接影响公司现有股东、投资者的利益分配。一般而言，牛市时发行转债对于上市公司的现有股东最为有利--当时股价很高，还可以加上一个溢价，在发行规模确定的情况下，筹资的量就大，但是这时发行的转债一般很难实现到时转换--未来股价可能达不到牛市水平，进而引致转债的失败，可能带来较大的财务压力，这样一种情况在90年代的日本就非常明显；当市场处于熊市时，发行转债对投资者比较有利--股价上扬的空间非常大，但对于上市公司而言，由于低股价带来的筹资量较小，一般觉得出让利益过大，不太情愿发行。因此，市场可接受的可转换债券发行时机被认为是市场从熊市向牛市开始转变的时候最为有利。从中国目前来看，市场有从牛向熊转换的迹象，这样一种时候，众多上市公司纷纷选择发行可转换债券，应该说并不是发行转债的好机会，所以很难说发行转债是符合现有中国上市公司股东利益的一种理性选择。（3）配股、增发与可转债选择的误区作为三种不同的再融资渠道，配股、增发以及可转换债券有着各自不同的特点，对于上市公司也有不同的影响，因此如果我们基于经济理性假设的话，不同类别的企业以及企业发展过程的不同阶段，应该基于公司发展战略、市场状况以及各种融资渠道的成本收益分析，选择适合公司长远发展的不同再融资方式。但前已叙及，在中国，迫于融资的强烈欲望，各种再融资渠道的发展几乎都呈现出盲目跟随的状况，即在火爆之后，常常伴随出现一种市场盲目恐慌的事情，增发运行轨迹的演变就是目前一个明显的例证--如此来选择再融资渠道，对于上市公司的长远发展，对于中国证券市场的规范，很可能是一种巨大的障碍。我们希望伴随今日可转换债券热之后的，将不会是又一次“可转债恐慌”。四、结 语虽然可转换债券在国际金融市场上历史悠久，但在中国，它无疑应该属于新生事物的范畴。正如我们所论及的，可转换债券本身具有独特的性质，尤其在公司治理结构的完善中有非常独到的优势，因此，在中国可转换债券发行规模及其特性的普及，不仅有助于上市公司的融资，促进某些公司的发展，而且还有助于在一定程度上抑制内部人控制现象以及其他问题，完善上市公司治理结构。但同时我们也应该认识到，鉴于中国目前的经济环境，可转换债券在中国的发展将不会是一 帆风顺的事情，而且一旦误区变为现实，很可能对中国股票市场，乃至中国金融体制改革带来深远的不利影响，进而我们需要化很大的努力去维护可转换债券这一新生事物的发展和完善。参考文献： 刘立喜，2000：《可转换公司债券》，上海财经大学出版社 Donald，Chew edited（1999）：“The New Corporate Finance：where theory meets practice”second Edition，McGram-HillJensen, M. (1986)：Agency costs of free cash flow, corporate finance and takeovers. American Economic Review 76.Stein, J. C. (1992)：Convertible bonds as backdoor equity financing. Journalof Financial Economics 32.Stulz, R. (1990)：Managerial discretion and optimal financial policies. Journal of Financial Economics 26.Hart, O., & Moore, J. (1995)：Debt and seniority: an analysis of the role of hard claims in constraining management.American Economics Review 85.Mayers, D. (1998)：Why firms issue convertible bonds: the matching of financial and real investment options.Journal of Financial Economics 47.Nobuyuki Isagawa(2000): Convertible debt: An effective financial instrument to control managerial opportunism,Review of Financial Economics 9.

刑法理论论文篇10

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刑法解释的规则是指对刑法条文用语进行解释所必须遵循的指导原则和指导思想。只有在对刑法规定进行解释的过程中遵循一定的指导思想才能得出合理的解释结论。刑法解释的规则所关注的正是应当如何解释刑法规定，或者说什么样的解释结论才是合理的解释结论的问题。关于这一问题刑法理论学界有主观解释论、客观解释论、折中说等各种观点。笔者认为，这些观点都有一定的合理性但又存在缺陷。刑法解释规则应当是一种有次序的检验规则。

一、刑法解释的必要性与意义

对刑法规定是刑法解释的对象，刑法解释是指刑法规定含义的说明；刑法解释的目的是为了准确理解和适用刑法。豍刑法解释是对刑法规定含义的说明。刑法解释的必要性主要有以下几点：

首先，刑法内容是由文字表达的。刑法条文以普通用语为基础，这就决定了刑法需要解释。尽管刑法条文的核心意义是明确的，但任何用语总会向其含义的边缘扩张，使得用语的外延变得模糊。因此，在适用刑法时，就需要通过解释来界定刑法用语的扩张边际。同时，有些用语在不同的语境下具有不同的含义，这也需要通过刑法解释来明确刑法用语应当选择何种含义。随着时代的发展，有些用语会被赋予新的含义，而刑法条文具有稳定性，这就需要通过解释说明刑法是否接受新的含义。

其次，刑法作为法律规范应力求简短。通过对各种犯罪行为进行抽象和归纳，我国刑法分则条文规定了各种犯罪类型，可以说，犯罪类型是犯罪行为的类型化。但是，抽象的刑法规定难以全面规定各种犯罪的具体表现形式，但现实的案件都是具体的，表现形式的多样，于是抽象的刑法规定与具体的刑事个案之间便存在着距离。在这种情况下，必须通过解释刑法的规定，将抽象的刑法规定适用于现实生活中的具体刑事案件。

再次，因为认识的局限性以及立法水平的限制等原因，刑法难以避免地存在缺陷。有的是立法原意的缺陷，有的是文字表述的缺陷，在刑法适用中要规避这些缺陷，就必须对刑法进行解释。通过解释，可以消除法律文件的文体缺点，消除对法律方法和技术手段使用不当或错误的情况。

最后，刑法在适应惩治犯罪、保护法益需要的同时，必须具有相对稳定性。一方面，要使刑法成为具有实效的法律，以便过去制定的刑法适应不断变化的社会的要求，就需要依据现实的社会要求解释刑法。另一方面，刑法条文的真实含义并非是出自于立法“原意”，而是在社会生活中被发现的，面对不断变化的社会生活，需要不断地对刑法条文作出解释。

刑法解释的必要性说明了刑法解释具有重要的意义。刑法解释是连接刑事立法与刑事司法的纽带和桥梁，是整个刑事司法程序中不可缺少的重要一环，它有助于人们准确把握刑法规定的含义与精神；有利于克服刑法条文自身的缺陷；有利于刑法的统一实施；有利于刑法的完善，充分发挥刑法的作用最终实现刑法的目的。 

二、关于刑法解释的规则的各种观点及其理论基础

目前刑法理论学界的各种观点中，关于刑法解释的规则的问题研究基本上都当成“刑法解释的目标”来理解。这些观点都将刑法解释的规则当成“刑法解释的目标”，即刑法活动最终形成的结论。那么刑法解释活动最终应当形成什么样的解释结论，或者说什么样的解释结论才是正当与合理的结论呢？刑法理论学界主要由以下几种观点：

（一）主观解释论

主观解释论，又被称为主观说、立法者意思说，持此观点的人认为，刑法解释的目标应当是揭示法律原意，力求阐明立法时立法者的意思。主观解释论的理论基础主要有：

1.传统解释学被视为主观解释论的哲学基础。传统解释学的核心在于“原意”的概念，“原意”是立于法律解释之外，并能通过正确的理解可以重现。根据传统解释学，“原意”既是解释和理解法律的客观标准，同时也是判定所解释与理解的法律是否符合立法目的的标尺。

2.三权分立学说被视为主观解释论的政治学基础。根据三权分立学说，只有立法机关有权制定法律，而司法机关的职责就是根据立法者的原意执行法律；否则，即为越权。因此，作为适用法律前提的法律解释就必须以探求立法者的立法原意为目的。

3.重视法律的安全价值和保障机能被视为主观解释论的法理学基础。主张主观解释论的学者认为，作为规范人们行为的法律必须具有稳定性，只有具有稳定性的法律才能防止司法的恣意妄为，以给人们提供安全感。只有将立法原意作为解释和适用法律的唯一标准，才能保持法律的稳定性，从而实现法律的安全价值。如果放弃立法原意这一标准，就会使法律的解释和适用具有恣意性，人们难以根据恣意性的法律来安排自己的行为，法律的边界变得模糊不清，从而导致人们在法律面前感到恐惧不安，法律就难以实现其安全价值。

在主观解释论内部存在两种理论，即立法目的说和立法目的限制说。

1.立法目的说。该说认为，法律具有一定的目的性，是人类意志的产物。因此了解法律所要实现的目的是解释法律的前提。法律解释的依据是，法律被通过时立法者所具有的立法目的。而且，当出现了法律条文的字面意思难以完全反映立法目的，甚至违反了立法目的时，应当根据立法目的对法律条文的字面含义进行修正。

2.立法目的限制说。该说认为，虽然应当根据立法目的对法律条文进行解释。但是，法律解释的结论不能超出法律条文用语所可能具有的含义，即法律解释的结论不能超出法律条文语义的“射程”。对法律进行解释时，应当根据法律用语的字面含义对法律解释的结论进行限制。在法律条文用语的含义是唯一和明确的情况下，就不应当通过法律解释谋求其含义的改变。

（二）客观解释论

客观解释论，又被称为法律客观意思说、客观说。持此观点的学者认为，刑法解释的目的是揭示适用时刑法之外的意思，而不是立法者在制定刑法条文时所赋予刑法条文的意思。客观解释论是在批判主观解释论的过程中形成的，其哲学基础和法理学基础与主观解释论迥然不同。

1.哲学解释学被视为客观解释论的哲学基础。哲学解释学否认独立于解释者理解之外的作品“原意”。哲学解释学认为，作品的真实含义只能出现在解释者与作品的对话之中，因此，作品的意义并不是恒定的，而是随着时代变化而变化的。

2.重视法律的公正价值与保护机能被视为是客观解释论的法理学基础。主张客观解释论的学者认为，法律的价值具有位阶，法律的公正价值优于安全价值。法律解释的目的和依据就是实现法律的公正价值，如果解释某项法律所得出的结论足以保证该项法律能够得到公正的适用，那么即使该解释损害了法律的安定性，超越了立法原意（假定有原意的话），该解释也应当被视为是正当的。在客观解释论者看来，法律既不是机械的文字、更不是僵硬的规则，它富有活力和生命力。因此，为了使稳定的法律保持活力，充分实现法律的保护机能，就必须在解释法律含义时紧密联系解释时的社会实际，而不能局限于制定法律时立法者所赋予法律的“原意”。

（三）折中说

折中说是调和主观说和客观说的一种法律解释学说，又称综合解释论。其理论基础具有中和的色彩。

1.从哲学基础来讲，折中说既赞成传统解释学关于“原意”的理论，肯定了立法原意的存在，同时又同意哲学解释学关于解释对象的意义随时代变化而变化的命题，认为立法原意也是可以超越的。

2.就法理学基础而言，折中说既关心法的安全价值，也重视法的公正价值；既强调法律的保障机能，也关注法律的保护机能。

当然，从理论上讲，折中说也不是绝对不偏不倚，也存在以主观说为基础兼顾客观说还是以客观说为基础而兼顾主观说的问题。故折中说可以分成以主观说为基础的折中说和以客观说为基础的折中说。

（四）合理意义说

合理意义说认为刑法解释的目标应当是存在于刑法条文的合理意义。这里的合理意义是指统一于客观性、单一性和功能性这三方面特征的刑法规范的意义。具体地讲：

1.合理意义是符合社会现实需要的意义。

2.合理意义是符合刑法条文现在的客观意义的意义。

3.合理意义是符合现实社会伦理要求的意义。

纵观这种观点，在其指导思想上采用的是社会现实需要说。在对法条字面含义的理解上采用的现实意义说。

笔者认为，法律由立法者以一定的立法目的制定的，刑法规范中必定有立法原意的存在，但是立法者在立法时不可能考虑到其无法预见到的以后的问题，故不可能把以后的问题规定进去，也即是说立法原意不一定适合以后的情况。因此，主观解释论和客观解释论都有其合理性，但也存在缺陷。折中说实际上是对主观解释论和客观解释论的调和，合理意义说实际是对客观解释论的改造，它们都很难超主观解释论与客观解释论。

三、主观解释论与客观解释论的缺陷

（一）主观解释论的缺陷

刑法具有稳定性，在当时是公正的刑法规范、适应社会发展的立法原意，在将来可能不适应社会发展的需要。如果在这种情况下仍然探求立法原意，势必导致个案不公，阻碍社会的发展。在这些情况下，笔者认为应采取客观解释论，按照社会发展的需要进行解释，维护法律的公正价值和保护机能。

（二）客观解释论的缺陷