监管立法论文十篇

监管立法论文篇1

关键词：农村；监督机构；监督制度

当下，中国农村实行村民自治，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。村民委员会的设立是我国1982年宪法的一大特色，1998年《中华人民共和国村民委员会组织法》的公布施行使村民自治有了确实的法律保障。但整部法律总共只有区区30条，各方面规定过于简单，而且大部分是有关民主选举、民主决策、民主管理等方面的内容，有关民主监督的仅有第22条关于村务公开的规定。如果说《村民委员会组织法》在制定之初主要目的在于宣传和建立农村民主的话，那么在其运行将近十年之后，其监督立法的完善是当务之急。孟德斯鸠曾经指出：“不断有经验告诉我们，每一个拥有权力的人都易于滥用权力，并尽其最大可能地行使他的权力。”随着建设社会主义新农村工作的开展，村委会可支配利益的增多，村务监督立法的缺失将使农村成为的重灾区，并最终成为制约农村政治、经济发展的瓶颈。

一、农村村务监督制度未普遍建立的原因分析

2004年6月22日，中共中央、国务院办公厅曾下发过《关于健全和完善村务公开和民主监督制度的意见》，明确要求每个村庄建立村民监督小组，具体负责民主监督工作。应该说国家已经意识到建立农村监督制度的必要性了。但时隔三年过去，农村村务监督制度却没能在全国范围内普遍开展起来，究其原因，主要存在以下问题：

1．系统的村务监督制度的建立缺乏法律依据

规范村民自治的法律《村民委员会组织法》对村务监督制度的忽视导致系统的村务监督制度的建立缺乏法律依据。村委会既当运动员又当裁判员的设置使村务公开流于形式。中共中央、国务院办公厅下发的《关于健全和完善村务公开和民主监督制度的意见》仅是政府的一个文件，它不是法律，缺乏法律的逻辑性和强制力。

2．大部分农村地区，干群利益冲突未达到尖锐化程度

据统计，村两委与村民利益冲突比较大的地区集中在东南沿海和经济发达地区，它们有巨额的政府征地补偿款，蓬勃发展的农村集体经济等使村两委可支配利益剧增，村干部因此贪污腐化严重，干群关系紧张。而在欠发达的中西部地区，村干部跟普通农民无异，与村民的利益冲突还未达到相当程度。因此，缺乏自下而上建立村务监督制度的推力。

3．有关利益既得者的怠于实施

新制度的实施要么是自上而下的压力（包括法律的强制规定），要么是自下而上的强力推动，还有就是自身翻然醒悟作出改良，一般来说后者很难得。不管是习惯于拥有权力和使用权力的村干部还是喜欢发号施令追求权力高效的县乡基层政府；都不愿意改变农村现有的权力格局。他们是属于怠于穿戴“紧箍咒”的既得利益者。

二、村务监督机制的立法构想

虽然村务监督小组未在全国范围内普遍设立，但其凸显的原因和实践经验对村务监督立法的成文不无裨益。笔者试作如下构想：

（一）修改《村民委员会组织法》，建立强有力的村务监督机构

1．保证监督机构监督工作的独立性

浙江省武义县后陈村在设置监督小组时监督小组由村民代表选举产生，但村民代表会议却无权决定是否罢免监督小组成员，村民监督小组成员的罢免需要经过村委班子同意。这一做法使得监督者反受被监督者制约，监督工作难有独立性。因此，为了避免权力链条的各个权力主体相互串谋或交易，必须将选任和罢免权归属于村民代表会议，监督机构只对村民代表会议负责，监督工作不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉。

2．扩大监督机构规模，明确监督机构议事规则

在实践中，通常监督小组设置为三人，其中一人为主任。议事规则通常有两种?押一是少数服从多数的民主决定方式；二是主任在听取另外两名成员意见之后单独裁量决定。前者监督主任起着召集者和组织者的作用，后者监督主任直接起着裁判者的作用。无论是哪种方式，主任由谁确定以及如何确定都显得相当重要。在实际运作中，主任的人选成了农村各派系间、权势团体间相互博弈的焦点。因此，监督机构应弱化主任作用甚至不设置主任，由七人或更多人组成监督机构，每周定期召开监督机构会议。各个成员把从各种渠道获得的待监督事项提交会议讨论通过，决策方式是少数服从多数。这样不仅具有代表性、民主性，监督小组的规模化也可以与村两委形成人数力量上的对抗，而且使拉拢和腐蚀整个监督团体也变得更困难。

3．建立有效的监督激励机制

很多地区在设立村务监督小组时曾经热闹一时，监督小组的工作也很卖力。可是等新鲜劲一过，监督小组的工作遇到了麻烦。一般来说村官是村里的精英阶层，村官的发展历经几种情形，第一种情形，在改革开放以前村官由根正苗红的“弱者”掌握，说他们弱是从其本身势力来讲的，他们有相当一部分是村里的小姓，宗族势力小，但依靠良好的出身和政府的强力支持，很多人着实做了很久的村官。第二种情形，随着新的选拔干部标准出台，出身不再是选拔任用村官的必要条件，于是宗族势力大，能力强的一批村官开始抬头。第三种情形，在一些家庭宗族关系不是很牢靠的地方，很多村里的经济能人依靠他们雄厚的经济基础逐渐靠近村政权，他们是致富带头人，同时也是权倾一村的村官。当然在全国各地三种情形都依然存在。但不管是哪一类型村官，他们的能量都不可小觑，都不容易对付。如果监督机构的激励机制不到位，监督者的失声也就在所难免。那么什么样的激励措施能够调动监督者的积极性，能使监督者拉下脸面与被监督者“为敌”呢？这个不能一概而论，要因地制宜。原则就是利益激励需到位。比如，监督小组最大的利益如果想“执政”村里的话，那么村委会选举可采取“组阁竞选”的方式，落选的组合成为当然的监督机构，而且监督机构优先成为下届村委候选人，这样，监督小组实际上就成为了“在野党”，在野党要想当政，就必须尽可能地对“在朝党”挑刺。不足的发现和揭露的越多，其下届执政的机会也越大。这样一来监督者纠错积极性就大大提高了。而且可以通过监督别人的弱点使以后自己的执政更成熟更完美，最终使执政和监政形成良性循环。

4．对称监督者与被监督者信息

监督者要完成对被监督者的监督必须能够知道监督者应该做哪些事，做了哪些事，也即完全知悉信息，否则再灵的耳目也是聋子。这就需要建立起严格的村务信息披露制度。笔者建议实行村务信息披露“一票否决制”，即如果发现村委会有村务不向村民和监督机构公开的情形可无条件地撤换村委。同时，建议政府在分派利益、下发文件时应同时告知、抄送监督机构和村民信息员代表，使村务像家务一样人人知晓，个个明白。

5．明确监督标准，强化督促功能

监督机构是村民的耳目，村民权益的保护神。但管的太死，只监不督，有可能束缚村干部的手脚，不利于村庄经济的发展。那么哪些是村干部可为，哪些是其不可为的呢？这就涉及到村干部行为规范和监督标准问题。笔者以为，应该在村民自治章程和村规民约上做文章。一改往日自治章程和村规民约只规范村民行为的做法，把自治章程和村规民约修订成规范村民和村官行为的村级“宪法”，使之成为施政村官对村民的承诺。监督小组按照自治章程和村规民约来衡量村干部的行为，依据它来进行年终考核和任期期满的评价。把无过无功的一届村委认定为不合格，尽量挖掘每任村委的潜力。发挥监督的督促功能，“监”、“督”并重，最大限度地振兴农村经济。

（二）理顺村委会与地方政府的关系，争取地方政府对监督工作的支持

乡镇政府是我国农村的基层政权，村民委员会是我国基层群众性的自治组织。村委会与乡镇政府之间存在着两种法律关系?押其一是属于乡镇政府行政管理范围内的事务，村委会起协助的作用。其二是属于村民自治范围内的事务，乡镇政府对此只能依照法律规定进行指导、支持和帮助，而不得干预。然而，这种明确的工作关系在实践中却呈现出复杂化。乡镇政府为了出成绩添形象，其往往背离指导者的角色而越俎代庖直接干预村庄经济建设。而且为了开展工作的方便，往往干预村委会的工作。目的就是使村干部更听地方政府的话，保持政令在农村的畅通。

如何彻底理顺村委会与地方政府的关系，让地方政府支持村监督机构的工作。笔者认为，村监督机构要想获得乡镇机关的支持其当务之急是使乡镇机关的日常工作能够得到村委会的大力支持。在大部分已建立起监督机构的农村地区，基层政府对监督工作不仅不支持而且有抵触。原因是监督工作的加强使得村委会的工作中心转移到属于村民自治范围内的事务，而忽视对乡镇工作的协助。在这里笔者以为不妨把村委会协助乡镇政府工作也纳入到监督事项中来，年终考核和任期评价时各占一定份额，自治事项由监督机构作评，协助工作由乡镇府考评。这样就使村委会两手都抓，两手都硬。村务监督机构的工作也能最终得到地方政府的支持。地方政府与村两委的关系也能得以彻底理清了。

参考文献：

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[2]陈君，陈建成．通过权利制衡完善“村庄治理”的思考[J]．新疆社科论坛，2005，（5）：17－18．

监管立法论文篇2

[论文摘要]文化市场社会监管机制是文化市场管理机制的重要组成部分。文化市场的管理不仪需要文化行政管理部门、经济管理部门、司法部门履行各自的职能，还要注意引导和发挥社会上的各种力量，利用社会公共资源，建立健全文化市场社会监督管理体系，包括建立义务监督机制、举报奖励制度、文化行业协会自律机制、媒体舆论监督机制等。

一、济南市文化市场现状及管理模式

近年来，随着经济的发展和国家政策的扶持，济南不断加大对文化产业领域的建设步伐，泉城的文化产业取得 了日新月异的变化，初步形成了图书出版、电影电视、娱乐、网络、音像、艺术品等门类齐全、特色鲜明、统一开放竞争有序的文化市场体系。

目前济南市文化市场的发展水平和繁荣程度在全省处于领先地位，截至2008年底，全市共有文化经营单位6307家，其中歌舞娱乐场787家、电子游戏经营场所65家、互联网上网服务营业场所1130家(其中连锁网吧362家)、音像制品经营单位426家(其中连锁音像门店169家)、美术品经营单位1317家、动漫企业116家、其他文化单位2466家，吸纳从业人员9万余人，安置下岗职工3万余人。据不完全统计，2008年实现营业收人19.05亿元。

文化市场在繁荣发展的同时，也要在管理上跟进。党的十六大报告指出，要坚持“一手抓繁荣、一手抓管理的方针，健全文化市场体系，完善文化市场管理机制，为繁荣社会主义文化创造良好的社会环境。”济南市目前文化市场发展势头良好，而如何健全文化市场体系，完善文化市场管理机制，是确保当前文化市场健康有序繁荣发展的重要问题。山东省文化厅于2007年下发了《关于建立健全文化市场长效管理机制促进全省文化市场建设的通知》(鲁文市「2007]4号)。通知要求全省文化行政部门进一步加强文化市场管理，建立健全文化市场长效管理机制，以实现全省文化市场可持续发展。因此，建立健全济南市文化市场的管理机制是促进文化市场繁荣发展的迫切任务。

但文化市场的管理是一项巨大的系统工程，涉及的领域广，涉及到文化行政部门、经济部门以及行政执法部门。由于各部门职能不明确，职能混乱交叉，造成文化市场管理中该管的不管，管理当中不免会产生一些疏漏。

鉴于文化市场范围广、布局分散、管理力量薄弱，不可能对所有的地区所有的行业进行全方位的管理和监督。因此文化市场行政管理部门还需要各界社会力量参与文化市场的监管，形成政府、文化行业、社会公众及媒体舆论共同监管的管理模式。这样一方面节省了文化市场行政管理部门的人力、物力、财力，另一方面也有利于全方位监督企业经营行为，及时举报查处，净化市场，维护文化市场秩序。

二、当前济南市文化市场的社会监管机制

近几年，济南市在以文化局为主体，联合工商局、公安局、税务局、物价局、卫生局、司法局等建立了联席会议制，统一组成了一支文化市场综合执法队伍，并设立文化市场管理办公室等。在发挥行政管理部门职责的同时，也注意引导社会公众及组织团体的社会监督力量，形成了政府引导、群众监督、行业自律、媒体舆论监督的社会监督管理机制:

(一)义务监督员机制

义务监督员一般由人大代表、政协委员、教师、退休干部等组成，主要是义务监督文化市场中文化经营单位及文化消费者的行为，并及时反馈给有关的文化市场管理部门，净化文化市场。义务监督机制的建立，可以降低一些社会监督成本，维护文化市场秩序，是文化市场管理机制建设中一支不可缺少的监督力量。

济南市文化局于2004年组织招聘了l00名网吧义务监督员，对济南市网吧接纳未成年人上网等情况进行监督和举报。据介绍，这些监督员的下作都是在日常生活中义务进行的，没有任何报酬。他们的职责包括:向市民和经营业主宣传有关互联网上网服务管理的法规政策，对在网吧上网的未成年人进行劝阻教育，对网吧接纳未成年人上网、超时经营等违规情况进行监督、举报，并做到“对违规网吧要举报，对合法网吧不骚扰”。

(二)举报奖励制度

为有效发挥群众和社会的监督作用，打击文化市场中的违法经营行为，保证文化市场健康有序发展，山东省从2005年8月1日起在全省统一启用“12318”文化市场举报电话。山东省17个市的文化行政部门或文化市场行政执法机构为所辖区域的统一接听机构。

济南市文化局也相应地开通了24小时由专人值守的12318举报电话，制定了相关的登记、查处、反馈等工作制度。对受理的举报，根据不同情况直接查处或转县(区、市)文化行政部门或文化市场行政执法机构查处。群众可以对一些违反文化市场管理条例的行为进行举报，举报属实的给以相应的奖励。这种举报奖励制度弥补了文化行政和执法部门在监管上的疏漏，是辅助管理部门进行文化市场监督，建立健全文化市场管理机制的重要方式。

(三)评议和公开听证制度

济南市文化局还通过印发“济南市文化市场管理评议卡”和“监督卡”给各文化经营单位，让各文化市场主体对济南市文化局、各县(市)区文化局工作给出评议，并能给予意见和建议，以便及时反馈给文化局。这样，文化经营主体可以对文化管理部门的政策和市场管理行为进行监督，使其更好地推进文化市场管理工作。

另外，济南市文化局还建立了文化经营许可事项的公开听证制度，比如某一文化经营单位，尤其是文化娱乐经营单位在申请审批事项时，文化局要通知该场所周围学校、机关等单位及公民报名参加听证，可提出意见，维护自己权利的同时也可以监督文化部门审批项目时是否遵循相应的法规。这是文化管理部门与公民之间的互动，一些娱乐审批项目的批准与否在很大程度上取决于公民的意见。

(四)文化行业协会自律机制

行业协会属于广义的社会中介组织，即“在社会经济活动中发挥服务、沟通、公证、监督功能，实施具体的服务性行为、执行性行为及部分监督性行为的社会组织”。

济南市在全省最早成立了网络文化协会，倡导“依法经营、公平竞争、诚实守信、共同发展”，加强经营者自律，维护守法经营者权益。协会开展了“网络文化进社区”、“规范经营、健康发展”大型宣传教育主题活动、倡导网吧经营者自律签名仪式等，配合文化行政主管部门，规范网吧行业经营行为，维护会员合法权益等方面发挥了积极作用。 (五)社会各种媒体的舆论监督机制

利用报刊、广播影视、网络等媒体对文化市场的违法经营行为进行曝光，同时也对文化市场稽查机构、市场管理先进单位及个人、文明经营单位等进行表彰。如2008年2月1日济南时报第6版《济南市文化市场管理先进光荣榜》。

三、当前济南市文化市场社会监管机制中存在的不足

(一)文化市场的相关法规不够完善，内容表述模糊，缺乏必要的实施细则，跟不上现实的需求，出现法律法规滞后于市场现实的现象，这样容易被一些不法经营者钻空子，使文化市场的监管出现真空地带。

(二)人们对文化市场的监督意识不强，热情不高，监督力度不够，有问题不能得到及时的举报和处理。

(三)由社会力量自愿组成的义务监督员队伍一般由人大代表、政协委员、教师、公务员等组成，成分复杂，真正监督市场的时间有限，而且监督员队伍往往因为管理不善而比较松散，难以实现有效、统一地管理。

(四)文化行业协会人员队伍组成呈现老龄化、兼职化倾向。文化行业协会成员大多由机关单位退休人员或由机关单位的人员兼职，办事效率低下，限制了文化行业协会的作用，不利于专门有效地进行市场管理;另一方面，有些行业协会依赖政府的财政支持，在经费和人员配备上都附属于政府，所以很难发挥协会自律和监督的作用。

(五)新闻媒体的舆论监督作用力度不够。较窄的新闻自由度是造成社会舆论监督不力的重要原因。

四、建立健全济南市文化市场社会监管机制

(一)完善文化市场管理的法律法规，保证对文化市场的监管有法可依。法律法规是文化市场行政执法部门、市场监督员、公民个人等对违法行为进行判定的依据，所以要根据文化市场发展的实际不断更新添加新的条例，让不法单位无缝可钻。

(二)培养社会公众白觉维护和参与文化市场管理体系建设的意识。政府除了一方面要继续举行审批项目公开听证制度以及对文化局的评议制度外，还要负责宣传普及文化市场的法律法规，引导公民自觉监督和举报非法经营。在全社会倡导监督市场、人人有责的理念，逐步培养社会公众的道德感，树立责任意识，形成人人监督市场、市场有序发展的局面。

(三)加强对义务监督员文化市场知识、管理法规及业务素质的培训，并奖励在市场的监督中作出贡献的人，以提高他们的积极性。在义务监督员队伍中选拔一些优秀的成员担任领导，组织成员定期召开会议，了解近阶段市场状况及分配各自的职责范围，鼓励他们互相沟通，建言献策;文化行政部门还要赋予他们一定的监督权利，保证监督的权威性和有效性。

(四)举报奖励制度要注意保护举报人的隐私，另外还要进一步开通网上的举报奖励平台。在文化经营单位集聚的地区，直接设立举报点，由专人负责举报和及时进行查处的事宜，以便提高办事效率。例如，济南的英雄山文化市场是济南市最大的文化市场，同时也是全国规模最大的四大文化市场之一，其中涵盖了书刊、音像、艺术、玉器等产业的各种文化产品。英雄山文化市场的四周也汇聚了百旺文化市场、新世纪文化商城、山东文物总店等文化产品交易场所。在这些文化市场内，各种文化产品琳琅满目、鱼龙混杂，存在着诸如盗版、无证违章经营等非法现象。因此，在这种文化产品汇集范围较大、交易次数较多、人流数量庞大的文化市场宜建立文化市场执法管理单位，并设立举报点。

监管立法论文篇3

【关键词】公众利益 “地沟油”产业链 监管 对策

我国对地沟油的监管机制尚未完善，各类“地沟油”上餐桌时间在全国各地蔓延，严重影响社会公共安全和生活秩序，近年来，政府纷纷出台各项法律法规，进一步加大食品安全监管力度，从“地沟油”产业链的各个环节着手，积极推进地沟油资源化利用和无害化处理。本文从公众利益视角出发，构建“地沟油”产业链的监管框架，为加强地沟油产业链的监管机制提出具体的措施办法。

一、公众利益概念的界定

公众利益是指企业将社会公众利益置于首位，不断用实际行动增进公众受益，赢得社会公众的理解和信任企业，实现企业与社会、经济环境相互协调与共同发展，所以公众利益就是公众对社会基本利益的共享。公众利益理论的主要思想是：政府监管机构代表政府法规，执行政府职能，通过低成本、高效率运作来规范企业行为，从而实现社会公众对公众利益最大化的共享。从公众利益根本点出发，政府相关监管部门针对不同市场失灵采取恰当的应对措施。

二、公众利益理论对“地沟油”产业链监管研究的适用性

首先，这一理论的主要思想是鼓励政府履行监管职能并增强政府在监管中的作用，并可以通过制定严格的法律惩治手段，打击违法行为，遏制“地沟油”在餐桌上蔓延；其次，由于存在信息不对称，消费者对信息的获取处于弱势地位，需要政府从公共利益出发，加大对“地沟油”的监管力度，保护公众利益，实现公共利益的目的；再次，从公众利益理论角度出发，政府主要是依靠法律手段实现监管职能，从技术规范、行业规范、职业规范等方面对企业或经营者采取监管措施；最后，政府监管的目的是为了保护公众的合法权益，使公众这一弱势群体的利益在经济市场上免受侵害。通过上述分析，本人认为应该遵循公众利益理论的基本原理来研究和制定“地沟油”产业链的监管机制，从而提高“地沟油”产业链监管的效率。上述的这些公众利益理论视角都与“地沟油”产业链监管的手段研究角度是一致的。

三、基于公众利益的“地沟油”产业链监管体系参与者及其分工

“地沟油”产业链监管体系是指为实现 “地沟油”产业链的规范经营秩序而对其实施有效监管的一整套机制和组织机构的总和，“地沟油”产业链监管体系主要包括监管体系参与者及监管分工两个内容。具体如下：

1.政府相关职能机构。各政府相关职能机构要认真做好职能工作，如质量检查部门要加强食品安全生产及加工的监督管理工作；工商部门要加强食用油流通环节的监督；食品药品监督管理部门要监督餐饮单位切实执行食品原料采购的索证索票制度；商务部门要加强餐饮行业的管理工作，积极引导餐饮企业诚信合法经营；卫生部门要会同有关部门完善相关检测检验方法，加强对“地沟油”及食用油的科学监测等等。

2.行业协会。中国餐饮行业协会承担着协助政府管理餐饮市场的重要任务，依靠自身影响力和凝聚力唤起全行业的责任意识，切实加强自律，如完善行业准入标准，对使用地沟油的企业实行“一票否决制”；推荐物美价廉的品牌餐饮油，树立行业内使用餐饮业食用油的典范；制定《中国餐饮协会自律准则》等，对从事违法餐饮活动的会员，在自律的范畴内，予以制裁，通过行业内部点名通报、警告，严重者取消其会员资格等。

3.社会舆论监督。当前，我国存在行政和执法资源不足与违法地沟油企业分布区域广的矛盾，从国外的成功案例来看，通过社会舆论监管力量，发挥群众组织和社会组织的作用，可以弥补有关部门资源不足的现状。社会各界对“地沟油”产业的舆论监督主要包括三个方面，第一，消费者对违法使用“地沟油”的组织或个人进行举报投诉；第二，新闻媒体对违法使用“地沟油”的舆论监督与曝光；第三，要定期公布违法违规使用“地沟油”餐饮企业和单位，并将其纳入企业的诚信记录名单；第四，消费者协会扮演者社会舆情与监督，并受理消费者对侵权行为的投诉。

4.立法司法机关。司法机关通过依据相关法律法规，依法规范对“地沟油”产业链的经营活动，将“地沟油”整治作为食品安全整顿的重要内容，以集贸市场、批发市场等场所为重点，摸清“地沟油”原料来源和销售渠道，认真排查和取缔非法生产“地沟油”的黑窝点，严肃查处经营假冒伪劣和来源不明食用油的行为，依法追究民事甚至刑事法律责任。

5.“地沟油”产业链相关经营活动主体。地沟油产业链长且复杂，要加强对“地沟油”的回收监控，杜绝“地沟油”回流餐桌现象；强化食用油的生产和流通的索证管理，对证件不齐全或违法生产“地沟油”的企业要依法吊销生产经营执照。

四、基于公众利益的“地沟油”产业链监管框架构建

综上所述，在公众利益理论视角下，“地沟油”产业链的监管最终目的是依法保护社会公众利益，建立社会和谐，维护社会可持续发展，具体有如下内容：

1.最终目标是保护公众利益。“地沟油”产业链监管要坚持以公众利益理论依据，实行以公众利益为本、以社会发展为本的监管思想，实现最广大公众和社会的根本利益。

2.不断创新监管的手段和方法。食用“地沟油”产业链主要有掏捞、粗炼、倒卖、深加工、批发和零售等六大环节，这一产业链冗长且关系网的复杂，使行政监管不力，使立法和司法成为盲区成为不争的事实；同时，经济市场的日益国际化，“地沟油”产业链经营运作模式也随着经济市场的诱导发生的重大变化，相关方要建立起适应市场经济需要监管体制和措施。从监管体制角度来说，我们需要借鉴诸如美国、日本等国家的成功经验；共工商执法监管角度来说，要不断出台与时俱进、适应市场发展的监督依据和监督方法。成熟的市场经济体制，必然是行业自律和社会监督完善的机制，仅靠政府是无法完成监管使命的。

3.建立和谐的社会关系。基于公众利益理论视角下，建立社会和谐的有两方面的内容，首先，监管是促进社会和谐的重要手段，使地沟油流向合法化，推动和谐的社会关系，同时，监管者和被监管者要和谐共处，此乃监管的最高境界；其次，监管活动的相关责任部门也要充分体现和谐，监管过程中，相关责任部门难免有工作衔接不到位，求各职能部门加强沟通和协调，监管的协调合作是监管成败的关键。

4.依法监管，保护公众利益。在公众利益理论视角下，监管“地沟油”产业链要有法可依，有法必依，依法监管，违法必究。行政机关能否依法办事，能否按照客观事实公平公正做出裁决，对公民的榜样作用也最强。对于各国家机关来说依法行政就是要按照法律法规，行使行政权力，处理行政事务。依法行政理念是对政府执法部门履行监管职责和行使监管执法能力的考验。

根据以上分析，在公众利益视角下，“地沟油”产业链监管框架描述如图。

基于公众利益的“地沟油”产业链监管框架

从上图可以看出，在“地沟油”产业链监管框架可通过以下五类关系组成：

（1）政府职能部门监管机构与“地沟油”产业链的关系。政府职能部门监管机构包括工商部门、卫生部门、食品部门、质监部门等等；政府职能部门监管主要解决三个问题，一是使用何种策略监管，二是依法监管的具体行为方式，三是监管的绩效管理。

（2）行业协会与“地沟油”产业链的关系。行业协会包括餐饮协会、烹饪协会、商业协会、保健协会等等，行业协会一是要在行业内自律，二是要建立准则和执行标准。

（3）社会监督力量与“地沟油”产业链的关系。社会监督力量包括消费者个体、舆论媒体和消费者协会，社会监督力量通过社会曝光和舆论来宣传“地沟油”的相关不法行为，从而达到舆论监督的作用。

（4）法律体系与“地沟油”产业链的关系。“地沟油”产业链活动主体的日常活动必须受到国家相关法律法规的限制，这些法律法规同时也是“地沟油”监管机构实施监管的政策、法律依据。

（5）“地沟油”产业活动主体之间的关系。地沟油产业活动主体之间也存在着必然的关系链。对于监管来说，地沟油产业和食品餐饮公司实际上还承担着自律审查的责任。

参考文献：

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[13]许晓敏.论地沟油的管制问题[J]. 中国证券期货2011（6）：60-61

作者简介：

黄远辉（1982―），男，广西横县人，讲师、助理研究员，硕士，研究方向：工商管理、职业教育。

韦传亮，（1966―），男，广西南宁人，教授，硕士，研究方向：工商管理、职业教育。

监管立法论文篇4

论文摘要：建立与发展社会主义市场经济必须有相适应的市场监管机制，现行市场监管机制存在着规则滞后、权力分散、抗干扰能力弱、执法保障不足等缺陷，应强化市场监管理论建设，设立统一、有权威的市场监管机构，和以专业化为方向的市场监管机制。

******总理多次明确指出：经济调节、市场监管、社会管理和公共服务，是社会主义市场经济条件下，政府的四项基本职能，充分说明市场监管在发展社会主义市场经济中的极端重要性。市场监管机制是保障市场监管目标实现的一种制度安排，这种制度安排是否制约科学、合理、完善，事关政府监管职能作用能否有效发挥。这就要探讨建立与发展社会主义市场经济相适应的市场监管机制的相关理论和实践问题。

一、我国现行市场监管机制的主要缺陷

弄清我国现行市场监管机制的主要缺陷，是提出建立与发展社会主义市场经济相适应的市场监管机制的依据，也是提高针对性、减少盲目性、增强科学性，建立与发展社会主义市场经济相适应的市场监管机制的重要方法。我国现阶段市场监管机制存在的主要缺陷，·归结起来，有以下五个方面：

(一)监管理论缺失。市场监管理论是研究市场监管内容、对象、特点、方式及其发展规律的科学，是指导市场监管机制建设和实践的依据。但就现阶段我国市场监管的理论现状而言，专门研究机构和人才匮乏，已成为制约市场监管理论形成独立学科体系的瓶颈，市场监管理论明显地表现为市场经济理论和法学理论的重叠和相加，缺乏针对市场监管领域相关问题的深入探讨和研究。市场监管缺乏基本理论支撑，是市场监管机制滞后于市场经济发展的思想根源。

(二)监管规则滞后。从本质上讲，法律是对现实社会生活的确认。监管规则滞后，一是市场经济条件下一些迫切需要的法律法规迟迟不能出台，致使政府无法实施监管活动。如我国至今尚未制定《反垄断法》，对垄断行为还没有一部完备的法律规范：二是一些法律法规规定不符合市场竞争要求，赋予政府管理部门政策制定者、企业所有者、行业监管者多重身份，客观上难以保证这些行业的充分竞争。如烟草、盐业、供电、信息产业等部门均属此类。三是法律法规确认市场监管机构承担的职责与其赋予的权力不相适应，致使监管职能难以到位。如工商行政管理机关作为市场监管和行政执法部门，法律未授权其对涉嫌违法主体的人身、财产、场所等采取必要的强制措施的权力，致使难以及时搜集当事人的违法证据，查明违法事实，放纵了违法行为的发生。

(三)监管权力分散。我国工商、质监、卫生、农业、林业、经贸、公安等几乎所有政府涉及经济管理的部门都有市场监管的职能。这种体制具有两个特点：一是职能的交叉性，即对同一市场行为设定不同的部门进行监督管理，人为地造成工作中有利就争、有弊就推、互相扯皮的现象：二是职权的层级性，即对同一违法行为根据其社会危害程度设定相关部门不同的执法权力。如生产不合格种子违法行为轻微的，农业部门可以吊销其《生产经营许可证》；违法行为严重的，要提请工商行政管理部门才能吊销其《营业执照》；需要追究刑事责任的，要将案件移送公安机关处理。这种权力的设定不仅难以支持相关部门和人员的成就感，抑制了监管积极性的充分发挥；而且由于各部门的专业属性和关注点不一致，工作中往往认识各异，难以协调，很难形成合力，实现预期的监管目标。

(四)抗干预能力弱。尽管党中央、国务院对工商、质监、药监等部门实行了省以下垂直管理，但由于法律法规赋予这些部门的权力不足以保证其依法独立履行职责，市场监管活动很大程度上必须依靠地方党委、政府和相关部门的支持配合。这种职能上的依附性，决定了市场监管活动的开展必然受制于地方党委、政府。因此，对明显损害市场经济秩序但涉及地方经济利益的违法行为，市场监管部门往往只能屈从于地方党委政府的意愿，很难进行有效的抵制。

(五)执法保障不足。市场监管活动是一项实践性很强的社会活动，具有监管内容的专业性、监管方式的对抗性和经费支出的不可预见性等特点。但就目前而言，一些市场监管部门尚未建立起相关业务的技术监测体系，其商品监管职责的履行完全依赖当事人的举报和执法人员的经验、知识进行判断，执法办案经费未纳入财政预算，经费缺乏稳定的财政机制予以保障；监管活动中手无寸铁的执法人员常常遭违法分子的围攻、谩骂、侮辱和殴打。市场监管活动缺乏有效的技术保障、经费保障和执法人员的安全保障，极大地制约了市场监管职能作用的发挥。

我国现行市场监管制的缺陷，使监管成本高、效益低，不利于市场经济秩序的健康发展，迫切需要采取有力措施，全面系统地进行改革，以建立适应社会主义市场经济发展要求的市场监管机制。

二、以建立统一、有权威的市场监管机构为核心，全面加强市场监管机制建

设建立与发展社会主义市场经济相适应的市场监管机制涉及到很多方面的因素，但就目前而言，以建立统一的、有权威的市场监管机构为核心，全面加强市场监管机制建设更带有全局性、针对性和现实性。

首先，市场监管机构是市场监管机制运行的主体，市场监管机构的设置、享有的职权及其运行的条件、程序、方式等是市场监管规则的内容。建立统一的，有权威的市场监管机构不仅是一个理论问题，而且是一个实践问题：不仅是一个法律问题，同时也是一个体制问题。抓住了市场监管机构这一问题，就是抓住了市场监管机制的牛鼻子，因而具有全局性；其次，建立统一、有权威的市场监管机构，从根本上否定了现行部门林立、政出多门、权力分散、各行其是、软弱无力的市场监管机制，因而具有较强的针对性；第三，建立统一的、有权威的市场监管机构适应了当前政府行政体制改革的需要。《行政许可法》颁布实施后，政府对市场经济活动的监管已由过去的事前监管为主转变为事中监督和事后追究责任的行为。这一监管方式的改革，意味着今后市场监管部门的监管领域更加广阔，任务更加繁重，难度更加明显，在这种情况下，如果市场监管部门缺乏必要的权威性，其职权得不到社会各有关方面的尊重和支持，政府的市场监管职能无疑将是无能和低效的，因而，建立统一的有权威的市场监管机构具有现实性。那么，如何以建立统一的、有权威的市场监管机构为核心，全面加强市场监管机制建设呢?

(一)强化市场监管理论建设，充分发挥理论的实践先导作用。理论是实践的主导，以建立统一的、有权威的市场监管机构为核心，全面加强市场监管机制建设，离不开对市场监管的内容、方式、特点、规律及其在建立和完善市场经济中地位和作用的认识，离不开对现存市场监管体制的重新调整和架构，如果没有科学的理论指导，其结果必然是盲目和危险的。因此，必须站在建立和完善社会主义市场经济这个全局和长远的高度，加强市场监管理论建设。一是要对现有综合大学的学科体系进行合理调整，增设市场监管专业，开设市场监管的相关课程，形成以院校为载体、以专家学者为支撑的理论研究和人才教育培训基地：二是要充分发挥现有院校、学会、科研机构和市场监管队伍中理论工作者的积极性，大兴学习和研究之风，认真总结改革开放二十多年进行社会主义市场经济建设的实践经验，大胆借鉴当今世界市场经济发达国家的市场监管理论成果，强化有中国特色的市场监管理论建设，为建立适应社会主义市场经济相适应的市场监管机制提供坚实的理论保障。

(二)加强法制建设，科学设定适应社会主义市场经济发展的市场监管机制的制度框架。建立与发展社会主义市场经济相适应的市场监管机制，从根本上说，就是对现存制度的改革、完善和创新，必然涉及到现行市场监管法律法规的废止，修改和新法律新法规的制订，因此必须加强法制建设。首先要按照建立和完善社会主义市场经济的基本要求对法律法规中不合时宜的、明显带有计划经济色彩的、保护行业特权利益的规定予以废止，废除政府主管部门利用监管者身份妨碍市场公平竞争的特权。其次，要按照市场经济发展的水平和市场监管的规律、特点和要求，用立法的形式，赋予市场监管部门在履行市场监管职能时对市场违法的人、财、物采取必要的强制措施的权力，为市场监管机构履行市场监管职责提供制度保障。第三，要改变现行市场监管法律法规授权交叉、分层级执法的现状，从根本上消除多头执法的制度基础。为建立与发展市场经济相适应的市场机制扫清制度上的障碍，提供法律保障。

监管立法论文篇5

内容提要: 我国《刑法》中,业务关系中的监督过失主要体现为分则第二章的各种责任事故犯罪,但职务关系中的监督过失则被第九章的犯罪所替代。司法实践中,许多原本属于职务关系中的监督过失的犯罪,或者被认定为“领导责任”,不追究刑事责任,或者以论罪。为了矫正这一缺陷,我国《刑法》应当在职务关系领域专设“监督过失罪”。

一、监督过失罪内涵的界定

(一)监督过失的理论源起

监督过失的概念包括狭义的监督过失和广义的监督过失。所谓狭义的监督过失,是指处于指挥、监督地位的行为人(监督人)怠于履行监督义务,致使直接行为人(被监督人)的行为发生危害结果的情况。广义的监督过失,指狭义的监督过失之外的包括管理过失的过失。①管理过失是否属于监督过失,学者持不同观点。②本文姑且回避对这一问题的争论,仅在狭义上讨论监督过失问题。

监督过失理论最早由日本学者提出,其产生有着深远的社会背景。上个世纪中后叶,战后的日本经济处于迅速恢复并急速膨胀的时期,经济的飞速发展和新技术的广泛运用,同时带了来新的社会问题,环境公害问题日益凸显,各类重大责任事故频发。大多数责任事故中,直接行为人因存在罪过而需追究刑事责任自不必待言,但是在生产经营中负有监督管理职责的管理者和组织者,因过失未尽监督管理义务应否追究刑事责任呢? 若不予追究,显然于情不合、于理不符。但予以追究又缺乏法理依据,因为按照日本当时的过失犯理论,过失构成犯罪的条件之一就是行为人对结果预见义务之违反(旧过失理论)或者对具体的结果避免义务之违反(新过失理论) ,而高新科技日新月异的时代背景下,认定行为人对具体危害结果有预见可能性或者避免可能性非常困难。为了破解这一“囚徒困境”,日本判例法突破传统,在危惧感说(新新过失论)的基础上,提出了监督过失理论,其以1973年“森永公司奶粉中毒事件”最具代表性。③在这起致多名婴儿砷中毒的事件中,高松高等裁判所最终以业务过失致死伤罪做出有罪判决。该有罪判决旗帜鲜明地采用了过失犯理论之危惧感说,认为对药店将“松野制剂”作为磷酸氢二纳出售虽然是不能预见的,但是在购入了与预定不相同的物品时,使用这种物品应当有不安感,这种不安感就是对危险的预见。自此以后,监督过失理论在日本刑法学界得到广泛探讨。

(二)监督过失的表现形态

监督过失在日本刑法理论中仅体现在业务关系中。业务过失的概念有广义和狭义两个范畴,广义上的业务过失包括狭义上的业务过失和职务过失。狭义上的业务过失一般是指发生在特殊业务中,行为人由于“怠于业务上必要的注意”④,使犯罪事实发生的场合。职务过失侧重于指公职人员在对国家事务管理过程中,由于疏忽大意、不负责任的原因,给国家和社会的利益造成严重损失,依法应受刑事处罚的情形⑤。关于监督过失的适用范围,日本刑法理论中有一种比较一致的认识,即“监督过失是一定业务活动关系中的过失犯罪,在业务活动关系以外不存在监督过失”。⑥ 因此,日本刑法理论中的监督过责任不存在于职务关系领域,仅体现为业务关系中对负有监督管理责任的生产经营管理者的责任。

监督过失在我国《刑法》中不仅体现在业务关系领域,也体现在职务关系领域。监督过失理论介绍到我国是晚近之事,关于我国《刑法》对该理论是否有所体现的问题,学者有不同看法。有的学者持否定说,认为“我国目前刑事立法与刑事司法实践中还没有严格意义上的监督过失责任的存在”⑦。不过总体来看,大部分学者持肯定立场⑧。本文赞成肯定说,并且认为我国《刑法》对监督过失理念的体现主要包括两个方面:第一个方面,《刑法》第134条“重大责任事故罪”、第135条“重大劳动安全事故罪”等条文中,相关企事业单位负责人、管理人员、实际控制人、投资人等,对直接从事生产作业行为人的行为承担刑事责任,都直接地体现出监督过失理论。不难看出,这些条文中的监督过失责任,都属于业务关系中的监督过失犯罪。第二个方面,第408条“环境监管失职罪”、第409条“传染病防治失职罪”等条文中,负有“环境保护监督管理”及“从事传染病防治”等职责的国家机关工作人员,因为严重不负监管责任,由被监管人的行为导致发生重大事故的,除被监管人承担刑事责任外,监管人也应承担刑事责任。这明显也蕴含着监督过失理念。不过这类监督过失属于职务关系中的监督过失。

尽管上述两类监督过失责任在我国《刑法》中都分别表现为一定的具体罪名,但它们与这些罪名之间的关系还是有所区别的:前者中的各种行为属于业务关系中的监督过失,他们与监督过失之间属于具体与抽象、特殊与一般的关系,二者在形式上和内容上是统一的;后者中的各种行为属于职务关系中的监督过失,但却被冠以各种的罪名,如下文所述,监督过失与有着本质差异,所以,这是一种讹误,有张冠李戴之嫌。基于此种区别,立法上应当对这两类监督过失犯罪采取不同的处理方式:一方面,出于立法经济性和延续性的考虑,我国《刑法》应当保留这些罪名;另一方面,出于名实相符的考虑,我国《刑法》应当将这些监督过失犯罪从罪中独立出来,单独设立新罪名,即“监督过失罪”。

由上述可见,本文所主张的“监督过失罪”,仅限于职务关系中的监督过失,专指那些负有直接监督管理职责的国家公职人员严重不负责任,导致被监管者的行为发生重大食品安全、环境污染、公共卫生等事故,致使公私财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

二、我国设立监督过失罪之现实必要性

我们先来考察一则案例。该案是山西省临汾市洪洞县新窑煤矿“1215”特大爆炸事故案。2007年12月5日23时15分,山西省临汾市洪洞县瑞之源煤业有限公司新窑煤矿井下发生特大瓦斯爆炸事故,导致105人遇难、数十人受伤。事故发生后,相关责任人、瑞之源煤业有限公司(原新窑煤矿)和被告人王东海、王宏亮等19人被依法提起公诉,临汾市市长李天太等人被追究行政责任。⑨

这起震惊全国的特大责任事故的处理结果在我国当前类似事故的处理中具有较强的典型性。从这些事故处理来看,在我国实践中,对于事故负有直接监管职责的国家公职人员,要么不认为是犯罪,仅以追究“领导责任”、科处行政责任了事;要么认为构成犯罪,却以罪论处。那么,这两种方式能否实现预期规制效果呢? 答案显然是否定的。

(一)“领导责任”不能替代刑事责任的追究

首先,“领导责任”有悖于罪刑均衡原则。根据日本刑法理论,监督过失理论是建立在危惧感说之上的,行为人的“注意义务”要高于普通过失犯,其责任也应当重于普通过失责任⑩,这已是刑法理论的基本共识。所以,以“领导责任”替代刑事责任的做法,似有包庇“领导者”之嫌。同时,同样处于监督者的地位,同样存在监督过失,也不应只由生产经营管理者承担刑事责任而国家公职人员仅以承担“领导责任”了事。可见,以“领导责任”替代刑事责任,会导致“责任倒挂”的现象,易生“头部无罪而手脚有罪”⑾之弊,违背罪刑均衡原则。

其次,“领导责任”不利于各类安全责任事故的防范。2007年5月,最高人民检察院渎职侵权检察厅披露了《检察机关立案查处事故背后渎职犯罪情况报告》。该报告列举了矿山责任事故中渎职犯罪的七种表现形式,并指出,此类事故的发生,与负有监管职责的国家机关工作人员在采矿安全生产监管过程中放弃监管职责,乃至的渎职犯罪行为密不可分。高检院渎检厅负责人分析认为,预防和减少重大责任事故、重大安全生产事故的发生,必须特别注重查办事故涉及的国家机关工作人员、等职务犯罪⑿。因此,如果仅以“领导责任”替代刑事责任的追究,容易造成某些地方主管部门对责任性质的模糊认识,不利于从源头上防范和杜绝各类责任事故的发生。

(二)不能替代监督过失

既然“领导责任”不足以替代刑事责任,那么应当追究何种刑事责任呢? 当前普遍采用的追究罪的做法是否合适呢? 对此,我们持否定观点,认为相关负有直接监管职责的国家公职人员的行为应当属于监督过失犯罪,而与监督过失有着本质区别,以前者替代后者,实有张冠李戴之嫌,有违罪刑法定原则。二者区别大体如下:

首先,基本构造的差异。罪属于普通的职务过失犯罪,其基本构造一般可以表述为:公职人员的行为危害结果;而职务关系中监督过失的基本构造则是:公职人员的过失+被监管企业或者从业人员的行为危害结果。可见,在监督过失犯罪中,事故和危害结果的发生,并非公职人员直接作为或者不作为造成的,而是介入了被监管者的行为,即危害结果的发生是由被监管者的行为直接导致的,只是监管者没有对被监管者尽到监督义务,这其实是一种过失的并行竞合现象。监督过失罪的这种独特构造是其区别于一般过失犯罪的象征性标志,也是监督过失罪与罪在其他方面差别之滥觞。

其次,因果关系的区别。监督过失罪中的因果关系属于多因一果,其在判断方式上与罪有所不同。从形式上看,罪中,行为人的行为与危害结果之间的引起与被引起关系相对明显,比较直观地符合“如果没有”( sine qua non or but for) ⒀的判断标准。而监督过失罪中,监督者行为与危害后果之间并没有直接、必然的联系,前者仅仅为后者的发生提供了起较大作用的客观条件,这种条件相当于相当因果关系中的原因:监督者无过失,不意味着被监督者的行为一定适法,危害后果一定不发生,反之亦然。不过,即便如此,行为人的监督过失行为,也已经包含了“危险实现”的内涵,尽管有被监督者行为的介入,仍然可以认定因果关系的存在⒁。根据刑法中“被允许的危险”理论,“如果禁止所有危险,社会就会停滞”,安全责任事故经常发生的领域属于高风险行业,所以,必要的风险在这些行业中是被允许的⒂。但是出于利益平衡的考量,风险被允许的前提是要求相关人员负有高于一般人的注意义务。如果行为人违反了这种注意义务,则行为所致的危险就不再是被允许的危险了。如果经中间项行为的促进,这种危险在危害结果中被实现了,那么,监督过失罪中的因果关系也就最终得以形成。

再次,注意义务的不同。过失犯罪都是对一定注意义务的违反的行为。从我国《刑法》第15条关于过失犯罪概念的表述来看,包括罪在内的通常意义上的过失犯罪中的注意义务属于结果预见义务。但监督过失理论以危惧感说为基础,认为在食品、药品事故、工厂等爆炸事故以及医疗事故等现代型犯罪中,“所谓预见可能性,并不需要具体的预见,仅有模糊的不安感、危惧感就够了”⒃。危惧感说将注意义务理解为结果避免义务⒄,所以,监督过失中的注意义务应属于结果避免义务。

三、我国设立监督过失罪之理论可行性

我国学者对监督过失的理解,大多以日本刑法理论作为参照。如前所述,日本刑法理论不承认监督过失在职务过失犯罪中的适用。受日本刑法理论的影响,在各类安全责任事故犯罪中,我国学者对监督过失的讨论,往往也只是限于业务过失的范畴。这种情况,导致实践中对山西省临汾市洪洞县新窑煤矿“1215”特大爆炸事故等案件中国家公职人员的这种处理方式。我们认为,这是一种讹误,监督过失不仅适用于业务关系中,也同样适用于职务关系之中,在职务关系中设立“监督过失罪”并不存在理论障碍。

首先,让我们来看看职务过失与监督过失的关系。在刑法理论中,依据职务过失犯罪主体承担的职务不同以及职责权力指向范围的不同,职务过失犯罪的表现形式可以划分为决策过失、管理过失以及监督过失⒅。因此,监督过失原本就是职务过失的一种具体形态,理应存在于职务关系之中。

其次,从国外实践及理论来看,监督过失的适用也并不限于业务关系领域。以德国为例,在德国的刑法理论中,原则上行为人只对自己的行为承担责任。但是在例外的情况下,也对他人的某种违法行为承担责任,其根据就是因为对他人的行为具有特定的监督义务,因此才负监督责任。这种监督有两种形态: ⒆企业组织中的监督责任; ⒇公务员的监督责任。而公务员的监督责任,根据德国法的规定,公务员已经知道或已经预见到他人犯罪时,有阻止他人犯罪的义务,对此种义务之违反即是监督过失21。

另外,在日本,监督过失理论最早是从业务过失的判例中发展而来的,此后,学者对监督过失的讨论一直局限于业务关系领域,这可能是受其《刑法典》第211条“业务过失致人死伤”规定影响的结果。日本的这种实践及理论,即使在日本,也受到一些学者的质疑,因此并不具有普适性,不能作为界定监督过失适用范围的唯一理论依据。

摒除这种理论障碍之后,我们发现,我国《刑法》中,除了“罪”这一罪名之外,分则第九章中还有很多具体罪名实际上也属于监督过失罪。首先,最为典型的就是第408条“环境监管失职罪”,重大环境污染事故一般并非是由负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员直接造成的,而是由于这些人员的严重不负责任,疏于监管,导致被监管的企业或者相关从业人员的行为引发了事故,完全符合狭义上监督过失犯罪的基本构造。其次,第409条“传染病防治失职罪”等条文中,传染病传播或者流行等事故的发生,可能是由于被监管者的过失或者故意所致,如果监管者未尽到法定监管义务,其责任也符合狭义上监督过失的基本构造,属于职务关系中的监督过失犯罪。

(二)信赖原则的适用

尽管我们主张在职务关系领域设立“监督过失罪”并不存在理论障碍,但是,监督过失理论是在过失理论的危惧感说的基础上提出的,确有扩大过失犯罪成立范围之虞。在日本,尽管有判例承认危惧感说,但该说也因之遭到一些学者的批评22。因此,“监督过失理论又要自觉地进行自我限制,避免罚及无辜”23,这主要是指信赖原则的适用。所谓信赖原则,是指当行为人(在监督过失中即是指监督人)实施某些行为时,如果在可以信赖被害人或者第三人能够采取相应的适当行为的场合,由于被害人或者第三人不适当的行为而导致结果发生的,行为人对此不承担过失责任的原则。关于监督过失中是否适用信赖原则的问题,刑法理论中存在着较大争议,在日本,人们倾向于采取肯定立场24,我们采取肯定说,认为信赖原则对于限制监督过失的适用范围有着重要的意义。

根据监督过失的逻辑,如果处于指挥、监督地位的人存在指挥、监督的不适当,或者不实施为了避免结果发生的管理行为的不作为的情形,就要对他人的行为承担责任。因此,企业内部的管理者、监督者要对导致事故发生的直接从业人员的行为承担监督过失责任;负有监管职责的公职人员要对肇事场矿企业的行为承担监督过失责任。相应地,该公职人员的上级机关或者公职人员也对该公职人员负有监督职责,按理也应当承担监督过失责任。依次类推,责任将会无限向上延伸,这显然是很荒谬的。所以,纵向上,监督过失责任必须限定在一定范围内。信赖原则从分担过失责任的基本思想出发,基于社会活动中行为人相互间的责任心以及社会连带感,在彼此能够信赖的范围内,不要求行为人在行为时考虑到他人应注意的义务,即免除行为人预见他人实施不法行为而避免危害发生的义务。因此,信赖原则将义务和责任阻截在对安全责任事故负有直接监管职责的公职人员层面,可以适当地限制监督过失责任成立的纵向范围,能够有效地消解在职务关系领域设立监督过失罪的另一理论疑虑。

四、我国设立监督过失罪的立法构想

(一)命名为“监督过失罪”的理由

确定罪名,需要遵循合法性、科学性与概括性的原则,应充分发挥罪名的概括功能、个别化功能、评价功能、威慑功能25。据此,我们认为将本罪定为“监督过失罪”,反映了犯罪行为的本质属性,能够有效地和其他犯罪相区分。刑法理论中,提及“监督过失罪”这一概念,人们便会很自然地联想到“监管者行为+被监管者行为危害结果”的这一特殊构造,就会很容易将本罪与普通的罪区分开来。同时,由于业务关系中的监督过失犯罪在《刑法》分则第二章已经体现为各具体罪名,采用本罪名,也不会导致本罪与业务关系中的各种监督过失犯罪罪名相混淆。

(二)构成要件的设定

从犯罪主体方面看,本罪主体应当界定为“负有监督管理职责的国家机关工作人员”。其一,本罪主体必须是“人员”。业务关系中的监督过失,监督者、管理者承担监督过失责任情况大多是发生在单位犯罪中,换言之,某些情况下,认定监督过失犯罪之成立,须以认定单位犯罪之成立为前提26。依此逻辑,如果要追究职务关系中公职人员的监督过失责任,有时也需要以该公职人员所在的国家机关构成单位犯罪为条件,这个结论不符合现实情况。因此,在职务关系中适用监督过失,必须界定责任的横向边界,将责任限定在“人员”范围内。其二,本文中的监督过失罪是专指职务关系中的监督过失犯罪,本罪应当是身份犯。综合上述两点,我们认为本罪主体界定为“负有监督管理职责的国家机关工作人员”比较合适。

从犯罪的主观方面看,监督过失罪是过失犯之一种特殊形态,所以本罪主观方面应当是过失无疑。但如前所述,监督过失理论是在过失犯之危惧感说的基础上发展而来的,所以其“注意义务”的内容有别于等普通过失犯:不是预见由自己的行为直接发生犯罪的结果,应当采取避免该结果的措施的义务,而是预见由自己的行为能引起被监督人的行为产生犯罪的结果,应当采取避免该情况的措施的义务27。

从犯罪的客体看,如前所述,本文所指的“监督过失罪”专指职务关系中的监督过失犯罪,所以,本罪的客体是国家机关的正常监督管理活动,或者说国家机关相应的监督管理职责。这一点,本罪与罪__和罪相一致,因此,本罪应当归于渎职罪这一类罪当中。

从犯罪的客观方面看,本罪的客观行为表现是负有监督职责的国家机关工作人员怠于履行或不正当履行监督职责,致使被监督者实施了一定的行为,导致国家和人民利益遭受重大损失。因此,监督过失是一种不作为型的过失,行为构成犯罪的前提需是行为人负有相应的作为义务28。另外,根据过失犯理论,过失构成犯罪应当以行为造成严重后果为要件,因此,监督过失罪属于结果犯,只有发生了监督者的中间项行为并造成国家和人民利益重大损失,才能成立犯罪。

(三)立法设计及条文表述

首先,建议在《刑法》第15条第一款后增设一款,规定“监督过失”的概念,该款可表述为:“处于指挥、监督地位的监督人怠于履行监督职责,致使被监督人实施了发生危害社会后果的行为的,是监督过失犯罪。监督过失犯罪,既包括业务关系中的监督过失犯罪,也包括职务关系中的监督过失犯罪。”在《刑法》总则中规定“监督过失”的概念,可以明确监督过失犯罪与普通过失的界限,也可以为在分则相关条文中规定和司法实践中适用监督过失犯罪提供总则性指导。

其次,建议在《刑法》分则第九章“渎职罪”中设立“监督过失罪”,作为专指职务关系中监督过失犯罪的独立罪名。具体做法,可以考虑在第397条第一款后增设一款,规定:“负有直接监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责任,导致发生重大食品安全、环境污染、公共卫生等事故,致使公私财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处⋯⋯。”独立的监督过失罪罪名的设立,一方面可以涵盖职务关系中各种具体的监督过失犯罪,避免立法的繁琐,另一方面也可以为司法机关在安全责任事故等犯罪中适用监督过失追究国家机关工作人员刑事责任提供统一的依据,避免无法可依或者张冠李戴的尴尬。

另外,为了避免“监督过失罪”成为又一个“大口袋罪”,本罪立法可以借鉴罪的经验29,先概括设立一个“监督过失罪”,待到时机和立法技术成熟之后,再考虑将一些发案较多、社会危害性较大、行为特征比较鲜明、典型的行为样态分离出来,单独规定罪名、罪状和法定刑,同时保留“监督过失罪”的概括规定作为兜底,防止遗漏。

注释:

①参见马克昌:《比较刑法原理》,武汉:武汉大学出版社, 2002年,第269页。

②参见彭凤莲:《监督过失责任论》,《法学家》2004年第6期。

③具体案情请参见张明楷:《外国刑法纲要》(第二版) ,北京:清华大学出版社, 2007年,第240页。

④马克昌:《比较刑法原理》,第266页。

⑤参见谢文钧:《外国职务犯罪立法特征浅析》,《当代法学》, 2001年第1期。

⑥侯国云:《过失犯罪论》,北京:人民出版社, 1993年,第215页。

⑦韩玉胜、沈玉忠:《监督过失论略》,《法学论坛》2007年第1期。

⑧参见李兰英、马文:《监督过失的提倡及其司法认定》,《中国刑事法杂志》2005年第5期。

⑨参见新华网:《山西洪洞“1215”矿难13名犯罪嫌疑人被批捕》, http: / /nuws. xinhuanet. com /nuwscenter/2007212216 / content27259081. htm,2007年12月16日。

⑩参见马克昌:《比较刑法原理》,第266页。

⑾韩玉胜、沈玉忠:《监督过失论略》,《法学论坛》2007年第1期。

⑿参见王新友:《〈检察机关立案查处事故背后渎职犯罪情况报〉解读》, http: / / fdzqq. spp. gov. cn / shownews. aspx? newsid = 275,访问时间2007年5月22日。

⒀参见赵秉志主编:《英美刑法学》,北京:中国人民大学出版社, 2004年,第41页。

⒁参见廖正豪:《过失犯论》,台北:台湾三民书局, 1993年,第231页。

⒂参见吕英杰:《监督过失的客观归责》,《清华法学》2008年第4期。

⒃张明楷:《外国刑法纲要》(第二版) ,第240页。

⒄参见马克昌:《比较刑法原理》,第256页。

⒅参见谢文钧:《论职务过失犯罪的形式》,《当代法学》2001年第2期。⒆参见谢文钧:《论职务过失犯罪的形式》,《当代法学》2001年第2期。

⒇参见马克昌:《比较刑法原理》,第256页。

21陈伟:《监督过失理论及其对过失主体的限定———以法释[ 2007 ]5号为中心》,《中国刑事法杂志》2007年第5期。

22参见西原春夫:《交通事故和信赖原则》,成文堂, 1969年,第14页。

23参见张明楷:《刑法学》(第二版) ,第510～514页。

24参见韩玉胜、沈玉忠:《监督过失论略》,《法学论坛》2007年第1期。

25参见川端博:《刑罚总论讲义》,成文堂, 1997年,第214页。

监管立法论文篇6

【论文摘要】：文章以企业年金的监管为立足点，针对监管的现状，结合相关的文献资料，对监管过程中存在的一系列机制问题给予分析，并通过借鉴发达国家的经验提出了一些意见和建议。

企业年金是国家、企业、个人共同分担养老保障责任的三位一体的制度安排，是对抗老龄化危机、家庭小型化趋势、长寿风险的重要的制度安排。然而企业年金计划运作过程中面临的风险纷繁复杂，因此，要达到保障企业年金的安全性和收益性，建立高效率、高效用的监管机制尤为重要。

一、我国企业年金监管的现状

(一)我国企业年金发展的现状

自2004年两法施行以来，我国企业年金进入了一个发展的黄金时期。到2005年底，我国企业年金积累基金为680亿元；到2006年底，达到910亿元；2007年企业年金的全年增量为400亿左右，积累基金达到1300亿元。然而，在监管方面却存在着一系列的问题。

(二)我国企业年金监管的机制

目前，我国企业年金的监管采用机构监管的模式。所谓的机构监管，即按照企业年金运营中涉及的机构的类别设计监管机构，不同的监管机构分别管理各自的金融机构。根据企业年金运营所涉及的主体以及相关政府部门的职能范围，企业年金的监管主体有劳动和社会保障部，主要负责企业年金立法和执法的监管、负责经办机构资格的确认等；银监会，负责托管银行的监管；保监会，负责监管保险公司；证监会，负责监管信托公司、投资管理公司；财政部，主要负责监管企业年金方面的税收政策。这种根据机构职能分工负责的机构监管模式，在现实的操作中存在着诸多问题。

(三)我国企业年金监管机制存在的问题

1.存在监管盲区以及监管重复的现象。

监管主体过多，包括政府主体和非政府主体，政府主体有劳动和社会保障部、保监会、银监会、证监会、审计署等；非政府主体有行业协会、中介机构以及受益人等。这些主体之间的合作，缺乏有效的沟通协调机制，不能使监管发挥其最大的效用。

2.行业协会和中介机构以及受益人自我监管缺失

在年金监管的过程中，行业协会和中介机构的定位不明确，没有发挥其应有的职能；而委托人以及参与缴费的职工也缺乏安全与权益意识，每月缴费后，不再过问企业年金的运作情况，使得企业年金的运作缺乏受益人的自我监管。

3.企业年金担保机制不完善，受益人利益缺乏最终保障

《企业年金基金管理试行办法》规定建立的投资管理风险准备金，为企业年金基金提供了第一线的担保方式，但担保的水平很低。除此之外，我国并没有其他的基金担保制度，一旦年金基金发生投资亏损，风险准备金无异于杯水车薪，无法保障受益人的利益。

二、发达国家企业年金监管方面的经验

(一)美国企业年金的监管机制

美国的企业年金是州政府和联邦政府分别对不同层次的退休金计划进行监管，同时，主要有三大组织机构来负责处理退休金的监管:国内税属、劳动部、退休金和收益保证公司。监管的主要法规是ERISA法案(雇员退休收入保障法案)和IRC法案。在ERISA之外，美国的企业年金还受到税收法、保障法、1947年全国劳动法、TaftHartley法案的部分管制。

(二)英国职业年金计划的监管

英国养老金制度的监管机构有:国内税收收入局；职业年金监管局；政府收益相关年金计划；职业年金咨询局；金融服务局。此外，英国还建立了两大辅监管机制:一是建立"吹哨"机制，引进专业裁判或者仲裁者，代表委托人的利益，可以对受托人的不当行为进行有效的约束；二是建立"成员抱怨"机制，实际上是鼓励广大成员通过该意见表达机制，直接将自己的意见或者不满反映给监管者或监管机构。法律方面，主要是受1986年的《金融服务法》和1995年的《养老金保险法》的监管。

(三)日本企业年金的监管机制

在日本，对企业年金监管的部门主要有两个:一是厚生劳动省和金融服务机构。在监管模式方面，日本的监管模式从定量限制监管逐步向"审慎人"规则方向发展。在法律规范方面，主要遵循《劳动标准法》、《公司税收法》、《员工养老金保险法》、《DB养老金法》、《DC养老金法》。此外，近年来在简化法规的驱动下，通过注册的养老金保险公司、工会、员工养老金协会进行间接监管的作用正日益提高。

三、对改善企业年金监管的几点建议

结合着我国企业年金监管存在的现行问题，借鉴国外美国、日本、英国的经验，我认为，企业年金应在一下几方面完善。

(一)从机构监管向功能监管的转变

所谓的功能监管，就是基于金融体系基本功能二设计的更具连续性和一致性的，能实施跨产品、跨机构、跨市场协调的监管。在功能监管框架下，各个监管主体关注的是金融机构的业务活动及其所能发挥的功能，而不是金融机构的类型和名称。在这种情况下，劳动和社会保障部从总体上监管，而在具体的操作方面，银监会负责监管托管事务，保监会监管账户管理事务，证监会监管投资管理事务。劳动和社会保障部在监管过程中起着领导的作用，是法定监管人。

(二)中介机构的监管

明确行业协会以及中介机构的定位，加强信息的披露。通常情况下，企业年金计划的受托人、账户管理人、投资管理人、基金托管人的财务报表和基金财务报表必须接受独立审计机构的审计；受托人必须聘请外部精算师对其偿付能力进行评估；各机构必须经信用评级机构的评定。中介机构与行业协会要公正的进行并加强信息披露。此外，要建立企业年金的行业自律机制。这一点要借鉴英国的"吹哨"的机制和"成员抱怨"机制。自律监管要依赖于某些重要专业人员的监管。

(三)受益人的自我监管

提高受益人的安全意识，建立受益人的意见表达机制，加强受益人的自我监管。受益人的意见反映了受益人的要求、希望和不满，是促进基金经理人改善经营管理以满足受益人要求的动力。所以，建立受益人的意见表达机制，既是监管的一个重要方面，也是激励机制的一个组成部分。

(四)建立企业年金基金的担保机制

在这一点上，可以借鉴美国的经验建立养老基金担保公司。养老基金担保公司资金来源于年金计划发起人的缴费、年金基金的部分投资收入以及年金基金担保公司托管的计划资产，比较可行。并且，通过赋予养老基金担保公司一定的监管职权，能够完善监管机制，提高监管的效率。我们国家的企业年金现在处于发展的黄金时段，建立企业年金基金的担保机制是必要而迫切的。

参考文献

[1]华金辉.企业年金监管的国际经验及其启示.海南金融.2005.8.

[2]单美姣.我国企业年金监管制度的比较研究.华东师范大学硕士学位论文,2005.

监管立法论文篇7

摘 要 我国已经在部分省市启动了立法后评估试点工作，相对于各地陆续开展的立法评估实践而言，立法评估的理论研究则刚刚起步。评估机关进行立法评估时，缺乏理论支撑，很大程度上，影响了立法评估工作的质量。本文对国内外有关立法评估的相关理论研究与经典文献进行综述，意在为我国立法评估提供理论基础。

关键词 监管影响分析 成本收益分析

一、关于监管影响评估制度的研究

1.美国

监管影响评估制度最初产生于美国。自1969年美国制定《国家环境政策法》以来，经过近40年的理论研究与实践探索，监管影响评估制度在美国已经形成了较为成熟的理论分析体系，并在实践中得到了广泛的应用。

John F. Morrall III（2001）指出1975-2000年间美国监管改革与监管影响分析制度的成功建立与发展得益于自福特以来六位总统的不断努力，尤其是在里根总统时期形成了以强调效率、责任和透明度为主要目标的监管影响评估分析制度框架。此外，他认为有效的监管改革离不开监管影响评估的应用，因为其有利于提高监管的经济效率，使监管具有高度的责任性，保证监管对公众的透明度和开放度。Litan, Robert E. 和 Hahn, Robert W.（2004）回顾了美国监督影响评估制度在总统层面的建立与发展历史，即从尼克松的生活品质”评价程序（the Quality of Life）、福特的“监管对通货膨胀的影响报告”、卡特的“监管分析审核小组”、到里根总统12291号行政命令、乔治•H•W•布什设立的竞争委员会（Council on Competitiveness）、再到克林顿总统的12866号行政命令以及小布什时期的12344号行政命令。

2.欧盟

从2001年开始，欧盟逐步确立了监管影响评估制度，要求所有涉及政府与市场的重要立法、条例、规章、指令等议案，都要进行对经济的、社会的、环境的潜在影响分析。欧盟委员会（2001）《监管影响评估：改进欧盟监管行为的质量》对监管影响评估进行了详细介绍。2002年了第一个统一规范的监管影响评估框架性文件，对以前单一的、部门的、分散的监管影响评估进行了整合。2006年，欧盟公布了最新版本的监管“影响评估指引”征求意见稿，意在界定政府监管与市场的关系上，为欧盟和成员国提供监管影响评估的制度性框架。2007年《对欧盟委员会监管影响评估制度的评估》则回顾了欧盟监管影响评估制度的设立、执行和结果，并针对不足提出了改进意见。金融危机后，2009年欧盟又对监管影响评估的指引进行了调整与更新，详细介绍了影响评估的基础知识、程序以及主要的分析步骤，特别具体介绍了有关经济、社会、环境的影响评估分析如何开展。Jonathan B Wiener(2006)指出欧盟“更好的监管改革”是从美国运用成本收益分析进行监管审核和欧盟成员国引入的一项制度，并提出了扩大监管影响评估范围，扩大成本收益分析，集中专家审核、以及同样重视法律的事前评估与事后评估等四项建议。

3.OECD

经济合作与发展组织（OECD）早在1995年就建议各国政府在制定监管决策时需要考虑一些问题，基本形成了监管影响评估的分析框架。OECD（1997）介绍了监管影响评估在加拿大、英国、美国和澳大利亚等发达国家的应用与发展历史，并在此基础上提出了10条有益的建议，其中包括使用一贯而灵活的分析方法，与政策制定者有效沟通，公众的广泛参与等。OECD（2002）全面调查了美国、英国、澳大利亚、新西兰、日本等成员国监管影响评估的具体实施情况；OECD（2006）指出监管影响评估没有单一的模式可循，其设计必须考虑国家的政治、社会、文化和法律背景。OECD（2008）针对监管影响分析制度框架的设计经验与教训进行了总结，对发展中国家如何理解和借鉴监管影响分析制度提供了指引。OECD（2009）强调了监管影响分析，作为促使监管政策连贯性与一致性工具的重要作用，指出了影响监管影响分析质量的决定因素，特别提到了监管影响分析的方法论体系的构建，包括估值、风险评估和成本收益分析，谈到了监管影响分析在公司治理领域中的应用。

4.中国

政府监管的理论基础是“市场失灵”，主要表现有信息不对称、公共产品与垄断问题。而监管影响评估的理论基础来源于现实中的“监管失灵”，表现为监管的无效果和监管的无效率，对社会而言即监管的成本严重超过了收益。席涛（2006）将管制理论的研究划分为四个分支，即公共利益理论，部门利益理论，监管型政府兴起理论以及管制的成本收益分析理论。他认为管制理论的发展演变反映了市场与管制互动中不断出现的新情况、新问题。

美国、欧盟和OECD建立监管影响评估制度，反映了发达市场经济国家监管改革的共识，通过评估法律法规对经济、社会和环境的影响意在提高监管效率。席涛（2007）指出美国从法律、行政命令上建构监管体制，建立了联邦层面OMB和OIRA集中审查和协调规章的机制，并主要采纳了成本收益分析制度与方法；而欧盟监管影响评估文件从提出到公布，既是欧盟和成员国对政府、市场和监管不断认识深化的过程，也是不断总结经验和完善监管规则的过程；OECD则通过建立有效的监管体制框架、监管政策、监管机构和监管工具的制度安排意在提高经济性监管、社会性监管和行政性监管的质量。梅黎明（2009）在监管影响评价的发展轨迹、程序、组织体系、原则和指标设计等方面，总结了欧盟、OECD的相同之处，即都建立有效的法律法规或者规范性指导文件，都在中央层面建立审查与协调机构，主要流程包括事前评价、事中评价和事后评价三个阶段等。俞荣根（2009）以重庆市地方性法规为研究对象，对地方人大立法后评估制度进行了研究，特别是对地方性法规质量评估的理论与实践问题进行了探讨。汪全胜（2010）对法律绩效评估机制进行了探讨，在对国外先进经验的介绍与借鉴的基础上，更多的立足与中国实践，对可操作性制度进行了具体设计。

二、关于成本收益分析方法的研究

1.成本收益分析的含义

Posner, Eric A.（2001）通过对比成本收益分析与《行政程序法》，指出成本收益分析可以拟补《行政程序法》对监管目的与预期效果口头表述的模糊性，在考虑监管收益的同时考虑监管成本，并将成本与收益在统一口径下进行比较；通过对比成本收益分析与其他选择程序，认为虽然成本收益分析和其他选择程序，如风险对风险的分析等，都提供了可采纳的数值定量标准，但是成本收益分析的适用范围更大；通过对比成本收益分析与福利经济学中效率标准，指出成本收益分析可以通过量化成本与收益弥补福利经济学帕累托最优和卡尔多希克斯标准的不足，促使监管对福利增进或损失的衡量获得现实基础。

Cannon, Jonathan Z.（2010）对成本收益分析进行了进一步地界定:主流的观点，即从福利经济学的角度对成本收益分析的界定，认为成本收益分析是实现社会总福利最大化的工具；非主流的观点，不是从福利经济学和整个社会财富最大化的角度，而是从利益偏好上来考虑，认为成本收益分析仅仅是对想要实现的效果与不想要发生的效果之间的权衡。

2.成本收益分析的建立

在美国三权分立的制衡体制下，成本收益分析的产生主要源于总统与国会在控制监管机构利益分配之间的分歧与总统集权制的加强，并依赖于总统行政命令的推动。Posner, Eric A.（2001）在实证分析的角度，探讨成本收益分析的作用，即作为一种制度，其合理性主要依赖于能够帮助总统来监督监管机构。

其实想要对监管机构进行控制的早期尝试，在尼克松、福特、卡特执政时期就已经开始了。但是，具有开创意义的事件发生在里根执政时期，1981年里根总统颁布了12291号行政命令(Feb. 17, 1981)，要求监管机构（内阁行政机构）在制定监管规章时要进行成本收益分析，而且要将报告提交给OIRA进行审核。老布什上台后继续奉行里根的12291，建立了辅助OIRA的委员会。克林顿时期颁布了12866号行政命令(Oct. 4, 1993)，在对成本收益分析进行改进的基础上，将监管机构的范围进一步扩大，即要求独立监管机构也要进行成本收益分析。小布什时期的12344号行政命令也是在延续要求监管机构进行成本收益分析。可以说12344号行政命令备受争议，因为小布什主要运用成本收益分析服务于私人利益集团，遭到了公共利益组织特别是环境组织的严厉批评。奥巴马执政后废止了12344，暂时沿用克林顿的12866。2011年1月18日，奥巴马颁布了13563号总统行政命令，进一步强化了12866号总统行政命令对监管影响分析，以及成本收益分析的重视与运用。

与总统相比，国会对成本收益分析的采纳则经历了较为漫长的博弈过程。20世纪90年代以前，采纳成本-收益法案只有《有害物质控制法》、《联邦杀虫剂》、《杀真菌剂》和《灭鼠剂法》。直到1995年的第104届国会要求政府对联邦规章的经济影响进行评估，并要求OMB提交给国会一个报告。Cass R. Sunstein（1996）认为第104届国会当选标志着美国将转变为一个真正的后新政监管，成本收益国家，即无论在特殊的还是一般的领域，都要通过比较政府行为的成本与收益，来评估政策的执行，是美国自1946年《行政程序法》颁布以来，对监管制度最为深刻，最为根本的改革。

和国会一样，法院对成本收益分析也经历了一个由反对到逐步支持的过程。Posner, Eric A.（2001）通过American Trucking Associations, Inc, v EPA与Corrosion Proof Fittings v EPA案例指出越来越多的司法部分承认成本收益分析是监管过程中一个适当的并很可能甚至成为必备的部分。Cannon, Jonathan Z.（2010）提到了奥巴马提名的联邦最高法院大法官Sonia Sotomayor对Entergy Corp. v. Riverkeeper, Inc案件的最终判决，支持了成本收益分析在法院中的运用。

3.成本收益分析的评析

在成本收益分析在实际中得到广泛应用的同时，学术界有关成本收益分析的争论很激烈。

对成本收益分析支持的原因主要有以下三点：（1）提高监管质量；（2）产生利益增量；（3）方法优势。成本收益分析一方面增强了监管机构制定监管规章的合理性，对有限的监管资源根据市场效率进行了更为有效的资源分配；另一方面也为判断与评价监管机构绩效提供了重要信息基础。Cass R. Sunstein,(2000，2001)指出成本收益分析具有合理性，因为他它可以提供更具体的程序来帮助消除公众与监管机构之间的认识偏差。成本收益分析带来的利益增量主要表现在两个领域：一是在经济领域，通过成本收益分析的法律法规往往能够带来正的经济利益；Robert H. Frank (2000) 认为成本收益分析有助于实现社会总福利，将蛋糕做大对与富人和穷人来说都有利益，而任何通过成本收益分析检验的监管可以做大蛋糕，从而使每一个人可以得到比原来大的部分。二是在政治领域，成本收益分析可以在一定程度上解决各个参与主体的信息不对称问题，增加信任，进一步获得利益。Posner, Eric A. (2001) 从积极政治理论角度，通过委托模型，发现成本收益分析可以使总统（国会）获得更多关于监管机构的信息，从而更好地控制监管机构，使监管机构得到总统（国会）的信任，进一步得到利益。成本收益分析在方法上的优势主要体现在两个方面的比较：一方面是成本收益分析与帕累托最优、卡尔多希克斯效率的比较；一方面是成本收益分析与其他可供选择的方法（如风险-风险）之间的比较。Adler, Matthew D. 和Posner, Eric A. (1999，2001)指出当偏好没有被扭曲或者可以被重新改造时，成本收益分析可以成为实现社会整体利益最大化的合理手段。他们指出相比福利经济学中衡量社会财富最大化的卡尔多希克斯效率与帕累托最优，成本收益分析具有可量化性与可行性。相比其他可供选择的方法，成本收益分析的适用范围更广阔。

对成本收益分析反对的原因也可以归结为以下三点：（1）降低监管效率；（2）利益操纵工具；（3）适用局限。成本收益分析往往会增加监管机构与纳税人的负担，而且，对于一些情况紧急的或者现实需要的监管，往往因为成本收益分析程序而耽搁拖延。Henry S .Richardson (2000) 批评使用成本收益分析标准往往会不给可以更为明智地配置监管资源的考虑留有余地。Douglas A. Kysar(2009)指出成本收益分析忽视了环保署监管规章在道义上的紧迫性，一定程度上地损害了政府的公信力。成本收益分析可以成为政治利益的操纵工具，这一点在小布什执政时期很明显，也备受争议。布什利用监管评估程序和成本收益分析更多地是在为大企业集团谋利益，损害了宪法，遭到了公共利益组织，特别是环境保护组织的严厉批评。Robert Perks(2003)指出布什任期的OIRA通常会否决那些虽符合环境法精神，但不符合大企业集团利益与保守派意识形态的监管规章。Shapiro, Sidney A. and Schroeder, Christopher H. （2008），指出白宫对监管分析的管理记录显著地反映了政治利益对成本收益分析的影响，而且，在轶闻与实证中得到了进一步支持。成本收益分析最主要的适用局限性反映在成本和收益没办法或不容易进行量化的情形中。Shapiro, Sidney A. and Schroeder, Christopher H.（2008）指出成本收益分析不能对成本和收益的精确度量限制了对监管规章经济效率的评价，而且白宫可以因此而否决不符合政治偏好的任何监管规章。此外，还有很多对成本收益分析监管记分卡的批评。Parker(2003)指出监管记分卡有重大错误，如存在贴现率较高、针对监管的内在取样偏见、事前预测的误导等问题，主张放弃或抛弃监管记分卡。

4.成本收益分析的发展与改进

针对成本收益分析存在的问题，很多学者提出了改进建议。Hahn, Robert W.（2006）对OMB的监管影响分析报告进行了介绍，指出了成本收益分析方法存在的问题，并给出了一系列建议，其中包括建议列表说明每一项成本收益的逐步推演过程。根据奥巴马的监管备忘录，2009年初OMB启动了关于改进成本收益分析的征求意见工作，这其中包括向很多学者征求意见，如Eric A. Posner等。在Eric A. Posner回复OMB负责人的信中，提到了对成本收益分析改建的10条意见：第一条建议明确指出应该保留成本收益分析而不是废止。他认为成本收益分析帮助监管机关以最小的成本将稀缺资源用于解决最需要解决的问题，有助于提高监管的透明性；第二条到第五条主要是针对成本收益分析的技术和方法，包括对于那些不能或不好量化的数据可以给出置信区间，建立中心数据库，以及折现的问题；第六条提到要注意分配公平；第七条针对监管机构对OIRA指导的忽视，指出应该通过加强OIRA的执行力促使监管机构遵守；第八条允许利益相关者提交可供选择的其他方案，只有当监管机构的方案的成本收益分析的指标更优时，才会得到OIRA的批准；第九条讲的是成本有效性分析；第十条最后指出要进行同业互查。

三，总结

在国外，有关立法评估的研究较为成熟与深入。美国、欧盟、经合组织均已相继建立了从提出法案、制定法律法规到事后评估的监管影响评估分析制度，并运用成本收益分析或者成本有效性分析方法，评估法律法规对经济、社会和环境的影响，意在提高法律的科学性与监管效率。而我国的立法评估试点工作则刚刚起步，为了更好地构建和完善法评估制度，深入学习美国、欧盟、OECD的理论研究成果，紧密结合我国立法评估遇到的实际问题，加强研究，为实践需要提供智力支撑。

此文为作者独立承担的“我国立法评估：制度、模型与方法的构建”课题成果。此课题被评为“中国政法大学2010年度博士研究生创新基金项目”。

参考文献：

[1]Adler, Matthew D. and Posner, Eric A., Rethinking Cost-Benefit Analysis (April 1999). University of Chicago Law School, John M. Olin Law & Economics Working Paper No.72.

[2]Adler, Matthew D. and Posner, Eric A., New Foundations of Cost-Benefit Analysis，Harvard forthcoming 2006.

[3]Exec Order No 12,866, 3 CFR 638, 639 (1993).

[4]Exec Order No 13,563，available at whitehouse.gov/omb/inforeg_default.

[5]European Commission1 European Governance White Paper[Z], COM(2001) 428 final1.

[6]梅黎明.西方国家的规制影响评价及其启示.江西社会科学.2009(3):179-183.

[7]席涛.美国管制――从命令控制到成本收益分析.中国社会科学出版社.2006.

[8]席涛.政府监管影响评估分析:国际比较与中国改革.中国人民大学学报.2007(4).

监管立法论文篇8

银行监管理论发展探讨

近年来，这一领域的理论和实践也日益引起中国的经济学家、金融学者的兴趣和关注。尤其是即将走过三年历程的中国银监会，在以勇气和智慧开启中国银行业监管新局面的过程中，已经基本完成了一个具有国际视野的制度框架的构建工作，其探索和创新更为中国银行监管理论的形成和发展奠定了基础。

为了进一步推动当代银行监管理论与本土实践的结合，加快中国银行监管理论的建设和总结，本期《理论前沿》周刊专门邀请两位专家从不同角度撰文对银行监管理论进行介绍。

阎庆民博士曾任中国银监会银行监管一部主任，出版过《中国银行业监管问题研究》、《中国银行业风险评估及预警系统研究》等多部专著。他认为：总体来看，现代金融理论研究呈现出既分化又综合的发展趋势，这一点在银行监管问题研究方面表现得尤为突出。一方面，银行监管研究的对象越来越精细，研究范围从最初的防止银行挤提，到后来的金融管制直至目前的银行风险监管。发展到现在，银行监管问题已分化为并表监管、功能监管、跨境监管以及弹性监管等众多的研究领域。但另一方面，银行监管问题并没有像其他经济学领域（如经济增长理论、通货膨胀理论、汇率理论、利率理论、市场失灵理论等）一样形成独立、完整的理论体系，大量理论性的观点、方法和思路均是散布在各类文献中，为阐述特定问题而出现。在此情况下，银行监管研究与其他经济领域出现了综合、交叉和渗透现象，社会利益论、乔治·J·斯蒂格勒管制理论、佩茨曼价格决定模型、波斯纳管理理论、美国经济学家爱德华·凯恩的管制辩证法理论等许多新兴的经济学理论和方法被移植于银行监管问题研究，一些其他经济管制部门（如电信、铁路）的研究方法和案例也被引入到银行监管研究中，20世纪60年代以来风行西方经济学界的博弈论、线性规划和计量经济学更是对银行业监管研究产生了革命性的影响。

正是根据上述研究方法，理论界对银行监管的经济学原因进行了研究。经济学家从不同的角度提出了许多监管理论，有的是从监管的原因出发，有的是从监管的实际效果出发，有的是从监管的机制出发，不同的侧重点形成了金融市场失灵论、金融社会崩溃市场论、政府掠夺论、特殊利益论和多元利益论等理论解释。阎庆民博士通过《当代银行监管理论的发展》一文为我们阐释了这些代表性理论的精华所在。

潘文波博士来自银行监管一线，对中国银行监管工作探索规范化、专业化和国际化的努力有着切实体会，他通过《中国银行监管理论与实践的新发展》一文展示了中国银监会及其派出机构致力进行监管制度、方式和手段创新的有效尝试。

新春伊始，我们推出本组文章，希望在中国银监会成立三周年前夕，有更多的学者和实践工作者能够加入银行监管理论的研究行列。相信借助国际视野与本土资源的双重优势，针对中国银行监管的理论探讨也能成为最前沿的金融学术研究。 （姜欣欣）

监管立法论文篇9

关键词：行为监管；银行业；监管改革

JEL分类号：G21　中图分类号：F832　文献标识码：A　文章编号：1006-1428(2012)03-0061-05

一、引言。

行为监管关注金融机构的具体业务行为问题及其市场影响，其核心目标是保障并增强所有金融消费者的信心、维护金融市场有序竞争秩序。区别于审慎监管对公司稳健运营和金融体系稳定的关注以及对公司治理、风险管理、资本充足状况和流动性等方面的稳健经营要求，同时，区别于功能监管是指按照被监管机构的业务性质进行分类监管以及按机构类型划分的机构监管，行为监管关注从维护整个金融市场有序竞争秩序角度监管金融机构行为。行为监管强调主动干预，强调信息透明度监管，因此，功能监管中跨产品、跨机构、跨市场的协调性同样在行为监管中体现。行为监管不仅推动风险监管关口前移，而且深化了审慎监管层次。

在传统的监管实践中，银行监管主要是审慎监管。行为监管主要为证券业监管机构所采用。随着金融监管理论的深化和监管实践的发展，银行业监管机构也开始重视行为监管机构。强化行为监管是国际金融监管机构反思2008年金融危机中监管失败和众多金融消费者权益受到严重侵害而采取的一个改革举措。金融危机后，各国金融监管当局都将行为监管作为监管改革的重要内容。

二、行为监管的国际经验与法理研究

(一)国际经验

从理论到实践，各国行为监管和金融消费者保护密不可分。根据英国经济学家泰勒(Taylor，1995)提出的“双峰”理论(twin peaks)，监管应着重于两大目标，即系统稳定的确保(指审慎监管)和消费者权益的保障(指正常的商业行为监管)。根据该理论，审慎监管对有可能危害金融安全的金融机构进行监管和处罚，行为监管则着眼于保护购买金融产品或对金融机构进行投资的消费者。与审慎监管关注金融机构的安全和健康发展不同，行为监管的任务是保持市场的公正和透明。维持金融消费者信心。英国、美国、澳大利亚、荷兰等国秉承的金融监管理念以及实施的金融监管框架改革，都在一定程度上吸收了“双峰”理论的内容。

1、英国经验。尽管各国金融监管机构、专家学者以及新闻舆论从不同角度对金融危机进行了反思和检讨，但促使金融行为监管变为一种体制改革动作并落实到制度建设层面上，却首先是在英国。英国在2011年2月公布了《金融改革新方案：构建更强健体系》的文件，其中涉及新设立一个专门负责行为监管的金融行为监管局(以下简称“FCA”)。FCA唯一的战略目标是保障并增强英国金融体系的信心。其战略目标细分为：一是增强市场有效性；二是丰富市场选择，对消费者提供适当的保护：三是保障和增强英国金融体系的公正性，FCA必须遵守这些战略目标和操作目标，履行职能以促进市场竞争、保护消费者利益。在2011年7月英国的《金融行为监管局之监管方法》中，又进一步明确了FCA的监管范围与职责，FCA负责对英国27000家公司进行行为监管，包括零售和批发银行业。投资、证券、保险市场；还负责对其中约24500家公司进行审慎监管，在具体监管方法中，采取预防性早期介入的手段，采取“风险为本”的方式，致力于发现和解决问题发生的根源，采取跨机构的专项监管方式实施行为监管。

2、澳大利亚经验。目前，澳大利亚和荷兰的金融监管体制最接近所谓左眼监管安全、右眼监管服务的“双峰监管”模式。以澳大利亚为例，双峰之一——澳大利亚审慎监管局(APRA)负责对认可的接受存款机构、养老金基金和保险公司进行审慎监管工作。行为监管由双峰的另一峰——澳大利亚证券投资委员会(ASIC)承担。ASIC的监管重点体现在四个方面：在金融经济中帮助和保护个人投资者和消费者；建立和保持对澳大利亚金融市场完善程度的信心，确保金融市场公正、有序和透明；为国际资本流动提供便利。

3、美国经验。尽管美国并未像英国等国设立独立的行为监管机构，但仍将加强消费者保护作为金融监管改革的重要内容之一。为此，美国在美联储内部新设独立的消费者金融保护局(以下简称“CFPA”)，将原先由不同监管机构共同承担的消费者保护职责加以归并，统一执行保护消费者权益的职责，减少多头监管，避免监管冲突。该机构虽设立在美联储系统内，但保持独立的监管权力，署长由总统直接任命。

4、中国香港经验。一是香港金管局(以下简称“HKMA”)监管架构的新调整。为加强产品与行为监管的专业性，HKMA于2011年4月做了部门重组和职能调整，新设立银行操守部，主要负责投资产品保障、消费者保障、存款保障计划和支付系统监察及牌照审批。二是在理财业务监管中以行为监管而非产品监管为重点。香港金管局对理财业务监管的重点是行为而不是产品本身。操守部重点检查银行内部的制度与流程，评估其能否确保相关人员在销售过程中做到行为规范。对具体的销售行为，金管局聘请专业的第三方调查机构，采用“神秘人”等方式，获得第一线销售人员，的不良信息。操守部综合检查信息，如果认为需要采取惩处手段，就转交法规部执行。

5、日本经验。日本近10年来一直在金融消费者保护方面强化法制建设与监管维护不仅加强了金融消费者权益保护力度，而且加大了对违法违规行为的惩罚力度。一是在立法中对理财产品进行明确区分。在《金融商品交易法》中把金融投资商品区分为企业理财型商品和资产理财型商品，根据不同商品特性分别规定其具体的信息披露要求；二是在《金融商品销售法》中对于信息弱势一方有选择地加强保护，提高信息披露标准；三是在信用卡市场管理中对信用卡发行机构进行监管，防止信用卡发行公司向消费者过度借贷，对信用卡公司催收债务的行为进行限制，侧重对消费者的保护。

监管立法论文篇10

所谓证券监管措施，是指我国证券监管机构（即中国证券监督管理委员会，下文简称证监会）对于证券期货行业各类违法或不当行为所施加的监督管理措施的总称。据了解，证监会梳理和整合出 110 种监管措施，归纳成为 18 个大类。[1]这些措施包括入市许可、运行指导、违法处罚、市场禁入、责令整改、限制经营、谈话警示、限制分红、任职评鉴、查封冻结、撤销许可、注销资格等方方面面。足见“，加强监管”四字当之无愧，监管者权力触角无所不及。然而，实践中各方对于众多监管措施究竟属于何种行政行为，充满困惑。市场禁入、撤销许可、注销许可是不是行政处罚？责令整改、限制经营是否属于行政强制？此类问题不一而足。此外，2011 年 6 月 30 日通过的《行政强制法》第三条第三款规定，行政机关采取的金融业审慎监管措施不适用于本法，至此，如何认定证券期货监管领域中的行政强制措施，使得上述困惑更加突出。

公权力需要约束，在自由主义法治国度里，行政法治的目标就在于“克制政府”与“公民社会”的实现。监管措施背后的监管权，在我国实为一种行政权。监管措施定位不清，使得证监会部分监管行为事实上游离于行政程序之外，进而带来后续司法审查中认定和适用上的困难，政府依法行政、公民权利保护以及市场有序发展也就沦为空谈。因此，从行政法学角度解读并应对该问题是必要的。

二、研究现状综述

目前，“谁来监管监管者”是个渐趋热烈但不深入的话题，国内对于如何规制证券监管权的探讨十分有限，且多流于“应加强行政及司法约束”之列的泛泛之谈，以监管措施定位为切入视角的研究更是鲜见。

《证券法》出台后，较早系统地提出“证券监管权的依法行使及其机制性制约”的是前证监会副主席高西庆教授，他认为我国证券监管权虽然具有其特殊性，但仍属于行政权力范畴，监管权的依法规范是证券市场法治和依法行政的必然要求，为此“法治化、程序化和公开化”的行政及司法制约是证券监管权良序运行的必要条件，并相应地提出四点可能措施：（一）赋予证监会在行使监管权时的必要强制手段和措施。（二）改革司法制度，在几个中心城市建立证券（或金融）专业法庭，充实专业法官。（三）健全和落实证券民事纠纷的专业仲裁制度。（四）对证券监管权的内涵进行科学的分解、组合，使其权力结构更加趋于合理。[2](P3)

从历史上看，上述建议得到了实践层面的回应。首先，近年来证监会在放松管制的同时，强化了监管执法权，2006 年同时生效的《证券法》和《中国证券监督管理委员会冻结、查封实施办法》赋予了证监会查询、冻结、查封资金账户等准司法性权力。其次，证监会进行了以“查审分离”为核心的证券执法体制改革，设立了新的行政处罚委员会，成立了稽查总队，并于 2010 年末启动了引入法官挂职担任行政处罚委委员的改革。可见，依法行使监管权理念已为实践所接受。然而，遗憾的是，高西庆教授并未深入论及究竟如何具体实现对于隐藏在监管措施之后的监管权进行程序上的规范，司法监督又如何实现与行政规范的互动。实践中，对于众多监管措施的定位和约束依然处于混沌状态。

近年，终于有学者开始关注到证券监管措施定位混乱的问题，并提出了一种解决问题的思路。广东商学院的柯湘副教授在其论文中第一次开启了对于非行政处罚性监管措施的分类定性研究。她归纳出 29 项非行政处罚性证券监管措施，经过深入分析，认为有 17 项属于行政强制措施，9 项属于事实上的行政处罚措施，其余 3 项是非强制性行政措施，并进而指出，行政处罚性监管措施应当遵循行政处罚法的规定，行政强制措施至少应当满足行政行为对于正当程序的要求。对于产生上述问题的原因，她认为是特定时期的立法空缺所致———即“非行政处罚性监管措施是在行政处罚法出台后、其他行政行为的专门规范法出台前这一期间内出现的一个特定概念”。[3](P107)

显然，论者意识到了问题的存在，也提供了一种旨在通过梳理、比较、归类而予以规范的解决途径。这种研究路径的选择，是基于我国行政法理论体系深受大陆法系影响，不断追求行政行为型式化的原因。[4](P36)型式化了的公权力行为，便于准确定位、归类并适用相应的法律规范，因为“依法治国意味着对行政尽可能的司法化”，[5](P64)所有的公权力行为都要以“法律形式”作出。从这点看，该篇文章可圈可点。但是，作者并未列出证监会所有的监管措施（110 余种），部分论证同样值得商榷，对问题原因的分析也失于深入、全面，因此并不能从根本上解决证券监管措施存在的问题。

事实上，对于如何规范证券监管措施，国内还存在这样一种可能认识，即监管措施就是监管措施，很难也没有必要予以分类定位，对证券监管执法的规制完全可以通过完善的证券监管程序实现。这种认识至少受到证券市场监管体制较为成熟的美国的影响。美国证券交易委员会（U.S. Securitiesand Exchange Commission ，下文简称 SEC）监管执法，除受国会和法院的监督外，主要受到其《宪法》、《联邦行政程序法》、SEC《行为规范》的限制，遵循着调查、听证、处罚、复议等严格的行政决策和监管程序，处于一个严密的程序控权体系之下。SEC本身独立于政府部门，内设行政法官办公室，行政法官作为独立职员，负责开展听证及初步裁决事宜，具体听证及裁决程序则由《联邦行政程序法》和《行为规范》予以明确。司法审查对 SEC 的约束，则一般以“用尽行政救济”为前提。

较之分权制衡机制而言，这种以程序规制为主导的权力控制方式，确保了行政裁量的克制合理与灵活高效。正因为如此，美国证券执法体制为国内众多论者青睐，赢得了相当程度的“鼓与呼”。当然，SEC 也存在怠于行权、规避法律、[6](P8- 9)扩张权力等指责，[7](P69)但这不是本文关注的问题。应当注意的是，以行政程序实现对监管措施的约束，存在以下两个层面的问题：其一，如何实现证券行政监管的程序化，是先行出立的证券监管程序法，还是需要构建统一的行政程序法？[8]其二，如何把握行政监管程序与司法审查的关系，受到程序约束的具体监管行为一旦被诉，如何实现其与司法审查的有效衔接？[9](P79)这些问题的存在或悬而未决，使得仅仅一句“程序控权”显得过于苍白、无力。

三、总结与展望

总的来看，目前国内对于监管权应依法行使和规范基本达成一致，监管立法也“要成为监督、管理、制约、控制监督者的法”；[10](P17)但对于证券监管措施定位混乱的质疑声音，尚显微弱；对证券监管措施失范的成因分析不足，多归咎于特定时期立法的空缺；而对如何实现证券监管措施的行政法约束，目前基本上存在两种思路，一种是将证券监管措施按照行政行为的种类加以梳理并归类，分别适用相应的行政规范，另一种意在通过严格的行政程序约束证券监管权的行使过程，其中，前者需要在确立可行区分标准的基础之上，将监管措施分门别类，归于不同的行政行为之列，并解决无法归类的监管措施的规制问题，后者需要解决监管程序立法及其运行机制问题，此外，究竟哪种思路更为可行，亦可作讨论。

因此，指出证券监管措施存在的问题，深入分析其失于规范的真正根源，并在此基础上找出规范和约束众多监管措施的有效对策，仍然值得探讨。从国外看，目前存在三种证券市场监管模式：政府主导型、自律主导型和中间型。[11](P82)

自律型监管国家崇尚经济自由和“看不见的手”，证券市场运行以自律监管为主，基本上不存在约束不断膨胀的公权力的问题，如英国、荷兰、新加坡等国家。中间型监管模式，实为介于政府主导与自律主导之间的一种折中模式。以法国、德国为代表的此类国家，对于证券行业发展既注重政府干预又强调自律监管，但他们对监管机构的设置和约束又有不同表现。在法国，2003 年的《金融安全法》创立了独立公共法人机构 AMF，开始实施独立专业监管。

对于存在广泛权力、却属于公共法人机构的 AMF，是否需要约束以及如何使其承担责任仍然存在争论。[12](P451)在德国，2002 年合并成立了统一的联邦金融服务监管局，加速了由自律监管向政府主导的改革进程，对监管机构的控制则以程序约束和司法监督相结合。[13](P37)而证券监管政府主导型国家，在注意发挥自律监管作用的基础之上，更加强调国家监管的价值，这些国家的证券监管机构权力范围广泛。这种模式的典型代表国家是美国。权力制衡和程序约束的有效结合所构建起的严密体系，使得美国证券业监管机构 SEC向来兢兢业业，以严格、高效著称，备受好评。[14](P755)