信托法论文十篇

信托法论文篇1

关键词: 无效信托/诈害债权信托/诉讼信托/受益人不合格的信托 内容提要: 有关国家与地区信托法均将目的违反法律或公序良俗的信托视为无效信托。对诈害债权信托在这些信托法中有的将它定性为无效信托，有的将它定性为可撤销信托，但前面一种定性更加有利于保护债权人利益。一些信托法分别将重要事项条款不确定的信托与诉讼信托规定为无效信托，但仅关于前面一种信托无效的规定具有实用价值，关于后面一种信托无效的规定则有悖于一种合理的价值观念。一些信托法还将受益人不合格的信托规定为无效信托，但因其为目的违反法律的信托的一种，故该规定无单独存在之必要。虽有立法安排的不同，但有关国家与地区信托法却均将返还财产确认为无效信托的法律结果。将讨债信托规定为无效信托为我国信托法的创新，却并不可取 本文是在明示信托即委托人通过明示意思表示或曰通过信托行为设立的信托的范围内来研讨无效信托。本文所称无效信托特指无法律效力即并不能够在其当事人之间导致发生信托法上之权利义务的明示信托；不仅如此，它还仅限于由信托法专门规定为无效的无效信托。①《中华人民共和国信托法》（简称《信托法》）对无效信托做了规定。从比较法角度出发对无效信托进行研究从丰富信托法理论角度看无疑具有相当的必要性。 一、关于无效信托的种类 在英美法系国家与地区均存在信托法，关于无效信托的规定在这些信托法中均存在且尤以美国信托法中的相应规定最具有代表性。大陆法系则与此不同，制定有信托法的国家与地区在这一法系的国家与地区中居于少数；这些为数较少的大陆法系信托法中的每一部均受到英美信托法的深刻影响，但在这些信托法中规定有无效信托者仅2001年《毛里求斯信托法》、1961年《韩国信托法》、1996年中国台湾地区“信托法”以及2001年中国《信托法》。作为大陆法系信托法之蓝本的1922年《日本信托法》并未规定无效信托，其他大陆法系有关国家与地区的信托法也未规定无效信托。② 为上述四部信托法所分别规定的无效信托共计有：（1）目的违反法律的信托；（2）目的违反公序良俗的信托；（3）诈害债权信托；（4）受益人不确定的信托；（5）条款不确定以至于不能强制执行的信托；（6）委托人不合格的信托；（7）诉讼信托；（8）受益人不合格的信托。 美国信托法将这八种信托中的（1）、（2）、（3）种规定为无效信托。《美国信托法重述》（第3版）第29条规定：“意图设立的信托或者信托条款只要具备以下情形之一则属于无效：（1）目的违反法律或者对它的执行涉及实施犯罪或者侵权行为；（2）违反反对永久持有规则；③ （3）违反公共政策。”④《美国信托法重述》（第2版）第63条第1款规定：“委托人设立信托的目的如果是欺诈债权人或者其他人，该信托无效；但本条第二款另有规定的除外。”⑤《毛里求斯信托法》将其中的（1）、（2）、（4）、（5）、（6）种规定为无效信托，其第12条第2款规定：“有下列情形之下的，信托无效：（1）以处理任何违反毛里求斯的某一特定法律的事务为目的；（2）以授予任何权利、职权或者义务为目的但对该权利或职权的行使或者对该义务的履行将违反毛里求斯的某一特定法律；（3）不存在确定的受益人，但该信托为目的信托的除外；（4）法院宣告该项信托：……（b）违反公序良俗；（c）条款不确定以至于不能强制执行；（d）在其设立的当时委托人不具备设立该信托的法律资格”。《韩国信托法》将其中的（1）、（7）种规定为无效信托：其第5 条第2款规定：“信托在其目的违法或者不能成立时，则告无效。”第7条规定：“使受托人以诉讼行为为目的的信托无效。”中国台湾地区“信托法”则将其中的（1）、（2）、（7）、（8）种规定为无效信托，其第5条规定：“信托行为，有下列各款情形之一者，无效：（1）其目的违反强制或禁止规定者；（2）其目的违反公共秩序或善良风俗者；（3）以进行诉愿或诉讼为主要目的者；（4）以依法不得受让特定财产权之人为该财产权之受益人者。”由于信托行为无效必将导致由其所设立的信托无效，可见该法将具有这四种情形的信托行为规定为无效信托行为实际上也就是将由它们所设立的前述四种信托规定为无效信托。 这四部信托法均将上述（1）、（2）种规定为无效信托，此点可以被视为体现着英美信托法与大陆法系有关国家与地区信托法在对这两种信托之效力上所具有的共同态度。只要联系其有关内容并从一个较为宏观的角度出发来加以审视便可以发现，虽然在这四部信托法中仅美国信托法将上述（3）种规定为无效信托，另外三部信托法均未作出如此规定，但它们却毕竟均将这种信托规定为可撤销的信托（此点详见本文第二部分），由于无效信托与可撤销的信托均属于在效力上存在瑕疵的信托且可撤销的信托将因被撤销而归于无效，据此可以认为这四部信托法对这种信托之效力的态度在基本点上趋于一致；虽然仅《毛里求斯信托法》将（4）、（5）种规定为无效信托另外三部信托法均未作出如此规定，但不能由此认为这一规定为该法所独有，因为与此相同或者类似的规定在英国信托法与美国信托法中却毕竟存在（此点详见本文第三部分）。至于该法将（6）种也规定为无效信托则纯然是从为各国、各地区信托法所共同确定的作为信托成立要件之一的委托人合格要件的精神出发，故从关于无效信托之规定的角度看这一规定严格说来并不是为该法相对于其他各有关国家与地区信托法而言所具有的特色的体现。然而，《韩国信托法》与中国台湾地区“信托法”分别将（7）种与（7）、（8）种规定为无效信托，这一规定在美国信托法与《毛里求斯信托法》中均并不存在，可见它实为前面那两部信托法所具有的特色的体现。 中国《信托法》第11条对无效信托做了如下规定：“有下列情形之一的，信托无效：（1）信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益；（2）信托财产不能确定；（3）委托人以非法财产或者本法规定不得设立信托的财产设立信托；（4）专以诉讼或者讨债为目的设立信托；（5）受益人或者受益人范围不能确定；（6）法律、行政法规规定的其他情形。”由此条可见，第一，该法将上述为四部信托法所分别规定的八种无效信托中的（1）、（2）、（4）、（7）种也规定为无效信托，此点体现着该法对存在于这些信托法中的相应规定的分别移植或者仿效；第二，该法还将下述四种信托也规定为无效信托：（1）信托财产不能确定的信托；（2）信托财产不适法的信托；（3）讨债信托；⑥（4）具有除本法外的其他法律规定的无效情形的信托。尽管关于这四种信托为无效信托的规定在上述四部信托法中并不存在，但稍加比较与审视便可以发现，该法将其中（1）种规定为无效信托显然是受到英国信托法的深刻影响（此点详见本文第三部分），将（2）、（4）种规定为无效信托则纯然是从为各国、各地区信托法所共同确定的守法原则即设立信托应当遵守法律的原则的精神出发，故从关于无效信托之规定的角度看这三项规定均并不是为该法相对于有关的域外信托法而言所具有的特色的体现，但关于（3）种为无效信托的规定却为该法所独有，可见这一规定才为该法所具有的特色的体现。 二、关于诈害债权信托 诈害债权信托是指以损害到对债权的清偿为其设立之后果的信托。它包括广义与狭义两种：狭义的诈害债权信托仅指由委托人出于欺诈其债权人之目的设立的信托；广义的诈害债权信托除包括由委托人出于欺诈其债权人之目的设立的信托外还包括其他任何一种由委托人出于其他目的设立但却仍然系以损害到对其债权人之债权的清偿为其设立之后果的信托。 本文第一部分中提到的四部信托法均对诈害债权信托的效力做了规定：美国信托法的有关规定记载于《美国信托法重述》（第2版）中：其第63条第1款规定： “委托人设立信托的目的如果是欺诈债权人或者其他人，该信托无效，但本条第2款另有规定的除外。”《毛里求斯信托法》第11条第3款规定：“如果信托系由委托人出于欺诈其债权人之目的设立，在信托财产被转移给受托人后，法院可以宣告撤销该信托。”《韩国信托法》第8条第1款规定：“在债务人知道会损害到债权人而设立信托的情形下，即便受托人是善意的，债权人也可以按民法第406条第1款的规定请求撤销与恢复原状。”⑦ 中国台湾地区“信托法”第6条第1款规定：“信托行为有害于债权人者，债权人得声请撤销之。”而“声请撤销信托行为”从法律实质上看也就是“声请撤销信托”。稍加比较便可以发现：第一，美国信托法与《毛里求斯信托法》中的诈害债权信托为狭义的诈害债权信托，《韩国信托法》与中国台湾地区“信托法”中的诈害债权信托则为广义的诈害债权信托；第二，美国 信托法原则上将诈害债权信托定性为无效信托，另外三部信托法则将这种信托定性为可撤销的信托。尽管存在这些差异，但这四部信托法的共同之处在于，在它们看来诈害债权信托所存在效力瑕疵（无效或者可撤销）并不因受托人在这种信托设立时是善意还是恶意这一点的不同而有所区别：《韩国信托法》已明确地指出此点，另外三部信托法虽然并未如此办理，但它们在将这种信托规定为无效或者可撤的同时却毕竟并未明确规定“但受托人善意的除外”。 然而，在委托人设立诈害债权信托时，为其所指定的受益人却毕竟有可能具有善意。对于受益人善意对诈害债权信托之效力的影响，上述四部信托法中除《毛里求斯信托法》外的其他三部也做了回答。美国信托法的回答即《美国信托法重述》（第2版）第63条第2款在其第1款将这种信托规定为无效的基础上规定：“信托的受益人如果是第三人且在该信托设立时受益人对委托人的欺诈目的并不知情，则受益人有权请求对该信托强制执行，由受欺诈人的请求权阻止他如此办理的除外。” 《韩国信托法》第8条第2款在其第1款将这种信托规定为可以由债权人请求撤销的基础上规定：“前款规定的撤销与恢复原状，不影响受益人的既得利益。但是，当受益人接受未到偿还期的债权的偿还，或受益人在得到其利益的当时已知道有害于债权人或因重大过失不知此情况时，不在此限。”中国台湾地区“信托法”第6 条第2款也在其第1款将这种信托规定为可以由债权人请求撤销的基础上规定：“前项撤销，不影响受益人已取得的利益。但受益人取得的利益未届清偿期或取得利益时明知或可得而知有害及债权者，不在此限。”可见在美国信托法看来，只要其受益人具有善意，则诈害债权信托原则上便已不再属于无效信托，而是属于有效信托，因为众所周知只有当信托有效才具有强制执行力从而其受益人才有权请求对其强制执行。而在另外两部信托法看来即便其受益人具有善意，诈害债权信托仍然属于可撤销的信托，因为依它们的前述规定的精神，即便其受益人具有善意，对这种信托也可以因债权人请求而撤销，只是在该信托被撤销时该受益人对在此之前所取得的信托利益可以不予返还。 对诈害债权信托的宣告无效与宣告撤销均系由法院为之。美国信托法将这种信托定性为无效信托但却并未规定债权人请求法院宣告该信托无效的时间。《毛里求斯信托法》第11条第3款与中国台湾地区“信托法”第6条将这种信托定性为可撤销的信托且它们还在这一定性基础上对与之有关的为债权人享有的撤销权的除斥期间做了规定：前者第11条第4款规定：“以前面一款为依据的针对信托的受托人的诉讼如果是在自信托财产被转移给该人之日起已超过两年后才提起，法院对这一诉讼不应当受理。”后者第7条规定：“前条撤销权，自债权人知有撤销原因时起，一年间不行使而消灭。自行为时起逾十年者，亦同。”而《韩国信托法》虽然也将这种信托定性为可撤销的信托但其却并未就与之有关的为债权人享有的撤销权的除斥期间作出规定。 信托法将诈害债权信托确认为在效力上存在瑕疵的信托，目的在于保护委托人的债权人的利益。一部将所有的以损害到对债权的清偿为其设立之后果的信托均规定为诈害债权信托的信托法，在对债权人利益所能够提供的保护的程度上显然要高于一部仅将某一种以损害到对债权的清偿为其设立之后果的信托规定为诈害债权信托的信托法。可见相对于美国信托法与《毛里求斯信托法》所持的狭义诈害债权信托的态度而言，《韩国信托法》与中国台湾地区“信托法”所持的广义诈害债权信托的态度更加值得肯定。但美国信托法毕竟将诈害债权信托定性为无效信托而另外三部信托法则将这种信托定性为可撤销的信托。无效信托的特点在于其为固定无效，故在诈害债权信托被定性为无效信托情形下，只要该信托被其任何一方利害关系人提起诉讼，即便这一诉讼并不是无效之诉，法院均可以宣告它无效，即便该人并不是委托人的债权人甚至该债权人对该信托的存在并不知情，法院也应当宣告它无效并将有关情况告知该债权人；可撤销的信托的特点在于其系因被撤销而无效，故在诈害债权信托被定性为可撤销的信托的情形下，只有当委托人的债权人提起撤销之诉法院才可以将它撤销，而在其他利害关系人因其运作方面的纠纷提起诉讼情形下，法院既不可以将该信托撤销又不可以将有关情况告知该债权人。可见就对该债权人的利益的保护的效果而言，美国信托法的前述定性显然要优于另外三部信托法的前述定性。至于美国信托法将其受益人具有善意的诈害债权信托规定为有 效信托却并不可取。因为在诈害债权信托被设立的情形下，即便其受益人具有善意，信托法也应当侧重于保护委托人的债权人的利益。该法的前述规定却不仅与此相违背，而且它还将以致使这种信托因其受益人具有善意而趋于合法化为其实施结果。可见相对而言还是《韩国信托法》与中国台湾地区“信托法”因仍然将其受益人具有善意的诈害债权信托视为可撤销的信托，致使其并不存在前述违背与实施结果，从而显得较为可取。依各国、各地区法律的共同惯例法院宣告任何民事行为或者民事关系无效均不受时间限制。而从情理上看法院宣告将任何民事行为或者民事关系撤销则应当受到时间限制。由此点出发来加以审视，可以认为尽管美国信托法并未规定在诈害债权信托被设立后委托人的债权人请求法院宣告该信托无效的时间，而《毛里求斯信托法》与中国台湾地区“信托法”却规定了在该信托被设立后为该债权人享有的撤销权的除斥期间，但这一区别的存在就前面一部信托法与后面两部信托法而言却实在是谈不上孰优孰劣。 中国《信托法》也对诈害债权信托的效力及其有关事项做了规定，其第12条第1款规定：“委托人设立信托损害其债权人利益的，债权人有权申请人民法院撤销该信托。”第2款规定：“人民法院依照前款规定撤销信托的，不影响善意受益人已经取得的信托利益。”第3款规定：“本条第一款规定的申请权，自债权人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内不行使的，归于消灭。”由此条可见：第一，存在于该法中的诈害债权信托为广义的诈害债权信托；第二，该法系将这种信托定性为可撤销的信托；第三，该法还将其受益人具有善意的这种信托仍然视为可撤销的信托；第四，该法也针对与这种信托有关的为债权人享有的撤销权规定了除斥期间。可见该法的前述规定纯然是仿效《韩国信托法》与中国台湾地区“信托法”中的相应规定的产物。故如果认为该规定系将后面这两部信托法的相应规定相对于美国信托法的同一规定所具有的可取之处与不足之处一并吸收入其中，这一看法似乎并不丧失其准确性。 三、关于重要事项条款不确定的信托 这里的所谓重要事项条款不确定是指存在于信托行为中的规定信托重要事项的条款在内容上不明确、不清楚、不具体或者前后矛盾；重要事项条款不确定的信托便是指以不确定的重要事项条款为其条款的信托。无论是受益人不确定的信托、信托财产不确定的信托还是其他重要事项不确定的信托均属于重要事项条款不确定的信托的范围。 将重要事项条款不确定的信托规定为无效信托为英国信托法所首创，该法将标的物不确定的信托与对象不确定的信托规定为无效信托，标的物不确定的信托包括信托财产不确定的信托与受益权内容不确定的信托两种，对象不确定的信托则仅为受益人不确定的信托一种。⑧ 美国信托法并未将重要事项条款不确定的信托规定为无效信托，但将这种信托规定为不具备强制执行力的信托。《美国信托法重述》（第2版）第65－B条规定： “信托或者信托包含的条款如果不确定，该信托或者该条款无强制执行力。”由于所谓信托不确定在事实上只能够由与信托有关的重要事项条款不确定所体现，且所谓信托无强制执行力实际上也就是指与信托有关的重要事项条款无强制执行力，可见此条实际上是确认重要事项条款不确定的信托或者整个地不具备强制执行力或者部分地不具备强制执行力；且依此条的精神，任何一种重要事项条款不确定的信托均或者整个地不具备强制执行力或者部分地不具备强制执行力。尽管“无效信托” 与“不具备强制执行力的信托”在信托法上属于不同的概念，但无效信托与不具备强制执行力的信托却均属于在效力上存在瑕疵的信托，且无效信托也并无强制执行力，在此点上它与不具备强制执行力的信托并无区别。据此实有理由将不具备强制执行力的信托视为一种特殊的无效信托。 将有关的重要事项条款不确定的信托规定为无效信托体现着英国信托法的下述要求：委托人在设立信托时应当避免使有关的重要事项条款不确定。英国学者伊沃比指出：“为了使受托人在适当地履行义务方面最大限度地减少发生争议与诉讼的机会，为了使法院在需要的情形下能够对信托强制执行，在明示信托设立时委托人必须确保其关于设立信托的声明被清楚的、明白无误的条款所表述。”⑨ 可以说该学者的这一论述较为准确地揭示了英国信托法的前述要求的立法动机。至于这一要求的合理性则属不言而喻：因为就重 要事项条款不确定的信托而言，不仅受托人对它无法实际运作，法院对它也无法强制执行。来自信托法的这一要求无疑能够在一定程度上促使委托人对存在于信托行为中的有关重要事项条款的内容进行认真设计，致使这些条款具备确定性，从而为受托人对信托的运作与法院对信托的强制执行创造条件。不仅如此，英国信托法的前述规定实际上还为法院处理因重要事项条款不确定的信托的运作所发生的纠纷提供了方案：将有关的重要事项条款不确定的信托确认为无效信托，驳回该信托的有关当事人提出的关于强制执行该信托的请求，并依照本法关于无效信托之法律后果的规定来处理；而这一方案实为法院处理这种信托纠纷的必需。可见英国信托法将有关的重要事项条款不确定的信托规定为无效信托，这实为一项实事求是且具有实用价值的制度设计。 《毛里求斯信托法》第12条第2款将受益人不确定的信托与条款不确定以至于不能强制执行的信托规定为无效信托；由于因其不确定致使信托不能够强制执行的条款毫无疑问必然为与信托有关的重要事项条款，可见条款不确定以致不能强制执行的信托实际上也就是重要事项条款不确定的信托，且它在范围上还包括任何一种重要事项条款不确定的信托。将重要事项条款不确定的信托规定为无效信托，特别是将受益人不确定的信托单独规定为无效信托，体现着该法对英国信托法中的相应规定的仿效。将任何一种重要事项条款不确定的信托均纳入无效信托的范围则体现着该法受到美国信托法中的相应规定的深刻影响。但该法在将重要事项条款不确定的信托规定为无效信托的同时，再将受益人不确定的信托单独规定为无效信托显然属于毫无必要，因重要事项条款不确定的信托在范围上已将任何一种重要事项条款不确定的信托均包含在内，而受益人不确定的信托则为重要事项条款不确定的信托的一种。由于英国信托法关于重要事项条款不确定的信托为无效信托的规定为一项实事求是且具有实用价值的制度设计，与此在内容上相同或者相似的规定因实为法院处理因这种信托的运作所发生的纠纷所必需，从而理应存在于大陆法系有关国家与地区的信托法中，故前述《毛里求斯信托法》对该法的这一规定的仿效值得肯定；且这部大陆法系信托法的有关规定还因将任何一种重要事项条款不确定的信托均规定为无效信托从而在范围上突破了该法的这一规定，可见它还特别值得赞扬。反观《韩国信托法》与中国台湾地区“信托法”，关于任何一种重要事项条款不确定的信托为无效信托的规定在这两部信托法中均不存在。然而，在韩国与我国台湾地区的社会经济生活中却毕竟极有可能出现各种各样的重要事项条款不确定的信托，在这些信托存在情形下对关于它们的运作所发生的纠纷应当如何处理，在这两部信托法中却找不到依据与方案，可见未将重要事项条款不确定的信托规定为无效信托实为这两部信托法的一个缺陷。在我国台湾地区法学界已有学者注意到此点，赖源河、王志诚指出：就受益人而言“其在私益信托，应于信托设立时即已确定或可得确定，否则信托行为不能生效”。⑩ 谢哲胜也指出：“私益信托的受益人虽然不必在信托设立时即存在，但必须可得确定，信托才能有效”。(11) 此外该学者还特别指出：“法律行为的标的（内容）必须确定或可能确定，否则，法律行为无效，信托行为是法律行为，其标的也必须确定或可能确定，否则，信托行为无效”。(12) 由于信托行为不生效或者无效将导致由其所设立的信托不生效或者无效。可见这三位学者在这里实际上是主张将受益人不确定的信托与内容不确定的信托定性为不生效的信托或者无效信托，这一主张则可以被看作是他们对中国台湾地区“信托法”的前述缺陷的间接批评。 中国《信托法》第11条将信托财产不确定的信托与受益人不确定的信托规定为无效信托，这也体现着该法对英国信托法中的相应规定的仿效；且该法并未将任何一种重要事项条款不确定的信托规定为无效信托，在此点上它不同也不及《毛里求斯信托法》。但细读这一规定便可以发现，前述两种重要事项条款不确定的信托分别为“信托财产不能确定的信托”与“受益人不能确定的信托”，这就表明在该法看来，仅仅是存在于信托行为中的信托财产条款与受益人条款不确定，还不能够将有关的信托认定为无效，只有在无法通过适用合同解释制度或者其他有关的意思表示解释制度使这两种条款由不确定变为确定，才能够将有关的信托认定为无效。可见该法规定为无效信托的信托财产不确定的信托和受益人不确定的信托与英国和毛里求斯的信托法规定或者确认为无效信托的这两种信托略有不同，这一不同系由该法要求对前述两 种不确定条款适用前述意思表示解释制度使然，而这一要求则体现着该法对前述两种重要事项条款不确定的信托的效力持慎重态度，这一态度值得肯定。 四、关于诉讼信托与讨债信托 诉讼信托是指委托人出于使受托人代替自己进行诉讼之目的设立的信托；讨债信托则是指委托人出于使受托人代替自己向其债务人要求清偿债务之目的设立的信托。诉讼信托一般这样产生：委托人为某项财产权的享有者，且该项财产权需要由特定的义务人通过给付财产来满足，但该委托人自己不出面起诉该义务人，而是通过信托行为将该项财产权转移或者委托给受托人，(13) 且在该行为中规定由该受托人以自己的名义起诉该义务人并将通过诉讼程序从后者处取得的财产交付给该委托人或者由其所指定的人；该受托人接受此项财产权转移或者委托，并按照信托行为的要求实施有关的诉讼行为。由于诉讼信托的性质决定了在其设立后受托人代替委托人向法院提起的诉讼只能够是要求判决义务人向其给付财产为内容的诉讼即给付之诉，这便使在这种信托设立时由委托人转移或者委托给受托人的财产权在性质上只能是债权。可见诉讼信托实际上是一种特殊的、通过诉讼实现委托人之目的的讨债信托。(14) 《韩国信托法》第7条与中国台湾地区“信托法”第5条均将诉讼信托规定为无效信托。尽管美国信托法以及其他任何一部英美法系国家与地区的信托法均未将诉讼信托规定为无效信托，但却并不能够据此认为将诉讼信托规定为无效信托为这两部信托法的创造。因为关于禁止设立诉讼信托的规定存在于《日本信托法》中，其第 11条的条文标题即为“以诉讼为目的的信托的禁止”。该条规定：“信托的实行，不得以实施诉讼行为为主要目的。”在日本正是此条的适用致使诉讼信托成为无效信托。(15) 可见前述两部信托法将诉讼信托规定为无效信托与《日本信托法》中的前述规定一致。 《日本信托法》禁止设立诉讼信托有其独特的社会背景。该法出台的那一时期的日本有关法律中的律师原则规定，只有律师才有资格从事诉讼包括以讨债为内容的诉讼，尽管当事人可以亲自起诉应诉，但只要其打算寻求诉讼则必须通过委托律师进行。但在社会上却存在着若干不具备律师身份的“法律门外汉与品质恶劣的人物如讼棍等跳梁跋扈者（原文汉译如此且其中“跳梁跋扈者”本身即为原文中的二组汉字——笔者注）”专以替人讨债为常业，且由于种种原因致使若干债权人可能会选择规避律师原则，通过设立诉讼信托的方式委托这些人去替自己讨债并由他们以债权人身份起诉债务人并在胜诉后将债务人为满足债权而交付给他们的财产在扣除其应得部分后再转交给该债权人，法律服务市场的秩序便因这些人的如此作为而遭到破坏。(16) 在这一社会背景下被规定入该法中的以禁止设立诉讼信托为内容的第11条，其立法目的则显然与此有关。依日本学者新井诚的归纳，对于这一条法律的立法目的日本法学界曾经先后提出过三种看法：其一是防止债权人利用诉讼信托规避律师原则；其二是防止前面提到的那些人利用诉讼信托进行以讨债为内容的诉讼活动；其三是防止由诉讼信托所导致的对诉讼的滥用发生。(17) 然而，自《日本信托法》颁布以来，日本社会毕竟在不断地发生变化，至第二次世界大战结束时，该法出台时的社会背景已根本不复存在，这便使其第11条的价值在该国法学界不断遭到质疑。一种被提出的时间距离目前相对较近且非常有影响的通说认为，完全没有必要禁止设立所有的诉讼信托，而只有必要禁止设立违反公序良俗的诉讼信托且禁止设立这种信托完全可以以《日本民法典》第90条作为依据。(18) 其理由主要不仅是时代变迁，更为重要的是依据现行宪法，国民接受司法裁判的权利，为其享有的致使其基本人权能够获得保护所不可缺少的重大权利，故其通过诉讼来保护自己的权利不能够被认为不恰当。且既然法律允许债权人通过律师进行以实现债权，那么相应地也就应当允许其通过诉讼信托来实现这一权利，但是其如此办理违反公序良俗的除外。(19) 可见此说实际上是认为此条在《日本信托法》中已无继续存在之必要。联系目前日本社会的有关情况以及为社会上人们所普遍赞同的有关价值观念来审视，可以认为此说具有明显的合理性与说服力。其实，早在1953年日本广岛高等法院便曾经通过判决将一项诉讼信托确认为有效信托且这一案例在日本影响深远：当地一家公司对其员工的工资予以拖欠而拒不发放，为了 实现对该公司的有效抗争并在这一过程中顺利地讨回工资，众多员工通过设立诉讼信托将其对该公司拥有的工资债权转让给该公司的工会并委托该工会通过诉讼途径向该公司讨要工资在达到目的后再将要回的工资转交给他们。工会在受让工资债权后即以该公司为被告提起了“一揽子”工资支付请求诉讼，该公司则提出诉讼信托抗辩并指出在那些员工与工会之间所存在的以工资债权转让与委托诉讼为内容的诉讼信托为信托法第11条所禁止设立，从而要求确认该项信托无效。广岛高等法院认为，尽管那些员工与工会之间存在着形式上的诉讼信托，作为受托人的工会却并非为了自己的利益而完全是为了那些员工的利益实施诉讼行为且其通过诉讼程序对有关的工资债权的行使属于对人权利的正当行使，故该项诉讼信托并未违反信托法第11条的立法目的。基于这一认识，该法院判决确认该项诉讼信托有效并驳回该公司的诉讼信托抗辩。(20) 这一判决表明广岛高等法院也认为完全没有必要禁止设立所有的诉讼信托且认为《日本信托法》第11条所具有的态度不合理；但该法院作为司法机关对于本案在前述认识支配下居然拒绝适用此条来进行判决，此点耐人寻味且发人深思；如果说它表明在该法院看来完全可以将此条“束之高阁”，这大概并不为过。 《韩国信托法》与中国台湾地区“信托法”的出台时间比《日本信托法》要分别晚30余年与70余年，尤其重要的是，上述《日本信托法》出台时的社会背景在另外两部信托法出台当时的韩国与我国台湾地区均根本不存在，且上述在日本法学界流行的通说之理由中的价值观念在当时当地也是作为主流价值观念被推崇；显然，在这种情形下禁止设立诉讼信托对这两部信托法而言已经属毫无必要。这便使它们通过对《日本信托法》的变相抄袭将诉讼信托规定为无效信托不仅显得毫无必要，而且还显得过于盲目与非常不合时宜。在我国台湾地区法学界已有学者对中国台湾地区“信托法”第5条关于诉讼信托为无效信托的规定持批评态度，赖源河、王志诚认为“诉讼信托所应禁止者应限于利用诉讼信托而获取不当利益者”，且这一看法还系以上述在日本法学界流行的通说之理由为其理由；(21) 方嘉麟则以“唯法律潮流既走向鼓励团体诉讼”为理由指出此条关于诉讼信托为无效信托的规定“究有无存在必要颇值推敲”，(22) 此点表明其实际上认为应当将此条从该法中删除。这一态度在该地区法学界具有一定的代表性，至于它的合理性则实属显而易见。 中国《信托法》第11条将诉讼信托与讨债信托并列规定为无效信托，这实际上表明在该法看来包括诉讼信托在内的任何一种讨债信托均属于无效信托。将诉讼信托规定为无效信托说到底也体现着该法对《日本信托法》中的相应规定的变相抄袭，而将除诉讼信托外的其他各种讨债信托即非诉讼信托性质的讨债信托也规定为无效信托则体现着该法相对于《日本信托法》、《韩国信托法》与中国台湾地区“信托法”而言所具有的创新与特色。然而，仅从两者出台的社会背景根本不同以及所谓律师原则在我国法律中亦属并不存在的角度看，(23) 便可以认为中国《信托法》通过对《日本信托法》的变相抄袭将诉讼信托规定为无效信托显得毫无必要且过于盲目；至于该法将非诉讼信托性质的讨债信托也规定为无效信托则不仅亦属毫无必要而且还实属不可思议；由于这类讨债信托对其受托人而言实际上仅意味着“受人之托，代人讨债（当然是通过诉讼以外的途径——笔者注）”，故从其运作结果的角度看，它与以讨债为内容的非诉讼性质的委托并无实质区别；我国法律一向并不禁止以讨债为内容的非诉讼性质的委托，一向允许包括律师在内的任何完全民事行为能力人作为人通过诉讼以外的途径代替债权人向债务人行使债权，甚至还允许设立具有法人资格的、以专门通过诉讼以外的途径债权人追讨债务为其经营范围的讨债公司，既然如此，该法便理应允许设立这类讨债信托。由此分析可以认为，该法所具有的前述创新与特色实际上并不可取。 五、关于受益人不合格的信托 受益人不合格的信托是指由委托人以特定财产权为信托财产并以依法不能够享有该项财产权的人为其受益人而设立的信托。 中国台湾地区“信托法”第5条将受益人不合格的信托规定为无效信托。这一规定系由关于该法立法草案的第6条演变而来：该条规定：“依法不得享有特定财产权的人，不得为受益人而享有与该权利之同一利 益。”在关于此条的立法理由中曾举下例以作说明：外国人依该地区的土地法不能够享有土地所有权从而亦不能够作为以土地所有权为信托财产的信托的受益人而享受信托利益。(24) 联系此两条的精神来加以审视，可以认为受益人不合格的信托在内容上具体体现为：某人因另一人依法并无享有特定财产权的资格从而并不能够将该项财产权转移给后者享有，但前者却以该项财产权为信托财产设立信托并将后者指定为受益人并由此致使该项财产权经受托人管理或处理所生信托利益归该人享受；显然，前者设立这种信托无可争议地具有规避法律的目的，而规避法律的目的则为非法目的的一种；可见这种信托实为目的违反法律的信托的一种。 美国信托法实际上也将受益人不合格的信托视为无效信托，该法虽然并没有将受益人不合格的信托专门规定为无效信托，但其毕竟已笼统地将目的违反法律的信托规定为无效信托，且此点由《美国信托法重述》（第3版）第29条中的有关内容所体现，而受益人不合格的信托则为目的违反法律的信托的一种，可见关于这种信托为无效信托在该法上显然属于确定无疑。尽管如此，由于一项关于受益人不合格的信托为无效信托的单独规定在美国信托法中并不存在，故尽管该法也将这种信托视为无效信托，但不能够据此认为中国台湾地区“信托法”关于这种信托为无效信托的规定系对该法进行仿效的产物。 当然，将受益人不合格的信托专门规定为无效信托也并不是中国台湾地区“信托法”的创造；因为关于禁止设立受益人不合格的信托的规定早已存在于《日本信托法》中，其第10条的条文标题即为“脱法信托的禁止”。该条规定：“依法令不能享有某项财产权者，不得作为受益人享受与该项财产权的享有者同样的利益。” 在日本正是此条的适用致使受益人不合格的信托成为脱法信托从而被定性为无效信托。(25) 应当指出，《日本信托法》并未像美国信托法那样笼统地将目的违反法律的信托规定为无效信托，在这种情形下该法通过专门规定禁止设立脱法信托单独地将受益人不合格的信托定性为无效信托，这从立法技术角度看却并无瑕疵。然而，中国台湾地区“信托法”第5条却毕竟像美国信托法那样也笼统地将目的违反法律的信托规定为无效信托，在已有此规定情形下该法还另行将受益人不合格的信托再单独地规定为无效信托，这从立法技术角度看却显然存在瑕疵：此项单独规定因已为前面那一项笼统性规定所包容故它实际上体现着对存在于此项规定中的某项内容的重复。我国台湾地区学者方嘉麟已经注意到这一点；他在评论存在于中国台湾地区“信托法”中的此项单独规定时指出该规定即“受益人为不得受让特定财产权人规定形同赘文”；(26) 从上述关于该规定的立法理由的举例出发，为这一看法所设计的理由是：“倘信托行为‘目的’违反强行规定行为即属无效，则在上例该外国人‘目的’显在迂迴规避我土地法规定企图借由信托达成土地法所不许之效果信托无效殆无疑义，则上开就受益人资格特别规定之条文即失实质意义。”(27) 显然，该学者在这里实际上是认为，在该法已笼统地将目的违反法律的信托规定为无效信托的情形下再专门将受益人不合格的信托单独地规定为无效信托已属没有必要。这一看法的合理性则属毋庸置疑。 中国《信托法》与《毛里求斯信托法》均未将受益人不合格的信托专门规定为无效信托；但前者第11条与后者第12条第2款毕竟也笼统地将目的违反法律的信托规定为无效信托；由于受益人不合格的信托为目的违反法律的信托的一种，可见关于这种信托为无效信托在这两部信托法上显然也属于确定无疑。应当指出，中国《信托法》的制定深受中国台湾地区“信托法”的影响；但在将受益人不合格的信托确认为无效信托这一点上它却并未仿效后面这部信托法，而是仿效美国信托法，正是这一仿效使它避免了后面这部信托法在立法技术上存在的上述瑕疵；此点的确值得肯定。 六、关于无效信托的法律后果 这里所称的无效信托的法律后果特指当信托财产在信托被确认无效（包括因被撤销而归于无效）之前便已经被转移给受托人占有的情形下由该项确认无效所导致的法律后果。 美国信托法在原则上将归复信托的产生规定为无效信托的法律后果，《美国信托法重述》（第2版）第411条是关于无效信托的一般规定；此条规定：“财产所有人无偿地转移财产 并且适当地明示了关于受让人应当以信托方式持有该项财产的意图，但该项信托无效，则产生一项归复信托由该受让人持有该项财产并以该转让人或者其遗产为受益人，除非该转让人已适当地明示了关于不成立归复信托的意图。” 《毛里求斯信托法》将返还财产规定为无效信托的法律后果：其第13条规定：“在信托无效情形下，由受托人占有的任何信托财产都应当按照法院根据本法第12 条第6款作出的命令全部移交给委托人；如果委托人已经死亡，该项财产应当被作为委托人在死亡时所拥有的财产的一部分移交给其继承人。”由于信托财产系由委托人在无效信托设立时转移给受托人占有，可见此条中的“将信托财产移交给委托人”实际上也就是“将信托财产返还给委托人”。《韩国信托法》与中国台湾地区 “信托法”对于无效信托的法律后果均并未作出规定，但在韩国与我国台湾地区均制定有民法典，且这两部信托法均并未明文规定排斥适用民法典来对信托进行规制。我国台湾地区学者方嘉麟指出：“无效信托的法律效果取决于信托法与民法（指民法典——笔者注）”，(28) 且其在确认信托无效在法律上等于自始不成立的基础上进而指出：“倘信托自始不成立，则原则上应回复至信托发生前的原状，故若委托人已将信托财产转予受托人，受托人自应将该财产转回予委托人。”(29) 该学者的这一看法，因系从信托法与民法典的关系角度立论，从而既可以被用以说明我国台湾地区的无效信托的法律后果，又可以被用以说明韩国的无效信托的法律后果。具体地讲，从韩国与我国台湾地区民法的角度看，导致信托设立的信托行为在性质上属于法律行为，且从其信托法的角度看无效信托还系由无效信托行为所导致产生；由于依该国与该地区的民法观念，民法典为民事普通法，信托法为民事特别法，在其信托法并未明令排斥适用情形下，在该国与该地区对无效信托的法律后果应当适用其民法典的有关规定来确定。这一法律适用具体说来是：如果在民法典中存在关于无效法律行为之法律后果的专门规定便应当适用这一规定，如果民法典并无这一规定则应当适用关于不当得利的一般规定。在中国台湾地区“民法典”中存在关于无效法律行为之法律后果的专门规定，其第113条规定：“无效法律行为之当事人，于行为当时知其无效，或可得而知者，应负回复原状或损害赔偿之责任。”此条中的“回复原状”指的是“回复到未为履行行为之状态”，(30) 可见它恰恰是以返还财产为内容。在《韩国民法典》中不存在关于无效法律行为之法律后果的专门规定；但该法第741条却为关于不当得利的一般规定，且依这一规定的精神，任何人对于为其所取得且对其而言属于不当得利的财产均应当予以返还；而当事人因无效法律行为取得的财产对其而言因无法律上原因从而属于不当得利属确定无疑。正是对前述民法典有关规定的适用，致使在韩国与我国台湾地区，返还财产也同样成为无效信托的法律后果。由于《韩国信托法》与中国台湾地区 “信托法”并未明令对这一规定排斥适用，这恰恰表明它们与《毛里求斯信托法》一样也是将返还财产视为无效信托的法律后果。 应当指出，美国信托法与另外三部大陆法系信托法在对关于无效信托之法律后果方面的差异仅仅是表面上的。美国信托法上的归复信托是指在转让人虽然已经将特定财产转移给受让人占有，但前者却存在可因推定而得知的关于其并无使后者享有对该项财产的受益权的意图的情形下由法律在他们之间强制设立的信托。(31) 就任何信托而言，其委托人同时也是财产所有人兼财产转让人，其受托人则同时也是财产受让人。故就因无效信托所导致产生的归复信托而言，依《美国信托法重述》（第2版）第411条的精神其仍然系以该无效信托的受托人为受托人但却系以该无效信托的委托人为受益人，不仅如此，由于导致无效信托设立的信托行为必然为无效行为，从而它并不能够导致关于信托财产的法律所有权被转移给该受托人享有，故在这种归复信托产生后只要该委托人即受益人并未通过另行实施其他行为将该所有权转移给该受托人享有，在这种情形下该所有权便仍然由该委托人即受益人享有。《美国信托法重述》（第2版）第410条规定：“当信托财产的法律所有权与全部受益权归属于同一人时，归复信托终止。”在此条适用情形下，在信托被确认无效后只要委托人并未通过另行实施其他行为将关于信托财产的法律所有权转移给受托人享有，则由该项无效信托导致产生的归复信托即告终止。在美国对由归复信托终止所导致的信托财产归属适用其信托法关于信托终止时信托财产归属的一段规定来解决。《美国信托法 重述》（第2版）第345条即为此项一般规定，此条规定：“信托终止时，受托人有义务将信托财产权转移给对该项财产享有受益权的人；如果受托人只是占有信托财产而并不享有关于该项财产的所有权，那么他应当将信托财产转移给对该项财产享有受益权的人占有。”由于由无效信托所导致产生的归复信托为归复信托的一种，故此条自然能够适用于由这种归复信托终止所导致的信托财产归属；再由于这种归复信托系以委托人为受益人即对信托财产享有受益权的人，故在此条适用情形下在其终止时受托人便应当将信托财产转移给委托人占有；然而在这里，受托人将信托财产转移给委托人占有，从本质上看也就是将该项财产返还给委托人。由上述可见，美国信托法在实际上也是将返还财产确认为无效信托的法律结果，在此点上它与那三部大陆法系信托法并无一致。 作为民事特别法的中国《信托法》对于无效信托的法律后果也并未作出规定。但在我国却存在作为民事普通法的《民法通则》，该法第61条第1款前段规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。”在前面一部法律并未明令排斥适用情形下此段显然能够适用于对无效信托的处理，正是这一适用使在我国返还财产也成为无效信托的法律后果。此点表明该法在实际上也是将返还财产视为无效信托的法律后果，在这一方面它的态度与上述四部域外信托法的态度相同。 注释: ① 无效信托包括由信托法专门规定为无效的无效信托与因适用其他民事法律关于无效法律行为或曰无效民事行为（无效合同、无效遗嘱或者其他无效法律行为）的规定而归于无效的无效信托两类，其中只有前面一类才属于带有为信托法所铸造的个性的无效信托且只有对它才有可能从信托比较法角度出发来进行研究。 ② 存在于大陆法系国家与地区的信托单行法除这里提到的五部外还包括《以色列信托法》、《委内瑞拉信托法》、《巴拿马信托法》、《南非信托管理法》以及《美国路易斯安那州信托法典》，但它们均未规定无效信托。 ③ 反对永久持有规则（rule against perpetuties）为美国财产法中的一项规则；这一规则的内容是：任何将来的利益在被创设后，除非在享受它的人的终生加上其死亡后的21年这段时间内被给予该人，否则便应当被确认为无效（此点参见Oseph William singer，introduction to property，中信出版社2003年影印版，第318页）。可见违反反对永久持有规则的信托是指其存续期间超过了为反对永久持有规则所限定的将来利益存续期间的信托；尽管美国信托法将这种信托规定为无效信托，但严格说来这种信托却是因违反财产法而归于无效，而并不是因违反信托法而归于无效。 ④“公序良俗”为大陆法系民法中的一个概念；存在于此条中的“公共政策”为英美法中的一个概念，存在于被引用的中国《信托法》第11条中的“社会公共利益”为我国法律中的一个概念，这两个概念均相当于大陆法系民法中的“公序良俗”。此点参见于飞：《公序良俗原则研究》，北京大学出版社2006年版，第 41～42页。 ⑤ 1959年问世的《美国信托法重述》（第2版）共有460条，2003年问世的《美国信托法重述》（第3版）仅有69条；故美国有关学者在介绍美国信托法时往往同时引用这两版中的有关内容以作为依据。例如美国学者安德森的这一介绍便是如此。参见Roger W. Andersen， Understanding Trusts and Estates， LexisNexies， 2003， Chapter 4: Private express trusts(pp.81－118)。 ⑥ 这里的讨债信托是指非诉讼信托性质的讨债信托，而诉讼信托则为讨债信托的一种；对于此点在本文第五部分中有详细介绍。——笔者注 ⑦ 《韩国民法典》第406条第1款规定：“债务人明知有害于债权人，而实施以财产权为标的法律行为时，债权人可以向法院请求其撤销或恢复原状。” ⑧ 参见Lord Hailsham of St， Halsbury's Law of England， volume 48: Trusts， Butterworths， London， 1984. paras 551， 553。 ⑨ Andrew Iwobi，Essential Trusts，武汉

信托法论文篇2

关键词：所有权归属；信托财产独立性；信托公示

中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：16723198（2013）16013403

信托财产的独立，功能在于充分保障信托受益人的权利，赋予受益人权利超越信托关心内外当事人的优先特性。故，“信托制度的实质是信托财产的独立性”。这要求信托制度设计需要以信托财产独立性为要求和目标那么，信托财产权属是否必须转移才能与委托人或者受托人之财产相分离呢？信托公示能否实现信托财产独立性之目的，信托财产独立性又能否充当必须设计信托公示制度足够的理论依据呢？对于这些问题，中国《信托法》能给予我们怎样的回答与反思呢？本文将以前述问题为主线，展开探求。

1出发点：信托财产的独立性是以信托财产所有权转移为必要

在信托起源的英国，信托财产权利移转至受托人，是信托法律结构的显著特征，也被认为是信托获得独立性的重要条件。甚至一些学者简单的将信托财产所有权移转是信托最本质、最核心的特征，非此，即不成立信托。那么，这样的判断是否正确呢？

1.1英国法上信托财产所有权移转的重新认识

信托起源于英国，而在英国法上一以贯之地表现出了信托财产所有权转移的结构与特征，这难免让引入英国信托制度的国家的学者，想当然的认为，所有权移转，就是信托的本质，是信托独立性获得的根本，非移转所有权，不为信托。同样性质，例如法人成员的团体性是我们当初认识西方法人制度时总结概括的核心特征，然而直到一人公司之出现，我们认为团体性或者仅仅是一种历史性或者地域性的特征。聚焦到信托问题，笔者同样认为，英国法传统上将信托财产权转移设计为信托结构，更多是出于历史性与地域性的因素，具有民族性与地域性特征，并非信托决定性的核心要素与特征。

至于信托究竟真正起源于罗马法上的信托遗赠，还是“肇始于英国土地法中的一些硬性规定”，笔者在此不作赘述。那么，为什么英国人在创设信托时，总是把信托财产权利直接转移给受让人呢？对此，有学者认为以下两项重要原则没有去应该得到充分的注意。

第一，地产保有原则（Doctrine of Tenure）。土地的持有人以其向其领主提供特定的劳役或服务为代价而持有领主土地的权利。在保有制度下，不存在对土地的绝对所有，持有人所持有的土地会因其未适当提供劳役或者对领主不忠而被没收；而领主虽然拥有对持有人的各种权利，但他不能直接占有或利用土地，也不能转让持有人持有的土地。伴随着法律变迁，领主收回权逐渐被限制，但另一方面，保有人的继承人对土地的继承受到很多条件的限制。

第二，地产权原则（Doctrine of Estate）。英国法律从来没有将所有权概念适用于土地，一贯重视占有（seisin）而非所有。seisin下发展出来的两个规则，即根据权利延续时间的长短对地产权进行区分，以及允许多人同时在同一土地上享有不同地产权的规则，很好地处理了在保有基础上的各种地产权的关系。

因此，我们可能可以得出这样的结论，英国普通法下的土地制度中的保有原则使得英国人有了创制信托的动机，而英国普通法下的地产权原则，尤其是权利和占有密不可分的规则，使得英国人在创制信托时，只能将土地在普通法下的权属移转于受托人，因为受托人一旦占有了土地，也就成为了土地权利人故，英国民族性、地域性的特定原因形成了信托财产所有钱需转移的特征。

1.2大陆法系对信托财产所有权归属的三种模式

第一，规定信托财产的所有权归受益人，受托人只行使管理权。例如南非的继承信托中，遗产的所有权属于继承人，遗产的管理权则属于遗嘱执行人。第二，德国和列示敦士登把所有权赋予受托人，但规定了受托人对受益人的义务。我国台湾地区、日本、韩国也采取了这种模式。第三，规定信托是一个能享有权利及负有债务的法人，而信托财产的所有权归信托本身，例如加拿大魁北克省民法典。

据此，引入信托的大陆法系国家和地区，并没有机械地照搬“信托财产权属移转”的规定，至少在实证法层面上，可以得出这样的结论：对信托制度而言，信托财产权属移转并非核心或者决定性特征。

1.3结论：信托财产权属移转并非信托财产独立性的必要素

信托法确认信托财产独立性目的“在于通过禁止将财产运用于与信托无关的事务处理来为信托目的，即委托人设立信托的目的实现提供法律保障。”换言之，只有当现实交易对信托财产之处分不符合信托目的，但是又因不欠缺物权法上所有权之依据而不能通过已有的民法制度来禁止时，才产生了在信托法上特别的设计一套规则，以特别禁止该种处分，其中有效的思路就是设立一套将信托财产与其他所未设立信托的财产相区分的信托财产独立性制度，这才是问题的真正所在。也正是在这一点上，财产所有权归属问题与信托财产独立性理论联系在了一起。回到信托财产独立性之根本目的在于保障信托财产转为信托目的实现所用这一点，我们可以发现更多甚至更优的实现手段，例如信托公示制度的良好构建能够在很大程度上实现该目标，并与信托财产归属移转之规定或者争论无涉。

2落脚点：信托公示制度与信托财产的独立性

基于前述分析，我们需要在信托财产归属不转移的情况，探讨实现信托财产独立性的制度设计。这是在此，信托公示制度也进入了讨论视野和必要。笔者认为，以下三个问题的探讨是有必要的：

第一，信托公示能否起到对信托独立性的最佳捍卫；第二，信托独立性是否为信托公示制度最充分的理论基础；第二，信托公示，究竟要公示什么？以及究竟应该怎么公示呢？

2.1信托公示：信托财产独立性的必要守护

2.1.1衡平法上的解答：不存在信托公示制度

其实，登记公示不是信托的要件，因为信托属于衡平法，而登记制度属于普通法。因为，“信托是隐蔽的（veiled），这是英国法一项基本原则。”那么，信托不需要公示，如何才能保障交易安全即善意第三人利益，如何才能优先实现受益人的权利呢？这样的制度设计，在我们大陆法系国家看来是很难理解的。因为，在英国衡平法上认为，在财产交易中，人们更加关注财产之本身，而非财产之主体为谁，如果设立信托公示制度则会明显增加多项交易成本：信托公示之成本，交易相对人搜集信息成本、时间成本等等问题。另一方面，衡平法上之信托，将“委托人与受托人之信义义务（fiduciary duty）作为核心”，单凭信托当事人之间的信义义务，已经足以对抗交易中的第三人，从而优先实现和保障受益人的权利。

2.1.2大陆法系中的信托公示：普遍做法

在大陆法系国家和地区，作为信托法继受典型的日本、韩国与我国台湾地区的信托法，对于信托制度，均涉及了信托登记制度，而且“公示效力均采对抗要件主义”。当然，大陆法系国家和地区的《信托法》只对一些特定的信托财产规定二楼公示方法。这类财产主要限于以下三种：（1）信托财产属于应当登记的财产权，如土地、房屋、机动车辆、船舶等；（2）信托财产属于应当注册的财产权，如矿业权、渔业权和专利权等；（3）信托财产若为有价证券，除办理转移手续外，应于证券上标明其为信托财产。对于金钱、一般动产、普通债权等其他财产设立信托，这些国家并和地区没有有规定公示方法。

概言之，在以成文制定法为特色与司法裁判规则的大陆法系国家，其信托制度多设计了信托公示制度，是与其物权法定主义之下物权变动模式相适应的一种做法。其公示制度的构造对于我国信托公示制度的完善也是有启迪意义的。

2.2信托财产独立性：信托公示的充分理论依据

信托财产独立性，是指“信托一旦有效设立，则信托财产就从委托人、受托人和受益人的固有财产中分离出来，成为一种独立的财产整体，委托人、受托人和受益人各方的债权人行使债权均不得及于信托财产。”信托财产的独立性，被一些学者称为“现代信托制度的灵魂和核心”。那么，“信托财产之‘独立性’（亦即不得为强制执行标的）是否与信托公示制度具有绝对之必要关系？对此，学者大概有以下三种见解，略作介绍：

第一，肯定说，即以应登记或注册制财产权为信托者，非经信托登记，不得对抗第三人，若已经登记或注册，不得对该信托财产为强制执行，其具有绝对独立性。第二，否定说，即无论信托财产是否应该为信托登记，受托人之债权人原则上均不得追及信托财产以及享有信托利益的收益人，就信托财产而言，其地位优于受托人之一般债权人。第三，区分否定说，即仅系以“应”经登记或注册之财产权为规范对象，此类财产若未经登记或注册者，即无对世效力，反之，若以“非经”登记或注册之财产权为信托这，未经登记，仍得对抗第三人。

3回到中国：信托财产独立与信托公示的特殊问题

3.1对中国《信托法》的实证解读：权属是否转移

我国《信托法》第2条规定，本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。对于信托财产权属是否移转这种“大是大非”的问题上，《信托法》却是采用了“春秋笔法”，并没有给我们一个明确和统一的答案，究竟是否转移，当时立法者以及后来各位学者众说纷纭，可以说人造了信托法上讨论最热闹的一个命题。笔者认为，可以大致概括为下：

第一种，肯定说。该说坚定认为，信托财产权利已经转移给受托人，为以信托法起草人周小明等为代表学者主张，其经典的解读与论证就是对“将财产权委托给”的解构：“委托”+“给”，其中“给”根据汉语文义解释，当然蕴含着财产权利转移之意。第二种，否定说。该说坚定认为，这是我国信托法与其他国家相比最大的创举与特色，为南京大学张淳教授等学者主张。其最有力的论据自于我国《信托法》将立法草案中“权利转移给”改为“权利委托给。第三种，区分说，或者折中说，他们认为，有的信托财产权利权属需要移转，有的则不需要，为楼建波等学者主张。例如从中国资产证券化的实践类型证明，在银行信贷资产证券化是需要转移信贷资产权属的，而在REITS实践中往往不转移作为信托财产之物业权属。故，楼建波等学者认为，这种两分的、任意性的规定或许更具有优势。也正如江平教授所言：“《信托法》最终通过时，这种模糊写法，没准儿会被历史证明是正确的！”

3.2对中国《信托法》上信托公示制度的反思

3.2.1立法规定的实证解读：模糊不清

中国《信托法》第10条第1款规定：“设立信托对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当办理登记手续”。第2款规定，“未依照欠款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办登的，该信托不产生效力。”本条规定，被学者公认为我国的“信托登记条款”或者“信托公示条款”。但是，正如诸多学者所批评，本条规定太过于笼统概括、“似有似无”的立法方式无疑给司法实践与经济交易带来了诸多障碍与不确定性。

第一，本条规定信托的登记，但是对于需要登记的财产范围没有作出明确规定。此处所谓“有关法律、行政法规规定应当办理登记手续”的财产，是指这些财产之设立、处分还是其他呢？是指物权变动登记生效要件还是对抗要件还是全部的财产范围呢？这些问题都不清楚。

第二，将登记作为特定财产信托设立的生效要件。首先，如果未经登记，此处信托不生效，那么，信托合同是否生效，还是一概的也不生效呢？其次，登记义务的主体规定不明确。近而，对于负有登记义务之主体违反登记义务而最终造成信托未能设立的，应该承担违约损害赔偿还是缔约过失责任呢？

第三，疏漏了对于非需要登记之财产设立信托的公示方法。是根本不要进行额外公示程序，还是按照物权法上对于物权公示方法，尤其是动产设定信托的，如何公示，仅仅占有是否能够实现信托财产独立性目标，达到保护交易安全和善意第三人之目的呢？另外，对于其他诸如信托登记机关、信托登记程序、信托登记机构的责任等等问题，均没有规定。

3.2.2对于完善我国信托公示的建议

伴随着我国《信托法》对于信托公示制度规定之简略与疏漏，学者们对此问公示制度之完善已经进行了长达十余年的讨论、构思与设计，在此，笔者不再赘述。概括而言：第一，将信托登记机关、程序、申请主体、责任等问题界定清楚；第二，对于需要经过登记设立信托之财产范围界定清楚；第三，对于信托登记之效力，由生效主义改变为对抗主义；第四，对于一般动产设立信托之公示问题给予一个结论：“是完善呢？还是像衡平法那样，不强制公示？”

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信托法论文篇3

关键词：信托；信托合同；信托成立；委托人保护

人类进入20世纪以来，经济全球化的大潮强劲推动着法律在世界范围内的一体化，各国的法律制度逐步互相借鉴、整合、趋同。信托，这种渗入英美法系国家经济和社会生活诸多方面极富弹性的灵活的财产管理制度，由于其在资金融通、投资安排、协调经济、服务公益等方面的卓越功能，愈来愈受到大陆法系国家的关注，某些国家进而将其直接立法予以引进从而纳入其固有的传统法律体系，以期解决社会发展中面临的新问题。但由于两大法系法律思维方法及制度设计的不同，大陆法国家引入英美的信托制度，制定信托法，如同在本国法律体系中插入了一个普通法的楔子。[1]这根楔子是如此的有特点，以致对该外国法制度的模仿总难免与本国的某些与之相匹配的关联制度有所出入或至?I格。相互间不协调的制度设计必导致制度结构功能的克减和人们认识观念的困惑，信托也难以圆满地融入到既有的法律体系中去。我国2001年制定的《信托法》，亦存在上述同样的问题，而信托法第8条关于信托成立时间的规定，可谓该问题的一个具体例证。

一、我国法对信托成立时间的解读

根据中国信托法的规定，对信托的设立形式，我国采取严格的要式主义，即设立信托必须采书面形式，以口头或行为方式设立的，信托均属无效。至于信托的成立时间，我国《信托法》第8条3款规定：“采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。”根据对该条规定的字面理解，在这里，关于信托成立时间的立法意思显然受到了合同成立时间的影响。换言之，立法认为合同成立的时间即为信托成立的始点，委托人和受托人双方意思表示一致时信托合同成立信托亦同时成立，信托作为合同的内容，是与将其设立起来的合同同步产生的。更有学者据此得出信托关系的合同本质。[2]即便以其它书面形式设立的信托，例如在遗嘱情形，也要求受托人对委托人意思表示的同意，即所谓受托人承诺信托时，信托成立，采取的可谓是一种准要约—承诺的机制（因为立遗嘱人业已死亡，受托人同意要约的意思不再可能到达委托人），这其实是将信托的设立视为一种事实上的变形的合同行为来看待的。从事实角度看，存在于外国经济生活中的信托的绝大多数以及存在于中国经济生活的信托的几乎全部，均系通过信托合同设立并以这种合同作为其运作的直接依据，信托合同对信托的重要性由此凸现[3]，为此，本文主要从合同角度进行考察。

依大陆法系和学者们的解释，似乎倾向于把合同形式作为设立生前信托的主要甚至惟一方式。[4]在理论上围绕着“信托财产的交付”这一问题，我国学者们就信托契约究竟为诺成性合同或实践性合同展开了剧烈的讨论。一为诺成说，认为信托合同是诺成性合同，只要委托人与受托人达成设立信托的合意，信托合同即告成立，不要求信托财产的移转。这种理论站在合同的角度理解问题，认为信托合同不外乎是合同的一种，属于合同法中的无名合同，当然应受合同法的调整。我国信托法第8条第3款“采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立”，显然，此款中包含着“信托合同自委托人与受托人签订时起成立从而有关的信托也系自此时起即告成立”这样一层含义，故此依据此款对于信托合同为诺成合同便足以确定。[5]另一种认识则为实践说。认为信托是实践性法律行为，信托契约的成立须首先有委托人授予财产进行信托的要约行为和受托人愿意接受信托并为之管理或者处分信托财产的承诺行为。其次，信托契约的成立还须以委托人转移财产权为要件。委托人必须将信托财产有效地交付给受托人。[6]这种理论无疑从合同的法律效果取向即信托成立的角度来考量问题，依信托的法理构造，信托权利义务关系的成功确立，仅有当事人的意思表示一致显然是不够的，还必须有委托人的实际交付财产行为。仔细研读现行立法的规定，其实蕴涵财产权转移的规定体现在整部立法的诸多方面。[7]承诺说只是对法条文义的表层理解，作此结论太过于武断。[8]

上述两种认识，分别从不同的角度和层面对信托合同作性质的立论，在某种设定的前提下，它们的论证都是对的。立法的疏漏致使两种理论在目前的法律制度中都能找到立足点。从合同法的角度言，诺成合同与实践合同的区别，并不在于一方是否应交付标的物，其主要区别在于二者成立与生效的时间是不同的。诺成合同自双方当事人意思表示一致时起合同即告成立；而实践合同则在当事人达成合意之后，还必须由当事人交付标的物以后，合同才能成立。[9]申言之，诺成合同一诺即成，签订后便具有法律上的强制执行力，而实践合同在当事人形成合意之后标的物交付之前，效力处于待定状态，唯在交付标的物后，合同始具有确定的效力，一方违约另方可诉诸强制执行。实践中主要限于客运合同、一般保管合同等，尤以赠与合同为典型。而现实生活中信托的设立，其背景原因是形形、多种多样的，既有委托人与受益人进行交易、互换利益的情形，又存在委托人基于某种身份关系向受益人赠与财产的场合，在前种情况下，委托人与受益人是互负对待给付义务的，委托人在行使对受益人债权的同时，自应承担起对受益人的对待给付责任，而此所谓对待给付，则表现为委托人将其一定的财产纳入为受益人利益计算的信托，委托人在此情况下与受托人签订的信托合同，其成立要件自然应以受托人的承诺为已足。受益人此时取得权利的模式，在受托人承诺之时当可直接发生。而在后种情况，受制于赠与合同的性质，一般情况下，赠与人在赠与财产实际交付前得以单方随意撤销，这是由赠与合同单务、无偿的性质所决定的。接受他人的赠与，是一种纯受益行为。在赠与财产权利实际转移之前，赠与人因种种原因撤销赠与，受赠人一般也不会受有损失。赋予赠与人单方任意撤销合同的权利，是符合民法基本原则和一般社会公平观念的。以赠与方式设立的信托，信托合同则具备了赠与合同的性质，这种情况下若仍然视之为诺成合同，在标的物交付之前便赋予受益人强制执行权，无疑剥夺了赠与人仔细考虑斟酌的机会，亦与赠与合同的的法律精髓不相融，人为造成现行立法内在的紧张关系与逻辑冲突。

夏勇先生在其卓著《中国民权哲学》曾云：“不能就权利谈权利，离开了特定的社会经济结构、政治结构和文化结构，权利话语就会像一本只有词汇和词组而没有语法和句法的书”。[10]有些思想是没办法脱离社会环境来理解的，法律条文背后的东西不会轻易改变，它与思维方式、思想、文化传统相联系。要考察发韧于一种异质文化情境的制度，植根于其原有的体系或许能找到一个基本准确的定位，获得一种更通透些的理解。

二、英美法的认识

英美法从来就不认为信托为一种合同关系。美国信托法重述第二版这样论述：“债务不是信托，一份转让财产的合同不是一项信托，不管该合同是不是可以特定履行的。为第三人的利益的合同不是信托。”学者们对信托关系，亦认为信托不同于合同，“我们认为，信托不能被视同为合同，否则的话，就会导致处理违反信托的结果，就像处理违法合同的情况一样。”[11]但对于合同是否是信托的设立方式之一，英国1925年《受托人法》与美国2000年《统一信托法典》未作出相关的明确规定，英美法学理界就此问题的看法是有争议的。一种认为信托的显著特色不在于其产生背景，也不在于向受托人财产的转让，而在于规定了受托人管理财产和职责的信托契约，委托人与受托人之间的契约与现代的第三人利益契约在功能上是无法区分的。信托是合同，信托关系具有合同本质。[12]一份信托契约可以首先设立一个固定信托，然后再设立一个自由裁量信托。[13]据此说法，设立信托在某些情形下为合同行为，信托契约是设立信托的方式之一。另一种认为信托的设立只是一种单方法律行为，只要有信托人的意思表示加上信托财产的转移，信托关系即告成立。[14]这种理论认为委托人对受托人的指定，只不过使一个被委托人指定为受托人的人处于候任受托人的法律地位，并不能使真负有接受受托人职位的法律义务，基于信任被指定代受托人的人有权拒绝接受委托人的指定，即其有权不接受受托人职位。[15]信托的设立，依英美法学者的通说，仅仅需要三个方面的要求：委托人意图的确定性，信托财产的确定性和受益人的确定性。只要满足这三个要件，信托即可设立，而无须受托人作出承诺的意思表示，衡平法格言：“信托不因受托人而失败”，即便受托人拒绝接受，仍可依信托文件中确定的方法或由法院来选定受托人，从而成立信托。因此，信托的成立不以委托人和受托人的合意为要件，信托的成立仅限于委托人的单方意思，与受托人是否作承诺的表示无涉。

其实，设立信托可以说分成两个部分，即宣告信托和向受托人转移财产。这两件事往往同时进行，但不一定要这样做，可以先做信托的宣告，然后再转移财产。[16]虽然信托文件明确指定了受托人，但受托经营管理信托财产并不是其必然的法定义务，受托人完全可以拒绝委托人的委任。如果受托人就委托人的生前信托指示作出接受的承诺，两者之间附带产生委任合同关系是一种不争的事实，虽然信托法产生的历史早于合同法几个世纪，当时尚未有信托契约的概念，但没有概念并不能否认这种事实的存在，只是其时无准确的法律术语来界定而已。正像居里夫人发现镭元素一样，事物的存在并不仰赖于人类的认知，但智慧的火花使事物进入人类的视野中。英美学者逐渐地认识并强调合同信托的概念，近年来，英美也有学者提出，要深入研究信托与合同的关系，将信托建立在合同的基础之上。[17]就委托人与受托人的关系言，委任合同乃信托设立的基础，其中记载以及其它辅文件载明的对信托财产的支配权限构成了受托人衡平法权力和义务的来源。

鉴于信托的制度构造，牵涉三方面的关系人，就委托人和受益人的关系言，委托人向受托人移交财产的意图，在于为受益人提供财产上的衡平法利益。究其将自有财产纳入信托而径由他人坐享经济利益的背后的动因，则无疑是千姿百态多种多样的，不同的人内心有着不同的感受和效果意思，“创设信托所要实现的目的，与法学家们的想像力一样是没有限制的”，[18]但最根本的，殆不外乎拟以信托的方式向受益人赠与财产或以此方式履行对受益人背负的已然的或或然的义务。与之因应，受益人可作受赠人受益人和债权人受益人两大基本的分类，在前者，受益人纯粹地享受着由委托人为其慷慨设定的财产利益，而毋须为此付出任何对价，除非该权益的授予负担了某种限制性的前提，衡平法对此类坐享其成的幸运儿冠名以“自愿者”的称谓。在后者，为得享受委托人的信托财产的经济性权益，受益人将分解出自己的部分利益予以置换，他要为之付出相应的代价，此时，他是委托人的交易人。在信托已经完全设立的场合，这种区分可以说是没有多大意义的，它充其量可以部分地反映出委托人设立信托的某些目的，但在设立过程中的信托，这种区分所彰显的重要性不言自明。

前文已述，信托的设立是一个过程，以受托人接受信托财产的交付为终结点，至此，委托人完成了在信托关系中的使命，“在影片中不再露面”，除非他为自己保留了继续介入信托的权利，以免“在影片中退出”。因此，信托有完全成立和不完全成立方式的区分。所谓完全成立的信托，指委托人已经合法、有效地将财产转移给受托人，从而信托完全有效地成立。这种情况下信托的受益人无论是否支付了对价，都有权强制实施信托。所谓不完全成立的信托是指委托人未能合法、有效地将信托财产转移给受托人，因而未能有效地构成信托。[19]在这种情形，由于信托是无效的，受益人并没有强制执行的权利。信托的设立除符合“三个确定性”的要求之外，还要求信托财产的向受托人的实际转移，如此方可达成所预期的信托的完全效果，若委托人耽于个人情事迟迟疏于履行先前设立信托的诺言，法律则为自愿者和债权者两类不同的受益人提供两套不同标准的救济。如果受益人曾提供约因，则虽信托尚未完全成立，他能申请强制执行，换言之，他能申请强制执行设定信托的合同。相反，如果受益人是自愿者，即使他是打算成立的信托的点名的受益人，必须等到信托完全成立，他才能胜诉。[20]当委托人发生违反设立信托的合同的行为时，受益人据此可向法院提起合同之诉，借助于衡平法院的两个武器，特定履行和禁止令，使信托完全成立从而实现受益的目的。[21]自愿者因没有约因的支持无从得到衡平法院的特定履行的命令，从而不能强制执行信托，除非他对委托人设立信托的允诺基于合理的信赖作出了行动从而自己的地位发生了某种变化。尽管是两套不同标准的救济，但从本质的角度讲，这仍是在执行合同而不是在执行信托。其理由也是显而易见可以推知的，既然信托未完全成立，法律提供的可援用的救济路径只能是合同而不是信托。这实在是体现了信托法与合同法的一种恰当、有益而美妙的平衡。

三、英美信托合同制度对我国立法的启示

诚如学者所言：应该区别立遗嘱人的遗嘱、转移财产人的信托文书与信托本身。前者是“火箭发射台”，后者是“火箭”。[22]在“火箭”腾空而起后，它便作为脱离母体的分离物有了其独有的运行轨迹和支配领域，这片空间是属于信托法的，而在未脱离之前，当由支配其本源──“火箭发射台”的基础法律关系调整。此一英美法信托制度下固有的逻辑思路，应是引领我们准确理解信托成立制度、厘清实践中争执不休混乱不堪的信托与合同关系、推动下步理性制度立法的圭臬。

（一）正确建构合同性信托成立的要件

所谓信托的成立，是指信托已经客观地形成，在事实上已然存在。它犹如工匠依模具锻造出的毛胚，是否产生信托的效力，取决于法律价值和法律政策的判断，但在判断之前，它是已经具备了信托的各项要件、业已成形的信托。英美法对信托的成立强调“三个确定性”的要求，即确定或可得确定的委托人的信托意思、信托财产和受益人，只要满足“三个确定性”，信托即告成立。在英美，“三个确定性”也是合同信托和遗嘱信托统一的成立的理论基础，这是和英美法特有的所有权转移观念分不开的，在依合同或其它制度作财产的转移时，只要目的财产已经特定化，即使该财产尚未实际交付给债权人控制和支配，在法律上亦视为该所有权已经发生确定的转移。再则衡平法的原则也要求信托不因缺少受托人而无效，这也是为何国内诸多学者将信托理解为单方要物行为的原因之所在。但“理论上的明智当与神妙的实际的明智融会贯通”[23]，模仿和移植产生于另一种法律传统的外国法制度，须与周围人们现实的状况结合，使其平滑进嵌入我国固有的法律体系，而不是刻舟求剑地维护原有制度的纯洁。我国《民法通则》第七十二条第二款规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，立法之所以如此规定，就是基于“谁控制财产，谁享受利益，谁承担风险”的考虑，自己是自己利益的最好的看护者，在财产尚未实际转移给权利人支配之前而由其承担由他人直接控制财产的毁损灭失的风险，这是令人极不放心也是极不安全的，极大地增加了权利人负担的监督成本，这种损失和风险分担的配置模式也严重地扭曲了当事人之间的权义平衡。故此，在合同信托的情况，宜采我国传统的财产所有权转移模式，动产性权益以交付为权利的表征，不动产则课以变更登记的要求。这也是信托在英美法制度下要求受托人享有普通法上的所有权相一致的。基于此，我国合同性信托的成立要件宜设定为：委托人的确定的信托意图；信托财产向受托人的实际的移转（当事人可以自治性的一致意思排除适用），确定的受益人。而信托合同只是当事人间设立信托的契约，以当事人之间存在意思的合意为已足，至于要物生效或是诺成生效，完全取决于委托人作成的对受益人的意思表示，若他拟对受益人为赠与，由于信托的成立要求确定的已实际纳入信托的财产，鉴于赠与合同的要物性质，赠与生效之时信托确定成立。信托的成立与赠与合同的生效是同步的。若委托人拟对受益人为清偿或二者存在有偿的交换合同关系，受益人可对委托人的反悔强制执行从而成立信托。而信托一旦有效地成立，信托关系则脱离基础合同而与信托合同无涉从而应完全地适用信托法。

（二）信托财产的转让是准确界定信托的关键

信托的本质是一种管理财产的制度，信托财产是信托的载体，处于信托关系的核心地位，离开信托财产，受托人的活动和受益人的权利都会失去依托。信托是以特定财产为中心的法律关系，委托人所有或有处分权的特定的财产是创设信托所必须的。而设立信托的真正的惟一办法就是委托人向受托人转移信托财产的所有权。[24]委托人不仅是将财产转移给受托人，而且必须有转让权利的外观，即发生物权的直接变动，而不仅仅是一般的让与行为，此点是信托与和委托区别的最大的特征。[25]信托不同于其它制度特点就在于受托人对信托财产有效地控制利用、管理处分，如果信托财产不能为受托人支配，受托人无从成为普通法上的名义上的所有人，将无法履行其信托上的义务，这也是与信托的名实不相符的，因为从信托的制度结构看，受托人管理的是自有的财产而不是他人所有的财产。可见，我国《信托法》第八条关于信托成立时间的规定无疑是对信托制度的误读，信托的成立显然是以信托财产有效地转移给受托人来判定的。物权一旦变更，再结合上述信托成立要件的规则决定是否是完全成立的信托，则随之发生信托财产独立的法律效果。有效成立的信托不应再受到合同关系的影响。这似乎可用德国法上的物权行为理论作出解释，[26]，但是，由于该理论人为地使法律关系更加复杂化，使通俗的法学变成只有法学家才能看得清楚的玄学思辨，不易为大众理解故而未能为我国民事立法所接受。我们转换另一种视角，运用基本金融工具的一支——票据的有关理论或许仍能获得对该问题更好的理解：在出票人签署票据出票之前，他与潜在的票据关系人之间的关系首先应由合同等本应适用他们关系的有关规范来调整，而在出票之后，适用于票据关系的，显然是有关票据的一套制度规则。这种区别完全准用于信托与其基础——信托合同的关系。而信托财产的转让则是信托成立的第一要素，是判定信托成立的基础性条件，财产转让后当事人间的关系适用信托法的规则，转让前的关系由合同等相应的规范进行调整。这种理解，在使信托成立时间的立法的现行规定得到改造的同时，也使我国《信托法》第二条关于信托的定义得以矫正。[27]立法者在定义中回避信托财产转让的用语，但用“委托给”实在是容易造成更多的误解，[28]立法的直接目的无疑是刻意避免信托在英美法中的双重所有权问题，但这种表述方法极易造成信托、委托与合同的混乱不堪，对制度和事实正确的陈述只能是“转让给”。而信托财产转让给受托人无疑是信托的起点。

（三）信托成立后委托人利益的保护

英国法学家梅特兰曾言：“如果有人要问英国人在法学领域取得的最伟大、最独特的成就是什么，那就是历经数百年发展起来的信托理念，我相信再也没有比这更好的答案了。这不是因为信托体现了基本的道德原则，而是因为它的灵活性，它是一种具有极大弹性和普遍性的制度。”信托的灵活性可以说像潘朵拉的盒子，开启了无数可能的法律设计与解释，而信托种类的诸多设计，则是基本完全围绕着信托利益而展开的。申言之，我们通常意义上理解的信托制度的灵活性与信托产品种类的多样性，实质是就信托利益的多样性而言的。而信托利益的本源，是委托人信托文件中的若干指定，“实际上信托利益分配之设计可千变万化，完全视委托人意愿而定。[29]”然依信托原理，委托人为受益人规划出信托利益并向受托人转移信托财产后，伴随着信托的有效成立，委托人当“从影片中退出”，不再有积极的权利和义务（除非他在信托文件中明确规定保留自己介入信托的权利），在此情形下若发生对受益人错误授予信托利益的特定情势，委托人的权益如何得以维护？英美司法是以实现救济性推定信托的方式实现个案正义的，即法院会以受益人为受托人设置一项推定的信托，使其“吐出”不当取得的利润归复于委托人，从而防免不当得利。而大陆法系由于法典万能、法官遵循法典以确保制定法的安全的法律传统，对推定信托这种法官造法的灵活救济手段采取不承认的谨慎态度，总是使得信托领域的救济方式的能力和范围呆板有余而灵动不足。这也有着内在的深刻原因，“正是民族历史所凝聚、沉积的这个民族的全体居民的内在信念与外在行为方式，决定了其法律规则的意义与形式。经由漫长的历史之轮的砥砺，法律才与民族情感和民族意识逐渐调适、契合不悖、融和无间。”[30]传统的法律思维模式要求某地域的人们固守自己的法律风格，免得其法律生活发生重大的骚动。为此，在信托这一“火箭”已成功设立，受托人与受益人在信托项下的权利义务自应由信托法进行规范，退出信托、未再保留自有权利的委托人与受托人、受益人之间的关系由围绕“火箭发射台”这一基础关系的若干法律调整亦乃应有之义。[31]在发生违背委托人意愿不当授予受益人信托利益的情形，若不当原因是因为受益人欺诈、胁迫所致，依民法原理，因第三人的原因致本人认知错误而为的法律行为，不可对相对人主张，这种情况下委托人对信托合同的撤销权虽因受益人非合同当事人而受到限制，但可依不当得利返还请求权向受益人追索信托利益；若委托人基于合同的先履行义务设立信托后受益人违约的，委托人可依合同的相关责任制度要求受益人承担相应责任从而获得保护，有担保性权益的亦得同时实行之；若信托存续期间发生受益人对委托人的重大侵权，委托人得以违反信托目的径行终止信托。若基于受托人而发生授权的错误，仍可区分不同情形依照现行法中的合同、侵权等制度对委托人的信托财产的损失进行补偿，从而使信托制度平滑地融入到现行法的体系中来，实现信托法与相应匹配性法律的汇流，凝聚成一股通达稳惬、鲜活磅礴的制度航道。

参考文献：

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[4]施天涛，余天然。信托法[M].北京：人民法院出版社，1999.

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[6]王利明，崔建远。合同法[M].北京：北京大学出版社，2004.

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[8][美］海顿。信托法（中译本）[M].北京：法律出版社，2004.

[9]李群星。信托的法律性质与基本理念[J].法学研究，2000，（3）。

[10]刘正峰。信托制度基础之比较与受托人义务立法[J].比较法研究，2004，（3）。

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[15][德]萨维尼。论立法与法学的当代使命（中译本）[M].北京：中国法制出版社，2001.

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[17]罗家慧，崔彩虹。信托契约的法律性质[J].经济论坛。2003，（22）。

[18]左传卫。信托与合同的比较分析[J].肇庆学院学报。203，（12）。

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注 释：

[1] 何宝玉：《信托法原理研究》，中国政法大学出版社2005年版，前言。

[2] 耿利航：《信托财产与中国信托法》，载《政法论坛》2004年第1期。

[3] 张淳：《信托合同论》，载《中国法学》2004年第3期。

[4] 何宝玉前揭书，第84页。

[5] 同3.

[6] 施天涛 余天然：《信托法》，人民法院出版社1999年版，第68页。

[7] 盛学军：《中国信托立法缺陷及其对信托功能的消解》，载《现代法学》第25卷26期。

[8] 如信托法第二条对信托所作定义的规定“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”，强调的是“委托给”，仍然要求财产的转移。再如第十四条：“受托人因承诺信托而取得的财产是信托财产”，没有财产权的转移，何来财产的取得？

[9] 王利明 崔建远：《合同法》，北京大学出版社2004年版，第7页。

[10] 夏勇：《中国民权哲学》，三联书店2005年版，第12页。

[11] ［美］海顿（D.J.Hayton）：《信托法》，周翼 王昊译，法律出版社2004年版，第16页。

[12] John.H.Langbein：The Contractarian Bases of the law of Trusts， The Yale Law Journal 1995，Vol， 105.转引自耿利航：《信托财产与中国信托法》，载《政法论坛》2004年第1期。

[13] ［美］海顿前揭书第17页。

[14] 参见李群星：《信托的法律性质与基本理念》，载《法学研究》2000年第3期。

[15] 参见刘正峰：《信托制度基础之比较与受托人义务立法》，载《比较法研究》2004年第3期。

[16] 沈达明：《衡平法初论》，对外经济贸易大学出版社1997年版，第77页。

[17] ［美］John H Langbein前揭书。

[18] 奥斯汀·斯科特（Austin Scott）：《信托法》，转引自何宝玉：《英国信托法原理与判例》，法律出版社2001年版，第111页。

[19] 何宝玉：《英国信托法原理与判例》，法律出版社2001年版，第37页。

[20] 沈达明前揭书，第40页。

[21] 在英美，一个案件是向普通法院不是向衡平法院取决于当事人所要达到的目的，普通法院作出的胜诉判决通常为损害赔偿（damages），衡平法院下达的胜诉判决为特定履行（specific performance）和禁止令（injunction），在英美，当事人就合同之诉一般要求特定履行，如果特定履行不现实的话，则要求损害赔偿（This is an action for specific performance or for damages in the event specific performance was impossible.）

[22] 沈达明前揭书，第352页。

[23] 安德烈·莫罗阿：《人生五大问题》序，傅雷译，生活·读书·新知三联书店，第2页。

[24] 张天民：《失去衡平法的信托》，中信出版社2004年版，第341页。

[25] 张天民前揭书，第340页。

[26] 依该理论，物权的变动不是对当事人债权契约的履行，而是另构成独立的物权契约，物权契约一经作成，便与作为其基础和原因的债权契约相独立，不因债权契约的无效而无效，民法界谓之“物权行为的独立性和无因性”理论。

[27] 我国《信托法》第二条规定：本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。

[28] 张天民前揭书，第340页。

[29] 方嘉麟：《信托法之理论与实务》，中国政法大学出版社2004年版，第88页。

信托法论文篇4

论文关键词 信托原理 信托法 商业信托

一、英美法系信托理论的渊源

不得不承认，英国历史悠久的用益（use）是现代信托制度的祖先，在习惯法上，注入了英美国家信托制度的灵魂。

用益通说从拉丁文ad pus转换而来，即“为某人利益”（on behalf of， for the benefit of ）之意。a将其封地公示让与（feoffment）b （feofee to use），依明示或默示方式使b为c之利益（to the use of c）管理该土地之制度，称用益。十三世纪到十五世纪是用益初始形态的阶段。由于当时封建领主土地分封制规定从国王到领主再到下层佃农等等的多层分封，每一层的分封过程中，下一级都必须向上一级缴纳租税及服劳役，土地所有人死亡时，还必须缴纳巨额遗产税，继承人直到成年，才能从领主手中拿回土地（right of wardship），土地所有人死亡且无嗣者，土地回归领主所有。为回避这些领主的附属权利（feudal incident），当时在习惯法上便流行通过将土地虚假地让与他人，使他人替自己管理土地、并将产出收益交付受益人的做法。

二、英美信托制度的原理

虽然教科书上对英美信托制度有各种大同小异的定义，但是笔者认为，鉴于英美法系是判例法，而信托又经历了上述从习惯法到成文法、由普通法和衡平法共同调整的过程，并不存在统一而确定的定义，信托概念则是通过几个世纪在法院中逐渐演变发展而成，所以相对更容易通过案例和判决来说明问题。

1959年green v. russell案中，大法官romer l j.确认了cohen j.在re marshall’s will trust（1945）中定义，该定义也在英国信托领域的权威学者david j. hayton的教科书中成为最广为接受的信托概念：

“信托是一项衡平法义务，约束一个人（称为受托人）为了一些人（称为受益人，受托人可能是其中之一）的利益处理它所控制的财产（称为信托财产），任何一位受益人都可以强制实施这项义务。”

这个判决首先明确了信托义务的性质是衡平法上的，通过上述多次强调，这点被提出的合理性似乎已经不难理解。第二，明确了信托是强制性的，本来在普通法范畴内，信托代表财产的转让，受益人没有权利在普通法庭上请求任何权利，但后来的衡平法院基于公正原则（he who seeks equity must do equity）确认了信托的强制力，所以信托义务的强制力是衡平法院所保障的。第三，明确了信托必须立于“目的”，衡平法院不重过程、形式，而重意图（equity looks at the intent rather than the form），所以鉴于衡平法如上所述的渊源，信托的核心也就在于目的（deed）的确立。进而又通过多个案例，法院确立了信托成立所需的三个要素：信托目地的确定（certainty of intention）；信托财产的确定（certainty of subject matter）；信托受益人的确定（certainty of object）。此处碍于篇幅，不再赘述。

在正式设立信托之前，委托人是完全所有人（absolute owner），同时享有普通法意义上的所有权和衡平法意义上的所有权。此外委托人一旦以某种方式表明了信托的意图，信托即告成立。在1936年的re bowden一案树立了判例，在对该案原告当年所设立的信托是否成立时，法官认为即便当时意图设立信托的当事人对该信托财产尚不具有权利，然而她在其后长达四十年的时间内（其中某个时刻她成为了该财产的合法权利人）一直按照当时的信托约定进行，即表明了一个委托人应当被她的承诺（promise）所限制，从而达到信托成立的效果。类似的案例可见：re adlard； re burton’s settlements。re bowden一案除此之外还树立了对委托人的另一个重要原则——即信托一旦成立，委托人就失去了信托财产上的所有权利，不管是普通法上的还是衡平法上的。

设立信托之后，受托人承担着管理和控制信托财产的责任，但只能是为了受益人的利益。受托人是信托的代表，拥有普通法上的所有权（legal title），信托财产必须被交付给受托人，同时又独立于受托人本身的固有财产（patrimony），从而区别于完全所有人。正因为其拥有如此大的权力，所以对其设定了严格的责任。该责任即下文的受信任责任，故在此就不再赘述案例。

受益人拥有信托财产的衡平法所有权。由于受益人的权力是衡平法范围内的，所以才不能被大陆法系国家直接纳入本国法制系统中。上一节在讨论两大法系的物权视角时就已经分析了在财产法/物权法角度，受益权和其信托财产的特殊性，既不能纳入对人权，也不能纳入对世权/对物权，很难被抽象理论所统一概括，这也奠定了无论在哪个法系的国家，信托利益的归属都成长于法庭判决的基础。

（一）受托人的受信任责任原则（fiduciary duty principle）

要让大陆法系能够成功引入信托制度，必须先理解受益权的性质，也即，要合理化受托人对受益人的责任性质。这里就重点诠释英美法系的受托人的受信任责任原则。

大法官megarry j根据saunders v. vautier一案中定下的原则（doctrine），对信托的改变作出以下评论：

如果一项信托的受益人均适格且同意对信托进行改变或终止，则根据saunders v. vautier一案的原则，该等受益人可自行处理此信托财产；因在衡平法上，该财产属于受益人。然而若出现受益人是婴儿或胎儿或不确定人等，则法庭将无固有管辖权或其他管辖权去确认该等变化。

可见受益人基于衡平权利，对受托人享有权利，而这项权利对应受托人这方被millett lj.在frame v smith （1987）一案中定义为受信任责任，该定义至今沿用最广：

受信任责任人的定义是，该人承担责任，代表他人或为他人在某种情形下处理某件事情，该情形导致一项信托或信任的成立。受信任责任人独特的责任是其忠诚义务。受益人有权享有其受托人唯一的忠诚义务。主要责任将包括多个方面。受信任责任人必须以良好信念行事；必不可从其信托中获利；必不可将其自己置于与受益人利益相冲突的境地；未经受益人同意之前，必不可为自己的利益或为第三人的利益行事。

（二）全权信托模式下受益人的请求权——信托受益权的性质

在此就必须分析合同与信托之间的区别。合同的实质是双方协商的内容必须得到对价（consideration）的支持，且合同是严格对人的，只有当事人才可以申请救济，而信托不需要对价，就可以强制实施，信托也不必要是协商的结果。可见设置在合同下位的受益权和信托下位的受益权有着明显的不同——衡平法下的受益人的受益权是法庭具有固有管辖权的，受益人的权利一旦受到侵犯，随时有资格诉诸法庭，请求救济，而合同下的受益权则是第三人权利，原理上本不存在对合同权利的请求权。

然而，大陆法系的合同法已经允许第三方受益人强制执行合同，在德国取决于债权人在合同中对此项权利是否有保留，否则由法院根据合同的情形及目的予以确定；在法国，则取决于第三人是否已经接受合同给予他的权利。无论如何，在大陆法系国家，第三方受益合同事实上替代了相当主要的信托功能。

（三）全权信托模式下委托人与受托人之间的矛盾——信托财产的性质

在全权信托的对外关系中，受托人是权利所有人，可以进行任何处分。在信托关系内部，受托人必须根据信托合同的约定行使处分权。这样就产生受托人享有的法律上的权利超过信托目的允许他行为范围的矛盾。这种矛盾导致了委托人和第三人利益之间的冲突。受托人拥有对信托财产过多的权利，导致受托人一旦滥用权利，委托人就可能面临信托财产由第三人取得的危险。

以上利益冲突导致的法律问题是，限制受托人的内部约定可以在多大程度上作为权利转让的限制对抗第三人。该问题突出地表现在受托人破产、受托人的债权人申请强制执行信托财产和受托人滥用权利的情况中。

对此，德国学术界提出了三个观点，即侵权行为请求权、类推适用权滥用理论和信托权物权性。

侵权行为请求权之说得到了一定的判例支持（联邦最高法院，njw 1968，1471，nr.2；jz 1968，791）。委托人可以根据侵权法请求第三人返还所得，但前提条件是第三人必须明知受托人的行为是违反信托义务而故意签订合同。这就意味着，在第三人知道合同对方当事人是受托人的情况下，应当知道而不知道对方行为是违反合同约定的，也可以取得信托财产。由此可见，侵权法对委托人的保护是很有限的。

类推适用权滥用理论基于类推的解释，将信托的违反解释为滥用权，鉴于德国法本来就对信托的性质有多种认定，所以这个说法也可以适用。在实践中，其主要加强了对委托人的保护。根据德国法院判例，在权滥用的情况下，只要第三人应当知道人滥用权的，第三人无权向被人主张基于人权利滥用而成立的法律关系（联邦最高法院，njw 1966，1911）。根据该原则，在信托法律关系中，第三人是否知道受托人违反信托义务并不重要，只要第三人应当知道，委托人就可以根据《民法典》第346条要求恢复原状。

最后，信托权物权论是最受争议的，笔者认为其实这就是给衡平法所有权换了个名字，跟大陆法系的物权法定原则冲突，借鉴性不大。

信托法论文篇5

一、受托人损害赔偿责任的归责原则是否为过错责任

有学者认为,受托人损害赔偿责任的归责原则应为过错责任,其主要依据在于我国《信托法》第25条第2款的规定,即“受托人管理信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”其主要理由是:只要法律规定了注意义务,那么一般说来,对注意义务的违反一般都构成过错责任。但笔者对这一观点持不同意见,主要有以下两点理由:

1.将受托人的损害赔偿责任定性为过错责任与我国《合同法》的精神不一致。我国《合同法》第6条规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。诚实信用原则作为《合同法》的基本原则之一,其涵盖范围十分广泛,当事人在签订、履行合同中所应遵循的注意义务无疑包含于诚实信用原则之中。从《信托法》第25条第2款的规定来看,无论是外在形式上还是内容上都是《合同法》第6条的具体化。我国《合同法》在以诚实信用作为基本原则的情况下,合同责任(包括赔偿责任)的归责原则定性为无过错责任,对此,无论理论还是在法律实践中均已无较大争议。反观《信托法》,在其第25条的相关规定是《合同法》相关原则具体化的情况下,却将受托人的损害赔偿责任定性为过错责任,这无疑与我国《合同法》的精神不一致。

2.将受托人的损害赔偿责任定性为过错责任与受托人义务的内容不一致。就受托人义务的具体内容来看,受托人的义务至少应包括以下五个方面的内容:注意义务、分别管理义务、自己管理义务、书类设置义务、踏实义务,对此我国《信托法》基本上都有所体现。受托人的注意义务只是其承担义务的组成部分,甚至只是其中的一小部分。因此,退一步讲,在注意义务只是受托人义务组成部分的条件下,将受托人的损害赔偿责任定性为过错责任仍然不能成立,否则无疑犯了以点盖面的错误。

综上所述,笔者认为将受托人损害赔偿责任的归责原则定性为过错责任的观点难以成立。

二、受托人损害赔偿责任的归责原则应为无过错责任

笔者认为,受托人损害赔偿责任的归责原则应为无过错责任,主要有以下两点理由:

1.信托合 本文由WwW. 提供,毕业论文 网专业教育教学论文和毕业论文以及服务,欢迎光临同作为合同的一种,同样应遵循合同责任的一般归责原则,即无过错责任。我国《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任”。如前文所述,依据本条规定,我国学者一般都认为我国的《合同法》的违约责任的归责原则为无过错责任。信托合同作为合同的一种,也应遵循这一基本原则。受托人损害赔偿责任作为合同责任的一种形式,其归责原则当然也不能例外。更何况,《合同法》第107条已十分明确地将“赔偿损失”列举出来,赔偿损失的归责原则是无过错责任而非过错责任。

2.就我国《信托法》的现行的规定来看,大部分条文规定的是无过错责任而不是过错责任。我国《信托法》第22、25、27、28、30、32条均涉及受托人的赔偿责任。笔者认为,除第22、32条涉及的受托人“因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的”以外,其他所有规定,包括:受托人违反信托目的处分信托财产、受托人将信托财产转为其固有财产、受托人将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易、受托人将信托事务委托他人的等,造成财产损失的,都应属于无过错责任而非过错责任。对此,我们可以从过错责任与无过错责任的构成要件看出。过错责任原则是以行为人主观上的过错作为确定和追究行为人民事责任的必备条件,无主观过错,尽管其行为造成损失后果,其责任并不成立。无过错责任原则是指不以行为人主观过错为根据,仅以其行为及损害后果为判断标准确定责任归属的归责原则。依无过错责任原则,行为人的主观上有无过错对责任的确定无任何影响,只要行为人有违约或违法行为,并造成一定的损害后果,即可承担民事责任。依据以上内容,可以看出,无论受托人违反信托目的处分信托财产,还是将信托财产转为其固有财产,以及将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易等,受托人既可以在具有过错的情况下完成,也可能是在不具有任何无过错的情况下完成。因此,就我国《信托法》关于受托人赔偿责任的现行的规定来看,大部分条文规定的是无过错责任而不是过错责任。

信托法论文篇6

田玉红

东北财经大学法学院 邮编：116025

内容摘要：传统公司治理理论中经理法律地位不是独立的公司机关，与董事会是委托关系，本文通过对该理论的批判，明确职业经理人与董事会是信托关系，使职业经理人在公司中的法律地位予以明确，使职业经理人与董事会的权利合理划分，期望对现代公司治理理论的发展和公司治理实践有所裨益。

关键词：职业经理人 委托 信托

引言

传统公司治理理论中大陆法的公司机关包括股东会、董事会和监事会；英美法的公司机关包括股东会、董事会和监事会，股东会代表的资本所有者和董事会代表的经营者分别行使所有权与经营权。但是，经理，这一公司中普遍存在的重要部分却始终被掩映在董事会的影子里，公司治理理论中通常把董事会和经理共同视为公司经营权主体，其中董事会是公司的经营决策和业务执行机关，经理是董事会的辅助执行机构，经理不具备独立的公司机关地位，董事会与经理之间是委托——关系或合伙关系。然而，公司治理理论的发展在经历了股东会中心主义和董事会中心主义之后仍然无法克服的问题是经营权执行不力，董事会和经理的权力模糊。伴随着经理人逐渐职业化，经理人逐渐形成了社会的一个重要阶层，成为公司发展所不可替代的新动力，从而使现代公司治理理论出现了经理中心主义趋势。职业经理人的首要意义是经理已经成为社会分工的一部分，成为一种职业，即具有某种专业技能的人所从事的具有相对稳定性的、并以该种技能为主要经济收入的专门工作。因此，经理在公司中的法律地位问题成为我国现代公司治理理论研究的新课题。

一、传统职业经理人法律地位理论研究

所谓公司职业经理人的法律地位是指职业经理人在公司中所享有的民事权利和承担民事义务的资格。具体表现为职业经理人与公司中其他公司机关之间的权利分配关系和职业经理人的行为对于公司外第三人的法律效力如何。受董事会中心主义的影响，董事会是股东的受托人，负责公司的业务执行，在公司经营中起核心作用。但是，经理通常不被看作公司机关⑴、或公司级机关，有时被定位为董事会的辅助执行机关，公司经理充其量只是公司董事会下属的辅助董事长和董事会管理的机关，它本身不是公司级机关，更不是独立的组织机关⑵。仍然不是独立的公司业务执行机关。由此可见，在传统公司治理中职业经理人不具有独立的法律地位。传统公司治理理论否认职业经理人的独立法律地位是因为该理论是建立在委托——基础之上的。委托——理论源于民法中理论，我国《民法通则》第36条规定：人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为。被人对人的行为，承担民事责任。第64条第一款规定：包括委托、法定和指定。委托是基于被人的委托而发生的关系。传统公司治理理论有的认为，股东与经理之间的责任和义务提倡“委托——”范式，有的认为董事会和职业经理人之间是委托关系（pringcipie ?agent relationship），即董事会以经营管理知识、经验和创造能力为标准，选择和任命适合本公司的职业经理人。而该经理作为董事会的人，在董事会的授权范围内从事内务事务管理权，并接受董事会的监督。⑴其中，董事会是经营者，经理是管理者。董事会只是把部分经营权力委托给经理人，经理人只是公司意定人。在委托理论下中，职业经理人的特征表现为两个方面：第一，公司中职业经理人的产生基于有偿雇佣，是公司的“高级雇员”⑵，经济学上称资本所有者的“牧羊人”，即受股东委托的人，经理和全体股东之间是合同的买卖关系，产权的交换关系⑶。第二，公司职业经理人的权力受董事会委托范围的限制。凡是超越该范围的决策和公司章程规定的董事会职权所辖事宜，都需报董事会决定⑷。经理的一切权限来自董事会，经理是附属于董事会而不是独立于董事会之外的。⑸第三，公司职业经理人不是公司机关。职业经理人所享有的“经理权之行为并非公司本身的行为，而是经理人自己的行为”⑹将公司职业经理人以公司名义对外直接从事的法律行为，认定为权中所包含的代表权功能，适用理论归于公司承受。委托理论目前在法学和经济学界成为解释公司职业经理人法律地位的重要学说，但是，该理论却存在着不可回避的缺陷和漏洞，对现实问题的解释使人困惑，主要反映在以下方面：第一，从民法基本原理出发，在委托关系中人与被人是一种内部关系的体现，人始终以被人的身份出现，其所为的民事法律行为所约束的双方当事人是被人和第三人。但是，在公司经营管理实践中，职业经理人常常拥有公司的控制权，代表公司对外从事公司行为，董事长和总经理兼任的现象也屡见不鲜。有调查表明，在我国股份公司中有近65%的公司采用“董事长兼任总经理”体制。职业经理人已超越人的身份和地位，独立代表公司从事公司行为，而委托理论却无法解释。第二，公司职业经理人与公司中其他雇员的地位差异在委托理论中无法体现。雇员与公司是通过劳动合同建立起雇佣劳动关系，适用民法基本原理分析既是委托关系。公司如委托一般雇员对外采购或销售产品、提供劳动服务等，该雇员均处于人的地位，须完全依公司负责人或部门负责人的授权行事，该雇员是不具有独立法律地位的。而公司职业经理人则不同，他对于公司的经营管理具有独立控制的能力与权力，对外可以代表公司处理有关公司整体利益的经营行为。这一点从我国《公司法》中规定的公司经理的职权在实施过程中得到体现。公司职业经理人的经营管理行为不可能不与第三人签订交易协议和文件。职业经理人在公司中的地位已脱离雇员身份，他某种程度上可以决定公司的命运和雇员的地位、待遇和去留。单纯将职业经理与公司的关系适用委托的观点已颇为牵强。第三，公司职业经理人的法律地位与其所担负的责任和所体现的价值不相吻合。在公司经营管理实践中，公司职业经理人素质的高低，管理能力的强弱直接决定着公司经营状况的好坏。然而，职业经理人仅仅处于人的法律地位不明确，使得经营状况的好坏，职业经理人自身价值的社会意义都被委托人的“决策贡献”所淹没。相反，即使职业经理人能力低下、重大经营失误或故意损害公司及股东利益，最终的责任都要有委托人承担，但事实上委托人可能还被蒙在股里。第四、委托理论适用于职业经理人的法律地位不利于交易秩序的稳定。在我国商业实践和司法实践当中，公司签章往往代表着交易的法律效力。如果签章的不是董事长或执行董事，而是掌握公司日常经营管理、对外实施公司经营计划时的签章，其效力就因为如果总是依委托理论或表见这一靠法律对当事人主观善意与否的认定来判断交易的合法有效性，势必使日益快速的交易秩序混乱起来。第五，委托人混乱。委托理论中对职业经理人的委托人认定并未统一，有的主张是股东，有的主张是董事会。忽略职业经理人背后的公司治理机制的具体特征而空谈委托理论是站不住脚的，上述委托理论所遗留的问题就是委托方和职业经理人之间的法律地位不明确，而委托理论本身又无法解决双方在公司实践当中的问题，可见放弃委托理论，赋予职

业经理人独立的法律地位已刻不容缓。

综上所述，传统公司治理理论中有关公司职业经理人法律地位的理论和学说不能合理解释公司实践中职业经理人的地位和作用，对于职业经理人和公司其他机关尤其是公司董事会的关系也无法做出清晰的说明。职业经理人在公司内部权利体系中仍然占据着举足轻重的位置，起着其他公司机关所无法替代的作用，公司快速发展的脚步亟待公司治理理论的先导，因此理论界对职业经理人的法律地位提出即符合实际又符合法理的理论迫在眉睫。

三、建立以信托关系为特征的新型职业经理人法律地位

相对于董事会来说，由职业经理人代表行使公司经营管理权具有诸多优势。第一，从职业经理人的产生看，职业经理人作为人力资本的载体，本身与物质资本载体——股东在联系上已脱离了，属于职业经理人市场中的一员。从法律角度上分析，他不是由股东选举产生，相对于股东而言，他本是独立的自然人，他即便曾是该公司的一名雇员，被在聘为公司职业经理人之时，他与公司是两个相对独立的民事主体，在聘任关系中，职业经理人享有独立的法律权利和法律义务，与公司和股东来说，他是一个外部主体，他们之间不是内部选举或代表关系，而是一种外部关系。这样，从产生上，我们不得不被职业经理人的独立性特征所吸引。第二，职业经理人来自职业经理人市场，作为宏观大市场的一个组成部分，职业经理人市场遵循着市场经济的运行规则，如任职资格规则、竞争规则（包括反不正当竞争规则）和退出规则等。市场是开放的，也是无情的，在市场中形成的职业经理人相对于在封闭环境中形成的董事来说具有无可比拟的优越性。职业经理人以专业的管理知识、过硬的职业道德和快速的更新换代等优越性已经在现今经济状况中当中傲然凸显出来了。可见，在公司价值由股东本位到公司本位、再到社会本位的发展道路上，确立职业经理人在公司中独立的经营管理机关地位是顺应公司价值理论发展的产物，而代表股东利益的董事会中心主义已是“强弩之末”渐呈衰败之势，终将被职业经理人中心主义所取代。

然而，传统的职业经理人法律地位理论即委托说不能对这一所有权理论的变革作出合理的解释，因为在上述学说中，职业经理人是董事会经营权的附属，没有独立的法律地位，因此，我们不得不为职业经理人的法律地位寻找科学合理的民商法法理的支持，这样，职业经理人的法律地位才会更加稳固，公司治理的理论才得到实质进展。顺应这一要求，笔者主张现代职业经理人的经营权依信托关系从董事会所代表的公司法人财产权取得。信托关系是指委托人将财产权转移于受托人，受托人依信托文件所定，为受益人或特定目的而管理或处分信托财产的法律关系。⑴信托起源于英国，在英美法系国家，信托是财产管理的主要方式。利用信托原理，一个人在没有能力或不愿亲自管理财产的情况下，将财产转移给自己信任并有能力管理财产的人（即受托人），并指示受托人将信托财产及其收益用于受益人的利益。信托制度的核心就是，将信托财产的管理与支配所有权权能与实际受益权分开，在承认受托人对信托财产享有上述所有权权能的同时，还承认受益人享有的受益权权能，并强调对信托财产及受益权的保护。将公司职业经理人的法律地位建立在信托关系上，而不是委托关系或合伙关系，是基于信托关系的法律特征与委托关系和合伙关系的不同，适用信托关系解释职业经理人独立的法律地位和独立的经营权来源和运用根据，更符合法理的要求，具体表现为以下方面：

第一，信托关系区分财产所有权的管理、支配所有权权能和受益权权能分属不同的主体所有。受益权权能在英国信托法原理上被称为“衡平法上的所有权”，是一种只享受享受财产的收益，却不能干预受托人的管理支配权，因为两者是不同的独立主体。因此，信托关系下，董事会与公司职业经理人分属不同的利益主体，具有相对的独立性，董事会尊重职业经理人的经营管理权，职业经理人在享有相对独立的经营管理权的情形下，又要服从董事会的监督。分权与制衡体制在信托关系下体现的淋漓尽致。

第二，信托关系区分委托人、受托人和受益人三者不同的法律地位。委托人是信托关系的创设者，他决定信托关系的具体形式和内容，信托关系一旦成立后，委托人本身就失去了对信托财产的直接管理支配权和受益权，只能监督受托人将针对受托财产的管理收益依据信托合同给予指定的受益人。信托关系要求受托人不仅要按照信托文件的条款行事，而且还要受法律、法规的约束，以防其违反信托义务，损害受托人义务。在公司治理中，公司职业经理人只享有经营管理权，不具有对公司利润中有关股东收益的支配权和公司重大事务的决策权，这些权利由委托人——董事会来独立的安排，他自己不是受益者，真正的受益者是股东和公司。因此，信托关系保证了受益人——股东和公司的应得利益，同时使董事会和职业经理人各司其职，而这一切都是出于法律法规和信托文件的明确要求。其中起主要作用的是信托文件。在公司中，信托文件主要指公司章程和董事会对职业经理人的授权委托书，信托文件是契约性文件，其达成主要依赖董事会和职业经理人的诚实信用和平等互利，对于双方的权利义务是由双方和议而达成的，在包括受益人在内的三方当事人形成了制度性约束，而制度性约束相对于人为主观性、随机性约束的优越性是众人皆知的。

第三，信托关系解决了公司职业经理人一定程度下对外的代表权。实践中职业经理人经营管理权的实施不可能全部依赖董事会的一一委托授权，表见的原理的适用有受到诸多限制，因此，许多学者将职业经理人的对外代表权认定为权中具有代表权权能。⑴笔者却认为不妥。代表权是一种内部关系，公司代表权主体是董事会，而不是职业经理人，职业经理人作为相对于公司和董事会来说是一种外部聘用关系，具有相对的独立性，但这种独立性与董事会的独立性不相矛盾，而是通过信托文件予以明确的，各行其是、各司其职。在信托文件中规定，职业经理人在经营管理权限范围内享有对外独立的受托人地位，这样是提高公司的运行效率，明晰各主体之间权利和责任，维护交易秩序的科学选择。若认定权具有代表权功能，则不能将职业经理人与董事会的地位彼此明确，相反会更加混乱。

第四，信托关系使公司职业经理人与公司雇员相对于公司的关系得以区分。以发生于英国的上诉法院案例作为说明。⑵

案例：lister & co. v. stubbs (1890)

案情：原告是一家纺织公司，被告是原告公司的一位高级雇员，受命代表公司购买原材料。但他接受了原材料销售企业的大笔贿赂，并将所得款项投资于土地和股票。原告公司先请求法院禁止令，禁止被告处理这些投资，然后请求追踪这些投资，理由是，被告是原告公司的受托人。

判决：驳回纺织公司的请求，因为被告与原告并不处于一种受托人关系，只存在一种对人关系，即债权—债务关系。

主审本案的cotton l.j.分析指出：这些投资不是原告公司的钱，从而不可以使被告成为它的受托人。相反，它是以这样一种方式获得的：根据适用于这个案件的所有规则，原告在时可以针对被告获得一项命令，要求被告将这笔钱交给原告。这就是说，它是被告由于接受贿赂而对原告欠下的一笔债务，但被告由此获得的钱，不能看成是原告的钱。

在该案例中，雇员与公司之间的关系不视为信托关系，而是委托关系。如果是信托关系，受托人

信托法论文篇7

关键词：基本原则；信托法；特别法；信托财产独立性原则

中图分类号：D922．282

文献标识码： A

文章编号：l003―7217(2006)03-0125―04

一、法的基本原则与特别法的基本原则

(一)法的基本原则简析

法的基本原则，是指立法、司法和守法者在从事法律活动时必须遵行的行为准则。与法律规则不同，基本原则“不预先设定任何确定的，具体的事实状态，没有规定具体的权利与义务，更没有规定确定的法律后果。”[1]其“具有意义及强度的面相。”[2]所以，基本原则具有“在从事法律规范时指示方向的标准，依凭其固有的信服力，其可以使法律性的决定正当化”[3]的作用。

法的基本原则不同于具体原则。虽然二者同样具有根本规则的属性，但作为基本原则的根本规则属性有两层来源：首先，来自于它内容的根本性，其次，来自于它效力的贯穿始终性。[4]因此，基本原则具有两个最基本的特征，即内容的根本性和效力的贯穿始终性。其中，内容的根本性是基本原则，是该部法律中具有一般意义和核心作用的规则，表明了该法的基本精神或价值取向。效力的贯穿始终性，就是基本原则作用、指导或影响该法的各个领域、环节、方面和过程，而不是某个领域或局部环节。在上述两个特征中，效力的贯穿始终性是区别基本原则和具体原则的重要指标。若某一原则仅对某一领域起作用，那是具体原则而非基本原则。

(二)特别法基本原则的基本要求

特别法是相对于一般法而言的。一般法是针对一般人或一般事项，在全国适用的法；特别法是针对特定的人群或特定的事项，在特定区域有效的法。虽然一般法和特别法的区别并非绝对，但其区分仍有意义：一方面，特别法关于其所定之事项，先于一般法而适用。[5]另一方面，一般法基本法律原则对特别法具有同样的指导作用和适用意义。德国学者指出：“各特别私法没有自成一体的规则。毋宁说，它们都以民法的存在为前提，本身仅仅规定了一些纯补充性规范。”[6]因此，一般法基本规则尤其是基本原则对特别法当然具有指导意义。

正因如此，对特别法基本原则的抽象，不应仅停留在一般法的层面，否则，不仅造成不必要的重复，而且对认识该特别法及解决该特别法在立法、司法等过程中的问题没有任何实质性的帮助。因此，确立特别法基本原则首先应考察该原则是否为该法所特有，在此前提下，再看是否符合内容的根本性、效力的贯穿始终性两个基本要求。

二、信托法基本原则学界归纳的思路与评析

(一)两种归纳思路

1．从《信托法》总则中提取信托法基本原则。我国(信托法)设有“总则”部分。其中第1条规定：“为了调整信托关系，规范信托行为，保护信托当事人的合法权益，促进信托事业的健康发展，制定本法。”第5条规定：“信托当事人进行信托活动，必须遵守法律、行政法规，遵循自愿、公平和诚实信用的原则，不得损害国家利益和社会公共利益。”据此，有人将信托法基本原则概括为促进信托事业健康发展的原则、保护当事人合法权益的原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、守法原则、维护国家利益与社会公共利益原则。[7]另外，也有人仅根据第5条规定提取信托法基本原则，即自愿公平原则、诚实信用原则、守法原则、遵守社会公德原则。[8]

2．从信托机制和理念中提炼信托法基本原则。这种思路是根据信托运作基本机制，从信托制度各个部分中归纳信托法基本原则。不过，不同著作对信托法基本原则归纳也各有不同。例如，有的著作将其归纳为所有权与利益分离原则，信托财产独立性原则，信托公示原则，信托合法性原则，有限责任原则，受益人保护原则，信托管理连续性原则，自愿、公平、诚实和信用原则，利益冲突的防范原则，专业的管理和效益原则等十项基本原则；有的著作将其概括为信托目的合法性原则、信托要式主义原则、信托公示原则、信托的承继性原则：信托财产的独立性原则、受托人的有限责任原则、信托财产管理权与受益权的分离原则、信托财产范围的限定性原则等八项基本原则；还有的著作将其抽象为意思自治原则、所有权与利益分离原则、信托财产独立性原则、有限责任原则、信托管理连续性原则等五项基本原贝。[16～18]

(二)评析

1．第一种归纳思路评析。在设立有总则的法律中，基本原则往往以宣示性规定融于其中。所以，从{信托法》总则中析出基本原则的思路本身无可厚非。然而，从各个著作提取的基本原则来看，其违反了特别法基本原则应遵守的基本要求之一――特有性。因为，无论是自愿原则、公平原则，还是诚实信用原则、维护社会公共利益原则等，都不是信托法特有的原则，而是民法的基本原则。这些基本原则，不仅适用于民法，同样适用于票据法、保险法等民事特别法。信托法在性质上属于民事特别法。[9]既然如此，民法基本原则自当适用于信托法，因此，在考察信托法基本原则时，没有必要再将民法基本原则搬进来。而且，严格来讲，我国《信托法》第5条并非在于揭示信托法基本原则，而是在于说明信托当事人应遵循的行为规则。正如有人指出：“……为了规范和保证信托业的继续发展，防止可能出现的问题，信托法在总则第五条规定了信托当事人应当遵循的规则。”[10]

需要指出的是，从总则中归纳基本原则的做法并非绝对可靠。因为，法律原则既然表示法律规定的价值或精神，它不是法律规定本身。因此，法律原则不一定由法律条文直接宣示，有时原则虽然可能规定在法律尤其是其总则部分之中，但有时则可能需要从法律规定中借助“整体类推”或回归法律理由的办法推求出来。[11]

2．第二种归纳思路评析。第二种思路没有局限于信托法总则的规定，而是根据信托法运作机制提炼基本原则。相比第一种思路，显然降低了风险。并且，最为值得肯定的是，它紧扣信托法的基本精神，撇开了以民法基本原则为其基本原则的简单做法，从而使其符合特别法基本原则的“特有性”。

尽管如此，它仍然存在缺陷，主要是忽视了基本原则的效力贯穿始终性要求。例如，信托目的合法性原则只是信托效力问题，仅在信托效力环节中起作用；信托要式主义原则和信托公示原则只是信托对抗第三人的问题，仅在信托成立环节和对第三人

效力问题上起作用；信托管理连续性原则仅为受托人死亡或其他原因导致受托人缺乏时适用的准则，并不适用于其他领域；有限责任原则表明受托人仅以信托财产承担有限责任，其仅是信托法律责任的基本准则；信托财产范围的限定性原则只是信托客体的规范准则；信托财产管理权与受益权分离原则只是信托产生的基本前提，其本身不具有原则的地位。总之，第二种思路归纳的许多基本原则只是信托法某个环节或具体领域的准则，应属于信托法具体原则而非基本原则。

三、信托法基本原则的重新厘定

基本原则不同于具体原则，特别法基本原则不同于一般法基本原则。因此，自愿原则等民法基本原则不宜作为信托法基本原则，而信托责任有限性原则、信托承继性原则等仅在具体领域起作用的准则应属于信托法具体原则，也不能作为信托法的基本原则。我们认为，信托法基本原则应为“信托财产独立性原则”。信托财产独立性是指信托财产独立于委托人、受托人和受益人等信托当事人的其他财产或固有财产，而仅为信托目的而存在的特殊财产。“[19]信托财产独立性不仅揭示了信托财产本身的特性，而且决定了其在信托法中具有基本理念的地位，因而满足特别法基本原则的“特有性、内容的根本性、效力的贯穿始终性”三个基本要求，从而具有基本原则的地位。

第一，信托财产独立性原则为信托法所特有，民法或其他民事特别法都不存在这一原则，因而符合基本原则“特有性”的要求。我们知道，民法的基本原则是平等原则、私法自治原则、公平原则、诚实信用原则以及公序良俗原则；票据法的基本原则是诚实信用原则、交易关系与债权关系原则、票据流通原则、文义责任原则、社会公益原则、国际惯例原则；保险法的基本原则是保险利益原则、最大诚实信用原则；公司法的基本原则是保护股东、公司和债权人合法权益的原则、股权平等原则、有限责任原则、利益均衡原则、权利制衡原则；破产法的基本原则是债权人公平受偿原则、破产债权保障原则、破产与拯救相结合的原则、破产救济原则、破产的程序保障原则、破产的司法干预原则和破产豁免原则。[20～24]可见，信托财产独立性原则为信托法专有，符合特别法基本原则的“特有性”要求。

第二，信托财产独立性原则具有根本规则的法律地位，它符合基本原则“内容的根本性”要求。“信托关系之核心在信托财产；而信托财产最显著之特质则在其“独立性”。”[12]信托财产的独立性体现了信托法的基本精神，它从根本上决定了信托法的具体原则。

例如，信托财产独立性原则决定了信托责任有限性原则。信托有限责任包括两个层面：在信托内部关系中，受托人仅以信托财产为限对受益人承担有限责任；在信托外部关系中，委托人及受益人不负“人的无限责任”而系由信托财产负“物”或“金钱”的有限责任。[13]不管内部有限责任还是外部有限责任，都非法律任意设置，而是有其坚实理论基础，这就是：信托财产独立性使信托财产在实际运作中表现出强烈的人格化倾向，该倾向让信托财产实质具有一定程度的“法主体性”，[14]因此，在信托管理过程中，因信托财产本身发生的债务和责任自然应由信托财产这个“主体”来承担。可见，信托责任有限原则“源于信托财产独立性”[15]

再如，信托财产独立性原则决定了信托管理的连续性原则。信托不同于一般的法律关系：在一般法律关系中，当事人往往处于核心的地位；而在信托法律关系中，信托财产是核心。因此，在一般法律关系中，若当事人死亡、破产或丧失行为能力，则可能使法律关系消灭。但在信托法律关系中，只要信托财产仍然存在，且没有丧失其独立性，委托人、受托人的死亡、破产或者丧失行为能力并不当然导致信托消灭；若委托人死亡、破产或丧失行为能力，该项财产只要继续存在，仍由受托人进行管理；若受托人死亡、破产或者丧失行为能力，则可由委托人指定新的受托人管理，若委托人因故未能指定，可由利害关系人申请法院指定。可见，只要信托财产独立存在，信托就不会因某一信托当事人的欠缺而消灭，从而使信托管理具有连续性。因此，信托财产独立性原则决定了信托管理的连续性问题。

第三，信托财产独立性原则贯穿于信托法各个环节和方面，因而符合基本原则“效力的贯穿始终性”要求，这可从以下几个方面得到论证：

首先，就信托成立来讲，信托财产要保持独立，就必须进行财产所有与权益的分离，而这种分离的基本前提就是信托财产必须转移。因此，信托财产独立性决定了信托成立中的“财产转移”要求。

其次，就信托财产而言，信托财产独立使信托财产因受托人管理而致形态发生变动的财产与原信托财产保持“同一”，即它仍然归属于信托财产。因此，信托财产独立性决定了信托财产具有“同一性”的特性。

再次，在信托当事人方面，信托财产独立性原则对各个当事人的权利义务等具有决定意义。(1)对委托人而言，为保持信托财产的独立性，在英、美国家，委托人一旦设立信托就脱离信托关系，原则上不再享有任何权利，除非在信托文件中对某些权利做了保留。而在大陆法系国家，即使委托人没有脱离信托关系，而仍享有诸多“控制力”，但这些控制力都为“权力”而非“权利”，其具有“管理性”和“利益的涉他性”，即不是为委托人自身的利益而存在，而是为信托财产而存在。(2)对受托人而言，信托财产独立性决定了其义务、权利、责任的内容。例如，受托人的分别管理义务是从形式上维护信托财产的独立性，忠实义务和谨慎管理义务是从实质上维护信托财产本身的利益；受托人的费用补偿权和责任承担具有限制性，即不得超过信托财产本身，此亦信托财产独立性所致。(3)就受益人而言，信托财产独立性决定了其享有保护自己利益的权利。一方面，信托财产利益的实质享有者是受益人，信托财产的独立实质是为受益人利益而独立。所以，信托财产独立性决定了受益人具有监督受托人履行职责的各种权利。另一方面，信托财产的独立性也排除了受益人的债权人对信托财产进行追索。

最后，就信托终止而言，信托财产独立性决定了信托是继续存在还是终止。若信托财产由于某种原因归属于受托人，就会因形式上的所有权与实质上的所有权归受托人一人而导致信托终止。

综上可见，信托财产独立性既为信托法所“特有”，又具有“内容的根本性”和“效力的贯穿始终性”，因此，信托财产独立性原则应为信托法的基本原则。

四、从信托法基本原则看我国(信托法)总则的设计――代结语

法律总则是长期法学发展的产物。总则的设计展现了法学家抽象、概念、体系的思考方法，它通过对该部法律的共同事项加以归纳，具有合理化的作用，因而可以取得“唯理化效应”。由于总则具有上

述优点，我国《信托法》便设立了“总则”部分。应该说，该总则的内容设计有值得肯定的地方，如规范了信托法适用范围和营业信托法律适用问题。但同时也存在缺陷，即总则第5条将“遵守法律、行政法规，遵循自愿、公平和诚实信用的原则，不得损害国家利益和社会公共利益”等民事活动基本准则再次确立为信托当事人的活动准则。我们认为，信托法总则应将该法最基本、最特殊的规定纳入其中，而不是重复民事基本法的准则，否则，将会造成立法资源的浪费和条文的累赘。由于第5条规定的内容并不能作为信托法的基本原则，且该内容在

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信托法论文篇8

[关键词] 信托　财产独立　内部关系　外部关系

研究信托法律关系，揭示信托法律关系的本质，是发展信托法学，完善信托立法，推进信托繁荣的关键所在。笔者将从内部和外部关系的分析，来探讨与英美法系“双重所有权”相对应的大陆法系信托关系理论。

一、信托关系是委托

很多学者主张信托与委托不同，比如有的学者认为一般来说，“委托”多用于行纪和关系中，即一方接受另一方的委托，以自己或委托人的名义，为委托人的利益行事。所有权归受托人所有，利益则由受益人享有。因此，“委托”一词非但没有揭示信托的本质属性，而且混淆了信托与行纪、等法律关系的界限，是不科学的。”笔者认为，这种观点值得商榷。

委托关系是、行纪、居间和信托相同的基础关系。只是在同样的委托关系下，根据委托权限、外部关系、后果承担等方面的不同，分成了、行纪、居间和信托等不同的委托种类。这也就是有的学者主张、行纪和居间合同是信托最初的表现形式的根本之所在。比如：中国也存在着与信托相类似的经济活动，如“行纪”业务。我国民法理论界曾长期认为行纪合同就是信托契约，信托即行纪，这一提法一度成为通说。《合同法》第二十一章规定委托合同，第二十二章规定行纪合同，第二十三章规定居间合同，《信托法》第二条规定信托定义，在表述关系时，都在使用委托的概念。

二、信托财产的独立性

根据英美信托法，信托财产具有独立性，处于信托当事人任何一方债权人的追及范围之外。对于委托人、受益人而言，这是不言而喻的，委托人、受益人不拥有信托财产的所有权，信托财产权在受托人名下，没有理由信赖信托财产的价值扩充了委托人或受益人的信用。

信托关系一经设立，信托财产即从委托人的自有财产中分离出来，而成为一种处于独立状态的财产。对于委托人来说，其一旦将财产交付信托，即失去了对该财产的所有权，不再属于其自有财产。而对于受托人来说，其虽取得了对信托财产的所有权，但这仅是一种名义上的权利，因为其无法享有该财产带来的利益。对于受益人来说，其虽享有受益权，但这又仅是一种利益请求权，并不是对信托财产的所有权。由此可见，信托关系一经设定，信托财产即呈现了一种独立性倾向。这一特点在英美法系和大陆法系上都有几近相同的表现:(1)受托人须将信托财产单独管理，不得同自有财产相混淆。(2)委托人、受托人和受益人的债权人都无权对信托财产主张权利。(3)向受益人支付规定的利益后，剩余的信托利益应归入信托财产；管理信托财产的损失，除受托人失职外，亦应由信托财产承担。反过来，由于这些法律规定，又进一步强化了信托财产的独立性特征。具体表现在以下几个方面：

首先，委托人财产一旦设立信托，因欠缺财产公示效果，对委托人产生主要两方面效果，一是该财产在于对外关系上处于别人名下，自己失去物的形式支配权；二是设立信托的财产将不再是委托人的债务的责任财产。

其次，受托人基于信托，在外部关系上取得形式所有权，但因其与委托人的内部委托关系，所以信托财产仍要区别于受托人自己的财产。这里需要注意两个问题，一是受托人对自己财产的所有权与对信托财产的所有权内容不同，前者是完整的所有权（包括实际的所有权和形式所有权），后者只是形式所有权。为保证交易安全，形式所有权的是外部关系的充要条件，对外效力一定会受到法律的保障。二是对外权利的基础不同，前者来源于对财产的实际实质所有，此时所有权是全面完整的；后者来源于信托契约的授权，因此这种所有权的行使会受到双方约定的限制。

最后，信托财产是独立于受益人的。受益人在信托关系中，享有接受利益的权利，在内部关系和外部关系上都不享有信托财产本身。当受托人将信托收益交付给受益人时，信托财产所有权就完全转到受益人。所交付的收益可以是信托财产产生的利润的全部和部份，也可以是信托财产的一部份，还可以是两者的混合。但不管是哪种情况，财产所有权在受益人接受之前绝对独立于受益人，不是他的责任财产。受益人对信托财产不享有所有权，包括不能占有与管理信托财产，但其对信托财产却享有其上的所有经济利益；受益人依委托人的指定虽对信托财产享有所有的经济利益，但其对信托财产经济利益的享有并不能直接行使，其对信托财产经济利益的享有必须依附于受托人对信托财产分配权的行使。

三、信托的内部和外部关系

信托内部关系主要是指信托主体之间的相互关系，具体来讲就是指委托人与受托人、委托人与受益人、受托人与受益人之间的信托关系。另外委托和信托的区别与联系是理解信托内部关系的前提和基础。在信托关系内部，信托法的作用是提供标准化或默示的条款，供当事人参考，只要当事人之间希望设立信托，如果没有相反约定，信托法自动在他们的协议中适用。信托法这些标准条款减少了当事人的交易成本。

主体对外行使物的所有权的基础不是必须拥有对物的实际所有权，而只要求具有根据物权公示原则产生的形式所有权即可，这样就产生了实际所有权与形式所有权的分离。有的学者认为“大陆法系国家没有普通法与衡平法之分，其物权制度遵循‘所有权绝对’、‘一物一权’、物权变动的‘公示、公信’原则，所有权分割是无法想像的，用大陆法系传统概念（无论是债权还是物权）无法解释信托的本质。”这一点也正是大陆法系国家移植英美法系“双重所有权”理论的突破点。

参考文献：

[1]施天涛:商法法.法律出版社,2004年版

[2]王文宇:信托法原理与商业信托法制.《台大法学论丛》第29卷第2期

[3]罗钧:信托法律关系探析.政法论坛,2001年第2期

信托法论文篇9

【关键词】表决权；信托制度；信托法

中图分类号：D922文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)02-057-01

一、表决权信托制度的涵义

表决权信托是指通过签订表决权信托协议，股东以信托的形式将股东表决权转让给受托人，由受托人在一定期限内行使表决权，从而达到各自目的信托的一种。

二、表决权信托的功能

表决权信托制度是信托制度和公司法上的表决权行使制度相结合的产物，具有很大的制度优势。主要包括：唤醒中小股东的表决权行使的意识，维护中小股东的利益；参与国有资产运营，实现国有资产市场化运作；解决外资入股问题；维护公司经营管理的稳定与持续等等。

三、表决权信托制度在我国引入的可行性

（一）理论上的可行性

表决权信托制度的质疑主要包括：表决权信托容易导致垄断，表决权信托可能被用于规避表决权，表决权信托可能导致股东之间的不平等，表决权信托使财产处分停止，因而违背公共秩序等等。

对质疑的回应：1.目前我国的国情不易产生垄断，对于表决权信托可能产生垄断的弊端，可以通过目的合法和大股东不得进行信托的规定进行规避。表决权信托制度的这一弊端由来已久，美国等国家已有了较好的应对策略和判例，通过对目的合法才有效以及公司的大股东不得参与表决权信托的限制，可以有效解决这一弊端。2.表决权信托区别于表决权，表决权信托虽然与表决权制度在外观上有表决权制度有一定的相似性，还是存在本质差别的。表决权信托本质上是一种信托制度，受托人可以以股东名义行使表决权，而表决权是一种制度，受托人需以委托人名义行使股东权利。3.表决权信托行使情况下的表决权依然应遵守表决权行使规则。为应对表决权信托协议可能造成的股东之间的不平等，各国一般规定表决权信托协议应当是开放性的，应当允许其它股东的加入，其它股东放弃的除外。而在我国，表决权信托如果确立将主要被用于加强弱势股东对公司的控制力，基于成本分析的考虑，中小股东很愿意加入表决权信托协议，公司法可以进行专门规定，如果中小股东声明不加入表决权信托协议需以明示的方式放弃。4.认为表决权信托会导致财产转让停止时没有依据的

（二）具体实践上的可行性

1.表决权信托制度在我国被成功运用的案例

表决权信托制度在我国现行法和司法解释中未有任何体现，而在现实中却有过被成功运用的案例。2002 年 10 月 21 日中国青岛啤酒股份有限公司和世界最大的啤酒酿酒商安海斯-布希公司签署的战略投资协议是我国对表决权信托制度运用的最早也是最典型的案例。当然我们不能仅以单个案例就得出表决权信托在我国市场可行的结论，然而我们可以从该案例中探寻一些在我国构建表决权信托制度的环境和现实上的有利因素。豍

2.我国已具备了一定的构建表决权信托制度的经济基础

首先，我国信托业快速发展。其次，信托行业的监管体系在逐步健全

3.法律制度上的可行性

一项制度在一个国家的合理性和可行性随着这个国家的法律及经济环境的变化而变化的。我国以前和现在没有表决权信托的立法，并不意味着表决权不具有立法的可行性。从现实来看。我国并没有禁止对表决权进行信托的相关规则，因此我们便可以探讨在我国立法上对表决权信托进行规定的可行性。

信托法论文篇10

关键词：天主教；信仰危机；托马斯主义；新托马斯主义

托马斯(Thomas Aquinas，1225－1274)是天主教的重要理论家，被尊为“天使博士”、“信仰与道德卫士”，在神学家眼中，他建构的庞大的神哲学体系有如高山仰止，令人难以企及。他的老师大阿尔伯特(Albertus Magnus，1200－1280)曾赞叹道：“托马斯兄弟以其著述将世界末日来临之前的一切工作都完成了，此后，无需进一步努力。”托马斯主义的独特价值在于：每当天主教遭遇信仰危机时，教会当局就会隆重推出托马斯主义，在近现代，托马斯主义就经历了两次复兴。产生于中世纪的托马斯主义究竟有何神奇之处，以致教会当局会把它当做解救信仰危机的万世良药呢?本文对此略作梳理与分析。

一

12－13世纪，天主教会进入了其全盛时期，教会的权势如日中天，一个以教宗为首的基督教国度(Christendom)已经形成。但鼎盛之下，也潜伏着危机。其中最为重大的危机，表现在实际生活层面上，就是现世价值观与来世价值观的冲突；表现在哲学层面上，则是理性与信仰的对立。

众所周知，欧洲在经历中世纪前期的“黑暗时代”后，11世纪城市开始复苏，商品经济发展起来，市民阶级随之形成，市民文化及市民伦理观也开始萌芽，“一种享用现实生活的特征渗入了欧洲文明”。当时，他们虽不能像其后裔那样成熟到可以放弃上帝、来世幸福等观念，但在隐约地追求来世幸福之同时，也积极追求现世幸福。当时新兴的多明我会就号召加强在城市传教，因为“在城市宣教更为必要，因为那里的道德更败坏”。这从一个侧面证明，在市民阶级那里，一种现世伦理正在显露端倪；有的学者甚至认为，市民文化“在中世纪人民的精神领域中产生了革命性的影响”。

如果说市民伦理的兴起从实际生活的角度冲击了天主教的传统价值体系，那么，亚里士多德主义的传播则从哲学层面挑战了天主教奉为正统的奥古斯丁神学体系，凸显了理性与信仰的对立。12世纪初，亚氏学说开始向西方基督教界渗透，随即掀起研究亚里士多德主义之热潮，巴黎、图卢兹大学公开讲授这种学说，13世纪，帕都亚大学(Pudua)已成为“最具有影响的亚里士多德研究中心”。随着林肯主教格罗塞茨(Robert Grosseteste，约1168－1253)将亚氏著作译为拉丁文梓行，亚氏主义一时风靡西欧。但是，这种学说经过阿拉伯学者之阐释，与基督教传统形同水火，他们提出物质世界永恒论、灵魂可灭、双重真理及高扬理性等观点与主张，首先给奥古斯丁主义主宰的西方思想界以巨大的冲击，促使人们用理性眼光来反省传统。同时，亚里士多德主义的传人也标志着一种人本主义开始注入了几百年来支配西欧的神本文化。亚氏理论是现世的，它是在自然秩序中探讨人生之目的、意义及幸福，很少涉及超然观念。他认为，幸福是使自己天赋的各种功能与潜力发挥到最大限度，其中主要是发挥人之理性机能；只要人们将自己的优点及长处发挥出来，就算达到了幸福，就是一个完人。可见，他的幸福论完全是自力的，无须外物之帮助。这显然与教会的那种恩典论的来世幸福观完全对立。

如何调和理性与信仰、现实价值与来世价值的对立，从而挽救天主教会的信仰危机，是当时教会面临的任务。当时的神学家也在力图调和两者，如托马斯的老师大阿尔伯特就坚信两种伦理基本和谐，理性与信仰并不矛盾，但是他未能找到适当的结合方式，以致被称为“未完成的托马斯主义”。

托马斯的高明之处在于，他善于在自然与超自然间寻找结合点，他使用一种灵性升级的发展观而使两种看来对立的价值体系融合在一起。按照这种升级观念，人类固有的理性或自然律的发展，属于准备阶段，然后便可上升到神恩那一阶段了。即由世俗道德的准备到静观默想上帝的阶段、再从此进而到享见上帝，这种程序唯有通过神恩方有可能。这样一来，由德行、世俗目的与幸福及良心等种种因素组合而成的理性的下层建筑便成为其综合体系不可分割的一部分了。

比如，托马斯的幸福论就是亚里士多德的现世伦理与奥古斯丁来世主义伦理学的调和物。他接受了亚氏的全套幸福论，主张人在此世有幸福，如获得荣耀、权力、学识等，皆可视为一种幸福(hap-piness)。此身的幸福无需求助于神恩，只要有正当理智，正当意志及自然德性，即可达到。即便是亚氏关于最高幸福的观点，即“对神的冥想”，托马斯也接受了，认为沉思上帝是此身最高的幸福(Happiness)。不过，他认为这并不是人的终极幸福，人的最高幸福“至福”(Beautitude)应当是奥古斯丁的理论，即在来世，人摆脱了肉体，完全同化于上帝，分有上帝的幸福。他说“此身只能获得某种参与的幸福，却不能获得真正的、完美的幸福”，“真正完美的幸福在于洞见神的本质”，因此，在托马斯眼中，亚氏的幸福论仍需完善，人应该追求更高级的幸福：“人在此生必须蹒跚于一条既无日光也无尽头的流亡之道，他应永不停止迈向那些山峰的脚步，这些峰峦他能依稀看到，它隐绰于那遥远的烟雾之上，已是天堂的境界”。西方一位学者关于托马斯评注《尼各马科伦理学》的一项研究亦认为，亚氏的至福观念稍次于托马斯的人之最终目的观念。另一位学者也说，“在托马斯那里，道德哲学最终完成于神学。”

在理性与信仰问题上，托马斯也努力调和。“他可能比其时代或其后的任何思想家都热衷于去建立理性与信仰的和谐，协调哲学与神学之间的对立主张”。到13世纪，理性观念已深入人心，奥古斯丁的神学体系业已陈旧，不合当时思潮。为此，托马斯根据新的历史条件，顺应时代潮流，采用亚里士多德学说，重新构建基督教神学。在他看来，自然与超自然是两个不同的领域，神学与哲学确有区别，但哲学以“理性真理”、“自然法理”为对象，神学以“启示真理”、“信仰真理”为对象，理想与信仰只是达到同一真理的不同方法，哲学是通过认识自然来认识上帝，因此，理性与信仰，哲学与神学不是对立，而是协调的。他说：“信仰与理性既不会互相对抗，也不会互相无视，更不会混淆一体。”

经过这种调和，托马斯既坚持了信仰原则，又引进了独立的哲学思维和理性思维，使理性与信仰、哲学与神学、现世幸福与来世幸福之间的矛盾暂时得到了解决，从而挽救了经院哲学的危机，也暂时挽救了教会的信仰危机。托马斯主义因而受到许多新托马斯主义者的推崇，格雷门声称：“在一幅艺术家的精织品中，我们只有仔细观察那种交织的丝线后，才会悟其巧夺天工的技艺；阿奎那用各种不同的材料构筑的和谐统一体系，只有我们分析其来源，才会看到他那天才的建筑能力。”教宗利奥十三(LeoⅫ，1810－1903)也称之为“一个能涵盖教会全部教义的丝丝入扣的体系”。和赋

予托马斯体系以顽强的生命力。

二

在近代早期(1450－1750)，西欧社会正经历着从传统农业社会向现代工业社会的过渡，在政治、经济与社会等领域发生全方位转型的同时，价值观也在发生着裂变。无论是人文主义者高扬的以现世幸福为取向的人道主义伦理观，还是宗教改革塑造的鼓励发家致富的新教伦理，都对天主教构成了威胁，使之再次陷入信仰危机。

当然，这两场运动引发的天主教的回应是不尽相同的。文艺复兴运动的巨大冲击力主要表现在人文主义者们宣扬的现世价值观。他们赞扬人的伟大，赞颂人的尊严，强调人的价值，认为主宰现世的是人而不是神。如但丁认为，人的高贵超过了天使；皮科・米兰多拉认为，人凭借自身力量可以取得幸福，“人能根据自由意志而成长和完善”，他甚至主张在罗马城召开一次“关于人的尊严的大会”。他们主张追求现世幸福，强调现实生活的意义，认为人应当追求世俗荣誉，有德之士的特定目标及其献身于最完美的生活方式的目标，就是要“获得名誉”。阿尔贝蒂提出，“天性把追求荣誉和赞美的强烈欲望灌输给每一个没有完全心灰意懒、萎靡不振的人”。彼得拉克的名言“我只要求凡人的幸福”可视为他们价值观的集中反映。就此而言，这的确是一个“人的发现”的世纪，人的价值、现世幸福和人的创造力得到了充分肯定，反映出一种精力充沛、野心勃勃、积极进取的人生观及价值观。

但天主教会并未极力打压人文主义者。究其原因，除了这种积极人生观对世俗社会的影响有限外，主要还在于人文主义者大多还具有某种中世纪情结。他们赞美人之伟大，但从未忘记上帝，从未否定上帝的万能，只是认为人在某种程度上能掌握自己的命运。即令号称“人文主义者之王”的伊拉斯谟(Desiderius Erasmus，约1466－1536)也主张，在人之拯救问题上，“神的恩典是根本的原因，而人的意志是第二位的原因”，他“仍给人的意志留下特定的位置”。不仅如此，早期人文主义者与托马斯关系密切，但丁和瓦拉都同意托马斯关于两种善和幸福(即此世与来世)的观点；彼得拉克也说：“我的心灵最深处是与基督徒在一起的”，“当这颗心灵思考到……真正的幸福和灵魂的永恒拯救时，我肯定不是西塞罗主义者或柏拉图主义者，而是基督徒”。因此，人文主义者在某种程度上只是发展和彰显了隐含在托马斯伦理中的现世价值观。人文主义者也承认这一点，如巴特鲁斯说：“私人财富会增加德行，因为它可以激发人们的豪爽行动，而豪爽行为是一种德行，圣托马斯・阿奎那本人就同意这一点”。瓦拉著有《圣托马斯・阿奎那赞》一文，虽然嘲讽了其哲学之繁琐形式，但对其伦理给了极高评价。正因为如此，当代新托马斯主义者托法尼纳在其《13－16世纪人文主义史》一书中，把托马斯视为人文主义者第一批先驱之一。在此情况下，天主教会只需高扬托马斯主义即可化解这场危机。

宗教改革则不同，它提出的挑战是根本性的。路德的核心教义是“唯因称义”，他一再主张，“灵魂称义单是因信，而不是因为任何行为”；“只是因信，不是行为，才使人称义，使人自由，使人得救”；认为“一个人靠行为，不因信，以求称义得救，这是极其愚妄的”；若以善功称义，“我们就把基督只当作比摩西更严厉的工头罢了”。当然，路德并不反对善行或善功，他的本意是，善功应以信为前提，惟有信才使得行为有意义。他说：“只要行善的，不要先行，乃要先信”，“诸般善功以相信基督为第一、最高、最宝贵”；“信仰是其他一切行为的首要行为和生命，若没有信，……其他行为都不是善的”。凡此种种，都是高举“唯信称义”的大旗，挑战了天主教会强调的“善功称义”论。

加尔文进一步发展了路德的伦理，认为上帝预定一些受惠者，另一些人在劫难逃，不因人之善恶之举而有所变故。但同时，他主张人应当自强不息，应当以德行生活来验证自己是上帝的选民。因此，加尔文比路德“更多地强调道德修行和本份生活的重要性”。个人虽无法改变其命运，但他能够尽力而为这一事实，乃是获救的标志。在加尔文那里，人在行为上荣耀上帝成为个人宗教生活之实验，生活的意义在于进到世界生活中去，“通过永不停息、坚持不懈的劳作改造尘世而去征服尘世的诱惑，乃是责无旁贷的义务”。这样，拣选的教义变成了行动的动力：称义的证明不在于感受的内在深度(与上帝秘密结合)，而在乎能力和活动，现实生活的成功是选民的标志。到伯撒(Beza)时代，拣选变成了一句简单的话：“如何知道自己被拣选了?”“被选与否视善行而定，善行是内心蒙恩的内在记号”。总之，加尔文“再次使善功和道德成为宗教生活的中心”。

在新教伦理的冲击下，天主教会面临着严重的信仰危机。为维护教会利益，在1545－1563年间，罗马教廷召开特伦特宗教会议，讨论“路德向他们提出的问题”。最后确定用托马斯主义来维护教会权威，会思想，反击新教神学，托马斯主义终于成为教会的正统哲学，独一无二的指路明灯。《托马斯全集》随即出版。在教廷的号召下，出现了第一次托马斯主义复兴。

路德伦理与中世纪教会伦理之对立主要集中于“善功”问题上，承认善功是教会存在之基础，反对“善功”是路德神学之核心。因此，托马斯主义者运用阿奎那思想中的调和伦理观，反对路德的“唯信称义”说。贝拉明(Bellarmine，1524－1621)在《论称义》中就坚决反对“唯信才可称义”、“人的灵魂中原本没有义”这类广为流传的异端邪说，因为人性本善，本性之完美即是幸福之始。人为何能行善?贝拉明在《(神学大全)讲演录》中重复了托马斯对人之行为的分析：选择行为需要理智和意志的共同努力，理智在主观上不会选择一个不善的对象最为目标，意志的客观对象是善。因此，人之行为必以善为目的。有的托马斯主义者从分析托马斯的自然法理论来论证人本有善。瓦斯奎茨(Vasquez，1551－1604)认为理性与自然法是同一的；苏阿雷茨则认为自然法是永恒法的一部分，是上帝印在人心中的，它相当于理性的判断。苏氏还著有《哲学论题》一书，全面论证了人之行为的道德善德的可能性；在《论灵魂》一书中，他发挥托马斯的良心说，认为良心不仅是实践判断的行为，而且也是实践理性之习性，也是实践理性的法官，通过它，人可以区别善恶，判断哪些行为是被要求的，哪些是被禁止的。因此，人性本善，可以以善功来获得拯救。此外，他们还写了许多伦理著作，如苏阿雷茨的《论行为之极终目的，自觉性及善》，弗兰西斯科・维多利亚(Fran-cisco de Vitorian，1480－1546)的《(神学大全)第二部注释》，克利索斯托・贾威利(ChrysostomJavelli，1470－1545)的《伦理学摘要五书》、《基督教哲学与伦理学》、《人类灵魂之完备性论集》，莱修斯(leonard Lessius，1554－1623)的《论公正、信誓与其他主要德行》、《论最高善与人的至福》、《论道德与神的完美》等。这些著论都从全面或从某一方面去重复和阐发托马斯的伦理观与得救观。

天主教会通过复兴托马斯主义，统一了教会内容的思想，站稳了阵脚，并保住了在欧洲的半壁江

山。同时，托马斯主义也渐渐波及新教，理查德・胡克(Richard Hooker，1553－1600)被称为“安立甘宗的阿奎那”，他几乎全部继承了托马斯伦理，其名著《教会政体法规》第一卷就是对托马斯基本伦理思想的概括。沃尔夫著有《道德哲学》(1750－1753)一书，对近代新教伦理具有广泛影响，但该书的观点却是“托马斯・阿奎那的纯真教义”。

三

16世纪以后，西方的思想一日千里，社会政治的理想也日趋活跃，自然科学蓬勃发展，继文艺复兴和宗教改革而来的是启蒙运动。该运动信仰理性与科学，把自由、平等、博爱作为理想的社会目标，相信人能够透过自己的自觉与反省，可以实现真实无妄的人生。19世纪自然科学的三大发现尤其是马克思主义的诞生，天主教会面临四面楚歌的境地，于是教会又抬出托马斯主义来挽救这一危机。1879年，教宗利奥十三颁布《永恒之父》通谕，诏令复兴托马斯主义，并在罗马设立“托马斯学院”，重新修订出版《托马斯全集》，随后欧洲出现了一批托马斯主义者，其中比利时神父曼尔西埃(Desire Mercier)于1894年出版《新经院哲学》，首次提出“新托马斯主义”概念，新托马斯主义从此发展起来。到20世纪，此派成员遍及欧美，宣传阵地也移到美国。美国的新托马斯主义者先后出版《新经院哲学》、《托马斯主义者》两种杂志，出现了一批较有影响的人物，如马利坦、吉尔松、鲍亨斯基等。

此次托马斯主义复兴，教会总结了前次复兴失败的教训：对社会知识缺乏关注；对新兴学说不加研究；对自然科学充耳不闻；以致托马斯哲学未能得到发展，从而被社会遗弃。为免重蹈覆辙，教宗指示，此次复兴务必运用“新旧结合”之策略，“以新的知识完善旧的理论”，更新和充实托马斯学说，使之以新的形态出现。尤其是20世纪60年代天主教会提出“赶上时代形势”后，新托马斯主义者更加注意运用新的成果来充实和完善托马斯主义。

这种努力的表现之一是与人道主义挂钩。人道主义是现当代西方主要思潮之一，托马斯主义者自然不会忽视之，他们将人道主义接纳进来，构建一种“以神为中心的人道主义”。马利坦认为，近代兴起的人道主义今天已遭到严重幻灭，不再能解决现代西方的社会矛盾。世界是痛苦的，人生活在“这裸的痛苦的世界，恐怖和无法慰藉的烦恼的世界”，即使“人们在反对痛苦的斗争中赢得进步，新的痛苦原因又开始滋长，以致人们不管取得怎样的进步，人始终摆脱不了痛苦，正如摆脱不了疾病一样”。“无论如何，总会有足够的辛劳和苦楚使心灵和理智陷入烦恼之中”。这是谁也无法逃避的“人类处境”。可是，“在人的心灵深处又渴望得到慰藉”，企求人生有个“永恒意义的保证”。因此，“人既要接受人类的处境”，又要做“超越人类处境的尝试”。由此，马利坦提出一种“真正的人道主义”，这种人道主义的主要任务是“使福音和灵感的酵素渗透到世俗生活的结构中去”，“使世间的秩序神圣化”。只有这样，人之世俗要求和永恒要求才会相得益彰。

其次，为了扩大托马斯伦理之影响，在撰著解释托氏伦理之同时，还将之与近代的一些伦理学体系相比较，力图阐释其异同，尤其是相似性。这方面的代表性著作有：克罗希的《托马斯主义与现代思潮》(Harry R.Klocker，Thomism and Modem Thought，New York，1962)、阿拉勒的《阿奎那与康德》(Gavin Araley，Aquinas and Kant，Longmans，1924)等。如拜尔认为，托马斯与康德两人的“伦理教义并不根本对立”，“就道德规范而言，两者基本一致”，阿奎那认为是德行之行为与康德认为是善的行为不谋而合。马利坦认为，这种道德规范之基本一致是由于这两位思想家都坚持基督教的传统伦理。罗纳根(Donagan)也指出：两人的伦理学说都是一种以系统和哲学的方式来提炼希伯来――基督教传统中的共同伦理之伟大尝试。

再次，新托马斯主义者力图用托马斯伦理来解决某些具体问题，积极加入当代伦理争议，甚至希图用托氏伦理来弥补当代伦理学之不足。在20世纪，他们就参加了多次伦理学论战，就哲学伦理之独立性、公益与个人之关系、人之最终目的、伦理判断结果之作用、现代战争之道德性、一般道德规则之绝对强制性等问题，都充分发表了自己的见解。他们还将自己的研究范围触及到当代一些具体的伦理领域，如吸毒、堕胎、安乐死、自杀等问题，力图阐明自己对此类问题之见解。同时，寻找当代其他伦理学之不足，试图用托氏伦理去弥补。如麦金太尔认为，在当代伦理学中，德行问题“没有被直接触及，他们考虑的是规范”，以为“规范是道德生活之主要观念”。因而道德哲学中显得缺乏某些东西，德行也许能够填补这个空缺或提供一种新的基础。斯特利认为，托马斯之德行论对道德生活有独特贡献，“他既未将戒规简化为德行，也未将德行简化为戒规”。因此，他们认为，如以托氏之德行理论补充之，当代之伦理会显得更加丰满。