自律能力论文十篇

自律能力论文篇1

一

马克思认为：“道德的基础是人类精神的自律”，（《马恩全集》第一卷，P15）意味着道德价值的根据在于人自身而不在人之外。

康德认为：真正品德的产生，是来自人们意志的自愿，不受外界的约束，可以自主规范来约束自己，故道德的最高境界是“自律”。（转引自《道德与文明》1996年第1期，P29）

杜威也认为：学校德育不应背记某些规则，良训箴言，关键是发展道德判断力，才能适应变化着的社会。

然而，现实中人们的道德行为似乎大都来自外在的某种压力或利益驱动（他律），而很少自主选择、自我践行（自律）。在教育中，对学生仅提出社会规范要求或目标，而对学生如何去习德、自育、践行，即自我教育、自律能力的培养研究不多。从我国历史上看，传统德育的核心是封建德育，其目的是培养维护封建制度的“奴才”——各级统治者与“听话”的“愚民”，品德评价标准为：被动接受，盲目服从，唯唯诺诺，师云亦云，因循守旧等。在道德教育上一切努力可称为“听话”教育：从一个刚出生还不懂事时起的“乖孩子，听话”到要求儿童青少年“在家听父母的话，在学校听老师的话”，直至要求成人“在单位听领导的话”，一个人即使毫无独立思考、判断、选择与行动以及负责的能力与精神，只要是“听话”就是“好孩子、好学生、好同志”。鲁迅在评论中国的家庭在教孩子时曾指出，那种教育只是“使他（孩子、学生、青少年）畏葸畏缩，仿佛一个奴才，一个傀儡，然而父母美其名曰“听话”，自以为是教育的成功，待到放他到外面来，则如暂出樊笼的小禽，他决不会飞鸣，也不会跳跃”。这种教育，“其实都不过是制造许多适应环境的机器的方法罢了。”（《鲁迅全集》第4卷，P565，第11卷，P9）平平庸庸，唯唯诺诺虽不是坏学生，但已不适应现代社会对人的品德要求（开拓、进取、创新素质）。

另一方面，自律符合学生道德心理特点和德育规律。当代青少年处于探索社会、探索人生的重要时期，他们的思想特点是不轻信、不盲从，既不唯书，也不唯师，在观察和对照中思考，在思考中观察与对照。个体道德意识发展是影响道德内化的重要因素，自律是促进道德内化的重要手段，它可以使个体不断评判自己的道德认识，找出差距，主动吸取道德上的要求以充实自己。只有将社会要求的价值观转化为自己的价值取向（自化），外在的道德规范经个体分析、判断、选择、尝试，才能形成自己的信念；只有在实践中切身感受，知行统一，情理交融，才能持之以恒，只有具有主体精神的人，才能自觉行动，而真正的权威也正是来自于人内在的精神力量。

因此，自律能力的提出是以学生个体身心发展的主动性、能动性特征、需要及其规律为基础的，也是以现代社会及其发展趋势的需要为基础的。

二

所谓自律，是指根据自己的道德价值观和道德思维，为自己立法，并按自己的意志和立法去行动。即指不受外界困境和邪恶影响，不为快乐、幸福、欲望等情感所驱使，也不受神意、天命的支配，而是根据自己的“立法”，为实现自己的道德理想而行动的道德原则。它是依赖于理性的“善良意志”，而不是个人随心所欲的任性，强调“出自法则”去行动（利他、利己）。自律使人自觉选择道德行为，纠正不道德动机，在道德法庭上，自己充当人和审判官，检查和审判自己的言行。皮亚杰研究儿童道德发展中的“自律”，指的是人的行为受自己内在独立思考和价值标准的支配而不是外在的社会规则。

自律能力，指道德选择和行为是依据通过作为道德活动的主体的人理性思考后选择的道德原则自愿作出的，它可以表述为道德上的“三自能力”即自立、自行、自控能力。所谓自立即自我“立法”，也即自我要求，这涉及道德认识，道德理想诸方面；所谓自行即自我“行政”，也即自我锻炼、自觉践行，养成道德行为习惯；所谓自控即自我“司法”，也即自我评价自我调控，与通常所谓“良心”或“内心的道德法庭”相似。具体内容包括：自主思考、自我劝告、自我选择、自我修养、自我践行、自我克制、自我防御、自我督促、自我评价、自我调控、自我塑造、自我判断、自主责任心和自我负责，以及独立的社会适应和交往协作等能力。

相对而言，他律是指由外在因素决定自己意志的道德准则，即道德选择与行为是由主体自身之外的、未经自己理性思考的、被迫接受或考虑的各种规则和原因支配的（如恐惧、压力、图取报偿等）。处于学龄前和小学低年级的儿童，往往没有约束自己的能力，道德评价能力较低，需要靠教师和家长的约束来行动。随着主体自身成熟，这种外在权威形式逐渐转换为青少年内心的某种觉悟和信念，开始有意识地自觉地服从自己，即走向自律。但应该看到，学生在其道德意识建构过程中，情绪性动机、遵从权威和功利性动机占很大比重，效果与动机很难统一，这决定自律的不稳定性。

自律是道德人格完善的内在机制和主观途径。所谓道德人格就是人格在道德方面的规定性，它由价值目标（动力和导向因素）、价值原则（准则因素）和道德责任心所构成的统一体。道德人格完善，则指主体自主作出的道德决定在道德实践过程中不受任何阻碍地被实现的状态或境界。具有自律的人表现出健康人格特质如自觉性、自制性、包容性、坚持性和自主性等。

三

德育应该培养学生在个体道德生活和社会道德生活中学会自律。然而，青少年学生存在的问题表现在自我评价障碍、意志薄弱、人格障碍、挫折心理等。中国古代道德修养论中的“慎独”、“主敬”与西方的“有得于内，无待乎外”对我们培养学生自律能力的方法有所启示，下面来谈一些具体做法。

（一）挫折教育。也称逆境磨炼，是指通过展示人类社会生活中的挫折因素，培养学生正确认识驾御挫折能力的一种教育活动。即是说让学生不在挫折中消沉、徘徊，向挫折学习，在挫折的锻炼和考验中成熟，奋进、崛起，自处逆境仍然保持心理平衡和正常活力，从而培养对未来生活的适应性和调节周围环境的能力。当今时代充满着竞争、挑战和风险，青少年需要挫折教育、改革开放需要挫折教育，社会呼唤挫折教育，那么，如何提高学生挫折承受力和适应能力呢？孔子借“岁寒然后知松柏之后凋”，暗示身处逆境更利于修养砥砺品行，颜回在陋室而不改其乐，表现出对贫困逆境的超越和对“道”的神往，得到孔子的赞扬。孟子也曾说：“天将降大任于斯人，必先苦其心志，劳其筋骨，饿其肌肤，空乏其身，行佛乱其所为，所以动心忍性，增益其不能”。（《孟子·告子下》）俄国的奥斯特罗夫斯基在经历童年的磨炼，战争的考验后，在身残志坚下写成《钢铁是怎样炼成的》光辉巨著。日本教育也规定：要创造机会把孩子投入艰苦环境中锻炼，让孩子学会自己解决自己的问题。据说在一所私立小学的校门口，有一块水池，学生每天脱下木屐从水中走进校园，即使寒冷冬天，也从不在教师面前喊冷。挫折可从反面丰富人生的经历，加强品德实践能力，“吃一堑，长一智”，“失败乃成功之母”，便是这一道理。当学生遭遇失意、失败时，教师要增强其挫折心理免疫力，克服输不起的心理障碍，从跌跤中学会走路，在水中学会游泳。此外，人不可能在“真空世界”中生活，在学生中开展负面教育（反面教育），做到“出污泥而不染”，克服保姆式的教育。

（二）自我评价教育。自我评价是学生依据一定的品德评价标准，对自己的行为作出肯定或否定的价值判断。自评作为自律的有效手段，表现在三个方面：(1)自我意识，它是指人对自己以及自己和周围事物关系的一种认识，也是人认识自己和对待自己的统一。学生对祖国集体的爱、责任感、义务感、荣誉感、廉耻感等品德知识，都建立在对个人需要同社会需要之间的认识和理解的基础上的。(2)自我激励，青少年学生自觉性、自制力较差，品德中好行为习惯不稳定，通过自评可帮助学生自我反省，进而自觉地进行思想转化和行为控制。(3)自我调控，在实际生活中，常有的行为不为人知即“个人独处”的情况，经常检查一言一行可以保持正直的人格和品德的纯洁，从而抵制外界的不良诱因。

（三）道德问题讨论。所谓道德问题，是由个体在特定条件下不能实现预期目标而形成的，它包含认识、目标、障碍三个因素。问题的解决，是从困难障碍中寻找一条出路。德育实质上是一个由“已知”出发，帮助学生在个人与他人、集体、祖国利益发生冲突时如何处理，利他利己，动机与效果相结合，实现德育目标的过程，可以说，德育是道德问题解决的教育和教学。当代西方德育课大多数都引进美国科尔伯格的道德认识发展理论，采用道德难题讨论方法，把培养判断力作为德育的中心任务。一是不要简单地告诉学生什么是善，什么是恶，而要让学生参与德育实践，对善恶作出评价；二是德育要注重学生批判性思维和决策能力的培养。科尔伯格设立不同的道德两难问题（情境），如海因茨偷药的故事，供学生讨论，或者提供体验道德疑难问题的实践机会，帮助学生正视问题所固有的道德内容，引出学生谈出所作的判断基本理由，并鼓励他们以不同的道德观相互交谈，目的在于发展学生道德认识能力，选择能力，判断能力，更加适应社会生活。应该指出的是，学生在进行道德选择时，不但要有行为上的自由，而且要有理智上的自由，不但要有外在规定他律性的保障，而且要有内在需求自律性的支撑。

（四）道德责任心培养。强调个人对社会尽责是我国德育的传统，孔子主张“仁以为己任”，明末顾炎武疾呼：“保天下者，匹夫之贱与有责焉耳矣。”小学思品课本里提到“心中有他人，心中有集体，心中有祖国”。然而，当前青少年学生普遍缺乏责任感，为此，德育应指导学生树立对己、对他人、对社会、对国家、甚至对全球的责任，树立学习责任心、生活责任心、工作责任心等，在家庭生活、社会公德、职业规范等方面接受社会关于个人道德责任的各种要求。如在班级中，让学生明白是班级的主人，让学生承担各种对集体负责的角色，引导他们对班级负责，激发学生履行道德责任的动机，强化因履行道德责任而引起积极的情感体验，同时，对责任情况进行监督、检查。

为了责任，处于现实可能的道德主体，他律性。

出于责任，处于自为的道德主体，自律性。（五）设置活动性德育课程。实践活动为自律能力的形成提供一个锻炼机会。学生在课堂上习得的道德观念，可以说是：“认知性德育课程”中的“理智的道德”，易导致学生在走向社会面对道德困境时，常产生言行脱节、表里不一等“双重人格”现象。而活动性德育课程是让学生在参与真实的社会生活过程中认识社会生活的真面目，进而参与社会生活改革与创新活动，旨在培养学生在社会道德环境中具有独立的、理性的道德判断与选择能力，自主负责的行动能力，不妨称为“实践的道德”。因为学生是道德生活的主体，“参与者”，而不是被动的客体，“接受者”、“旁观者”，德育的效果是从外显行为来评价的。活动性德育课程的内容包括勤工助学、社会公益、生产劳动、社会宣传和咨询、晨会、班团活动、课外活动等。其作用：(1)引导学生分辨周围发生的突出社会现象，(2)注重学生自育的主动性，(3)为自律品德发生提供保证。

四

培养学生自律能力应注意的几项原则：

层次性原则。真正具有自律能力的人，可以说“从心所欲不逾距”，但面对不同教育对象，我们只要求：在幼儿园，培养学生自理能力（生活习惯养成）、自控能力（控制自己的脾气、性情）；在小学，培养学生低层次的自主自制，是非判断能力；在初中，初步形成自主自制，是非判断能力和道德评价能力；在高中，比较自觉地进行自我教育，较强的自主自制能力、是非判断和交往协作能力等。

主体性原则。人在自身发展中处于主体地位，品德发展也存在自我构建的问题。主体所具有的独立、自觉、能动和创造的内在特性，是主体得以确立的内在依据和根本标志。如果我们不能说服学生应该自育，而又想塑造学生品德，那只会是徒劳，因为外在道德观念必须为道德主体所认同，才发挥作用。正如苏霍姆林斯基说的：“道德准则，只有当它们被学生自己去追求，获得亲身体验的时候，只有当它们变成学生独立的个人信念时候，才能真正成为学生的精神财富。”（《给教师的建议》1984年版，P348）具有自律能力的人，在何处何时遇到问题，先想到依靠自己的道德思维，判断标准，而非依靠外部的标准和力量去解决。所以，教育要启发学生作为活动主体有权利有责任自愿地主动地民主地参与各种校内外活动，以此发展自主意识、自律能力，引导学生做生活的主人、集体的主人、学习的主人、实践的主人、评价的主人。强调的是自觉的行动积极的行动。

针对性原则。从德育实际需要出发，顾及学生个性年龄特征和思想品德基础，发挥教师主导作用和学生主体作用相结合，他律与自律相结合，使自律内容丰富，方法灵活多变。

总之，道德教育的最高目标是教会学生学会自律。自律能力的培养，可以说是学校德育今后长期的任务，由于作者才粗识浅，本文提及的几种方法，仅供教学参考，其操作效果如何？有待于实践的验证和理论的进一步探讨。

参考资料：

1.魏贤超：《现代德育理论与实践》杭州大学出版社，1994年版。

2.李道仁：《学会学习》陕西人民出版社，1993年版。

3.冯增俊：《当代西方学校道德教育》广东教育出版社，1993年版。

自律能力论文篇2

关键词：解释学转向，方法论，本体论，法律解释，法律诠释

中图分类号：D90；C04 文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1673-8578.2016.06.011

Abstract： The turnaround of hermeneutics led to a divergence between the position on methodology and the position on ontology in the philosophical hermeneutics. The universal methodology of humanities turned into the humans way of life， since then the terms of “explanation” and “interpretation” appeared， which led to different legal connotations of “legal interpretation” and “legal explanation”. Distinguishing the two terms has academic significance in legal conceptualism， political philosophy， and moral philosophy.

Keywords： interpretive turn， methodology， ontology， legal interpretation， legal construction

法律解释的概念正如解释本身的研究一样都依赖于研究者多元的解释观念，在法学研究中，法律解释一直是一个意义丰富但又不太确定的概念。波斯纳（Richard Allen Posner）说：“解释可以是对交流的译解，可以是理解、翻译、扩充、补充、变形，甚至转换。”[1]由于解释概念的不确定性，各种法学流派都采用解释学的进路摆脱自身的理论困境，并通过提出各自的解释概念来批驳各自的论敌，尤其是人文社会科学领域的解释学转向（interpretive turn）加剧了解释学界内部的概念分歧，理解和解释从人文社会科学领域的普遍方法论上升到人的存在方式的本体论高度，导致在解释学界出现了方法论立场与本体论立场的对立。哲学解释学发展的学术谱系直接影响了法律解释学，法律解释由实现法律真理的工具和手段，转变为法律意义的创生方式。自此，“法律解释”与“法律诠释”分别代表着方法论与本体论两种哲学立场，成为旨趣迥异的概念术语。本文力图以哲学上的解释学转向为知识背景对这两个术语进行辨析，并说明其区分意义。

一何为“解释”：哲学解释学意义上的概念检讨

我们欲定义“法律解释”的概念，首先必须清楚什么是“解释”。就笔者阅读的资料来看，以哲学解释学为知识背景对“解释”的定义主要有以下几种。

（1）迈克尔・摩尔（Michael Moore）曾经从语言哲学的角度对解释的概念进行过探讨，他认为存在着五种解释的概念。一是僭越的解释主义概念：将世界作为文本，关于描述、说明、理解的一切活动均视为解释；二是沟通主义模式：解释某事物就是探寻其作者的意图，从而将对意向状态的描述与解释等量齐观；三是形而上学的二元论模式：所谓有意义的现象是这种特殊现象――客观正确的解释等着我们去发现；四是惯习主义或社会学模式：由于解释共同体发展出了解释的概念和实践，所以只要有了解释共同体，就有了解释；五是中道的解释模式：所谓解释，就是当人们有某种很好的理由把某种现象视为一个根据句法具有完整性的文本时，所从事的一种活动，而所谓有效的解释就是那种可以给人们提供新的、意向依赖性的采信或行动理由的解释[2]30。在摩尔看来，法律解释适用于中道的解释模式，即法律解释是根据法律文本为法律判决提供行动理由。“法律解释显然是解释性的，法官们将制定法视为可以在句法上加以个别化的文本，并把对它们的解释作为他们采信或行动的理由，而他们就是这样服务于一种价值的。”[2]34

（2）德沃金（Ronald M.Dworkin）认为解释有三种不同的类型。一是科学性解释，是对事物因果关系的说明；二是对话性解释，根据说话者的动机、目的以及所关心的事情对其声音和标志进行解释，从而判断其真实意图；三是创造性解释，关注的是解释人类所创造出来的事物，是解释者目的与解释对象相互作用下的建构性活动。法律解释是法官在特定的传统中所进行的整体性、创造性和建构性的解释活动[3]。

（3）弗朗西斯・利波尔（Francis Lieber）从解释学的角度对解释的概念进行探究，他认为：“解释就是对用来表达思想的任何符号的真实含义的发现和描述。”[4]64在英语中，解释（interpretation）和诠释（construction）具有不同的定义，弗朗西斯・利波尔将诠释定义为：“根据从文本中了解到的或给定的部分，提取文本的直接陈述背后所隐藏的有关主题的结论――这一结论虽然直接表现在文本的字里行间，但它存在于文本的精神之中。”[4]56简言之，解释是对文本含义的发现，而诠释则是对文本精神的把握。以上学者关于解释概念的探讨大致是立足于解释学的智识资源进行的。在解释学上，“说明”“解释”与“诠释”是存在区分的①。这种区分尽管是分析性的，但是对于理解法律解释现象具有重大的意义。所谓“说明”，即自然科学意义上的对事物因果关系客观规律的描述，可以借助科学手段将事物规律进行复现和还原；所谓“解释”，是在认识论的认知框架下对文本含义或者作者意图的发现和还原，是在主客二分的认知模式下对文本含义或者作者意图的发现；而所谓“诠释”则是在解释者与解释对象之间的互动关系中对文本意义的呈现，“在观察事物与体会内在的心灵感应的基础上创发意义，然后用语言表述出来的过程”[5]，是以历史为视域，以文本为中心，以解释者为主体，在解释者与文本的视域融合中的意义创生。

二 “法律解释”与“法律诠释”之术语界分：以解释学转向为背景

受解释学转向的影响，英美的法理学家均认识到法律解释的对话性、实践性和创造性的特征，国内不同的理论家基于不同的理论需要，对法律解释某个方面的特征进行了突出和强调，这些关于解释以及法律解释的定义中，都具有鲜明的解释学意识。其中，以哲学解释学为知识背景对法律解释的定义有以下几种。

（1）谢晖从本体论解释学的角度对解释法律与法律解释进行了区分，从而诠释了法律解释的含义。他指出，法律解释是对法律的具体化、明晰化，因此，法律解释是在规范层次上贯彻立法者的法律。法律解释的主体以官方为主，它以本国的现行法律为对象。法律解释的方法具有明显的职业或者专业特征。法律解释的目的是为了使人们更好地理解、运用或者健全现行法律，其最终目的是维护现行的法律秩序，其具有正式的效力[6]。谢晖强调了法律解释的独断性特征，将其视为“根据法律进行解释”的法律思维形式，这突出了法律职业群体对法律的服从和忠诚及其对法律进行解释所产生的正式效力。谢晖关于法律解释的定义是与其关于“解释法律”的定义相对应的。解释法律则为“关于法律的解释”，这突出了法律解释的探究性特征，探究型解释并非为了定纷止争，而是体现了法律解释者的精神享验。

（2）张志铭认为，法律解释是对法律文本的意思的理解和说明。在该定义中，“意思”即通常所说的“含义”“意义”，包括内涵和外延，或者说“指称”；“理解”是指解释者对法律文本意思的内心把握；“说明”指对理解结果的外在展示。简单地说，法律解释就是解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来[7]。张志铭突出了法律解释的对象是法律文本，坚持了法律解释研究的方法论立场，致力于法律解释操作技术的研究，将法律解释的操作技术与具体的制度背景结合起来，避免了对法律解释纯粹思辨的研究，而使法律解释具有经验上的操作价值。

（3）苏力认为，司法中所说的法律解释并不限于甚至主要不是对法律文本的解释。尽管哲学解释学意义上的解释存在于任何人类活动之中，因此必然存在于任何案件审理之中，但是司法上所说的法律解释往往仅出现在疑难案件中，这时法官或者学者往往将这整个适用法律的过程或法律推理过程概括为“法律解释”，其中包括类比推理、“空隙立法”、裁剪事实、重新界定概念术语乃至“造法”。法律文本的解释是狭义上的法律解释[8]。苏力的法律解释概念彰显了哲学解释学关于解释普遍性的原理，将法律解释贯穿于法律适用的整个过程中，将法律方法论上所主张的漏洞补充等方法也纳入了法律解释的范畴，从而没有区分法律解释与法律续造。

（4）郑戈认为，“有两种最基本的‘法律解释模式’：一种可以成为‘法律开示模式’，即把法律视为既存的、不容违背的‘客观’规则，解释者只能尽力去发现其真实含义，并将之揭示出来，适用于具体个案；另一种是‘法律诠释’模式，法律条文只提供了一种供解释者在其中进行解释活动的结构，法律的含义最终取决于解释行动者与结构之间的互动以及解释者之间的交流和共识” [9]。

（5）强世功认为，一般说来，我们是在两种意义上适用法律解释这一概念的，其一是方法论意义上的确定法律条款之含义（connotation）的技艺，其二是一种本体论意义上的使法律文本获得意义（meaning）的方式。方法论意义上的法律解释建立在自足的、权威的规范性文本与机械性法官的关系模式上；本体论意义上的法律解释是以哲学解释学和语言哲学为基础的，它强调文本的意义只有在与诠释者的“前见”实现“视界融合”中才展现出来，语言的意义只有在使用中才能把握。这种理论否定了规范性文本的独立性和客观性，对作为方法的法律解释理论及其背后的传统法律理论提出了挑战，实现了法学理论中的“诠释学转向” [10]223。

郑戈和强世功关于法律解释模式的区分最符合解释学范式转换的理论脉络。郑戈所主张的法律开示模式即为方法论意义上的法律解释，而法律诠释模式则是本体论解释学立场下的法律解释概念，郑戈将法律解释正确性的标准由传统认识论的客观性替换为作为共识的主体间性。强世功进而指出，方法论意义上的法律解释属于法律决定论的思维模式，而本体论意义上的法律解释是法律现实主义的唯意志论的法律思维模式，“本体论意义上的法律解释理论所支持的法律现实主义就持这样的理论路径，它主张法官的法律解释是一项完全自由的社会行动”[10]240。尽管强世功对本体论意义上法律解释的理论背景的理解是准确的，但是将本体论意义上的法律解释完全作为现实主义的法律解释，则是一种简单化的理解方式，忽视了本体论法律解释学中建构主义的理论趋向，因为本体论意义上的法律解释尽管承认法官在法律解释过程中的主观性，然而本体论意义上的法律解释并非如同现实主义法学那样完全背离文本，“在诠释学看来，解释者的前见并非是完全主观的，而是语言共同体所共享的语言文化传统”[11]。因此，法律诠释学尽管承认法律解释的主观性，但没有像法律现实主义一样将法律解释的过程纯粹视为依靠法官直觉或意志进行裁判的行为，而是将其视为通过立足于特定的诠释学境况中、依托于特定的传统所进行的创造性诠释行为。强世功进而在法律社会学的意义上指出，中国司法场域中的法官处于知识结构和权力结构双重结构化的张力中，处在追求真理和追逐权力的矛盾中，使法律解释表现为权力角逐似的策略性机会选择。在中国式的审判结构中，由于法官并不具备真正的独立，法官对法律解释实际上受到法律知识和权力因素的双重影响，从而使本体论意义上的法律解释和方法论意义上的法律解释的区分没有意义。强世功在审判的制度背景下对法律解释的探讨，将权力等非法律因素对法官解释法律的影响进行考量，事实上坚持了法律解释的本体论立场，可以说，他对法律解释的这种研究是以批判法学作为知识背景的，是关于法律解释的政治学。

受解释学转向的影响，法学中“法律解释”与“法律诠释”成为意义大相径庭的一对术语。法律解释是在主客二分的认识论图式下，利用文义、逻辑、体系、历史等解释方法对法律文本含义或者立法者意图的发现；而法律诠释则是法官在具体的裁判过程中，根据法律文本对法律意义和法律精神的把握，从而构建针对个案的裁判规范，是解释者意图、文本意图和立法者意图视域融合的解释过程。西方学者往往将法律解释和法律诠释设定于不同的场合，认为法律解释发生于法律文本含义清晰的简单案件场合中，而法律诠释发生于法律文本存在意义模糊、法律漏洞的疑难案件中，功能在于衡平、意义追加或者漏洞填补。这些学者所采取的立场其实仍然是传统方法论解释学的立场。在本体论解释学的立场上，主客二分的法律解释其实是不存在的，法官任何适用法律的行为必然是诠释行为，在具体的个案中，法官根据个案情形总存在着对法律意义的追加。

三法律解释与法律诠释之区分意义

法律解释和法律诠释的区分作为两种不同的解释立场，并不仅仅体现在作为方法论的法律适用理论上，同时也体现了法律解释研究在道德哲学和政治哲学立场上的分歧，并且其区分也必须与具体的传统和法治的发展阶段结合起来进行理解，因而这种区分对于法律解释学的研究具有重大的意义。

首先，法律概念论上的意义。法律解释和法律诠释由于采取了不同的解释学立场，在解释的对象上，即在确定法律文本的范围上也采取了不同的态度。法律解释立足于传统认识论主客二分的认知图式，作为对法律文本含义或作者意图的解码，将制定法律规范作为其对象，认为法律解释者无论如何都可从法律的内部体系中发现解决问题的答案，而不需要求助于法官的主观判断或者法律之外的道德、政策、理念等，从而将法律作为公理化的封闭自足体系。在这种立场下，大陆法系将具有自足性的法典作为法律解释的对象，“普通法自彼时就开始被视为一有拘束力的先例体系，被视为一种准法典或和谐一致和逻辑统一的书面规则。法官拟宣告之法律已经书写或确定在制定法和有拘束力的先例中了”[12]。法律诠释学立足于本体论解释学的高度审视和考察一切法律现象，法律规范之外或者之上的价值等因素也列入法官考量的范围，从而法律文本成为一个动态、开放的体系，成为与人的社会生活密切关联的价值体系与目的体系。哲学解释学关系本体论对传统形而上学实体本体论进行改造，在这一哲学理念和哲学背景下，考夫曼（Arthur Kaufmann）通过在法学中引入关系本体论认为：“规范科学――伦理学、规范理论、法学――的对象决非实体，而是关系（verhaltnisse）、关联（relationen）。”[13]在关系本体论的基础上界定法律的性质，法律体系无法成为封闭的体系，拉伦茨（Karl Larenz）提出了类型、须具体化的原则以及规定功能的概念所构成的内部体系代替了概念法学以概念思维为基础建构的、封闭的法律外部体系[14]317。在德沃金所塑造的法律体系中，原则和政策作为隐性的法律也被纳入。“法律不能由任何原则或规则体系阐述得淋漓尽致，每种这样的体系都有自己控制的具体行为领域。任何官员与权力也不可支配我们的生活。法律的帝国并非由疆界、权力或程序界定，而是由态度界定。”[15]可见，解释学转向松动了法律文本与法官机械性的关系，法律解释者采取“解释”抑或“诠释”的姿态，则直接影响了法律文本的范围。惠廷顿（Keith E. Whittington）则认为，宪法诠释与宪法文本的关系更为脆弱和疏松，“在宪法文本之外但贯穿其中并作为其基础的，则是宪法的诠释，它通过对宪法文本与外界政策理念和政治原则环境的调和，进一步扩展了宪法文本的适用范围”[16]。从而，在解释学转向后，美国宪法解释中的争论再也不是是否解释的问题，更重要的是确定宪法文本（the constitution）的范围问题。

自律能力论文篇3

——与陈景辉先生商榷

关键词: 法律与社会科学;中国;全面客观;应然与实然

内容提要: 法律中社会科学知识的广泛运用破坏了诠释法理学所构筑的“完美“体系。《法律与社会科学研究的方法论批判》一文通过方法论的绑定批判,导致了对法律和社会科学的一种非典型性误读。法律和社会科学不是一种学术进路,而是许多进路的粗略总称。其共同特征是,用社会科学(主要是经济学和社会学)的方法去揭示被传统法学的概念和教义遮蔽的法律背后的问题和逻辑。

“法律和社会科学”,即用社会科学(包括经济学、社会学、人类学以及认知科学等等)的方法研究法律问题,本以为其有效性及合理性早已毋庸置疑。但陈景辉先生的新作《法律与社会科学研究的方法论批判》一文(载《政法论坛》2013年第1期,以下简称“陈文”),却基于“所有类型的‘中国概念’均不具备使得中国实践特殊性的主张得以成立的能力、所有描述中国实践的努力必然会运用价值判断、由于应然与实然之间不能相互推导”等三个方面的分析,得出了“法律与社会科学的学术努力,从一开始就是一场注定失败的悲剧”的惊人论断。尽管有辨识能力的读者阅后都会置之一笑,但陈文洋洋洒洒数万言,或多或少,还是可能会给人们(特别是学生)造成一些误会或困扰,故而有必要做出回应和澄清。笔者试图顺着陈景辉先生的三个论据,对这个问题进行简要商榷和分析,并试着理顺一下法学研究(尤其是法理学研究)的可能走向。

一、“悲剧性”结论的缘起

陈文开篇便指出,中国法学开始出现了分殊化的讨论,围绕着“法律是什么”的问题,可以笼统地分为两个基本的研究取向:经验主义与规范主义,并通过注释进一步解释了规范主义的两个子类别。随后,陈文便将问题做了转化,把“法律和社会科学”的研究径路等同于经验主义,而把“规范分析法学”的研究径路等同于规范主义。这种替换和研究方法的划分,巧妙地将法律和社会科学对立起来,并将形式主义的法哲学隐藏在了以规范为主导的部门法大旗之下,“法律与社会科学”瞬间被孤立了。然而,本文所要商榷的对象,恰恰不是所谓“规范主义”(因为规范主义或者教义学本就是法学研究,尤其是部门法研究的主要方式,所以本文对规范主义并不抱有敌意),而是陈文注释中划分的第二个子类别,也就是被隐藏起来的法律形式主义,那些只关注规范分析的法理学者或法哲学家。进而,文章有必要重新界定一下陈文所代表的利益,还原一下问题的本来面目。

法律形式主义,也称为概念法学、分析法学、诠释法学或者法条主义。在这种法理学路径中,法律是一套独立的、完整的、封闭自治的规则体系,它否认法律与道德的必然联系,认为法律和政治一点瓜葛都没有。法律就是法律,法律是一幅令人赞叹的精致图画。法律要强调权威、修辞和传统,其在社会中的作用被赞美乃至夸大。因此,他们把所描述的东西当成了真实存在的客观实在,形成了关于法律客观实在和政治中立的法学神话之永恒性[1]。司法判决可以从一系列自然、简单、不言自明的概念和规则,通过逻辑推理找到唯一正确的答案。审判过程也被理解成为一种纯粹理性的、演绎性的、从概念出发、用概念评判的过程。这使得墨守成规避免了创新的风险,“一刀切”也省却了“具体问题具体分析”的麻烦[2]。由此,他们强调法律职业的而不是法律知识的共同体,并严格区分应然和实然。法学家的任务就在于识别法律和分析法律,即“法律是什么”,而“法律应当是什么”这个问题根本不属于法理学的范围[3]。

法律和社会科学并不是最近几十年间学者的创新,19世纪末20世纪初的法理学变革就已经开始打破两者之间的学科藩篱[4]。20世纪以来,人们无法回避的一个现实是,科学技术的发展所带来的螺旋效应,自然科学地位的上升,尤其是心理学和脑科学的发展,使得社会科学兴盛异常。这些学科与法律问题联系起来,且力度增强,学科交叉成为常规,而不是例外。相反,法律人自我解决法律问题的确信却在减弱。随着法学显学地位的形成,学生质量的提升,来自于内部的质疑也越来越多。正因为如此,法律人怎样做出使人信服的解释就成为最大的问题。而霍姆斯“法律的生命不是逻辑,而是经验”的论断为这场革命提供了新的智识资源和路径。他在《普通法》进一步解释说,“为了达到这个目的,我们需要逻辑,因为一个协调一致的体系需要一个确定的结果;但这并不是全部,时代的要求,主导的道德、政治理论,对公共政策的直觉,甚至法官与公民之间共同的偏见等种种自觉或不自觉的因素,在决定人们所应该服从的法律规则时,比三段论发挥着更大的作用”[5]。随着这些心态的变化,行为科学逐渐升温,开始更多地关注人性,并对人类的本质和道德抱着相对主义的看法,认为国家或个人都可以进行一种经验主义的研究[6]。一系列的进展似乎是对霍姆斯在《法律的道路》中所做预言的阐明和延伸,“理性地研究法律,时下的主宰或许还是白纸黑字的研究者,但未来属于经济学和统计学的研究者”。这种外部性视角,成为分歧的变奏,最终走向了一次真正激进的对形式主义的反叛。

作为法律形式主义者的唯一必要条件就是,绝对确信自己的前提以及从前提推出结论的方法[7]。继续垄断的地位,续写哈特时代的辉煌,恢复法律的自主性,是这些理论家们共同的愿望。然而,并不是法理学“无王”的时代,导致其风光不再。而是因为他们在理解和解释现代社会方面表现得不怎么样,在指导和预测现代的法律实践方面更是无法胜任。如果在以前,道德哲学家还能起到一点统合世界的作用,那么面对现在价值多元的冲突,对于解决千头万绪、矛盾重重的社会实际问题无异于痴人说梦[3]。法律形式主义者所采取的只能是鸵鸟政策,从概念和逻辑的自洽和精致中寻求些安慰,给出永远正确但永远没有什么用的答案。他们声称理论完美无缺,无懈可击,如果还有问题的话,只是你们不会用而已,就这样难题留给了司法实务部门。鉴于此,在法学理论中,所有用外部性知识干扰法律逻辑体系自洽的做法,都是不可饶恕的。或者说,只有把它从其他学科,特别诸如道德哲学和经济学这样一些深奥、充满意识形态或两者兼备的学科依赖中解救出来,才能拯救法律[7]。在完成与道德划清界限的任务后,诠释法学将目光转向了“法律和社会科学”。

经过三十年的发展,法律的地位已经在中国确立,以逻辑为主导的法律本体论主题似乎接近穷尽。如果不能找到新的清理对象,继续进行“法”的界定工作,可能面对精致的概念体系,诠释法学自身也没有什么大事可做了。进而,陈文提出“法律与社会科学是一场注定失败的 悲剧”的论战口号,也就不难理解了。在陈文看来,法律的纯粹性始终是法理学问题的成人礼,证明血缘正统性是一个紧迫的任务。所以陈文并不掩饰自己的野心,声明谋求“不可撼动的优势地位”,“试图通过对法律与社会科学研究的方法论进行足够的理论反思,来间接证明规范分析法学的优势地位”[8]。然而,火药味十足并不意味着底气十足,陈文解释说,间接证明不涉及具体问题的实质主张,只为了揭示其方法论上的实质问题。但恰恰是这种前提预设,陈文潜在地回避了两个不利因素:一是形式主义本身将不出场,文章采用单向性的讨论和间接证明的办法,这样便有效避免了暴露形式主义的缺陷;二是陈文中也承认的“‘法律和社会科学’很可能在特定问题的实质主张上是正确的”的问题,用理论反思可以回避具体问题的分析推敲,从而转到了形式主义最为擅长的方法论上面来。

二、方法论的绑定批判

部分法学理论的研究者仍将法学与法理学的意思等同,进而认为他们所研讨的法学理论往往能够涵盖法律实践,指导实践。因此,中国法学理论向何处去的命题就被提升为中国法学向何处去的命题,法学理论的方法论也就变成了整个法学的方法论[9]。换句话说,搞法学方法论就可以说了算,统治整个法学。虽然这种封闭的,自我定义的研究,只是一种学术寻租,并不是真正的研究。然而这种热衷于玩弄语词游戏的法学方法论瘟疫,其另一面就是忽视法律实践和社会事实。也就是说,研究者人为赋予法学理论太多的神圣意义,反而弱化了法律实践对法学理论本来的积极评价[9]。在笔者看来,方法论其实就是研究方法,而方法论之争,就是解释力的争论。尽管诠释法学以一种超然的姿态审视社会科学,但其自身并不能提供一个统一的视角,从而在分析法律问题时让其他领域都臣服于法律。所以,陈文通篇单向的方法论“论证”,避免因比较而暴漏诠释法学的尴尬。事实上,这种“批判”也只能停留在方法论层面上。在笔者看来,陈文匆匆浏览甚至没有理顺所要批判对象的体系和相互关系,而对细节的大量忽略也就可想而知了。有趣的是,社科法学者大都“走过法律”,因诠释法学无法提供一种对法律的确信而转向,而法律形式主义学者们却没有这样一个相反的历程。比如,如果要成功抵制经济学进路的扩张,那么这种抵制很可能会围绕哲学观念形成(例如对功利主义的哲学批判)、围绕心理学或者历史学见识展开,而不是围绕法律的内部观点展开[7]。相信陈文的写作也经过了煎熬,在形式上表现出打擂台的架势与实质上只是单练太极拳的矛盾之中挣扎。

法律与社会科学研究从本质上属于一种交叉学科的研究,因此它的优势在于可以跳出传统学科的划分和思维定势。同样,交叉的前提假设和方法大致上都是从其他学科借来的,因而缺乏一个相对统一的标准和范式[10]。正是这个原因,不同交叉学科在写作时,在某种程度上有可能倾向于过度强调本学科,这种现象确实存在,陈文敏锐地发现了这一点。如果非要强加一个共性,可能真如陈文找到的:对形式主义的不满。诠释法学认为,交叉研究同时需要多学科的知识和分析能力,做不到这一点,交叉学科研究只会流于形式上的多学科拼凑[11]。陈文利用所谓的“‘法律和社会科学’内部也相互不服”的弱点作为突破口,在方法论层面上绑定和拼接一个“四不像”的理论模型。这种丑陋的面孔,不仅在形式主义学者看来需要改造,连“法律和社会科学”学者本身恐怕也很难接受,因为它将问题相应地叠加放大了。方法论的捆绑,一方面把所有的缺点(法社会学的、法经济学的等等)都汇集于一身,让批判变得更为容易;一方面,也使得所谓的“法律和社会科学”无法用一个融贯的方法论立场去回应。面对这种和稀泥的做法,即使本文想做出简洁明快的回应,也变成一个“不可能完成的任务”。各类学科之间的区别是显而易见的,更多的是研究方法上的,而非研究对象,这正是陈文所刻意忽略的。事实上,陈文只是力求射中靶子,而没有察觉靶子本身是否合适,误读也是不可避免的。可以说,绑定批判的做法本身就有问题,在立论上便有基础不牢固的风险,或者说是一个伪命题。无论实践还是理论,法律社会科学还没有尘埃落定,“法律和社会科学”这个含糊的名称已经说明了这一点。

假使,真如陈文所说,“法律和社会科学”的积极共识是重点研究“关于法的一般理论”,那么陈文“你死我话”的态度就意味着法律只研究“法的一般理论”。这使得一种对比变成了类比,两者的差别反倒变成了“法”和“关于法”的冲突。在这需要指明的是,社科法学并没有否认法律是一套规则,提高警惕并不意味着放弃法律。其实社会科学的研究对象都是差不多,所不同的是研究方法视角手段的差别。如果真按照学科论,并不是“我不犯人,人就不犯我”。现如今每个学科都在试图扩展自己的地盘,获取新的分析资料。如果法学真固守着逻辑和自己的一亩三分地,其结果可能真的如陈文所猜测的,研究法学的变成了社会学家、经济学家或者政治学家,而不再是只会修辞与逻辑的“法学家”。从另一个角度看,这种排斥的态度也是对其他学科贡献的一种不尊重。只有不断的发展、创新,才能真正维持法律和法学的本性。再者说,在任何情况下,当我们谈论某一发展时间很短而又富有成果的学术领域时,对其窘困、异常和矛盾的过度强调是不合适的,这样做的企图也忽视了科学进步历史的教训:一种理论,除非其没有任何希望,不能由于指出其缺陷或限制而只能由于建议其成为更加排他、更加强有力和最终更加有用的理论而被[12]。所以,本文不想揪住形式主义的问题不放,也不想在未经许可的情况下,给更多人贴上标签。受制于前见,既然立场已由别人划定,本文也无意于仔细描述诠释法学和自然法学之间的各种区分、妥协和让步。只警惕于萨缪尔森的忠告,针对陈文对“法律和社会科学”提炼的三个判断,进行商榷,以求正本清源,相信公理自在人心。

三、误将抓手当进路

为了论证的需要,陈文不惜将社科法学极端化或者妖魔化,可以找到的与具体分析相关的词汇,都被扣上了方法论的帽子加以“批判”。其中,“中国问题”和苏力的语境论就是典型代表。

(一)强加“中国问题”的帽子

在陈景辉先生的新着《实践理由和法律推理》,关于方法论一章的论述中,为了凸显问题的需要,也用两节的篇幅论述了“中国问题”和转型期[13]。陈先生尽管不同意对“中国问题”做特别化处理,在书中也做了大量扭捏的铺垫,但是他认为:无论从哪一个角度来考察中国当下的法律与社会,“转型期”恐怕都是一个基本的出发点;中国有复杂的问题需要解决,有社会系统的相互拉扯和分歧的倍增效应[13]。所以说,拿中国问题作抓手并不是“法律与社会科学”支持者的专利,而是普遍采用的,并不存在所谓占方法论核心地位的问题。“中国问题”的提法确实可以涵盖“法律与社会科学”研究取向,但是它的外延可以覆盖几乎所有的人文社科研究。因此,陈文费力地详细区分中国的四个层面(地理中国、文化中国、转型期的中国和语境下的中国),试图用以证明社科法学在突出中国特殊性的论证,就被陈先生自己攻破了。之所以法律形式主义对转型期和价值多元更为敏感,或许是因为现在人们的疑问会动摇其柔弱的根基。

然而,如果认为这种情形是其“对立”的社科法学人为制造的,那就是一个美丽的误会了。中国问题是所有人都无法回避的,实际上,它们同模糊的文化提法一样,只是大家都在用的一个理论研究的抓手而已。然而,问题到这里并没有结束,顺带着可以探求一下陈文的真实想法,也就是为什么要用中国问题和中国实践来分析“法律与社会科学”。陈文的解读是:这个路径的研究者都强调他们针对的是中国的实践,试图以此来抗拒那些普遍性的主张,来表明“中国”的特殊性。那么,陈文反中国概念的目的又是什么,是否就是证明“西方中心论”正当化呢?如果逻辑和体系纯粹了,就没有所谓中西的问题,对德国法学方法论的全盘接纳就显得顺利成章。笔者认为,问题的实质不在于对于法律移植的态度,因为陈文对社 科法学大量使用西方理论研究方法心知肚明。当然,研究方法的国际化是陈文故意忽视的,意图用研究材料的地方化来反证社科法学的局限性。问题的实质在于这种提法触犯了诠释法学,也就是说,社科法学做了陈文想做的事情:即对中国实践的把握,只能由实践理性和法律推理来完成。套用一句波斯纳的形象比喻,“他们都承认,即使法律人只是一个社会清洁工,也应当允许他使用最新的扫帚和拖把;他们反对的只是用经济学或道德哲学来提供法制的主导规范”[7]。

在《实践理由和法律推理》一书中,笔者发现陈先生特别强调,法律推理对中国问题的解决所具有的特别意义。作者指出,法律推理作为一种超越地方的普遍化主张,是没有经过法律移植污染的“新方法”[13]。它能够防止问题特殊化,大小前提不周延的问题,并且防止“习惯法”替代“国家法”。然而需要问一下的是,即使都用中国问题和转型期,诠释法学能够提供多少洞见?陈先生在书中将司法案件分为三种,但理论的解释力只限于“常规情形”和“疑难案件”两种类型,对于第三种“给不了答案或者答案不恰当”的案件,作者解释为是转型期的一个特征,之所以无法解决,因为是法律之外的因素导致的[8]。尽管陈先生承认法条主义者在很多时候不能获得确定的结果,不是每次都奏效,但这话说得太轻巧了。既然承认了法律无法自洽,为什么还要对“法律之外因素”导致的案件放任自流?已有的经验表明,在转型社会以及不稳定因素多的社会中,法学对社会科学知识有特殊的偏好和需求。社科法学的研究能够直接地将法学的分析与人们的生活感受连接起来,并在一定的程度上给出了解决问题的基本思路。社科法学可能很难为某个具体的法律争议提供直截了当的答案,但它可以为理解转型中国的相关法律问题提供很好的工具及洞见[10]。

(二)对苏力语境论的误读陈文也承认,“法律和社会科学”的方法论是相当含混的,坚持这一路径的学者在方法论问题上也着墨不多,好在有苏力“语境论”可以提供一个基础性范本,并补充说,方法论的基本点并不是因为苏力的总结而出现的[8]。表面上看,陈文立于不败之地,然而,它恰恰犯了和大多数对苏力评论性文章一样的错误:一种标签化的误读。因为忽视了苏力写作的最大特点,即文章中大量的理论预设和对可能性质疑的自我回应,也就是说,大多数质疑在文章中就可以找到答案。遗憾的是,陈文没有注意到这一点,这也是苏力本人最苦恼的地方。如果按照刘思达博士的看法,苏力确实推动了21世纪法社会学的发展[14]。陈文将苏力作为了第一个攻击的靶子本也无可厚非。但需要指出的是,相对于其他学者,苏力的态度是温和而客观的。

在陈文批判语境论所引用的《也许正在发生》一书的前言中,苏力对三派做了较为公允的评价,并指明不排斥或者贬低规范研究[15]。在语境论一章中,苏力做了一系列的理论预设和解释:这一进路坚持以法律制度和规则为关注中心(在这个意义上,它与职业法律人偏好的法律形式主义有一致之处);就态度而言,这种语境化一方面具有法条主义一般来说容易表现出来的对既定的具体法律制度的尊重;希望读者注意本文强调的是法律制度研究的一种进路,而不是唯一或最佳的进路,因此,提出这一进路不是对其他研究进路(包括法条主义进路)的否定与排斥,相反,它欢迎法律研究的其他进路和视角[15]。作者也对可能批评做了预先回应:合法性来自我们的感觉和需要本身;重视法律移植和模仿,但是不以此为目的,而作为理解并解决具体问题的途径;这一进路也就根本不是决定论或宿命论的;语境论是一种思考问题的方式。苏力一再说明,语境论并不否认其他法律研究方法,例如法条主义的方法在特定条件下的有效性和有用性,特别是对大多数常规时期的常规法律问题的有效性,这也就意味着,语境论了解并努力界定了自己作为法学研究方法的局限性。并且它还有其他的弱点:不适合分析当下制度或未来制度的精细设计;要渊博的知识,不纯粹或地道的使用;可能忽略某种法律制度在实践中扮演的多重角色,将制度角色简单化[15]。

正是意识到这种方法的弱点,我们也就不能指望有一种包治百病的径路和方法,才需要其他学科的研究进路以及法学的其他研究方法的补充[15]。毕竟,社科法学一直在强调,这只是法律制度研究的一种进路和方法,而且这种方法也不是一成不变的。霍姆斯说:就实践而言,人都注定是地方性的。法律不是某种不变的或者超越历史的现象,而是在不同的社会历史环境下建构起来的不同的经验现象[16]。因此,不同的时代有不同的问题,没有一种超越时空的普世理论,理论必然都是地方性的,法律问题的解决从来是具体的。哈特注定不能自圆其说,因为他试图要维护根本无法维护的东西,一种脱离了特定语境的“法”的定义,一种将法的概念视为普遍性的论题,而非地方化的[17]。并不是中国问题,而是各国自己的问题:哈特面对的是英国的问题,德沃金是美国的问题,哈贝马斯是德国的问题。搬运来的西方理论并不能完全适用中国问题,在时间维度上,哈特的理论也已不能解决今天的英国问题。忽略、忽视理论的经验基础,往往会无解、误用理论[18]。

所能借鉴的,只是成熟的研究方法,而研究材料是地方性的,这也是语境论的意义所在,即用先进方法分析地方性知识形成适合中国的理论。苏力之所以用“语境论”,恐怕也是为了要顺畅地进行范式转变,使其不像“经济学帝国主义”那么让人反感,而类似于“具体问题具体分析”那样令人容易接受[19]。如果换一个思路,就会发现法律移植论恰恰是法律形式主义的保护伞,它能忽视时间维度,而只谈论空间维度能凸显普适性。从认识论的角度说,地方性知识和普适性的一般命题的差别仅仅在于范围大小,不能把这作为反对地方性知识的理由[20]。这是因为:一方面,要判断什么样的司法判决可以对全世界来讲有最好的结果,这要求有哲学王或者上帝的推理能力,故判决必然是地方性的;一方面,扩大法系之间的差别是不合理的,因为各国面临的大部分的问题是一样的,尽管理由不一样,但结果是一致的。所以,这种普适性并不是法律形式主义所陈述的那些理由,而是在问题后边分享着一个强有力的经济学逻辑。陈先生将中国概念和法律移植相对立,并指出“无论是本土化主张或者现代化的看法,他们一定都是从属于法律移植这个基本的解释框架,所不同的,对法律移植本身的看法上存在差异,最终的胜利者都是法律移植”[13]。这种简单二元划分的意图,就是引出陈先生所认为的“不在移植框架内,能沟通法律与社会,并有效解释实在法的‘法律推理’”[13]。

四、全面客观何以可能

一种保险的中间立场,无论在什么地方,都是有吸引力的。保持客观性是一个不错的商标。形式主义认为,法理学可以客观公正地研究法律,就像自然科学研究自然现象一样。他们试图告诉我们,法律文本本身就具有客观全面的含义,只要阅读得足够细心,就可以发现这种含义。诚然,缺乏真实性绝对不会使理论无效,它是理论的必要前提条件。然而,一种只想忠实地在其假设中复制经验世界真实性的理论,绝不是真正的理论,这不是解释,而只是一种描述[12]。客观并不意味着符合事物的本来面目,因为没有人知道事物真的是怎么一回事[21]。同样的,法律也不可能因与“实在”世界相对应就成为客观的,无论法律具有什么客观性,这种客观性都出自文化的统一性,而不是出于形而上的实体和严格的方法论[7]。这意味着,客观性来自于司法判决的社会属性,而非认识论,中立本身也是一种立场的表达,这是一种需要付出的对价。由此可见,当《法律的概念》指出道德选择困境的存在时,其已暗含了实践主体可能并不接受“客观中立”的法律观念的思路[22]。所以,哈特退了一步表示:“法官是规则适用者,偶尔也是规则修订者和创立者”[23]。这就形成了空隙,而法律解释就是用来掩盖这种司法裁 量空间的遮羞布,它有时被认为是法律客观性问题的关键。这是因为,法律解释的最终目的,既不是发现对法律文本的正确理解,也不是探求对法律意旨的准确把握,而是为某种判决方案提出有根据的且有说服力的法律理由[24]。在一定意义上说,客观命题就是获得了在对立观点的人们的认同,即基于意见一致。

如果“客观性”是一个策略性的表述,那么“确定性”也未必不是回应社会麻烦的巧妙技术。法条主义对于不确定性是特别敏感的,因为关系到这个学科的“强有力”。然而,对于不确定性的关注,恰恰是基于对后果的考量,而不是基于“法律是什么”或“要求是什么”的考量。只不过,如果承认答案不唯一,那么就等于承认法律无力确定唯一的答案———法律是不确定性。法律形式主义者只能赞美作为法律技巧的“法律推理”:是精密研究的一个分支,是一个毫无疑问的确定性来源,是一套没有时空界限的规则,可以解决一系列的现实麻烦。事实上,法律推理是人为地制造一个唯一答案,并将其他可能的解答剔除。的确,通常情况下,法律推理可以得出答案,但在疑难案件处理上,形式主义就会辜负我们。作为一种先验的、高度理论的话语,对诠释法学最大的挑战就是解释力度的问题。或者说,过度地抽象、概括才是不确定性产生的根源。由于在疑难案件中,逻辑是无法作为判决的基础,因此法官就被迫依赖非正式推理方法。特别是类比推理被大大夸张了,成了一种既融贯又为法律独有的推理方法[7]。而在更深的层面,法条主义始终没能驳倒这样一个假说,即个人性的和政治性的倾向会影响到司法决定,为什么司法判决实际上不得不基于政策、政治、社会、价值甚至是偏见。尽管法律形式主义对社会科学或哲学等能指导判断的“渊源”没有多少兴趣,但却又期望法官能善断、智慧、有经验并成熟,这些恰恰与“逻辑人”的要求相矛盾。多种答案的对比选择,需要法律外部的资源支持,这正是形式主义无法融贯和头痛的地方。从法理学研究的最终效果来看,法律不是严格意义上的科学或者所谓的价值中立。任何人可能都是怀疑主义者,即使是诠释法学,也只是相信法律的确定性,而对法律是否良善持怀疑态度。如同波斯纳所总结的,人为理性的观点反映了因法律自主性之失落而产生的某种怀旧,而正确答案的观点则反映了因确定性之失落而产生的某种怀旧[7]。

能够全面地展现那些影响实践的要素吗?陈文也觉得这个设问过于幼稚。所以退了一步,问社科法学能否展现那些关键要素,并补充说,即使全面展示被替换成关键要素的展示,那些被忽略的次要要素也有可能会变成关键要素。陈文经过推理,最终得出“无论如何都无法全面展现”的论断,这种思考问题方式为我们展现了分析法学的独特魅力。然而,陈文的这个担忧并不是社科法学者所关心的,即社科法学并没有企图得出唯一客观全面的终极答案。实际上,疑难案件没有唯一正确的答案,只有好的回答和坏的回答[25]。全面客观不过是一种修辞,或者说是为了规避成本而使用的价值判断。进而,如果外部价值的多元导致了价值判断不中立或解释力的争论,那标准在哪里?本文认为是市场交易所产生价格决定的。因为内在价值本身无法去论证自我,“不证自明”只是逃避检验的托词。也就是说,要证明价值本身就必须有外在的参照标准,即需求的程度。从“外在价值”衡量,丝毫无损于该事物的重要性。同时,我们在做出决策时并不需要精确的计算结果,有时只需要比较出轻重缓急或者大致了解变化的方向就已足够。至于价值的重要性和选择问题,完全可以把选择权交给消费者,由市场需求决定。除非陈文想创造出一个完美替代———一个独立于市场和具体消费者的统一衡量标准。

如同“中国概念”一样,陈文所担心的并不是“中国实践”能否全面客观的问题,谁也知道这是一个理想主义的期盼。理论都是“拼贴和裁剪”的事实,所不同的只是演绎归纳的先后顺序,全面客观不过是一个噱头。陈文所担心的是:“如果将目光集中于案件背后那些社会性的事实因素之上,由此就会走上一条更为关注社会因素,而非既存法律标准的道路,可能司法判决的社会学或者社会科学式的考察就成为研究者唯一要关注的问题”[13]。简单点说,即法律推理会被忽视,法律的神秘感会消失。然而,假如分析法学自诩为一门科学,那么这种科学一定是能解决实际问题的,需要建立在实践的基础之上。所以,不仅要阐述它在理论上的正确性,而且要阐述它的实践中的正当性[26]。但这不是逻辑自洽就可以简单完成的任务,也不是依附规范主义所能安身立命的,而是一种无力改变的事实。显然,分析法学在不断地寻求一个能统摄全局的,又能蒙蔽人的谎言去弥补这种溃散。从现在看来,这个词是实践理由(实践理性)。陈景辉先生指出,“实践理由”这个概念以及由此带来的理性化的效果,正是避免因观念分歧引发社会分裂的基本条件[13]。在书中他做了进一步解释:在现在价值多元的社会,不能过于关注具体案件一城一地的得失,而是应当就其背后的价值多元问题做整体性思考,只有这样才不会发生社会离散的恶果;实践理由是提高法律推理问题的论证强度,而与具体的案件争议保持一个合理的观察距离;实践理由和法律推理这两个问题结合起来,法律推理就理性化了,社会分裂亦有机会避免[13]。基于此,外部视角的参与者的观点,就可以转化成参与者的实践理性,即可以作为一种内在视角考虑法律的后果。

可能是过于匆忙的缘故,他们并没发现实践理性的实用性或者本质主义的冲突与混乱。的确,法律是实践理性的,但并不如陈先生所设想的。陈书主张以审慎作为解决实践理性问题的办法,而实践理性又被理解为如何干事的指导,这里就有一个很深的嘲讽,不干事并不总是正确的答案。实践理性是一把双刃剑,如果审慎地反对做出政策的决定,至少也应该以同样的审慎来反对做出形式主义的判决[7]。即使我们持本质主义和基础主义的立场,也只能解决纯粹理性的问题,不能解决实践理性的问题,如果法理学纠缠于这些问题,对法律实践并没什么启发[25]。笔者猜想,诠释法学或许是想用实践理性这种堂而皇之的大理由,掩盖分析工具不足的羞赧。其实,法律作为实践理性,远不是要设立防线抵抗其他学科入侵法学,它隐含了要对一切可获得正当的确信的方法都保持开放,其中也包括经济学和政治哲学的方法。法律作为实践理性并不意味着法律就是一种独到的东西[7]。事实上,法律寻求的是一种正当化(合乎情理)的逻辑,而不只是或主要不是寻求一种发现的逻辑。

五、逼问休谟问题的答案

在第三个问题,“存在即为有效”的诘问上,陈文搬出了哲学史上着名的“休谟问题”。休谟在考察因果关系之后,提出了“归纳如何可能”的问题,即根据有限经验,我们如何能够归纳出一个全称判断的命题[27]。奥斯丁将休谟实然与应然二分的命题进行发挥,转化成了“实际存在的法”和“应当存在的法”的区分,这成为分离法律和道德的有效工具,也成为分析法学共同分享的一个方法论的基础。或许都是对形式主义的一种反动,所以陈文不假思索地将针对自然法学的“休谟问题”丢向社科法学,问“描述性和规范性如何做到两全”。但是,自然法学者之所以对于二分法没有还手之力,是因为它建立在一个比分析法学更为形而上的基础中。陈文忽略了所谓的“应然”和“实然”不过是一对相对的概念,相对于自然法学形而上的应然,分析法学是一种实然的状态,相对于社科法学描述性的实然,分析法学的本体论规范却不过是一种应然。陈文也忽略了,休谟问题的原本目的。

对于分析法学的批评和扞卫,都是围绕着规则效力的终极来源展开的。根据分析法学的精神,凯尔森否认了规定性陈述可以源自一个与事实有关的断言,即应然不可以源自实然。一个规范的有效性必须源自对另一个已被断定为有效的规范的推导,而这种无限的倒推最终被“基础规范”所回避。但基础规范是假定的而不是被证明的,前提条件是先验的,其不能被辩护只能被接受这一事实,并不能阻挡对它起源的探寻。正如康德形而上学中“物自体”不是经验世界的一部分,而是我们经验性理解的根基或前提条件,同样地,“基本规范”是法律体制的基础,但其本身不是法律体制的一部分[28]。正如一个房屋的蓝图并不是这间房屋一样。对于这个问题,哈特更为直截了当地表示,“最终‘承认规则’的存在只能是一个‘事实问题’,即‘接受’”[29]。如果凯尔森的理论是“没有必要之重复”,那么哈特本身对最终规范来源的事实妥协,也就间接证明了应然与实然二元划分适用的有限性。法律实证主义所坚持的应然与实然的分离只有在科学抽象的、专业化的法律职业技术的意义上才是可能的,而在人们的经验或者常识中是无法区分的[26]。故法律形式主义并不当然站在规则,也就是应然的立场上。退一步讲,即使创立一个全面的元规则体系,法官也不能翻开新的一页,并在某种程度上以严格符合元规则的方式决 定所有案件。急速变化的社会、经济和政治环境会很快打断这些规则与其适用的环境之间的联系[30]。实际上,这种区分只是为分析法学分离道德,找一个“合法的理由”,是其努力分析的结果。至于,法律怎样基于法律而建立,依旧没有答案。

科学有令怀疑论者信服的力量,而形式主义借用了科学的力量。兰德尔的形式主义者共同分享的一个谬误是,法律能否成立取决于它与数学相近的程度。换而言之,形式主义无须面对那混乱不堪的事实世界和感觉世界。形式主义的目标是要把知识同观察割裂开来,这种欲求很顽固。尽管,这使得法律规则的制定更为经济。但在规则层面,形式主义或许忘记了,他们也是一种归纳,而且是比社科法学更为简单的归纳。如果基于这一点,那么休谟“归纳何以可能”的问题,也就问向了他们自己。“二分法”人为地划定了一条鸿沟,使得归纳不能够自洽,分析法学被自我否定掉了。同样,这使得“事实与价值二分”的方法论本身也有了一个内在的紧张:一方面,分析法学主张不包含价值的客观的描述,在另一方面,这种描述本身已经不自觉地包含了一个价值倾向,一种理想的“应当”[26](P.49)。哈特所谓的最低限度的自然法或者普遍道德原则不过是一些“事实”,而不是“价值”,在坚持“事实”与“价值”分离的现代立场上,他坚定地站在“事实”之上,甚至将“事实”作为“价值”的基础[26]。在大多数情况下,实然与应然之间的距离没有形式主义想象的那么远,法理学上的许多问题都人为地放大了。况且,如果完全按照休谟的思路,那么一切科学理论都是猜想而且没有任何归纳是可靠的。进而,如果连科学的确定性还没有确立,那么也不能指望用科学作为法律确定性的基础了。

说到底,休谟在指出我们不该习惯于再将“应该是什么的陈述”与“现在是什么的陈述”混为一谈的同时,并没有解释这两者间的重要区分。全称判断涉及一个成本问题,早在柏拉图晚年时已经承认“哲学王”不可能存在。实然判断上升为应然判断的结果是:降低了判断的精确度,但同时也降低了判断的信息传递成本。也就是说,判断的表述成本与判断本身的精确度常常是成正比的,当追求精确的信息传递成本超过了追求精确的预期收益的时候,归纳概括或模糊判断就是合理的[31]。基于以上分析,休谟问题,即“归纳如何可能”或者“用实然推导应然”的问题,就得到了一个经济学的合理解释。所以说,在陈文“吃面条”的例子中,大部分河南人吃面条是可以归纳出河南人爱吃面条的特点。而疑难案件的无法解决,就是一个错误风险,即归纳的例外问题。陈文将第三种无法解决的疑案漏洞,归结为转型期的特点,而不是形式主义自我标榜的“应然”,是因为解释方法的无力所导致的。其实,对“法律是什么”和“法律应该是什么”这样一个法理学元问题没有一个唯一正确的答案,不同时代、不同地域的学者对这一问题的回答必然包含了他们不同的价值观,包含了他们对各自所处的时代,所在的国家或城邦的基本问题的观察和思考,因此,他的回答必然是地方性的、有限性的[3]。西方各学派的体验只能作为参考或者说是信息资料库,而不是真理。

实际上,陈先生也认为应然与实然之间并没什么鸿沟,只不过能弥合二者,兼具描述性和规范性的,是诠释法学自己而已。当然,这一点在陈文中自是不能明说的,但其潜台词却在《实践理由和法律推理》一书中找到了明确的表述。书中对只有“描述所在实践”一条路,其他路都无法反映实践的真实情况极为不赞同:如果与描述性对立,就会被称为理想化,被扣上不证自明、先验、远离生活、缺乏现实解释力的纯理论的帽子,这是十分不利的。陈先生认为,分析法学并不排除外部性的因素,只不过这些因素是附属,不能对等而坐,分庭抗礼。也就是说,概念可以涵盖外部性,即世界上没有一个能超越分析法学所构建的体系的学派存在,任何事情都在其统摄之下。所以,陈先生提出了描述性和理想化之外的第三条道路,这就是以概念分析为中心的“抽象化方式”。陈书进一步展开说:抽象化和理想化是不同的,抽象化会有检验和检验的标准,或者说,描述性有抽象化的特征(在这里,陈先生实际扭捏地承认了描述性的作用,只不过涵盖在“抽象化”这个新词下);所不同的是,“描述性研究”以对法律实践的考察作为先导,而“抽象化研究”则以基本概念的构造作为理论的起点,故描述性受制于实践;“抽象性研究”不但可描述实践而且构造了法律实践,并能预测未来,过去现在未来,都是大理论框架的具体显现[13]。陈先生认为如果这样的话,理论已经成为实践当中一个重要的组成部分,或者说理论参与实践了,混同在一起。

结语:寻求实用主义的开放心态

融贯的立场是陈文所追求的。基于不破不立的传统,陈文批评“法律和社会科学”的中国概念、不能全面客观和用实然推导应然的三个论点,不过是陈文所推出的法律推理、实践理由和抽象化研究方式的一场理论预演。而“一场注定失败的悲剧”的绝对化修辞结论,可能也不过是虚晃一枪,卖了一个破绽,引诱更多的人加入这场无休止的概念沙盘推演中。一种超越具体社会条件和语境的抽象法学,如果在一个发展极其缓慢的社会,例如中国古代,也许可以做这样的假定[32]。现如今,已不存在一个统一的法学理论知识,也不存在用一种法学理论一统法学江山的可能性。如果有人或明或暗地坚持,那其实是一种本质主义的想法,也是一个神话。因为作为学术研究而言,没有哪一种理论能够解释具体现象的每一方面[9]。或者说,不完全研究正是学术的魅力所在,没有放之四海而皆准的,如果真能穷尽,那么学术的使命也完成了,学术可以终结了。分析法理学的中心任务不是,或者至少不应该是回答“法是什么”,而是证明这个问题的无意义,因为它只会引起混乱[17]。法律是人遵守的,而不是几个理论家的游戏,如果法律连法学都不能突破,又怎样期待被人信仰。同时,中国法学只有认真研究如何合理地解决本国的现实问题,才能真正走向世界[33]。在面对社会问题和纠纷时,社科法学似乎更能满足复杂性的需求。社科法学可以批评诠释法学过于封闭,但后者却可以自成系统地给出绝大多数法律问题的答案[10]。陈文所提出的交叉法学过于强调本学科的批评,是很值得注意的。尽管饱受“摧残”,法条主义却仍然是法院关于司法行为的“官方”理论。但需要指出的是,正因为有“形式正义”和“实质正义”博弈的存在,即便罢黜百家,也绝不是唯形式主义独尊。

所以大而化之的批判,没有多少价值,不会有结论。用胡适先生的话说,少谈点主义,多解决些问题。开放的,非中心化的自由竞争,是优胜劣汰的过程,其成果完全可以交给市场检验,因为社会科学有实践来保证分析的有效性。换句话说,是金子总能发光。自话自说的研究并不能为现实提供有益的帮助,有价值的标准是“买家”的接受程度。同样,个人的学术评价,必然有片面性,甚至事后看来自己也认为是错误或意气用事。然而,即使是片面的,如果能切中要害,也能引起人们的思考。本文对陈文的商榷,并不是想挑起更多无谓的座次争论。而是希望用开放的心态和视角去审视法理学。外部视角和内部视角没有高下之分,只有观察者的位置不同,当然全景观测更好。新兴的社会科学传统由于拥有大量的基于人性假设的分析工具,不仅能够检测法律的实施效果,还能够预测和控制法律的效果以及人们的行为,更重要的是,这种分析还能得到检验,能够被证实或者证伪[3]。这种看起来破坏法律自主性的做法其实会巩固法律在知识体系中的地位[25]。所以,毫不夸张地说,纯粹的道德哲学家已经很少了,法学已经发生了一场革命性的变化,即使还在坚持传统路径的学者,也开始吸纳其他科学的知识来提高分析的解释力度。陈文试图用新词涵盖更新的研究成果的做法,正说明了这一点。

实际上,形式主义和现实主义的纷争,可以用一种实用主义来调和。或者说,实用主义可以超越这种纷争,瓦解实证法和自然法的分立。形式主义可以成为实用主义者的策略,而不仅仅是修辞[28]。实用主义是一场革命,而不应该作为一个并列的流派。实用主义会强调科学的优点(思想开放、不尚空谈的探索),重视研究过程而不是研究结果,它喜欢生动性而讨厌停滞,不喜欢没有实际差别的区分。换言之,它不喜欢“形而上学”,它对任何研究领域里发现的“客观真理”都充满疑 虑,也无意为自己的思想和行动建立一个充分的哲学基础,它喜欢实验,不迷信神明信条,并且在谨慎的范围内更情愿通过与往昔保持连续来塑造未来[7]。所以,它也不强迫人们信仰和遵从它,因为也没有什么信条。它只是将问题更清晰更真实反映出来的一种径路。没有所谓永远的敌人,最大的敌人就是我们自己。从实用主义的角度说,当法律运用社会科学分析问题成为常态的时候,困扰陈文的“法律和社会科学”运动就会自我消散,这正是这场运动的价值所在,是成功的而非失败,所谋求的是提供启示而非永恒的地位和根基。

注释:

[1]司马迁:《汉书.司马迁传》,“报任安书”。

[2]司马光编着:《资治通鉴》,中华书局1997年版。

[3]刘俊文点校:《唐律疏议》,“名例篇”,法律出版社1999年版。

[4]阮元校刻:《周礼·秋官.小司寇》,载《十三经注疏》,中华书局1980年版。

[5]高潮、马建石主编:《中国历代刑法志注译》,载《晋书·刑法志》,吉林人民出版社1994年版。

[6]《二十五史》,载《北史·李惠传》,上海古籍出版社1986年版。

[7]李林甫[！]等撰,陈仲夫点校:《唐六典》卷六,中华书局1992年版。

[8][奥]阿尔弗雷德·阿德勒着:《儿童的人格教育》,彭正梅,彭莉莉译,上海人民出版社2011年版。

[9]程灏、程颐撰:《二程遗书》卷五,上海古籍出版社1992年版。

[10]阮元校刻:《论语·学而》,载《十三经注疏》,中华书局1980年版。

[11]戴震:《孟子字义疏证》,中华书局1985年版。

[12]阮元校刻:《春秋公羊传·庄公三十二年》,载《十三经注疏》,中华书局1980年版。

[13]阮元校刻:《论语·子路》,载《十三经注疏》,中华书局1980年版。

[14]刘俊文点校:《唐律疏议》,第345、346条,法律出版社1999年版。

[15][美]富勒着:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2007年版。

[16]高潮、马建石主编:《中国历代刑法志注译》,载《旧唐书·刑法志》,吉林人民出版社1994年版。

[17]王明德撰、何勤华等点校:《读律配觿》卷一,法律出版社2000年版。

[18]马建石、杨育堂主编:《大清律例通考校注》卷首,中国政法大学出版社1992年版。

[19]章学诚、刘公纯点校:《文史通义·书教》,中华书局1956年版。

[20]阮元校刻:《周礼·秋官·士师》,载《十三经注疏》,中华书局1980年版。

[21]刘俊文点校:《唐律疏议》,“断狱律”,法律出版社1999年版。

[22]田涛、郑秦点校:《大清律例》“刑律.断狱下.检验尸伤不以实条”,法律出版社1999版。

[23]薛允升着,黄静嘉点校:《读例存疑》卷二十六,中文资料研究中心研究丛书,1970年版。

[24]田涛、郑秦点校:《大清律例》卷二十三,“刑律.贼盗律上·强盗条例”,法律出版社1999版。

[25]田涛、郑秦点校:《大清律例》卷九,“户律·田宅·盗卖田宅”,法律出版社1999版。

[26]杨一凡、徐立志主编:《历代判例判牍》(第1册),中国社会科学出版社2005年版。

[27]刘海年、杨一凡主编:《中国珍稀法律典籍集成》(第一辑第2册),社会科学文献出版社1994年版。

[28]襟霞阁主编:《清代名吏判牍汇编七种》,台北老古文化事业股份有限公司2000年版。

[29]汪辉祖、蒯德模撰:《病榻梦痕录———双节堂庸训吴中判牍》,江西人民出版社2012年版。

[30]阮元校刻:《周礼·地官·大司徒》,载《十三经注疏》,中华书局1980年版。

[31]郭沫若:《两周金文辞大系考释》,科学出版社2002

年版。

[32]阮元校刻:《论语.颜渊》,载《十三经注疏》,中华书局1980年版。

自律能力论文篇4

    ——与陈景辉先生商榷

    关键词: 法律与社会科学;中国;全面客观;应然与实然

    内容提要: 法律中社会科学知识的广泛运用破坏了诠释法理学所构筑的“完美“体系。《法律与社会科学研究的方法论批判》一文通过方法论的绑定批判,导致了对法律和社会科学的一种非典型性误读。法律和社会科学不是一种学术进路,而是许多进路的粗略总称。其共同特征是,用社会科学(主要是经济学和社会学)的方法去揭示被传统法学的概念和教义遮蔽的法律背后的问题和逻辑。

    “法律和社会科学”,即用社会科学(包括经济学、社会学、人类学以及认知科学等等)的方法研究法律问题,本以为其有效性及合理性早已毋庸置疑。但陈景辉先生的新作《法律与社会科学研究的方法论批判》一文(载《政法论坛》2013年第1期,以下简称“陈文”),却基于“所有类型的‘中国概念’均不具备使得中国实践特殊性的主张得以成立的能力、所有描述中国实践的努力必然会运用价值判断、由于应然与实然之间不能相互推导”等三个方面的分析,得出了“法律与社会科学的学术努力,从一开始就是一场注定失败的悲剧”的惊人论断。尽管有辨识能力的读者阅后都会置之一笑,但陈文洋洋洒洒数万言,或多或少,还是可能会给人们(特别是学生)造成一些误会或困扰,故而有必要做出回应和澄清。笔者试图顺着陈景辉先生的三个论据,对这个问题进行简要商榷和分析,并试着理顺一下法学研究(尤其是法理学研究)的可能走向。

    一、“悲剧性”结论的缘起

    陈文开篇便指出,中国法学开始出现了分殊化的讨论,围绕着“法律是什么”的问题,可以笼统地分为两个基本的研究取向:经验主义与规范主义,并通过注释进一步解释了规范主义的两个子类别。随后,陈文便将问题做了转化,把“法律和社会科学”的研究径路等同于经验主义,而把“规范分析法学”的研究径路等同于规范主义。这种替换和研究方法的划分,巧妙地将法律和社会科学对立起来,并将形式主义的法哲学隐藏在了以规范为主导的部门法大旗之下,“法律与社会科学”瞬间被孤立了。然而,本文所要商榷的对象,恰恰不是所谓“规范主义”(因为规范主义或者教义学本就是法学研究,尤其是部门法研究的主要方式,所以本文对规范主义并不抱有敌意),而是陈文注释中划分的第二个子类别,也就是被隐藏起来的法律形式主义,那些只关注规范分析的法理学者或法哲学家。进而,文章有必要重新界定一下陈文所代表的利益,还原一下问题的本来面目。

    法律形式主义,也称为概念法学、分析法学、诠释法学或者法条主义。在这种法理学路径中,法律是一套独立的、完整的、封闭自治的规则体系,它否认法律与道德的必然联系,认为法律和政治一点瓜葛都没有。法律就是法律,法律是一幅令人赞叹的精致图画。法律要强调权威、修辞和传统,其在社会中的作用被赞美乃至夸大。因此,他们把所描述的东西当成了真实存在的客观实在,形成了关于法律客观实在和政治中立的法学神话之永恒性[1]。司法判决可以从一系列自然、简单、不言自明的概念和规则,通过逻辑推理找到唯一正确的答案。审判过程也被理解成为一种纯粹理性的、演绎性的、从概念出发、用概念评判的过程。这使得墨守成规避免了创新的风险,“一刀切”也省却了“具体问题具体分析”的麻烦[2]。由此,他们强调法律职业的而不是法律知识的共同体,并严格区分应然和实然。法学家的任务就在于识别法律和分析法律,即“法律是什么”,而“法律应当是什么”这个问题根本不属于法理学的范围[3]。

    法律和社会科学并不是最近几十年间学者的创新,19世纪末20世纪初的法理学变革就已经开始打破两者之间的学科藩篱[4]。20世纪以来,人们无法回避的一个现实是,科学技术的发展所带来的螺旋效应,自然科学地位的上升,尤其是心理学和脑科学的发展,使得社会科学兴盛异常。这些学科与法律问题联系起来,且力度增强,学科交叉成为常规,而不是例外。相反,法律人自我解决法律问题的确信却在减弱。随着法学显学地位的形成,学生质量的提升,来自于内部的质疑也越来越多。正因为如此,法律人怎样做出使人信服的解释就成为最大的问题。而霍姆斯“法律的生命不是逻辑,而是经验”的论断为这场革命提供了新的智识资源和路径。他在《普通法》进一步解释说,“为了达到这个目的,我们需要逻辑,因为一个协调一致的体系需要一个确定的结果;但这并不是全部,时代的要求,主导的道德、政治理论,对公共政策的直觉,甚至法官与公民之间共同的偏见等种种自觉或不自觉的因素,在决定人们所应该服从的法律规则时,比三段论发挥着更大的作用”[5]。随着这些心态的变化,行为科学逐渐升温,开始更多地关注人性,并对人类的本质和道德抱着相对主义的看法,认为国家或个人都可以进行一种经验主义的研究[6]。一系列的进展似乎是对霍姆斯在《法律的道路》中所做预言的阐明和延伸,“理性地研究法律,时下的主宰或许还是白纸黑字的研究者,但未来属于经济学和统计学的研究者”。这种外部性视角,成为分歧的变奏,最终走向了一次真正激进的对形式主义的反叛。

    作为法律形式主义者的唯一必要条件就是,绝对确信自己的前提以及从前提推出结论的方法[7]。继续垄断的地位,续写哈特时代的辉煌,恢复法律的自主性,是这些理论家们共同的愿望。然而,并不是法理学“无王”的时代,导致其风光不再。而是因为他们在理解和解释现代社会方面表现得不怎么样,在指导和预测现代的法律实践方面更是无法胜任。如果在以前,道德哲学家还能起到一点统合世界的作用,那么面对现在价值多元的冲突,对于解决千头万绪、矛盾重重的社会实际问题无异于痴人说梦[3]。法律形式主义者所采取的只能是鸵鸟政策,从概念和逻辑的自洽和精致中寻求些安慰,给出永远正确但永远没有什么用的答案。他们声称理论完美无缺,无懈可击,如果还有问题的话,只是你们不会用而已,就这样难题留给了司法实务部门。鉴于此,在法学理论中,所有用外部性知识干扰法律逻辑体系自洽的做法,都是不可饶恕的。或者说,只有把它从其他学科,特别诸如道德哲学和经济学这样一些深奥、充满意识形态或两者兼备的学科依赖中解救出来,才能拯救法律[7]。在完成与道德划清界限的任务后,诠释法学将目光转向了“法律和社会科学”。

    经过三十年的发展,法律的地位已经在中国确立,以逻辑为主导的法律本体论主题似乎接近穷尽。如果不能找到新的清理对象,继续进行“法”的界定工作,可能面对精致的概念体系,诠释法学自身也没有什么大事可做了。进而,陈文提出“法律与社会科学是一场注定失败的悲剧”的论战口号,也就不难理解了。在陈文看来,法律的纯粹性始终是法理学问题的成人礼,证明血缘正统性是一个紧迫的任务。所以陈文并不掩饰自己的野心,声明谋求“不可撼动的优势地位”,“试图通过对法律与社会科学研究的方法论进行足够的理论反思,来间接证明规范分析法学的优势地位”[8]。然而,火药味十足并不意味着底气十足,陈文解释说,间接证明不涉及具体问题的实质主张,只为了揭示其方法论上的实质问题。但恰恰是这种前提预设,陈文潜在地回避了两个不利因素:一是形式主义本身将不出场,文章采用单向性的讨论和间接证明的办法,这样便有效避免了暴露形式主义的缺陷;二是陈文中也承认的“‘法律和社会科学’很可能在特定问题的实质主张上是正确的”的问题,用理论反思可以回避具体问题的分析推敲,从而转到了形式主义最为擅长的方法论上面来。

    二、方法论的绑定批判

自律能力论文篇5

    法理学中对法律行为效力的研究是很薄弱的，是什么原因促使了我们法理学界对法律行为效力问题的漠视？这一问题的症结在于民法帝国主义的影响与我国法理学界的封闭性、研究的滞后性。

    本文希望能在现有的法理学视野范围内为法律行为的效力研究找到可以依靠的理论基础，而法律的效力正是这一理论基础。

一、问题的提出

笔者对国内现在流行的法理学教材和专著 [2]进行了细致的考察，发现这些教材或专著在研究法律行为方面要么只字不提，要么研究的非常少。法律行为制度是一个相当丰富的法律领域，为什么国内这些专家学者对于此问题会有这样的态度，是由于国内学者的学识水平不够么？可是，我们所看到的撰写法理学教材或专著都是国内公认的最有权威的人士。那么是由于法律行为制度本身的原因么？因为法律行为制度本身的属性与法理学的本性相排斥么？如果是的话，那么法理学与法律行为制度为什么会相互排斥呢？对于以上一连串的疑问，我们试图想通过某一个切入点来发掘这些问题背后所隐藏的真理。那么，这个切入点是什么呢？耶林说过，没有法律效力的法律规则是“一把不燃烧的火，一缕不发亮的光” [3]，因此，法律的效力是法律秩序的核心问题 [4].那么，我们来试着从法律行为的效力问题入手来揭示法律行为的效力与法理学的关系，进而指出法律行为效力研究当中存在的困难，从而找出困难的解决办法。并希望能对法理学上法律行为制度的研究，有所帮助。

二、研究法律行为的效力的意义

从法理学的角度来讲，研究法律行为大体上有两种意义：理论意义和实践意义

（一）理论意义

1、研究法律行为的效力是由其在民法当中的核心地位所决定的。法理学作为法律科学的一般理论，它的研究对象必须对部门法学的制度建立，理念贯彻提供理论指导。民法作为市场经济的法，其与人们日常生活关联程度的密切性，是不言而喻的。那么，法律行为作为民法的核心制度也是最有特色的制度，法理学应当对它的存在有所反应，并且也必须对它进行研究。

2、对于立法者而言，充分理解法律行为的效力，有利于法典的完善。笔者在后文会谈到，我国目前的立法多关注的是法律的应然效力，而对于法律的实然效力、道德效力研究不够。于是，就造成了我国立法过程当中许多法律理念的流失。比如，我国行政立法当中公共参与理念的丧失，在很大程度上是由于立法者制定法律之时没有对法律的实然效力作深入研究，即使个别立法者依靠自己良好的法律素质，也考虑到了法律的实然效力，可是却没有法律实然效力的反馈途径，没有从制度上解决法的效力的反馈问题。而没有从制度上构建好这一反馈途径，恰恰是因为我们对法律行为效力研究的不深入。

3、法律行为作为法律事实的一种，其对法律关系理论的重要性是勿庸置疑的。对法律行为进行深入，细致乃至详尽的分析和研究，必然会促进法律关系理论的发展。进而从结构上丰富法律关系理论体系，从内容上充实法律关系理论。

（二）现实意义

1、对于当前制定当中的民法典而言，充分研究法律行为的效力，对于完善民事法律行为制度，贯彻民法的私法理念，理顺民法典与其他法律部门的关系，有着重大的现实意义。民事法律行为作为法律行为的具体表现，对法律行为效力进行深入研究，势必对民事法律行为带来丰富的指导思想。从更深层次促进民法典的完善和发展。

2、有利于贯彻法律的诸多价值和理念。法律行为的效力理论，包含这丰富的法律思想和理念。对于当前的立法而言，充分的法律行为效力理论的研究，无疑对于提高立法者的素质，提高立法的质量，增强司法者的法律意识有着巨大的促进作用。立法者，司法人员如果对法律行为的效力理论有充分的知识，那么无疑对于法律理念的贯彻和推行具有无可替代的作用。从而为建设法治社会，构建和谐的人文、法律环境作出更大的贡献。

三、我国目前法律行为效力研究的尴尬境地

正如笔者在文章一开头所讲的，目前国内法理学的研究，对于法律行为的效力来说是相当的薄弱的。可以毫不客气的说，在中国的法理学家当中，还没有一个人对法律行为效力的研究能做到，可以从部门法理论当中将法律行为效力理论提炼出来，就是说，还没有人能概括出法律行为效力的一般理论。那么，这种尴尬的境地对于法理学者又意味着什么呢？这种状况怎么就使得法律行为效力的研究陷入了十分尴尬的境地呢？笔者认为，应从两方面来分析：

（一）法律行为的法理学定义要求其具有法理学的气质

有法理学者将法律行为定义为：“指能发生法律上效力的人们的意志行为，即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动 [5]”。有的法理学者认为：“法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语 [6]”。有的法理学者认为：“法律行为就是法律所调整的、具有法律意义的行为 [7]”。也有学者认为：“法律行为乃基于意思表示，而发生法律上效力之行为也 [8]”。也有学者认为：“具有合法权能的人所做的、能够产生特定法律后果的或产生法律上可能且允许的后果的意思表示或意愿宣告 [9]”。从以上这么多的定义当中我们很容易发现，正如李龙教授指出的一样“我国的法学家尤其是法理学家是在广义上使用法律行为的概念，基本上都把法律行为解释为能发生法律效力的人们的意志行为或由法律所调整、能发生法律效力的行为 [10]”。

很显然，法理学上的法律行为的定义，表明法理学家迫切的想把法律行为提高到一般理论的高度。这样，才能让法律行为制度纳入到法理学的研究视野当中。可是，我们回过头来看看，所谓的法律行为的通说定义（法律行为是有法律意义的行为），根本做不到这一点。法律行为的通说定义根本没有说明任何问题，这种定义根本解决不了任何的实际和理论问题，也没有提供出法理学可资利用的手段来指导具体部门法，而且该定义看起来除了同义反复之外，还有着耍赖皮的嫌疑。这种赖皮就是：明知道我不能把法律行为制度提高到一般理论的高度，仍耍赖把法律行为纳入到法理学的研究当中，而且煞有介事的说法律行为制度是法理学当中重要的领域。那么法理学家为什么，这么想把法律行为制度的研究纳入到法理学的研究当中来呢？我想只有一种解释，那就是民法帝国主义 [11]的影响。由于民法帝国主义的影响，使得莫多的法理学家把罗马法视为人类有史以来最完备，最伟大的法律。的确，民法以及与民法有关的理论经过了数千年，经过几十代甚至上百代人的不断加工完善，以致每一个法律人从内心来讲，都自然不自然的生发出对它那种天然般的纯真崇拜，因此对民法及其理论深信不疑。对民法的具体制度也由于对民法的情感而有特别的依恋。民事法律行为制度，被誉为民法上的一颗明珠，被萨维尼以来的众多法学者推重备至。它所代表和维护的人文主义精神，对人的终极关怀，对人性的最大范围的张扬，至今在法学者心中还不住的激起对真善美的热切追求。那么，就难免我们现在的，不仅法理学者，还有民法学者，甚至行政法学者会对法律行为制度产生如此深厚的情感，以致缺少了法律行为制度的研究，就会认为法律本身就不完满了。

（二）法律行为的内涵却要求法律行为的民法品质

就像前边所提到的，有的法理学者是从意思表示给法律行为下的定义，其引用民事法律行为制度概念和技术的意图，是显而易见的。那么，除了上文提到的民法帝国主义的影响以外，这些法理学者为什么非要引用民事法律行为制度的概念和技术来描述、定义法理学意义上的法律行为制度呢？因为法律行为制度的核心部分，也就是最最有特色的部分是意思表示。意思表示对于法律行为制度来讲是最基本的要素，也是法律行为制度的生命力、魅力所在，而意思表示的研究，必须借助于民法上意思表示的理论。因为，首先从民法和法理学产生的先后时间上来说，我们认为，先有民法而后才有独立意义上的法理学，因为法理学是关于法律的一般规范，法理学的研究以部门法的研究为基础，所以，民法上的意思表示天然的有一种先入为主的运气和历史必然性。在研究民法上的意思表示之后，再进一步抽象出更为一般意义上的意思表示，从而完成意思表示（也就是法律行为制度）的法理学构造。那么，意思表示就肯定会残留许多民法的理念，从而在外部容易生发出民法的品质。

综合以上两部分，我们认为，目前法律行为效力研究的尴尬境地是与法律行为制度研究的尴尬境地是分不开的。这种尴尬是由于：一边法理学家提不出具有基础性的法律行为的一般理论，不能把它提升为法理学研究的范畴，但是却一再声称法律行为是法理学研究的当然领域；另一方面，法理学家若真要研究法律行为制度及其相关的法律效力等问题，就不可避免的绕不过对民事法律行为的研究。换句话说，就是欲剔除民事法律行为的影响，建立法理学上的法律行为制度，在方法论及内容上又不得不以民事法律行为为蓝版。这种互相矛盾的状况，直接导致了目前我国法律行为效力研究的尴尬境地。

四、探求法律行为效力的研究进路

固然，我国法律行为效力研究进入了很尴尬的境地，但是这丝毫不意味着我们就应该停止对法律行为效力的研究。只不过我们应该转换思维，从不同的角度来探讨。从而尽可能的揭示出法律行为效力的真实面目。我们认为，应该至少从两个方面来进行我们的研究和思考。

（一）着重探讨法律行为的效力来源。

关于法律行为的效力来源问题，本文不想展开对法律行为效力来源的具体的多层次的研究，而是想说明法律行为效力来源的理论。目的仅仅是给大家提供一个研究的方向，至于方向下有关的具体问题，每个人都可以有自己的观点，有自己的结论。也就是说对于法律行为效力的研究是开放性的，没有最终结论的。笔者只是想让大家明白，对于法律行为效力的研究要从哪些方面入手，要研究的都是哪些领域。效力来源只是个研究方向。

 

目前我国法律学者还没有对法律行为的效力来源问题作出来实质性的研究成果。而民法意义上的法律行为的效力来源，已经有学者在探讨了 [12].只有越来越多的学者参与到这个问题的讨论当中来，法律行为的效力来源问题才能得到更深层次的探讨。

（二）着重分析法律行为效力的种类

我们通常理解的法律行为效力的种类是指无效、效力待定、有效、可撤消可变更等等。这种分类只是从效力的外在形态来分析，而且这种分类明显的带有民法学的气质。当然，在法理学中对于法律行为效力的讨论可以作出如上分类，只是，我们是不是还有其他的分类，而且那样的分类更有助于我们研究法律行为的效力？法律行为的效力种类就只有无效、效力待定、有效和可撤消可变更么？有没有其他的什么标准来对法律行为的效力作出新的分类？笔者对西方法理理论考察后发现，对于法律效力而言，他们通常都将法律效力分为“应然效力”“实然效力”“道德效力” [13].那么我们不管这种分类能否穷尽所有的法律效力类型，对于我们的研究来讲，真正有帮助的是他们研究的视角，是他们研究的方法，而不是他们具体研究的结果是否与我国的政治意识形态冲突。同样的，法律行为的效力也可以研究他们的应然效力、实然效力、道德效力。而且这种研究有部分学者已经走出了第一步 [14].

综上所述，我们认为，对于法律行为效力的研究应当从效力来源和效力种类来进行。而且唯有这样才能进一步推动对法律行为效力更深层次价值的揭示，才能发展、完善法理学意义上的法律行为制度。

五、法律行为的效力＝法律的效力？（一种可能的出路）

对于我们法律人而言，根据一般的法理素养会认为法律的效力和法律行为的效力不可能等同。因为，法律行为是法律的一个下位概念，也就是说法律包括了法律行为制度的所有内容。说法律行为的效力等同于法律的效力有以偏盖全之嫌，而且持这样观点的人往往还不在少数。但“真理往往掌握在少数人手里”而且人类的文明、历史发展一再地证明的确如此。笔者认为法律行为的效力其实就是法律的效力。理由如下：

（一）是法律的调整对象的客观要求

法律是调整人们行为的规范体系 [15].那么很显然，人们的行为是法律的调整对象。根据法的定义，并结合概念和语言使用的习惯来看，在不同层次上，法可以被理解为具体的法律规范，也可以被理解为法律规范组成的体系 [16].也就是说，法和法律规范是相同的事物，具有相同的性质和特征 [17].由此，我们说法律规范的效力也可以称为“法律的效力” [18].

法律的效力其实质就是指法律对人们行为的拘束力，不论这种拘束力来自哪里。而在实际的法学研究中，我们往往研究这种拘束力的来源问题，以至于出现了很多种关于法律效力的理论，而且，这些理论很多情况下是相互排斥的。例如，凯尔森认为法律的效力来自于“基础规范”，然而这种基础规范的效力又来自哪里？凯尔森认为基础规范是不证自明的具有效力，它的效力来自它本身。显然，他的这种学说有欠说服力。它最终导致了把效力来源归于上帝或更高的抽象意义上的某种不能认知的事物，从而陷入了不可知理论的窠臼。哈特认为法律效力来源于承认规则。自然法学派认为法律的效力来源于自然、理性、上帝等等。我们在这里无意于探讨法律的效力来源问题，正如德国著名学者霍恩指出的，“有关法律效力的理论主要是关于人们遵守法律的理由” [19].我们的目的在于说明法律的效力仅仅是对人们行为的拘束力，是人们的行为在法律视野范围内的存在。换句话说就是，人们的行为在法律上有意义的描述。回过头来，法理学界对法律行为的通说是：法律上有意义的行为。我们很容易就看出，法律的效力问题与法律行为问题是同一个问题，只不过是同一个问题的不同表述。法律的效力是从立法者的角度确认或认知法律行为，而法律行为的效力则是从守法者的角度来表述法律行为。从本质上来说，两者没有什么区别。虽然，法律的效力和法律行为的效力具体的研究内容和范围有所不同，但两者都可以统一于人们的行为，统一于效力问题。

（二）是法律行为效力研究现状的客观需要

前文已经提到了，我国法理学界对于法律行为效力研究的尴尬境地。这种尴尬境地的出现，是由民法情感和民法帝国主义的交叉作用产生的。但是，其间还有一个更为深层次的原因就是，法理学界还没有找到法律行为制度的一般理论，还没有找到沟通法理学与具体法律行为制度的桥梁。那么这种桥梁在哪里？通过对法理学研究范围和研究基点的分析，我们认为，法律的效力领域就是连通法理学与法律行为效力的桥梁。当然，效力领域并非唯一的桥梁，只不过是，我们认为在当下研究法律行为效力问题的一个出路而已。

六、结语

我们认为，要想在法理学视野范围内研究法律行为制度的相关问题，就必须总结出能够指导具体法律部门法律的具有一般意义的法律行为制度。如果，法理学上的法律行为制度根本不能指导部门法，那么它就失去了存在的价值。换句话来说，就是法律行为制度不应当纳入到法理学的研究范围当中。但是，法律行为制度研究领域及其成果的缺失，并不能阻碍我们对于法律行为效力问题的研究，因为法理学虽然在法律行为整体制度研究方面存在着真空状态，但是法律效力的研究却有着深厚的理论基础。即使国内学者没有提出什么完整的法律效力的研究成果，但是国外有相当一部分成果是可以拿来用的。特别是在改革开放的今天，我们就更应该以开放的姿态来研究法理学。

具体到本文的论题，我们认为应注意以下几个方面：

（一）尽快建立我国本土的完整意义上的法理学，也就是说建立我国的法理学科学，这种法理学应当包括了一切法律领域的所有一般理论问题，不能存在一般理论研究的死角。然而目前受到民法帝国主义的影响，特别是在当下，人们的普遍热情都投入到了“制定一部二十一世纪最科学的民法典”当中去，就更应该提防民法帝国主义的负面影响。我们一定要谨慎对待部门法的研究超越法理学研究的状况，否则，我们的法理学就会有被部门法研究侵蚀、包容的危险。所以，当下，特别要排除民法帝国主义在法理学领域当中造成的不适当影响。

（二）仅仅就法律行为的效力问题，我们认为，要想在法理学范围内研究此问题，可以通过把法律行为的效力等同于法律的效力来实现。也就是说要用法律的效力领域内的丰富的法律思想，来指导具体部门法律行为制度的建立。虽然用这样的思路来研究法律行为的效力，仍然会存在很多问题，但是，最起码，它是一种当下法理学研究此问题的一种思路。一种思路无所谓好坏，关键是看我们能否用这样的思路来解决理论和实践当中的问题。

「注释

[2]这些教材或专著包括：张文显主编：《法理学》高等教育出版社和北京大学出版社 2003年版 孙国华主编：《法理学》人民大学出版社 2004年第二版 张文显主编：《法理学》法律出版社 1997年版 沈宗灵主编：《法理学》北京大学出版社 2002年版 周永坤著：《法理学》 法律出版社 1999年版

[3] 博登海默 《法理学－法哲学及其方法》1987年版 华夏出版社 105页

[4] 张文显 《二十世纪西方法哲学思潮研究》1996年版 法律出版社 365页

[5] 《中国大百科全书？法学》，中国大百科全书出版社，1984年版，第102页

[6] 张文显主编：《法理学》，法律出版社，1997年版，第130页

[7] 卓泽渊主编：《法理学》，法律出版社，1998年版，第128页

[8] 袁坤祥编著：《法学绪论》，三民书局，1980年版，第164页

[9] 《牛津法律大辞典》，光明日报出版社，1988年版，第493页

[10] 李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社，1996年版，第280－281页

[11] 此处的民法帝国主义仅仅就民法的理论和具体制度设计、技术对其他法律制度的影响而论。与徐国栋教授的观点不完全相同。

[12] 李永军教授《合同法》法律出版社 2006年版 第180——239页。李军博士《法律行为的效力依据》载《现代法学》2005年27卷第1期。

[13] 参见魏德士著《法理学》法律出版社 2005年版 第148——150页

[14] 张文显著《二十世纪西方法哲学思潮研究》1996年版 法律出版社 第365――376页

[15] 张文显主编《法理学》高等教育出版社 第二版 第58页

[16] 刘作翔主编《法理学》社会科学文献出版社 2005年版 第69页

[17] 同上书

第69页

自律能力论文篇6

实践型毕业考核模式是对传统毕业论文模式改革的一大创新。透过已有的研究成果可知，实践型毕业考核模式顺应了高校法律人才培养目标分化的必然要求，顺应了高校强化实践教学、突出学生法律实务能力培养的必然要求，亦是克服传统学术型论文模式弊端的必然要求。[2]58但从上述分析可知，模式实施的现状却不容乐观，必须深思。其一，缺乏系统、完整的模式方案。毕业考核是高校实践教学的关键一环，其质量问题直接关系到法学本科人才培养的规格和目标。模式的创新不仅涉及到考核方式的改革，更涉及到人才培养理念和教学管理制度的改革，故模式方案的出台必须极为严谨但至关重要。通过中国知网，设定“篇名”，输入“毕业论文”搜索，共有3802篇关于毕业论文的文章（2013-9-10）。这些文章却基本上都是在传统模式框架下注重从科研能力培养、指导教师、写作时间、具体环节、质量监控等方面进行讨论，只有季俊杰、李堂洁等几位学者对模式改革进行关注，但仍然缺乏对模式创新的系统讨论。故系统、完整的模式方案的缺乏，直接导致改革缺乏依据和方向，甚至产生质疑。其二，缺乏配套的质量保障措施。能力的培养不是一蹴而就，非一两次模拟法庭就能解决的，更不是毕业考核指导老师一个人能解决的，而是需要大量的“前伸性”工作，即必须把法律实务应用能力的培养拓展并延伸到整个法学教育培养过程，在日常教学工作的各个环节都应重视学生法律实务应用能力的培养。而就目前高校法学教育来看，课程设置、教材选用、课程教学、师资配备等方面更多是与传统科研型论文配套，整个教学体系的中心仍然是理论学习而非实践能力培养，导致大部分学生和老师都无法适应实践型毕业考核模式。

二、实践型毕业考核的模式创新：案例型毕业设计模式

案例型毕业设计模式，将学生毕业考核与法学专业学生在司法机关、律所的毕业实习结合起来，围绕实习过程中接触的经典案例，采用案例选择、文书设计、模拟审判、案例分析“四步走”模式。案例型毕业设计模式强调实践性，一方面，强调整个设计以具体案例为中心，要求学生从原告、被告、法官等多种角色的视野去阅读案例，并运用所学理论去分析和解决案例中发现的问题，目的性强，有效地避免脱离实际的倾向，真正起到强化学生实践能力培养的目的。另一方面，强调把设计与毕业实习结合，突破往常“闭门造车”，要求学生在法院（或检察院、律所）实习时去发现问题、分析问题、解决问题，不仅提高了毕业实习质量，也加强了“法律人”素质的培养。

（一）案例选择。案例型毕业设计模式强调对学生法律实务能力的考核。按照这一模式，不仅对学生实务能力提出了更高的要求，给教师的指导也提出了更高的挑战。案例选择是整个模式的基础，所选案例的实践与理论价值将直接决定整个毕业论文设计的质量。相比法学教学中案例教学法、模拟法庭中案例选择注重专业性、典型性、现实性，以达到紧扣专业课程教学具体内容，解决教学中的重点难点，提高学生课堂学习氛围的目的，案例型毕业设计模式下的案例选择考虑综合性、疑难性、不确定性三个因素，这样才有助于对独立学院法学专业学生法律实务应用能力的综合考核。其一，综合性。毕业（论文）设计是对法学专业学生四年法学知识与技能学习的整体考核。我国著名法学教育家孙晓楼先生认为，法律人才需具备三个要件：一是法律的学问；二是法律的道德；三是社会的常识。所选择的案例涉及的知识应该有一定的跨越度，可以学科之间有跨越，也可以部门法之间跨越。通过这种知识领域的跨越，即考核学生对法学思维、知识掌握应用的能力，又考核了学生将各类知识整合运用的综合素质能力。其二，疑难性。过分简单的案例让学生觉得容易，无法激起学生毕业设计的兴趣，也容易导致整个设计模式“走过场”；但是太难，又容易导致学生无所适从，整个模式停滞不前。所以指导老师在指导学生案例选择的时候，应该把握好“度”，合适的案例应该是能让学生经过认真地思考和分析后，运用所学的法学专业知识解决案例中存在的法律问题，同时调动学生的思维积极性，去触类旁通地整合运用其他的相关知识。其三，不确定性。案例的选择必须具有一定的不确定性，不要强调一律得出一个正确的结论，正如一位美国法官所说“我们能够做出最终判决并非因为我们判决正确，相反，我们之所以判决正确，是因为我们有终审权”。案例的不确定性能为学生多重视角、多角度分析案例埋下伏笔，便于最大限度激活学生的思维并进行考核。

（二）文书设计。法律文书被称作“看得见的正义”，以其为载体所体现的司法直接体现法律的权威。在当代，法律文书作为一种重要的精密的司法技术，日益凸显其重要性。故对这一技术能力的掌握，将直接体现独立学院法学专业法律应用型人才培养的质量。独立学院对法学专业学生文书设计能力考核时，笔者以为应该强调文书设计的完整性和规范性。其一，完整性。案例型毕业设计模式文书设计阶段要求学生对整个案例所涉及的诉讼文书进行设计，因此，对学生设计文书进行考核的第一个要素就应该是其所设计文书是否完整。而一个案例所设计的文书是否完整，又直接取决于案例的性质与案情需要。指导老师在指导时应该把握好，也为指导老师对法律实务能力的掌握提出了更高的要求。其二，规范性。文书设计的规范性一方面体现在格式规范性，不同种类的法律文书有不同的格式要求，此点较易把握；另一方面体现在文书语言规范性，此点更难把握，对学生法律应用能力和综合素质能力提出了更高的要求。正像原最高人民法院院长郑天翔曾指出的那样：“现在有些司法文书，包括最高法院的一些司法文书，水平不高。有的文理不同，甚至有错别字；对事实的叙述逻辑性不强，层次不明；对使用法律的理由表达不充分，有的不准，有的甚至出现严重差错。”具体而言，文书用词规范性应从以下四个方面考核：表意准确、质朴庄重、严谨意赅、逻辑严谨。

（三）模拟审判.通过模拟法庭进行模拟审判一直是高校法学专业提高学生法律实务应用能力的重要手段，也是法学实践性课程教学的重要一环节。模拟法庭被定性为高校培养“法律人”的“职业训练场”，从“法学院到法院的桥料”。但是相比模拟法庭，除了在角色分配、开庭程序等相同外，毕业设计模式下模拟审判有两点重要的不同：其一，案例的二次选择性。毕业设计模式要求每个学生都要根据自己实习的单位进行案例选择、文书设计，但对模拟审判案例的选择时，要求指导老师在学生提供的案例进行二次选择，依据指导的人数在本组指导学生提供案例中选出一两个更典型、更能对学生法律审判实务能力考核的案例进行角色分配和审判。其二，审判的“实战性”。相比传统模拟法庭教学，更多是围绕教学需要（尤其是诉讼法教学），重视附着在“法庭审理”的“程序性”上面的“表演性”，设计模式下的模拟审判，不仅要求学生熟练掌握整个庭审程序，还更强调对学生法律审判实务应用、应变能力的考核，故应该重视过程的“实战性”或“对抗性”，而毕业设计案例选择环节要求案例的不确定性也为“实战”预留了空间。

（四）案例分析。模拟审判的结束并非意味整个毕业设计的结束，还要求学生根据选择或参与的案例选择角度进行分析总结，一方面考核学生发现、解决问题的能力，另一方面也促使学生更深入地学习、研究法律知识，提升法律实践技能，具备现代法律人素质。而根据选取的角度不同，案例分析可以包括评述型、分析型。其一，评述型。这种类型要求学生从案例选择到模拟审判的整个过程自行评述总结，如案例的选择是否具有综合性、不确定性、疑难性，文书的写作是否规范、案例审判时证据是否确实充分、辩论是否有理有据、运用法律是否得当等等。肯定成果，指出不足，启发以后更深入地学习，也进一步提升了学生法律实践技能。其二，分析型。学生在围绕案例进行毕业设计时对其中的某一个问题感兴趣，然后把问题挖掘出来，结合专业深度讨论，提出观点。这一类型不仅是对学生分析问题、解决问题能力考核，还强调观点创新，要求学生有创新思维。分析型一方面适应了对独立学院法学专业学生能力“多元化”的需要，部分学生经过四年法学知识学习后具备一定理论创新能力，甚至考上了研究生，即将跨入“研究型”法律人才培养模式，分析型案例为这部分学生毕业考核提出了更高的要求；另一方面也避免了对传统毕业论文模式进行改革，追求“一元化”、“一刀切”带来的弊端。

三、实践型毕业考核的质量保障

毕业论文模式改革是一个系统工程，模式自身是一方面，高校还应切合自身的实际由教学理念至具体课程教学形成配套保障设施，构建出一套有理论基础，有实践支撑，具有渐进性、阶段性训练特点的毕业论文教学模式。

（一）出台实施细则，模式理论与操作规范化。随着实践的进一步成熟，高校应该根据本校法学专业的实际出台配套实践性毕业考核模式的基本要求、质量评价标准，然后进一步论证。操作上，高校也可以根据自己学校的实际出台具体的规范措施。如有条件的学校可以充分利用自己与实习基地的联系，成立由学院资深教师、法官、检察官、律师组成的指导小组，保证指导人员的高素质，确保毕业考核的质量；为了确保案件诉讼的疑难度，规定刑事案件应附带民事诉讼，民事案件应有反诉，行政诉讼应带国家赔偿；为了确保考核的顺利进行，规定模拟审判进行一定学时的演练；一些师资不够的高校新生力量（如独立学院）则可以适当简化答辩程序，每个指导老师在自己指导的成员中选择一个有代表性的案例进行模拟考核等等。

（二）加大改革力度，形成配套教学体系。实践型毕业考核重在对学生实践能力的考核。法学教育家孙晓楼先生指出法律人才培养有三个步骤“，第一个步骤，当然是在认识法律，究竟法律是怎么一回事，怎样一个东西。第二个步骤是在运用法律于认识法律之外，再注意如何运用这个法律。最后一个步骤，我们于认识法律，于运用法律之外，应当知道哪种法律是适应现实的时代和社会，并且如何可使法律现代化、社会化。”当前我国法学教育普遍忽视了第二、三步骤，导致法学专业学生普遍对法律实务能力缺乏。故“重实践”应该成为高校法学教学改革关键，应以实践毕业考核改革为切入点，积极调整人才培养方案，整合教学资源，重构教学体系，让实践能力的培养贯彻整个教学过程。

自律能力论文篇7

    关键词:《柯尔律治论作家与创作》 西马斯·帕里 文献价值 实用价值 

    作者简介:鲁春芳,浙江财经学院外国语学院副教授,主要研究英美文学;郭峰,浙江财经学院外国语学院副教授,研究方向:英美文学。本文为浙江财经学院2007年校级重大课题、浙江省哲学社会科学规划课题“英国浪漫主义诗学的自然关怀”研究成果。 

    塞缪尔·泰勒·柯尔律治在中外文学界都一直被认为是英国浪漫主义诗人当中最具哲学深度与浪漫诗学思想于一体的文学理论家。英国剑桥大学着名学者约翰·比尔的系列丛书《柯尔律治的反应:关于文学批评、圣经与自然作品选》(Coleridge’s Responses:SelectedWritings on Literary Criticism,the Bible and Nature,2008)的出版为我们研究柯尔律治提供了针对性强、选材面广的难得的第一手资料,而这部系列丛书的第一部同时也应该是最重要的一部、由牛津大学着名学者西马斯·帕里(Seamus Perry)编写的《柯尔律治论作家与创作》(Coleridge on Writers and Writing)则更应该是我们客观、深层了解科氏创作思想轨迹以及其文学理论内核的忠实依托。 

    西马斯·帕里是英国牛津大学着名学者,主要研究1660年至今的英国文学,其中对英国浪漫主义诗歌及其思想的研究造诣颇深,已有多部研究柯尔律治着作先后出版:《s,T,柯尔律治》(S.T. Coleridge)、《柯尔律治的笔记:选读》(Coleridge’s Notebooks)、《柯尔律治:采访与回忆》(S.T Coleridge:Interviews And Recollections)和《柯尔律治和部分的用途》(Co-1eridge and the Uses of Division)等,我们可以确定西马斯·帕里对柯尔律治研究的深度和广度。2008年帕里又编写出版了这本系列丛书《科勒律治的反应:关于文学批评、圣经与自然作品选》的第一部《科勒律治论作家与创作》,虽然为资料收集形式,但是本书所选取的具体内容及其内容安排的方式为我们了解和研究科氏创作思想提供了非常珍贵的文献帮助、极其实际的研究指导和比较明确的学术意义。 

    首先,本书极具资料的文献价值性,把柯尔律治大部分散落在外的、一百多来未曾公开出版发表的科氏关于文学的论述、演讲、旁注以及别人的记录或摘录等收集起来,以详实的出处信息展示这些论断的来源:具体演讲、重要论述、写给具体文人的具体书信以及书写的具体时间等。从这些未曾公开的资料中,我们更能体会柯氏诗学思想的本质内核,更能感悟到作为一代伟人的柯尔律治的创作视野。 

    其次,本书凸显的第二大特色是内容编排方式的独到新颖性和实用性。柯尔律治文学论着宽泛、宏大,帕里采用注释的方式,以独到的编排顺序对柯尔律治关于创作与作家的言论进行了考证性研究,第一部分以时间顺序编排了柯尔律治比较全面的关于创作的论述,《笔记》中的摘录、讲稿中比较宽泛的讨论和节略、《朋友》、《文学传记》、《桌边杂谈》里关于诗歌与想象的描述等。从这些公开的和大部分未曾公开的资料中,我们了解了柯尔律治的创作思想轨迹以及其本质内核:无论他一开始对诗歌和诗人的论述、对十四行诗本质的观点、对阅读与读者的理解、对戏剧与其它文学形式创作的解释、对机械幻想与有机想象的阐释以及最后又回到诗歌诗人本质论上,我们看到了一个在文学理论方面老道成熟的文学理论家,而他几乎所有阐述的中心词总是强调“整体”,虽然他用不同的英文词汇“union”“u-nity”“oneness”“whole”“totality”等,强调“有机的想象”即“organic imagination”。由此,我们看到,柯尔律治创作思想不是一蹴而成,更不是突兀来风,它有一个坚实的基础内核和一个渐进完善的过程。第二部分以作家为词条,以字母顺序编排了柯尔律治对具体作家以及其作品彰显的风格、品格、文化意义等的看法与评价,把柯尔律治散见于其广泛的文学论着中的对世界作家的评论和认识集中起来,让我们很好地看到了柯氏的创作视野、他的知识面的广度与深度。比如从柯尔律治1795年的演讲中对马克·阿肯塞得(Mark Akenside)的评论看到了柯尔律治对“整体”和“想象”的强调,从他对亚里斯多德、培根的评述我们看到了柯氏对哲学与科学以及文学批评的认识,从他对丹尼尔·笛福及其《罗鲁宾逊漂流记》的言论,我们又看到了一个极具人文思想的柯尔律治等等。总之,帕里把柯尔律治对众多世界作家的评论收集一起,这些归纳性材料如实反映了柯氏本人的研究深度和创作主张。同时,柯尔律治能汲取所有对其思想有益的智慧,以他自己的天才进行有机的综合与想象,这是柯尔律治创作思想的精髓,也是他作为诗人和文学评论家不懈追求和努力辩护的目标,这一目标在他那三首争论最多、又最不被人看好的长诗《老水手》、《忽必烈汗》和《克丽丝特贝尔》中得以最佳的实现。 

自律能力论文篇8

关键词：明文规定；明确规定；司法能力

中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1003-1502（2013）02-0117-05

表述法律的文字是极其有限的，而法律所涵摄的对象是社会生活的方方面面，是无限的，这就表明，过去所制定的法律是不可能将现在法律生活的一切都“明确”地、一一对应地规范到。由于缺乏一种将“明文”和“明确”区分开来的司法能力，我们无法从法理上将符合犯罪构成要件的危害社会的行为定为犯罪，这实际上是对犯罪的纵容，并将法律制定之滞后的尴尬传到法律适用之滞后上，解决法律这双重尴尬局面的路径就是提高司法能力。

一、司法解释：迟来的“共犯”规定

2009年5月，最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的司法解释（法释[2009]9号），规定明星若知假仍代言广告，将被作为共犯处理。这个司法解释受到了社会的广泛欢迎，被认为为惩罚“知假仍代言广告”的明星提供了明确的法律依据。

明星若知假仍代言广告，不仅破坏了正常的经济秩序，更是对已江河日下的道德风尚的严重腐蚀。从法理上讲，为发挥法律对社会的调控作用，知假仍代言广告的明星早就该受到法律的处罚。明星知假仍代言广告早已存在，人们对这种恶劣行为无不谴责，但好像在法释[2009]9号前还没有哪个知假仍代言广告的明星受到过法律的处罚，只有这一司法解释出台后才将有如此危害的“明星”明确定为“共犯”，这就意味着，自2009年5月27日该司法解释施行后，知假仍代言广告的明星将作为“共犯”被追究刑事责任。事实上，该司法解释出台后，很多作虚假广告代言的明星不得不在媒体上公开道歉，而在此之前他们却对自己的不义行为理直气壮，究其原因在于对现行广告法的错误的理解。现行《广告法》第三十八条明确规定：“违反本法规定，虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”这条规定如果作字面的、机械的理解，那就是，对于虚假广告，负法律责任的是广告主、广告经营者、广告者、向消费者推荐商品或服务的社会团体或者其他组织，作虚假广告代言人的明星不在此列。我们要考虑到《广告法》颁布于1988年，那时明星代言广告几乎没有，也不可能进入立法者的视野；而今天明星代言广告已经成为商品推销的重要形式，这种新的广告违法形式未被当时的立法者发现和规范，只能说明法律规则在新的情境下出现了漏洞。

不过，这种“共犯”之规定也确实来得太迟了，让那些在此之前知假仍代言广告的明星成了漏网之鱼。问题还不在这里，一个造成严重危害性的行为人因为没有明确的法律规定而一直逍遥法外，这既是法律的无能，也是司法的失职。我们想进一步追问的是，在该司法解释出台前，我们能否在既有的法律框架内，将“知假仍代言广告的明星”定性为“共犯”，早日打击这种危害，使人民群众早日少受一点虚假广告的欺骗而多一点对政府和法律的信任？回答是肯定的。因为“生产、销售假药、劣药”属于刑法第十三条的“其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪”，而明星“知假仍代言广告”符合刑法第二十五条“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，我国刑法中的“共犯”是指二人以上共同故意犯罪的情形，明星知假仍充当假冒伪劣商品的宣传者，就是和制假者、售假者沆瀣一气，同谋骗取消费者的钱，就是“共犯”，这在理论逻辑上没有任何含混之处。如果按照现行刑法理论，“明星若知假仍代言广告”也是犯罪行为：（1）具有构成要件的“该当性”，该行为符合刑法规定的犯罪类型（刑法第十三、二十五条）；（2）具有构成要件的“违法性”，因为该行为不具有我国刑法明文规定的正当防卫、紧急避险两种违法阻却事由和诸如法令行为、正当业务行为、被害人承诺、自救行为等其他公认的违法阻却事由；（3）具有构成要件的“有责性”，即该行为中的明星具有责任能力且故意作虚假宣传，具有“非难可能性”，该行为没有违法性的认识错误和缺乏期待可能性的责任阻却事由。按照我国刑法规定和刑法理论，早就可以将知假仍代言广告的明星作为“共犯”处罚。如果我们通过司法解释，也可以把明星做虚假广告理解为销售行为，因为广告宣传也是促进销售的一个环节，进而对“明星知假仍代言广告”进行处罚，并非只有在该司法解释颁布后法官才能找到处罚的法律依据。

问题在于此前这类知假仍代言广告的明星避开了罪有应得的惩罚，“恢恢天网”对他们来讲并非“疏而不漏”，使他们一直肆无忌惮地危害社会，这才是我们应着重反思的问题。也就是说，在司法解释出台前，我们对法律关于“明星知假仍代言广告作共犯处理”的“明文”规定似乎视而不见，只有到司法解释出台后，有了“明星知假仍代言广告作共犯处理”的“明确”规定，法官才以之作为处理依据，这是法官“直线”思维的表现，只知表述法律的文字的“字面”意思，对“字里”的意思缺乏足够的、准确的理解。如刑法第二百三十二条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”该条只是“明文规定”而非“明确”规定，可以说现实生活中的每一种故意杀人行为都是不同的，法律不可能将这些情况都“明确”规定到，如警察击毙歹徒不符合构成要件的“该当性”，正当防卫杀人不具有“违法性”，精神病人杀人不具有“有责性”，这些都是有法律理论作依据的，法官只有具有相当的司法能力才能把握理论实质和依法判决。如果法官对一种危害只是等到有了法律的“明确”规定才去处理，那就是机械司法，毫无司法能力可言。司法的主体是法官，其中包含着对法官司法能力的期待，即能够准确把握法律的“明文”规定，而不是只依靠“明确”规定的机械司法。

二、法律的理解和把握能力反思

这种“共犯”之规定来得太迟，与其说是源自我国法律本身的不健全，不如说是法律界（法律理论界和实务界）本身对法律的理解和把握能力的不足所致。我国刑法第三条确立了“罪刑法定”的原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”这条原则非常重要，可以说是现代法治的基石。但遗憾的是对这条原则，我们不能很好地理解和把握，以致在我们实际上背离这条原则时，还自认为在坚持这条原则。当然这种错误的理解和把握得不到位也是有原因的，那就是，这条原则毕竟是用语言文字表述的，而语言文字只能具有极其有限的表现力，会出现哈特所说的规则边缘地带的“空缺结构”，产生歧义和误解。哈特认为：“就我们准备称其为一个规则的每一种情况来说，都可能区分出规则肯定适用于其中的明确的主导的和既有理由主张又有理由否定规则适用于其中的其他情况。当我们把特殊情况纳入一般规则时，任何东西都不能消除这种确定性核心和非确定性边缘的两重性。这样所有的规则都伴有含糊或‘空缺结构’的阴影（fringe），而且这如同影响特定规则一样，也可能影响在确认法律时使用的确定最终标准的承认规则。”[1]“空缺结构”在哈特理论中，是指法律虽然能够顺利地适用于大多数普通案件，却会在某一点上发生适用上的问题，表现出不确定性；对立法而言，空缺结构是作为人类语言的一般特征提出来的，边界上的不确定性是在有关事实问题的任何传递形式中，使用一般分类词语都要付出的代价，空缺结构使我们不能制定详尽无遗、明确无疑的法律去顺顺当当地适用所有案件。我们认为，把“明文规定”理解为“明确的”、“具体的”规定就是歧义和误解，在这一歧义、误解的误导下，在该司法解释施行前，本来不过是没有法律将知假仍代言广告的明星定为“共犯”的“明确”的、“具体”的规定，却被当作没有法律将知假仍代言广告的明星定为“共犯”的“明文”规定，既然“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”，那就不能够对“知假仍代言广告的明星”定罪处罚，以致没能及时有效地打击此类违法犯罪行为。我们的理解是，刑法第十三条和第二十五条已经将知假仍代言广告的明星“明文规定”为“共犯”，不过是没有“明确的”规定而已，而我们的司法界总是把“明文规定”误解为“明确规定”，这一“偷换概念”的失误，使“知假仍代言广告的明星”大行其道，使法律面对一种危害性的行为时软弱无力，法律的权威性被消解了。

法律总是对某类行为作出一般性规定，而每个案件事实中的行为都是具体的；法律规定是用有限的语言表述的，而法律生活中的案件事实是无限多样的；当我们用法律规范涵摄案件事实做出司法判决时，就涉及“一般”与“具体”、“有限”和“无限”这两大矛盾，这就表明，要求法律对每一个案件事实都作出“明确”的规定是不可能的，将法律“明文”规定误读为法律“明确”规定会极大地限制我们的司法能力，眼睁睁地看着一种严重危害社会的行为却找不到处罚的法律依据，听之任之，这是法律的耻辱，这与法治社会对法学界的理论期待相去甚远。司法能力就是司法机关运用司法权在解决纠纷过程中，维护法律价值和实现自身功能所必须具备的洞察力、把握力、基本素质和有效方法。司法能力体现在将法律作为一个体系融会贯通来领悟，把握其精神实质，而不是将一个法律规则孤立于这个体系之外进行文字上的机械操作。由于缺乏司法能力，我们的司法机关长期无法对明星知假仍代言广告这一严重危害给予依法处罚，法律的价值和自身功能没能实现。

法律本身应该是强有力的，是能够处罚任何严重危害的；但由于司法能力偏弱，我们对这些没有为法律明确规定的危害行为无能为力。如果因为“法律没有明确规定”，司法机关不能对严重危害进行处罚，那也不是法律本身的问题，而是法官的司法能力问题。因为这里的“法律没有明确规定”只是“法律规则没有明确规定”，可以说包含原则于其中的“整个法律体系”对此是有“明文规定”的。由于人的理性的有限性，立法者不可能对将要发生的法律行为作出明确具体的规定。对法律没有明确规定的案件事实，缺乏司法能力的机械司法的法官，总是以“没有法律明文规定”为由不去实施处罚，采取消极的不作为态度，使得危害更为嚣张。如果法官具备高超的司法能力，在该司法解释出台前，就可以对这类严重危害进行依法处罚。由于法律的滞后性，今后还会出现像“明星知假仍代言广告”这类不为法律所明确规定的严重危害，如果死抠法条的法官还是把“明文”误读成“明确”，那就只能让这类严重危害行为畅行无阻，法律的功能被削弱，法律也就不能及时有效地保护公民的合法权益。

三、法官司法能力反思

我们解决法律问题时要利用法律原理，能否利用好法律原理是检验司法能力的试金石，而只知道机械司法，连“明文”和“明确”都辨不清的法官是做不到这一点的。当我们利用法律原理解决法律问题时，就会发现，“有限”的语言可以表达出“无限”的意思，“一般性”的法律规定实现了和“具体”案件的对接。本来，从哈特所说的语言空缺结构来讲，法律是存在漏洞的，然而，一旦借助于法律原理，法律漏洞实际上是不存在的，正如德沃金指出的，法律是由法律规则和法律原则组成的无漏洞体系，“法律的规则”是指意义指涉清晰、具体、精确、确定、僵化的法律，因此也是缺乏适用性深度和弹性的法律，出现它无法有效适用的案件正是理论的内在逻辑使然，没有什么值得大惊小怪的。疑难案件并不是说不被法律涵盖到，而只是不被“法律的规则”涵盖到，却被抽象的、概括性的、有弹性的、灵活性的“法律的原则”涵盖到，法官决不会到了没有法律可用的地步，实际上是缺乏对法律原理把握的智慧而没有找到法律而已，这是法官的素质问题而不是法律本身的问题。这里，德沃金确实指出了现代法治的要害所在：“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯，但却不是它的先知或预言家。”[2]法律具有很强的实践性品格，法律不仅要良好地制定出来，而且要良好地适用于各具特殊性的案件事实，这个“适用”过程不可能仅是理论技术上的精确计算，而是实践艺术上的领悟、洞察和恰到好处的把握能力。这不仅要求法官具有丰富的法律知识，还要求法官具有丰富的想象力、敏锐的观察力、严密的推理能力、雄辩的解释能力、充分的论证能力和针对具体案件的全面知识，以及建立在前两者基础之上的司法艺术，对法律发现、法律推理、法律解释和法律论证等法律方法运用得炉火纯青。也就是说，现代法治有赖于具有很强的司法能力和良好的职业道德的职业法官队伍来维系，法官不仅要忠实于法律，还要能够理解好、把握好、运用好法律，才能充分发挥法律的调控功能。如果法官缺乏司法能力，只会机械地操作法律，那么就会使“静态”的法律面对“动态”的法律生活显得无能为力，因为法律本来对一种严重危害有着充分的处罚依据，而缺乏司法能力的法官却没有发现它，也就不能及时有力地处罚这种行为，法律的调控功能也就会大打折扣。法官缺乏司法能力就不能处理好疑难案件，在新司法解释出台前就不能将“知假仍代言广告”的明星作为“共犯”论处。如果法官没有相当的理论素养和司法艺术，面对法律上没有明确规定的案件，他很难做出理据充分的判决，只好以“没有法律明文规定”为遁词作出无罪判决，但是一种具有严重危害性的行为怎么可能是无罪呢？这是因为法律本身存在漏洞，还是法律适用者的无能？这才是对新司法解释所提出的尖锐问题。

法律形式主义者的一个基本前提就是对于法律语言抱有太高的期望，边沁就认为语言完全是对实在法的指称，并且是清晰可辨的。基于这种语言观他提议起草这样的一个法典，它将在立法者、法官、当事人之间建立一种不会有曲解的交流渠道，从而使法律的解释和适用都机械化，因此不再需要经过职业训练来予以解说。再者，法典全面而毫无遗漏，也就没有可供法官打着“填补立法者留下的空白”这样的招牌来进行立法的回旋余地了。[3]我们从以上分析可以看出，如果法官素质太差，连“明文”和“明确”都区别不了，法律的解释和适用不可能实现畅通无阻的机械式操作。哈特以“语言空缺结构”的理论批判了边沁的观点，在哈特看来，人类立法者根本就不可能有关于未来可能产生的各种情况的所有结合方式的知识，所以试图制定详尽无遗的、适用于任何特定案件、在适用中不发生做出新选择的问题的规则，是我们不应该抱有的观念，“因为我们是人，不是神。无论何时，我们试图用不给官员留下特殊情况下的自由裁量权的一般标准，去清晰地、预先地调解某些行为领域，都会遇到两种不利条件，这是人类、也是立法所不能摆脱的困境：其一是我们对事实的相对无知；其二是我们对目的的相对模糊。”[1]（128）在法律没有明确规定的地方，出现了法律漏洞和疑难案件，法官对疑难案件行使自由裁量权。但自由裁量权行使的实质是法官造法，这就意味着司法判决拥有回溯的权力，违背了法不溯及既往的原则，破坏了法律的融贯性。说到底，在德沃金看来，机械司法和实证主义所坚持的强意义上的自由裁量权的行使都是法律理论不完备和司法能力欠缺的表现。所以德沃金提出整体性法律理论，法律由规则和原则组成，只有像赫尔克勒斯这样具有“超人技巧、学识、权力和耐心”的理想型法官才能胜任施行这个理论。司法判决不应以处于历史孤立状态中的文字为依据，它与法律中普遍存在的正义原则越接近越好，它是一个更大的智力体系即整个法律的组成部分，应与那种更大的体系在原则上相符，原则的适用过程也是法官智慧的适用过程。德沃金自信地认为，“即使在疑难案例中，发现各方的权利究竟是什么而不是溯及既往地创设新的权利仍然是法官的责任。”[4]只要是一名像赫尔克勒斯那样的优秀法官，他就能为疑难案件找到适当的法律而做出“唯一正解”的判决，就能在法律内达到司法判决的确定性，而无需为新的案件自造新法。所谓“立法者留下的空白”，不过是“明确”的法律规则存在的“空白”，而法律原则是“明文”规定的，并不存在空白。新司法解释不过是对明星“知假仍代言广告”作了“明确”的规定，丝毫没有增加“明文”规定的内容，如果这个司法解释真的起很大的作用，正说明当前司法能力低下的现状。

所以，在该司法解释施行前，我们基于对“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”的误读，仅仅因为没有法律规则对此的明确规定，就不能对“知假仍代言广告的明星”定罪处罚，那也不是法律本身存在着漏洞，而是法官的素质不高和对基本的法律原理把握得不到位所致。归根结底，“罪刑法定”原则是禁止对公民的无法律根据的定罪处罚，是保护公民的合法权利，而不是要求司法机关面对严重的危害行为，基于将“明文规定”误解为“明确规定”的概念转换，不敢理直气壮地予以定罪处罚。由于立法相对于司法的滞后性，法律不可能将所有犯罪行为予以“明确”的规定，但利用语言的张力，实际上已经“明文”规定了，只是缺乏司法能力的法官发现不了这“明文”的规定。法律的直接、明确的文字表述，经过法官的创造性阐释其覆盖面被无限地扩大，这种创造性阐释就是法官的司法能力。司法能力使法律由“有形”变为“无形”，由“有限”变为“无限”，由“刚性”变为“弹性”，由“明确”变为“明文”，摆脱立法者认识的局限、语言的局限，弥合过去制定的法律和当下案件之间的时间缝隙，实现个案正义。我们认为，法律是一门善良和公正的艺术，对于任何严重的危害，法律可能没有“明确”的规定，但肯定有“明文”的规定，只是我们的法律理论素养不足发现不了而已，因为“明文”体现在法律作为一个由规则和原则组成的无漏洞之网的“体系”里，而“明确”则体现在这体系的某条规则的孤立文字之中。如果法官只根据“明确”的规定来定罪处罚，那就使很多严重危害逃脱法律的惩罚，那就是机械司法，法官因此也就降低了对自身素质的要求，使自身的失职行为转变为法律不健全的问题，也是违背“罪刑法定”原则的初衷的。“法治国家就是法官国家。”[5]“法律不仅想成为用以评价的规范，而且欲作为产生效果的力量。法官就是法律由精神王国进入现实王国控制社会生活关系的大门。法律借助于法官而降临尘世。”[6]法律如要实现对社会的有效调控和监管功能，在复杂多变的法律生活中维护正义，就必须提高法官的司法能力，法官不是被动的、僵硬的、置正义而不顾的法律的嘴巴或自动售货机，而是主动的、灵活的、以守护正义为己任的法律的工程师。对法官来讲，碰上疑难案件，仅有知识是远远不够的，悟性是至关重要的。悟性是对知识良好运用的素质，每一个法官可以拥有大致相同的法律知识，但是他们的悟性不同，办案质量可能会有较大的差别，“所以选拔悟性好的法官，提高法官的司法能力是一个很重要的问题。”[7]

参考文献：

[1]〔英〕哈特.法律的概念[M].张文显等译.北京：中国大百科全书出版社，1996.123.

[2]〔美〕德沃金.法律帝国[M].李常青译.北京：中国大百科全书出版社，1996.361-362.

[3]〔美〕波斯纳.法理学问题[M].苏力译.北京：中国政法大学出版社，2002.16-17.

[4]〔美〕德沃金.认真对待权利[M].信春鹰，吴玉章译.北京：中国大百科全书出版社，1998.115.

[5] 米健.法治国家与法官国家[N].人民法院报， 2003-01-31.

[6]〔德〕拉德布鲁赫.法学导论[M].米健，朱林译.北京：中国大百科全书出版社，1997.100.

[7]聂长建.法律人的悟性[N].检察日报，2012-06-07.

The Practical Reflections on the Judicial Capacity：

Based on the Penal Philosophy Illumination of the New Judicial Interpretation

Nie Changjian Zhang Yu

自律能力论文篇9

（西北政法大学，陕西 西安 710063）

摘 要：2014年起，法院系统的裁判文书在互联网上全面公开，为我国高等法学教育提供了丰富的学习资源：以“裁判文书研读”实训为核心，可以更为有效地组织教学活动、提高教学质量；从“读、查、思、辩、写”等方面培养法科专业人才的综合素质，实现法律思维养成的目标。

关键词：裁判文书；法学；实训方式

中图分类号：G640 文献标识码：A 文章编号：1002-4107（2015）06-0078-03

一、裁判文书网上公开对高等法学教育发展意义

（一）裁判文书网上公开是司法改革的重要成果

近年来，为进一步落实“公开审判”的宪法原则，最高人民法院按照依法公开、及时公开、全面公开的原则，积极推进审判流程公开、裁判文书公开，其重大成果之一，就是自2014年 1月1日起，人民法院的生效裁判文书一律在互联网公布，全面公开。这是人民法院系统积极回应社会关切、主动接受社会监督的重要环节，标志着人民法院“司法公开”迈出了关键一步。

（二）高等法学教育校内实训不足

法学，属于实践性很强的学科。但是，现行的法学教育中，教学方式基本上还是围绕教科书组织教与学的活动，学生以阅读、理解、记忆教科书内容为主，普遍欠缺对法律条文的理解能力，不能逻辑地思考问题、处理问题，学习效果非常有限，因为缺少具体问题引导学生分析法律的规定、整理判例学说、触发思考、创造灵感[1]。这就突显出实践教学环节的重要意义，2011年教育部与中央政法委在联合下发的《关于实施卓越法律人才教育培训计划》一文中再次强调要加强校内实践环节。虽然实践教学已呈多样化格局，但仍存在以下问题。

第一，法律诊所。如西北政法大学开设有民事法等多个诊所，从“事实调查”、“法律分析”、“辩护词写作”等九方面对学员进行法律技能的系统训练。开展十余年来，形成了独特的西北模式，取得了辉煌的成绩[2]。可是，这种非常受欢迎的实践教学模式，受众人数比较低，2000至2010年十年间，结业学生1355人，每年平均130人左右，而西北政法大学每年法学院招收学生在2000名左右，也就是说，大多数学生没有机会参与。

第二，模拟法庭、校内开庭。这两个项目都是学校法律事务实训中的重要组成部分，举办一次需要多方面协调、长时间准备。2012年共举办14次，2013年共举办8次，很成功，也很不易，但这对于法学院学生开设的十六门核心课程来讲，仍显不足。

第三，毕业实习环节。四年级学生面临司考、研考、公考等巨大压力，要么备考，要么全国巡游参加岗位面试，难以真正投入到实习中去，往往是找关系填写鉴定表了事；参加实习的学生，也可能因为没有得到有效的指导，效果不佳，以实践促进理论学习的目的难以达到。

第四，实践教学多安排在三、四年级，如“案例评析”课程等，而一、二年级学生基本上没有相匹配的实践环节，唯教材而已，那么学生的自我学习能力、开拓思维能力、以实例验证课堂知识的实证能力就没有得到训练，并且，这些能力的培养并不能靠一两门实践课就完成，它是一个系统的、长期的过程，应贯穿于法学教育的全程[3]。

（三）裁判文书应成为法科学生第一手学习资源

如前所述，法学专业课程的教学有效性还未充分实现，究其原因，还是在“理论联系实际”的关键环节上，实践训练量不够，我们法学教育工作者必须寻求更为便宜、有效的实训方式。笔者认为，裁判文书量大面广，教师很方便就可搜索到适合课程的案例，如在讲授“表见”时，就可以选用江苏省南通市中级人民法院“秦晓东与陈松华承揽合同纠纷二审民事判决书”来研读，其中法院对表见的四个构成要件结合案情逐一分析，层次清晰、说理透彻、定性准确，非常适合学生进行民法基础理论的学习，它能为法科专业人才的培养提供实例研习、培养案件处理能力的机会，是极为经济、便捷的实训方式，会给高等法学教育带来新的发展契机。

二、“裁判文书研读”实训方式的目标

“裁判文书研读”实训方法，是将人民法院裁判文书引入法学教育的教学全过程，通过“研究性阅读”，从“读、查、思、辩、写”多方面、全方位地训练专业技能，推动学生探究式自主学习能力的提高，有效促进法律思维养成，提升未来法律工作者的综合素质，达到法学教育培养应用型人才的基本目标，具体包括以下方面。

1.读——通过大量裁判文书的研究性阅读，使学生从法学学习的初始就接触、熟悉司法实务环节，熟悉基本理论、法律规范的适用过程，逐渐学会运用所学的法学知识分析问题并提出解决问题的对策。

2.查——法律专业术语晦涩、难懂，作为新技术新知识的初学者，法科学生必须理解它们；另外，法律不可能将所有的具体情形都明文规定，只能概括地、抽象地规范，例如“过错”、“合理预见”、“诚信原则”、“法律行为”等，都必须借助一个个具体的实例来理解抽象的术语之内涵及外延[4]。结合教师提前发下来的适合案例，学生可以在课前阅读中，对尚未学习的基本概念、基本理论通过查阅工具书予以了解，为课堂学习奠定基础，获得课堂学习的主动性，优化课堂整体结构；课后阅读中，对遗留问题，查阅专著、学术论文，进一步深化学习。

3.思——学生在大量的相关资料查阅中，在具有一定知识储备的情况下，会有自己的理解、思考、困惑，在教师的讲授、课堂讨论、同学交流中会去琢磨、探究，逐步提高，养成法律人思维模式，运用法学原理理性解读法律规定，具备说理论证和解决纠纷的实务能力。这对学生是精细化训练，对具体争议不能只知道法律轮廓，必须明确指出，依据什么法律条文，谁可以向谁主张权利（请求权基础），主张什么，能熟练进行大前提、小前提、结论的三段论的推理。

4.辩——在就判决文书中的热点、焦点问题的讨

论、辩论演练中，学生可以代表某一种观点发言、辩论、总结，锻炼和强化口头表达能力，并提升沟通、协调、组织能力。学生在代表一种学术观点和另一种学术观点的辩论中，应对挑战体验成就感，既培养了学生的信心又增强了他们的学习兴趣，也锻炼了他们作为应用型法律人才所必需的口才与交流能力[5]。

5.写——在判决书研读报告撰写环节，学生可以熟悉并掌握法言法语以及法律文书的要求，增强文书写作能力；从司法实务、社会生活中发现立法、司法、理论研究上存在的问题，以此为出发点，自主学习、自主探索、学写论文、表达自己观点，达到一定科研能力培养的目的；在高年级阶段，还可以在有不同意见的情况下，撰写对同一案件的“判决书”，更是对专业综合能力的强化训练。

“判决书研究性阅读”作为一项综合训练，以裁判文书为中心，将单纯的课堂学习变成课前、课堂、课后的持续学习，也就是随时可以进行的“实训”，不仅有利于提高课堂教学效率、效果，还对发挥学生在教学中的主体作用、充分调动他们的学习能动性大有裨益，有利于学生养成终身学习的习惯，大幅度提高法学综合素质。

三、“裁判文书研读”实训的方法

在法学专业课程教学活动中有效进行“判决书研读”实训的方法，笔者初步考虑应包含以下方面，还需要进一步实践、补充和完善。

1.判决书文本阅读——通过精细化阅读，学生检

索、理解法言法语；熟悉法律条文；揣摩判决形成的法理论证；总结决定案件结果的基本理论；查找、提炼个案实践参照要素。

2.撰写“研读报告”——教师应制作“报告”的写作模板，指导学生撰写研读报告，一方面帮助学生整理阅读收获，逐步建构自己的知识体系，另一方面促使学生在实例中发现问题，成为深入研究问题的出发点。研读报告应包括三个方面内容：第一，研读报告写作基础，涉及法律专业词汇的查阅及理解、判决所适用的法律规范及其条文之查阅及理解；第二，研读报告本体，含程序及审级、案件事实、各方当事人诉求及理由、诉讼中争议焦点、法院判决及理由阐释；第三，关于某判决书内容的主观性评论，如对裁判书反映出来的争议焦点的确定、证据证明力的确定、举证责任的分配、法律适用上的妥善与否等均可以发表自己的看法。

3.案件情境重现——在证据收集印证（事实问题调查与证明、与案件相关的事实的法律意义，再集中法律问题分析，练习解释和适用现有法律）、形成判断和法律适用环节中，学生身临其境、担当不同法律职业角色，锻炼实务技巧。

4.争议焦点研讨——阅读及报告的完成，学生对某一判决书的基本法律问题已有较为深刻的理解，但每个人对判决的意义、适用法律、判决结果妥当性的评判可能不同，也还有可能涉及其他国家和地区法律制度的比较研究和借鉴，教师适时组织讨论会，给学生提供发表自主学习成果的机会，经过互通有无、思想交锋、辨明问题，达到共同提高的目的。

5.自主撰写案件判决书——对已决案件有不同意

见的，学生可以模拟法官角色，自己撰写“判决书”，身临其境，体会法官的职业尊严，体会法律规范适用于具体案件的论证过程，提升法律综合运用能力。如“泸州二奶继承案”后，清华法学院学生作为模拟法官在申卫星教授指导下研读了纳溪区法院一审判决、泸州市中院二审判决后撰写了一份“判决书”，其“判决结果”与官方判决截然不同，其“判决理由”论述得极为详尽，学生的收获丰硕[6]。

总之，围绕“裁判文书研读”展开实例研习和教学活动，主要功用有三方面：第一，以实例反映社会生活，呈现丰富多样的、感性的民事生活现象，才能抓住学生的兴趣点，激发他们学习和思考的主观能动性；第二，深入结合实体法与程序法知识，在理论与实务结合演练中反复训练用法技能，直至形成精细化的法律思维；第三，法院的判决理由、当事人的主张及判决评释，可以提供各种不同的法律论证资料，成为学生进一步探究的动因。这种实训方式应该成为法学教育中教与学的基础，但也不能抹杀传统教学方式的功用，实例研究环节与课堂传授环节应协同作战，不可以偏废。法学院校必须提供给学生练习适用、归纳、评价法律及练习“超越”认知能力的机会及方法，在此基础上，学生经过无数次不断的练习，直到法律技能达到自动化的程度[7]。

四、法律工作者养成“裁判文书研读”习惯的作用

研读裁判文书，在法学专业人才培养阶段，使学生拥有法律知识、实例实务的积累，才具备开展案例分析、模拟法庭等实践活动的基础，是基础理论学习全程必需的一种训练。而已在职法律工作者也应在研读裁判文书的基础上，养成对判例整理、分类、建档、研究的终身学习习惯。其作用主要有两个。

1.作为资料积累，对个人的司法实践有指导、参考意义。在法学专业教育中针对低年级学生，应选择无争议、清晰的判决书做教辅资料，帮助学生自主学习、理解理论、记忆法条、熟练运用解决实际问题，培养用法技能；对高年级学生，则应选择具有争议的案例，促进其在自主探究中提高理论水平，方能应对“未曾遇见过”的纠纷。但在法律工作者的学习中，应关注审级高、社会影响大的焦点热点问题，例如人民法院案例选、最高人民法院公报案例等，这些案件经过专家研讨、集思广益形成的判决意见，具有极强的参考意义。例如，陈宁律师博客上，就有关于人民法院报案例精选笔记之交通事故纠纷类、婚姻家庭纠纷类、商品房买卖纠纷类、安全保障义务纠纷类等多个分栏目，其中在安全保障义务纠纷下含有典型案例20个，如孩子撞上玻璃门，父亲店主都有责；顾客酒后洗浴被烫伤，洗浴中心业主担责七成；新婚夫妇爬长城遇雷击坠崖殒命，两家父母状告景区管理方索赔未获支持；女孩旅馆自杀引官司，旅馆老板尽责无过错；新娘外景地意外摔伤，影楼未尽责赔偿三万；商家对搭乘免费班车受伤乘客负责，等等[8]，都是按照摘要、案件事实、当事人诉求、争议焦点、法院判决及理由四个部分作为基本框架归类建档的。这样的知识储备对个人执业无疑有深化认识、提高理论水平、解答疑惑、减少错案风险的功效，非常值得借鉴，尤其是最高人民法院案例指导制度确立以来，裁判文书研读已经成为法律工作者的“必修课”之一。

2.推动科研，完善相关法律制度。社会生活丰富多变，尤其是民法领域的问题具有开放性，新矛盾、新问题层出不穷；或者随着时代变迁，对一些与判例相对应的已决案件的认识可能会慢慢发生变化，如死亡赔偿金制度的变迁、精神损害赔偿制度的发展、关于忠诚协议效力的争议等，仍有进一步研究的必要；或在某一领域已积累了一定的判例，但存在遗留问题，有必要立法规制等。这些实例是科研活动的源泉和归宿，作为学术平台，能有效避免理论界与实务界自说自话、不能形成真正交流的尴尬局面，使得理论工作者和实务工作者能在同一话语环境下加强实质意义上的交流、创造双方都能理解、认可的解决问题的办法，推动某个领域法律制度的完善。所以说，以“裁判文书研读”为核心的判例研究，既能增加教与学的互动，也为学术共同体的形成提供一个重要的平台和机制[9]。

参考文献：

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[6]清华法学院模拟法庭判决书[EB/OL].http：//blog.sina.com.cn/s/blog_53e0f3070100edu7.html，2009-07-18.

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自律能力论文篇10

内容提要: 在与国家法的关系中，法律行为只是一种法律事实，还是一种独立规范，学说上对此素有争议。由于萨维尼既强调意志的规范效力，又认为法律行为只是法律事实，所以他的观点是矛盾的。在此后的学说史中，法律行为的主观论均坚持意志具有规范效力；而客观论认为行为的效力应系于实在法，意思只具有实践效力，不能从意思自由直接推论法律行为具有规范性。由此，客观论的各种学说从不同进路构建了意志与国家法之间的关系，但均未能提供令人信服的法律行为具有规范性的论据。实际上，各学说之间的争论均源自他们关于法律行为内涵的理解上的分歧。因此，应区分“实践领域经私人自治而形成的主观法律行为”与“规范领域经他律而形成的客观法律行为”；客观法律行为是通过解释主观法律行为的“规范意义”而被认知的；客观法律行为才具有规范性，是一种个别规范。

引言

作为学说汇纂法学理论建构的产物，法律行为自产生后就一直面对众多疑难的理论问题。如果忽略那些次要的、边缘性的问题，依斯科尼亚米利奥（R. Scognamiglio）所言，法律行为在学说史中面对的主要问题可以被分为两组：①意思主义与表示主义之争，构成第一组问题；②法律行为与国家法之间的关系，构成第二组问题。[1]其中，意思主义与表示主义之间的紧张关系贯穿着整个欧洲法律史，但实际上如今对二者之间关系的讨论几乎毫无意义。这是因为一方面如果当事人没有通过合同约束自己的意思，则合同根本不存在；另一方面，如果一个意思未被表达出来并为对方所知悉，合同也不存在。[2]此外，意思主义或表示主义专注于法律行为的内容究竟是什么（行为人想说什么或表达了什么）的问题，这种争论还使得学说经常忽略了第二组问题。[3]对于后一组问题来说，问题的关键并不是内心意思或外在表示究竟是什么，而是涉及法律行为在“其自身与国家法之间的关系”中到底是什么的问题。该问题具体表现为，法律行为在国家法那里，只是与其他事件、非表意行为一样同属于法律事实，还是一种独立的规范？

该问题与第一组问题不同，迄今仍极具争议。虽然长期占支配地位的学说认为法律行为仅是法律事实的一种类型，但也不乏一些著名学者（如凯尔森、圣罗马诺[Santi Romano]）坚持认为法律行为并非事实，而是一种独立的法律规范，是法律渊源的一种。此外，不同世代的民法典的表述，不尽一致，这也增添了该问题的复杂性。如《法国民法典》第1134条规定合同在当事人之间具有法律效力，随后的《德国民法典》放弃了此种规定，上世纪中叶的《意大利民法典》第1372条的规定似乎又表明合同具有一种法源地位。在我国学界，虽然多数著述均在论述法律事实时说明法律行为是法律事实的一种类型，但也有少数学者从私法自治的角度简要论述了法律行为应具有规范性，[4]甚至还有认为法律行为兼具事实性与规范性。[5]下文的研究将表明，第二组问题构成了法律行为的主观理论与客观理论的众多学说之所以得以区分的标准之一。鉴于此，本文不妨先从既有学说出发，寻找其间的争议焦点，并以此为基础论证法律行为的规范性。

一、问题的缘起：萨维尼的理论困境

众所周知，是萨维尼首次在其著作中提出了整套完善的法律行为理论。那么，萨维尼是否对法律行为究竟是法律事实还是法律规范有明确的说明？伊尔蒂（N. Irti）认为情况恰恰相反，后世关于该问题的争论实际上在萨维尼的著述中就已现端倪了。[6]

首先，在萨维尼看来，近代的那些自然法典编纂所依据的法学理论都片面强调普适性，而忽视了“法学”所应具有的历史性，即“历史法学并非将法理解成历史，法学毋宁才是‘历史性的’。”[7]不过，康德在其之前就已从形而上学方面彻底摧毁了古典自然法和理性法的理论基石。他从一个先验的戒律出发并认为，理性并非启蒙思想家所“教导”的，每一个人都可认识理性并能符合理性行为，在这种意义上可以说，自由的合法性和内容均存在于个体本身。[8]在这种伦理学上的人的概念基础上，康德完成了其道德哲学的体系化。这种理论对德国民法典立法者的精神世界产生了极为深远的影响。例如，拉伦茨认为《德国民法典》的根基就在于这种伦理上的人的概念，即“人依其本质属性，有能力在给定的各种可能性的范围内，自主地和负责地决定他的存在和关系、为自己设定目标并对自己的行为加以限制。”[9]因此，只有凝结在行为中的个人意志才可以为行为人设定义务或形成法律关系；与之相应，外在的限制与义务惟有经过个人意志的认可才具有合法性，否则均属不法。

我们知道，萨维尼正是在认同康德哲学的基础上奠定历史法学派的理论基石。但不可否认的是，这种理论沿袭有时并未关照到某些制度的历史性。例如，对有关法人、主观权利、意思表示的自律性等，均是以康德的伦理自律观点为基础，但这些制度不同程度地都体现了超越历史的自主性。[10]就法律行为理论而言，萨维尼从康德的伦理人概念出发，认为人具有一种自然能力，通过自己的意志行为就可以直接设定法律关系。[11]“自然的能力……通过意志行为导致法律层面的变动。” [12]这种能力并不是外在赋予的资格或条件，而是人依其本性所特有的能力，是每个人与生惧有的。即使没有法律的涉入，每个人也可以通过自己的意志行为创设法律上的效果。所以，对于法律关系的产生、变更而言，“意志本身应当被看作是唯一重要和有效的要素”。[13]

根据萨维尼的论述，当事人的意思可以直接产生法律效力。由此，我们似乎马上就能得出结论：当事人具有自我立法的能力，可以为自己设定权利义务；或者说，这种意志行为具有一种规范属性，是一种独立的法律渊源。这种推论与《法国民法典》第1134条或《意大利民法典》第1372条的规定，虽然在理论出发点方面各不不同，但都可据此认为：它们承认法律行为或合同具有一种法源性质，是一种独立的规范。事实上，萨维尼之后的不少学者也正是这样认为的。例如，《德国民法典》第一草案的说明书几乎照搬了—通过普赫塔、温德沙伊德等传述的—萨维尼关于法律行为的定义；并且该定义“一再作为立法者的观点即合同为法律渊源之证明而加以运用”。[14]

期次，然而，萨维尼并未像我们所说的那样顺理成章地就推论出法律行为具有规范性。反倒是在《现代罗马法体系》第一卷中，萨维尼就已明确说明法律行为不具有规范性，即这种“意志的能力”并不能产生独立的法律规范，法律行为不是客观法的渊源。[15]在萨维尼看来，法律行为只是个别法律关系变动的原因，只是一种法律事实。

萨氏得出这种结论的原因，首先是由于其理论体系以法律关系（而非权利）为核心概念，法律行为的目的，与其他事实一样，仅在于产生或消灭某种具体的法律关系。不过在本文看来，这其中更深层的原因则源于萨维尼理论中已表现出的法学实证主义倾向。例如，就权利理论而言，虽然萨维尼是权利意志论的倡导者，但他仍不忘强调权利惟有在国家的实在法那里才是一种现实的定在（实现）。[16]同样，对于法律行为来说也是如此。法律行为被归为与其他法律事实一样，都只是促成某一法律关系产生、消灭的原因。在这种意义上，对于萨维尼甚至还要包括所有的学说汇纂学派的作者来说，所有的意志行为都只是“法律上的事实”，而作为唯一“法律渊源”的客观法将法律效力系于该法律事实。[17]对于萨维尼的这种结论，不应感到奇怪。因为萨维尼的这种法学实证主义倾向，其实与康德学说也不矛盾，甚至可以说，它正是萨氏认同康德学说的一个后果。对此，维亚克尔评论道，“从康德（本身绝不是形式主义的）伦理学中已衍生出学术性形式主义（亦即法学实证主义）的主要血脉，后者并进而将嗣后的现代运用改造成一种实证法的自主学门。” [18]

因此，对萨维尼来说，其一方面认同康德的学说，另一方面也表现出了强烈的法学实证主义倾向。这种复合的理论进路在法律行为理论中的表现就是，“一方面，自然能力，原始的意志，可以直接产生或消灭主观权利或债务；另一方面，法律事实，虽然它可以产生法律关系，但并不能由此推导出客观法。” [19]在这种意义上我们可以说，萨维尼的理论是矛盾的。伊尔蒂也认为，“这涉及逻辑矛盾，对此不可能在统一的体系中全部都采纳：只能二选一。” [20]从随后的法律行为的学说史中，不难发现伊尔蒂这种论断的妥当：即萨维尼之后的学说大多选取其中一个方向发展法律行为的理论。所以，如今仍存在的关于法律行为属性的争执，萨维尼应算得上是始作俑者。

二、私人意志之规范效力抑或实践效力？

（一）法律行为的主观理论与意思的规范效力之批评

萨维尼对法律行为性质的“二律背反”，举棋不定，同样的情形也出现在早期学说汇纂派的作者那里，二战后，随着自由主义和自然法的复兴，也有继承这种理论的学者。[21]学说中一般将这类理论称为法律行为的主观理论。可以说，不论是早期的主观论（强调“意思”）还是后期的主观论（强调“表示”），其特征都在于突出当事人的意思在法律层面的重要意义。

如上文已经提到的，法律行为的主观理论以伦理上的人的概念为基础，人依其本性应符合理性地行为，即意志自由应符合伦理人所应有的理性。从另一方面来看，此种人格人的本质就是对一切拘束的否定，[22]这样至少就从理论上使个人摆脱了各种封建义务的束缚。由此，“旧的义务看起来以一种很巧妙的方式被新的义务所替代。意志自由、私人自治不仅否定了旧的制度的关系，而且创造了新的民法法律关系和义务并使之合法化。” [23]但问题是，为什么基于自身意志的法律行为就具有法律效力？在这种主观意志论中，实在法的作用是什么？这种理论上的困境不仅仅只是在萨维尼和康德的理论中存在，毋宁是在欧洲法学史中它构成了启蒙哲学和理性法以来所面临的一个独一无二的问题。[24]

法律行为主观论的这种基本立场，经常被人们当作法律行为具有规范性的论据。但事实上，通过这种意志论来论证法律行为或合同是一种法律渊源的观点，最后均必须借用一种无法与实在法调和的超实证的论证方式。[25]例如，从康德的道德戒律出发，人应通过自己的自然能力认识理性并符合理性的行为，并以此达到伦理上的善。然而，对于旨在完成其社会、经济使命的私法而言，它旨在实现规范层面的裁判正义，而无须对个人如何行为的命令；私法不会也不可能干预那些准备自发履行或已自发履行的交易行为。同时，偏执的法律行为的主观理论也从根本上割裂了它自身与实在法之间的辩证关系。[26]例如，就像后来的《德国民法典》所规定的那样，对实在法来说，并不是萨维尼所谓的人的“自然能力”，而是人的“行为能力”，有能力形成法律关系。也就是说，实在法考虑的是从整体法秩序的价值出发来评价这种自然能力，并将之规范化成“行为能力”这一制度。因此，对于实在法而言，意志并不是效力的法律原因，或者，至少不是唯一的原因。如果我们仅诉诸于人的自然能力，并将之作为行为的法律效力的原因的话，这就将意志的自然法观点与私人自治的法律特征相混淆了。[27]

温德沙伊德早就意识到了法律行为主观理论的这种缺陷。申言之，虽然温德沙伊德是坚定的法律行为主观论者，但他已经看到了理性基石的破裂：那种认为主观意志具有重要法律意义的观念是没有任何出路的。[28]基于这种考虑，尽管温德沙伊德仍强调当事人意思的重要性，但他通过“推定理论”还强调行为意志的社会作用（或社会限制），认为法律行为同时包括那些未被意思表示所明确规定的内容。对此，费里（G. B. Ferri）指出，温德沙伊德的这种理论离贝蒂（E. Betti）的功能的、客观的法律行为理论并不远。[29]

（二）法律行为的客观理论与意思的实践效力之确认

法律行为的客观论几乎都是在否定主观论之“意思可以直接产生法律后果”的基础上产生的。不论是早期的客观论还是后期的客观论，都将注意力集中在效力问题上，也就是要将效力从意思里面解放出来，效力仅系于实在法。[30]所以，意志并不能直接创制规范，也不能直接产生法律关系。这就像拉德布鲁赫所说的，“意志从来不能创造义务，无论是他人的义务，还是自己的义务。它最多可以希望产生一种态势，这种态势由凌驾于意志之上的通行规范与义务联系起来。”[31]不过须注意的是，就像弗卢梅早就强调过的，承认效力的基础在于实在法，并不会削弱“自我决定的实现”。[32]

虽然客观论均否认意思可以直接产生依赖于实在法的法律效力，但大多认为意思可以产生特定的实践效力。[33]这种实践效力的基础在于，其他社会准则，尤其是道德规范所赋予的强制。对此，拉伦茨指出，“同承担责任一样，承担义务、通过相应的表示使自己在道德上和法律上受到‘约束’，是（伦理学意义上的）人的本质所在。合同必须得到遵守（‘有约必守’）的原则，并不是具体法律制度才提出的一种要求，而是渊源于道德，因为约定作为人类的一项道德行为是具有约束力的。” [34]在这种意义上可以说，主观论采用康德的伦理人概念发展的法律行为制度，最多只能说明意思在实践效力层面的问题；或者说，法律行为的伦理基础，而非法律效力的基础，是伦理上的人格人；但伦理人表明的是一种自律的观念，它并不能解释法律行为的法律效力—他律—的问题。

三、私人意志与国家法之间关系的重构

既然当事人的意思只具有实践效力，那么，从意思自由的角度直接推论法律行为具有规范性，就只是一条没有出路的死胡同。由于这个原因，如今有关法律行为的学说多认为，当事人的意思毋宁是与国家法一同构成了法律行为效力的来源。也正是由于这个原因，我们不能像主观论那样从一种脱离国家法的进路来认识法律行为的性质，而应该“在法律行为与国家法的关系之中”来分析法律行为的性质。

基于这种考虑，那么我们面对的首要问题就是：对于法律行为的客观论来说，私人意志与实在法之间的关系究竟如何？然而，客观论似乎将问题弄得异常棘手：客观论将意思与效力分离开来，这激发了不同时期的法学家的理论想象空间，并由此发展出了一些彼此之间具有异质性的理论。[35]但即便这样，如果以私人意志与国家法之间的关系为标准，还是可以将法律行为客观理论的众多学说分为三大类，即“法律事实论”、“凯尔森的授权论”、“通说之嗣后承认论”。依此，下文将围绕着法律行为是否具有规范性这一问题，展开对各客观论学说的检讨。

（一）法律行为的自治属性：法律事实论之批评

早期的客观论者认为法律行为仅是一种法律事实，他们将意思与表示联系在一起而非与效力联系在一起。在这种框架内，法律行为表现为一种事实、价值评价的客体以及一种非有效的价值。[36]从这里我们也可以看到，在否认主观论者认为私人意志可以直接产生法律效力的观点的基础上，早期客观论学说从萨维尼的二律背反中的另一个方向寻找突破口。

应该说，这种法律事实论混淆了私法对法律行为的调整方式。一般认为，私法的调整方法包括法定主义的调整方式和意定主义的调整方式两种。[37]其中，法定主义的调整方式从一个完整的法条出发，并将之分为构成要件与法律效果两部分，如果构成要件在具体的生活关系中获得实现，那么，就应对该生活关系赋予相应的法律效果。不可否认，私法中众多形形色色的制度就是在这种调整方式的思路下建构的。例如，物权法中的善意取得、拾得遗失物、先占；债法中的所有非合同之债的规定。对于这些制度，私法考量的是构成要件所对应的法律事实是否满足，此后再决定是否对之赋予法律规定的效果。

然而，意定主义的调整方式，则与之不同。对于社会经济生活中的各种意志行为，私法规范并没有、也不可能规定相应的法律效果。例如，对于根据无名合同产生的履行请求权来说，实在法根本就未规定该合同的效果。甚至对典型合同来说也是如此，如我国合同法分则多规定各典型合同的定义（有助于将实践中的合同纳入当属合同类型）以及各种任意性规范。此外，下文的分析还将表明，在买卖合同中，当事人的价款请求权的规范基础并不是合同法分则关于买卖合同定义那一条款，而恰恰是作为个别规范的合同。因此，私法的特殊之处就在于这种意定主义的调整方式，该方式强调私人自治以及对当事人意思的尊重。

就像上文提到的，客观论仅承认意思具有实践效力。但在法律事实论这里，意思的实践效力完全限定在被评价的范围内了。我们知道，在根据国家法的规范意志所建构的法律事实的传统理论体系中，法律行为实际上既与“事实”不同，也与狭义的法律上的行为不同。[38]所以，将法律行为当作一种纯粹的法律事实的观点，将导致很多逻辑上的混乱；在这种论调之下，私人自治也几乎没有存在的空间。[39]因此，“这种理论建构—显然在法律事实的理论中是有效的—毫无疑问已经制约了关于法律行为理论的反思”。[40]

（二）实在法对意思的嗣后介入：凯尔森的私法授权说之批评

从“对意思的规范效力的否定”以及“对法律事实论的批评”中，一方面表明那种沿着萨维尼的理论困境中的任何一个方向（意思的规范效力或法律事实论）并将之发挥到极致的观点，都不可取。另一方面也表明，我们在讨论法律行为的规范性问题时，既要承认当事人意思中所体现的私人自治规则—这是宪法规范赋予的、不可被剥夺的自由权之私法形式，也要承认实在法整体法秩序所确立的价值体系；之后再合理处理这二者之间的关系。应该说，其他的客观论学说正是在这种基础上来发展各自理论的。

19世纪末20世纪初的公法学研究，旨在建立如潘德克顿法学在私法学领域所取得的那种体系性理论成果。这其间最著名者包括格尔伯（Karl Friedrich Gerber）、拉班德（Paul La-band）、耶律内克（Georg Jellinek）等。毫无疑问，凯尔森也是这种研究路向上的集大成者之一。[41]凯尔森根据其不同层级的规范创制理论认为，下位法律规范均是根据上位法律规范的授权而创制。同时，下位法的创制（对上位规范授权的具体化实现），也是上位法的适用过程。所以，下位法律规范的创制与上位法律规范的适用同时进行。[42]根据这种法律创制理论，在私法授权之下，私人根据上位法的意志可以进行个别规范的创制。由此，凯尔森还认为应严格区分私人行为与私人行为所创制的规范，[43]或者说要区分个人的立法行为与立法行为的成果—个别规范。因此，在这种规范体系下，私人也加入到了立法者的行列，个人代表国家，以此实现国家的规范创制命令。

凯尔森的这种（从国家角度而言的）“授权理论”或（从个人角度而言的）“代表理论”，影响非常深远。例如，在意大利，凯尔森的理论风行一时，其著述几乎都有意大利语译本。[44]所以，凯尔森关于私人可以创制个别规范的论点，自然也获得了众多的追随者。如帕萨雷利（G.Santoro- Passarelli）认为，意志并不是独立或高高在上的，意志之所以适合产生法律效力，是由于另一个在实在法中的意志授权如此。[45]再如圣罗马诺认为，私人自治不是先于国家而存在，而是来源于国家的意志，在此基础上，法律行为可以创制一种法律规范。[46]

然而，凯尔森的理论应是受到了一种实质悲观主义的哲学方法的影响，在立法授权与国家意志的强制授予的观念中，它要求私人依国家意志善良行事，否则，应通过强制执行来贯彻这种国家意志的具体化；[47]并且，该理论也不恰当地排除了个人在实践层面的自发履行所具有的意义。另外一方面，根据凯尔森的规范创制理论，将彻底抹杀公法与私法之间的区别：[48]在公法领域，应授权行政机关通过行政行为实现法律的具体化；在私法领域，则授权私人通过私法行为实现法律的具体化。由此，私人与行政机关的职责都是实现法律的具体化，私人行为与行政行为一样，变成了一种国家行为，是国家意志的一种延伸形式。

很明显，凯尔森所说的私人自治，是一种以公法理论为标准的自治，实际上是一种所谓的“公法自治”。依据这种理论来说明私法领域的法律行为具有规范性，扭曲了一个重要问题：个人并非是获得国家法的授权之后，才可以从事经济交易行为或其他私法行为。私法之所以不同于公法应在于—恰如法谚所云—法无禁止即自由。所以，如果个人在民事交往中必须先获得法律授权才能缔结契约、立遗嘱，显然不切实际。朱庆育对此有精辟阐述，“没有证据表明，私人生活领域的社会交往是在法律规范之下进行的。人们订立契约，并不是因为法律要求如此，而仅仅是因为，契约当事人有此实际需要。当事人不动辄违约，不无端侵害他人，亦不太可能是惧于法律的制裁，而更可能是基于自身的‘是非感’、利益权衡或社会道德取向等考虑。”[49]

综上，实践中情形毋宁是，当事人通过意志行为—尽管不能像主观论者说的那样直接产生法律效力—从一定程度上决定了当事人之间的利益安排。当这种利益安排不违反法律强制规定的情况下，实在法应从法律层面赋予当事人一种规范性救济手段。所以，私法对私人自治领域的介入通常是一种嗣后的介入，而非事前的权力授予。由此，我们还可以得出如下结论：那些认为当事人在经济交往中的自治来源于法律授权的观点，与凯尔森的观点一样，均带有公法性的痕迹；从这种公法自治推论法律行为具有规范性的观点，同样也不可取。

（三）实在法对意志行为的“承认”：通说的主观论倾向

在这种学说背景下，经过贝蒂、费拉拉（Ferrara）、斯科尼亚米利奥、拉伦茨和弗卢梅等学者的努力，逐渐形成了目前的通说。[50]对他们来说，实在法是通过“承认”的方式嗣后介入私人的意志行为，并使其发生当事人所希望的法律效力。例如，拉伦茨、弗卢梅均认为，合同具有法律效力应具备两重原因：其一是当事人之间存在自我约束的意志行为，其二为法律制度对该意志行为的承认。[51]

然而，通说似乎对法律行为是否具有规范性的问题，闪烁其词。本文认为，这应归咎于如何理解“承认”的性质问题。例如，贝蒂认为，实在法的“承认”并不介人法律行为的内容，只是赋予私人的意志行为以法律效力；“承认之前”或“承认之后”，私人的意志行为（法律行为）的性质从未发生变化。[52]故而，斯科尼亚米利奥认为“承认”仅是一种纯“技术性的承认”；由此，法律行为具有一种动态的性质，[53]即我们应从“承认前后”这一动态过程来看待法律行为的性质。通过“技术性的承认”，一方面私人的意志行为具有法律效力；另一方面，可以借此赋予私人自治及其表现形式（法律行为）原初的重要价值，即相对于实在法的本源性和自治性。[54]因此，这种“承认”理论，巧妙地通过赋予“承认”一种非实质的价值，将“经实在法承认的法律行为”等同于“承认之前的意志行为”。

然而，“承认”理论归根到底有一种回溯主观论的倾向。[55]申言之，通说的作者们均从功能的角度认为法律行为是一种“实现私人自治的行为”：虽然这不同于主观论从定义的角度认为法律行为是一种“意思表示行为”，但关于法律行为表达方式上的不同，其实只是各自侧重点不同而已。所以，伊尔蒂就此认为，通说与主观论表现了本质上的相同性，即二者均强调法律行为是一种不属于国家法的原则或力量，并强调这种力量的本源性特征。[56]由于这种原因，如果在通说的理论基础上认为法律行为具有规范性，那么仍须追溯到意志的规范效力上面。关于此点，前文已经批评过了。有鉴于此，采信“承认”学说的学者也多不认为法律行为具有规范性，如贝蒂就认为法律行为不是客观法的渊源。[57]

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四、作为个别规范的法律行为

（一）具有“规范意义”的法律行为与法律行为的规范性

虽然各家学说均未能提供令人信服的法律行为具有规范性的论据，但就如克尼佩尔所言，后期的法律行为客观论的众多学说，从不同角度加深了我们对该问题的理解。[58]如果我们再对比一下凯尔森与通说作者们的观点就会发现：两种观点关于法律行为是否具有规范性的分歧，实际上源自他们关于法律行为的内涵理解上的分歧。首先，在凯尔森的学说那里，法律行为之所以具有规范性，是因为个人依照上位法的立法授权而行为。或者说，融入了国家法意志的法律行为，表现为一种“客观意义上的法律行为”，与其他立法行为一样，它当然具有规范性。其次，在通说那里，法律行为之所以不具有规范性，恰恰是因为他们要坚持法律行为是不同于国家法而存在的一种自治行为，个人惟有通过这种与国家法对立的“主观意义上的法律行为”才能捍卫私人自治的范围。因此可以说，凯尔森是在“国家法”的一元论背景下来理解法律行为：只存在纳人法规范体系的“客观意义上的法律行为”；而通说则是在“法一私人自治”对立的二元论背景下来理解法律行为：只存在“主观意义上的法律行为”。

凯尔森从上位法授权的角度得出的“客观法律行为”，从根本上是一种反私人自治的观点，所以并不可取，已如上述。那么通说的观点，是否妥当？通说的作者们为了凸显私人自治相对于国家法的重要性，坚持认为“承认”前后的意志行为均是同一“主观法律行为”，也就是，在“技术性承认”的基础上，“主观法律行为”在“承认之前”（事实层面）或“承认之后”（规范层面）性质并未改变。这种观点的原因应溯源于如下看法：即国家法仅赋予法律行为特定的法律效力，而一般不介人根据当事人意思形成的法律行为内容。因而，通说之所以认为法律行为的性质在“承认”前后不改变，其原因就是要借此强调当事人意思在法律行为的内容形成方面具有最终的决定权，并由此凸显私人自治的重要性。

然而，在本文看来，这种观点只是一种脱离实在法以及法律实践的理论幻想。首先，很多实在法的规定都表明：法律行为的内容经常都是实在法规范介入的结果，[59]例如，在法律行为存在漏洞时应由任意规范补充的情况。其次，就像我们经常看到的，私人在交易实践中往往希望避免实在法的介入，希望脱离于实在法的管束，[60]或者以一种非规范性的方式安排当事人之间的利益，并希望脱离法院裁判而自发履行。所以，当实在法介人这种私人意志行为时，会遵循规范的逻辑以及实在法确定的价值，而经常对之作出与当事人意思不同的理解。由于这种原因，在审判实践中也不乏如下类型的合同案例：即当事人对合同条款并无争议，但能否作出正确的判决仍取决于对合同条款的合理解释。[61]

由此看来，通说所谓的“承认”不可能仅仅是一种“技术性的承认”，而是一种附加了规范性因素的“实质性的承认”。在这种“实质性承认”过程中，伴随着一种依据实在法的概念术语、价值评价体系对个人的“主观法律行为”所进行的规范性认知。即“实质性承认”意味着，应当解释“主观法律行为”在规范世界中的“规范意义”。所以，法律行为的解释，不只是停留在确定当事人的真意上，还应在此基础上探求该“当事人真意”在规范世界中的“规范意义”。按拉伦茨的话来说就是，“根据已经确认的事实，从法律观察角度，来确定意思表示具有何种意义”。或者说，“确定表示的某种意义在已确认的情形中是否可视为其法律上的关键意义”。[62]

因此，在“实质性承认”的基础上，私人的意志行为在“承认”前后的性质是不一样的：①“承认”之前，私人的意志行为表现为一种“主观法律行为”，是一种可以脱离于实在法而存在的现实；②“承认”之后，“主观法律行为”依据实在法规定被转换成一种“客观意义上的法律行为”，即一种“具有规范意义的法律行为”。所以，对本文而言，既存在所谓“主观法律行为”，也存在“客观法律行为”，但它们均不同于凯尔森或通说理论中主观或客观法律行为；二者（主观与客观法律行为）区分的时点便在于“承认”或“规范意义的解释”。因此，惟有在这种意义上我们可以说，客观法律行为，经由解释而成为一个规范上的范畴，并隶属于实在法的价值体系；客观法律行为的内容—“规范意义”—表现为一种独立的规范。相对于作为一般规范的私法（如民法通则、合同法等），法律行为仅是一种调整当事人之间相对关系的规范，是一种个别规范。

最后还有必要提及的问题是：关于民法通则中的民事法律行为具有合法性特征的问题，曾引起众多异议。朱庆育通过考察19世纪以来诸多德国法学家关于法律行为的定义，确证法律行为应包含“合法性”要素。[63]首先，法律行为应具有合法性，这对于本文所强调的具有规范性的客观法律行为而言，肯定是适合的。其次，通过此前对法律行为学说史的考察，我们也可以很容易理解其中的缘由。也就是说，不论是主观论、早期的客观论或是后期的客观论，它们的核心问题均在于如何构建意志行为与实在法之间的关系，并且希望借此赋予意志行为以法律层面的“合法性”。①主观论认为意志行为的合法性就存在于这种意志发出者（人格人）本身；②早期的客观论将法律行为当作一种被实在法所评价的事实，由此，法律行为被转化为法律规范的构成要件而获得规范上的重要意义，也就当然具有合法性；③后期的客观论则希望既尊重私人自治，也希望维护实在法价值体系的统一，从不同角度构建二者之间的关系，并以此使法律行为获得来自实在法赋予的合法性。因此在本文看来，民法通则规定“民事法律行为”是一种合法行为，乃理所当然。

（二）作为个别规范的法律行为的方法论意义

既然客观法律行为是一种个别规范，那么在有关法律行为的纠纷案件的法律适用过程中，充当裁判直接前提或依据的就应是“作为个别规范的法律行为”。并且，在本文看来，惟有在区分主观法律行为与客观法律行为的基础上，承认客观法律行为具有规范性，才能理解黄茂荣、拉伦茨等人的如下论断。首先，黄茂荣在谈到合同的规范性时认为，出卖人之所以能向买受人请求支付价金，并非基于（我国台湾地区“民法”）第367条的规定“买受人对于出卖人有交付约定价金……之义务”，而是基于“作为个别规范的合同”。[64]拉伦茨也认为情况应是如此，“义务的发生不是始于：法律针对此等构成要件赋予此等法效果，毋宁来自‘有效的债权契约’本身，前提是：该当法秩序原则上认可这一类契约，质言之，在‘私法自治’的前提及界限内，买受人负给付约定的买卖价金之义务，因为他在一个‘买卖契约’的法律行动中，使自己承担此项义务。”[65]另一方面，既然法律行为是一种个别规范，那么法官就应据此判定当事人之间的权利义务。在这种意义上，作为个别规范的法律行为也可以合理解释如下情况：在那些制定完备的合同，如商品房预售合同纠纷案件的判决文书中，法院很多时候只是援引了有关程序方面的诉讼法条文，而较少援引民事实体法中的条文。[66]

由于法律行为是法官裁判的前提（或之一），那么在有关法律行为的案件中，惟有获得“作为个别规范的法律行为”，才能保证法官裁判义务的实现。[67]而这种作为个别规范的法律行为，即客观法律行为，必须通过法官的“实质性承认”或“旨在探求规范意义的解释”方可获得。因此，法律行为并不仅仅只是在有疑义时才需要解释，而是在每一个将以法律行为作为裁判前提的案件中都必须加以解释。这同时也表明，如果法官对合同消极不解释或未作完备之解释，那就应属于裁判义务之违反。

作为个别规范的法律行为，相对于实在法这种一般规范而言，是一种特别规范。这就引申出该个别规范与其他一般规范之间的关系问题，也就是法律行为在法规范体系中的位阶问题。[68]①例如，就个别规范与任意性规范之间的关系而言，如果从实在法整体法律秩序来看，法律行为中的利益考量未臻完备，则存在（作为一般规范的）任意性规范介入的空间。在这种情况应遵循特别法优先适用，如特别法无规定，则应适用一般法的原则。所以，对于个别规范未规定全备的情况，任意规范应与个别规范共同作为裁判的前提。在这种理解的基础上，法律行为与任意规范之间的关系仅是两种不同规范意志之间的关系；同时，这样理解也省去了将法律（即任意规范）的意志强行拟制或推定成当事人的意思所带来的困惑了；②强制性规范，由于它为私人自治提供的是规范层面的法律规则，所以一般构成“承认”或解释意志行为的规范意义时的准则性规范。因此，在承认法律行为的规范性的基础上，探讨其与一般规范之间的关系，这应当还可以给予我们一种新的视角来重新审视强制性规范与任意规范的规范功能及其区分的意义。

五、结语

就法律行为制度而言，各家学说的争论，从来都是围绕着个人自由与法律管制之间的关系问题而展开。但正如拉德布鲁赫所概括的那样：“事实上他律绝不会被放弃，自律也绝不可能被证明。”[69]所以，学说史中那种偏执地从彻底的自律（法律行为的主观理论）或他律（凯尔森的理论）的角度来论证法律行为具有规范性的两种理论，均不能令人信服。在这种基础上，本文认为应严格区分“实践领域经私人自治而形成的主观法律行为”与“法律领域经他律而形成的客观法律行为”，并认为客观法律行为是一个规范概念，它是通过解释实践中的主观法律行为的“规范意义”而被认知的；而这种具有“规范意义”的法律行为本身就是一种个别规范。

针对私人意志与国家法之间的关系，法律行为的主观论和客观论在不同的法哲学立场下形成了众多不同的学说。但大体而言，主观论者所信奉的均是古典自由主义，希望通过个人与国家的二分，坚守个人意志在私人自治中的作用，并以此强调法律行为的伦理基础。而法律行为的客观论虽然包括各种不同的异质理论，但它们有一个共同的文化发源地，即它们都是在功利主义及利益法学取代概念法学的过程中产生的。[70]不可否认，法律行为客观论的这种发展历程，与权利的客观理论的转变，[71]如出一辙。实际上，不论是在主观权利那里，还是在法律行为理论那里，甚至还要包括（意思自决的静态表现的）所有权理论那里，意志论或私人自治被各种客观化理论从规范层面驱逐到了实践层面。而与此同时，将意志论或私人自治限定于事实领域或者只是将之当作实在法制度的伦理基础，也就产生了如何通过对主观权利、法律行为、所有权制度的反思来阐明私人意志与国家法之间关系的问题。

注释:

[1]Cfr. R. Scognamiglio，Contributo alla teoria del negozio giuridico，ristampa seconda edizione，Napoli， 2008，pp.31-32.

[2]参见（德）克茨：《欧洲合同法》（上册），周忠海等译，法律出版社2001年版，页162。

[3]Cfr. N. Irti，Il negozio giuridico come categoria storiografica，in Quaderni fiorentrm per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 19，Milano， 1990，pp.561-562.

[4]参见张俊浩：《民法学原理》（修订第3版），中国政法大学出版社2000年版，页227-228；朱庆育：《意思表示解释理论—精神科学视域中的私法推理理论》，中国政法大学出版社2004年版，页187-188；薛军：“法律行为合法性迷局之破解”，《法商研究》2008年第2期。

[5]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，页227-231。

[6]Cfr. N. Irti， Il negozio giuridico nel pensiero di Alessandro Passerin D'entreves，in Rivista didiritto civile，2009 （4），p.49.

[7]（德）维亚克尔：《近代私法史—以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海二联书店2006年版，页349-350。

[8]参见（德）康德：《法的形而上学原理—权利的科学》，沈叔平译、林荣远校，商务印书馆2005年版，页16-17

[9]（德）拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，页45-46。

[10]维亚克尔，见前注[7]，页349-350。

[11]关于萨维尼的意志论的哲学渊源的详细阐述可参见M. Brutti， La sovranita del volere nel sistema di Savigny，in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 9，Milano， 1980，pp.265-300.

[12]F. C. Savigny， Sistema del diritto romano attuale，Vol. 3，trad. it. di V. Scialoja， Torino， 1888，p.109.

[13]F. C. Savigny， Sisterna del diritto romano attuale，Vol. 3，op. cit.，p.342.

[14]（德）克尼佩尔：《法律与历史—论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，页142。

[15]Cfr. F. C. Savigny， Sistema del diritto romano attuale，Vol.1，trad. it. di V. Scialoja， Torino，1888，pp.40-41.

[16] Cfr. F. C. Savigny， Sistema del diritto romano attuale，Vol. 1，oP. cit.，pp.378-379.

[17]克尼佩尔，见前注[14]，页142。

[18]维亚克尔，见前注[7]，页350。

[19]N. Irti，Il negozio giuridico nel pensiero di Alessandro Passerin D'entreves，op. cit.，p.49.

[20]N. Irti，Ibidem.

[21]Cfr. G. Stolfi， Teoria del negozio giuridico， seconda edizione， Padova， 1961．二战后法律行为主观理论的代表斯托尔菲（G. Stolfi）与客观理论的代表贝蒂（E. Betti）之间的论战，引发了意大利学界对法律行为制度的研究热潮。

[22]参见（奥）凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，页68。

[23]克尼佩尔，见前注[ 14]，页133。

[24]克尼佩尔，见前注[14]，页130。

[25]克尼佩尔，见前注[14]，页141、150。

[26]Cfr. F. Gazzoni， Manuale del diritto privato，Napoli， 2011，p.776.

[27]Cfr. F. Gazzoni， Manuale del diritto privato，op. cit.，p.775.

[28]克尼佩尔，见前注[14]，页137。

[29]Cfr. G. B. Ferri， Il negozio giuridico，seconda edizione， Padova，2004，pp.49，50，53

[30]Cfr. G. B. Ferri， Il negozio giuridico，op. cit.，p.35.

[31]（德）拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，页146。

[32]克尼佩尔，见前注[14]，页137。

[33]Cfr. G. B. Ferri， Il negozio giuridico，op. cit.，p.36.

[34]拉伦茨，见前注[14]，页55。

[35]Cfr. G. B. Ferri， Il negozio giuridico，op. cit，p.48.

[36]Cfr. G. B. Ferri， Il negozio giuridico，op. cit.，pp.35-36.

[37]参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，页36-42。

[38]G. B. Ferri， Il negozio giuridico，op. cit.，p.55.

[39]薛军，见前注[4]，页42-44。

[40]G．B. Ferri， Il negozio giuridico，op. cit.，p.56.

[41]Cfr. M. G. Losano， Dottrina pura del diritto，voce in Digesto delle discipline privatistiche，vol VII， Torino， 1991，p.218.

[42]参见（奥）凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，页150-151。

[43]同上注，页155。

[44]Cfr. M. G. Losano，M. Marchetti， R. Orsini， D. Soria， La．fortuna di Hans Kelsen in Italia，in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 8，Milano， 1979.

[45]Cfr. Santoro Passarelli， Dottrine generali del diritto civile，Napoli， 1983，p.175.

[46]Cfr. Sang Romano， L'ordinamento giuridico，ristampa seconda edizione， Firenze， 1951，pp. 70-71.

[47]Cfr. M. G. Losano，Dottrina pura del diritto，op. cit.，p.219.

[48]凯尔森，见前注[22]，页109-112。

[49]朱庆育，见前注[4]，页193。

[50]Cfr. G. B. Ferri， Il negozio giuridico，op. cit.，p.38.

[51]拉伦茨，见前注[9]，页56。

[52]Cfr. E. Betti， Negozio giuridico，voce in Novissimo digesto italiano，vol. XI， Torino， 1968p. 605.

[53]Cfr. R. Seognamiglio， Contributo alla teoria del negozio giuridico，op. cit.，pp. 26-28.

[54]Cfr. G. B. Ferri， Il negozio giuridico，op. cit.，p.41.

[55]Cfr. G. B. Ferri， Il negozio giuridico，op. cit，p.42.

[56]Cfr. IN. Irti，Itinerari del negozio giuridico，in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno，Vol. 7，Milano， 1978，pp.397-398.

[57]Cfr. E. Betti， Teoria generale del negozio giuridico，ris. 2 ed.，Napoli， 2002，p.155，nota 1.

[58]克尼佩尔，见前注[14]，页141。

[59]Cfr. F. Gazzoni， Manuale del diritto privato，op. cit.，p.779.

[60]Cfr. G. B. Ferri， Il negozio giuridico，op. cit.，p.65.

[61]参见韩世远：《合同法总论》（第二版），法律出版社2008年版，页625。

[62]拉伦茨，见前注[9]，页477。

[63]参见朱庆育：“法律行为概念疏证”，《中外法学》2008年第3期。

[64]黄茂荣，见前注[5]，页228。

[65]（德）拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，页178。

[66]在北大法意网站以“商品房预售合同”为案由搜索的最新的数个精品案例（见lawyee.net/Case/ Case_Result.asp? Class Of Reason- 02.04.01.17.02．最后访问日期：2012年2月7日），其中援引实体法条文大多涉及诉讼时效（《民法通则》第135条）、全面履行合同的原则（《合同法》第60条）、承担违约责任的几种形式（《合同法》第107条）、格式条款的解释规则（《合同法》第39条）等，也就是说，这些判决中援引的条文都未直接规定当事人之间具体的权利义务关系。

[67]关于法官的裁判义务，详见《中华人民共和国法官法》第7条。

[68]黄茂荣，见前注[5]，页228。

[69]拉德布鲁赫，见前注[31]，页146。