版权制度论文十篇

版权制度论文篇1

【摘要题】出版与法制

【关键词】版权/版权产业/版权制度/博弈论

孤立的、静止的把版权产业和版权制度置放于一国的参考系中进行分析，观察到的现象和结果往往是封闭状态下的产物，对版权产业的属性、版权产业在国民经济中的地位和作用、版权制度的完善程度等所作出的判断难免渗透着片面的、主观的色彩。这种分析问题的方法使一国主体很难感受到经济全球化的背景下，国际社会和组织对一国经济构成的压力和危机，也无法体验到本国和它国之间发展上的距离。正如1979年，中国与美国就《中美贸易协定》进行双边谈判时，封闭国度里的中国人根本不知道知识产权为何物一样，更对美方坚持在协定中订入“知识产权”保护条款感到困惑和不解。于是，知识产权（含版权）作为一种无形资产权是否需要保护、如何保护，就成为当时不容回避而又迫切需要解决的问题，也成为法学界重点关注和探索的问题。此后，中国完成了一系列国内知识产权立法，参加了一系列国际公约、条约和协定，并初步建构起了保护知识产权的法律框架体系。由此推论，固守“围城”内的价值判断标准，无异于“坐井观天”。版权产业作为20世纪90年代迅速崛起的新兴产业部门，对其在一国的价值定位应该通过比较的方法来确定，即将诸多国家的同质物纳入同一个参考系中，用统一的标准进行衡量，才能找到差距、感受压力、体验危机，才能把握定位、完善对策、实现发展。

一、版权产业的内涵——不同法律语境下的分歧

版权产业是指以版权为核心基础的产业，故对版权产业内涵的研探离不开对版权属性的分析。综观世界各国的版权制度，基于政治、经济、文化等方面的差异，在版权的定位上形成了风格迥异的文化传统，体现了不同的法律价值取向，也造就了不同的法律用语。从共性的角度来看，各国的版权立法基本上都将版权确定为无形资产权，都对版权进行人身权利和财产权利的划分，也都将版权视为作者依法对其创作的文学、艺术和科学作品享有的独占、处理和使用自己作品的专有权利。但是，各国对版权价值属性的归纳，对版权是否可以卖绝、是否可以全部转让等版权使用问题的阐释，却因立法内容的不同而存在个性上的分歧。以美国为例，在美国的版权法律体系中，版权的价值支点是构筑在“财产价值观”的基础之上，强调的是版权的商业目的，认为版权的实质是复制、传播作品的权利，故美国为保护作品文化传播功效的充分实现，在立法内容上多出于商业贸易的考虑，坚持版权的单一财产性质，而淡化作者的人格利益。例如，美国1976年《版权法》（现行版权法）第201条规定“著作权可以通过任何方式或实施法律而转移”，而且版权的有期限转让和无期限转让、全部转让和部分转让等均被法律所许可。究其美国版权立法动因，一种深邃的“契约论”式的法律观念贯穿于其中，即国家为了社会公共利益，不是将作者的精神权利保护作为第一要义，而是侧重于对作者经济权利的保护，要求作者更多地创作并传播优秀作品，以促进文学、艺术和科学的发展，并最终带动整个社会经济的发展。与之相反，中国版权的价值取向是将“人格价值观”作为版权立法的哲学基础，坚持的是以保护作者人身权利，或者说是精神权利为中心的法律理念。这种思想在中国加入WTO前夕，于2001年新修改的《著作权法》中仍有所体现。在该法中，为缩短和《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)之间的差距，以顺应国际知识产权贸易的发展，中国首次通过立法的形式确认版权中的财产权依法可以转让。承认版权的经济属性，全面保护作者的经济权利是新修改的《著作权法》的一大亮点，但遗憾的是《著作权法》关于版权转让的规定未能细化，许多敏感问题至今在学理界并未得以解决。例如，比之传统物权，版权的对象——作品是无形的，无形之物能否像有形商品一样在交易中被全部转让，即一次性卖绝版权；如作品项下之权利不能全部转让，版权所有人在行使部分权利转让时有无期限制约等，这些问题归根结底还是版权价值观的问题。美国的版权法公开宣称“财产价值观”，确定本法只保护表达，不保护思想；中国的版权法主张“人格价值观”，视作品为作者智慧的结晶和人格的延伸，但又羞羞答答地承认作品中财产权利的经济属性，这也就是为什么在中国的版权法中，找不到有关版权保护标准的法律依据的主要原因。显然，中美版权价值的取向标准迥然不同，这一差异对各自版权产业的形成有着不可否认的影响。

“版权产业”这一概念最早于1978年在瑞典首次提出，1990年美国“国际知识产权联盟”开始对本国版权产业进行系统化的研究。该研究在两个方面值得关注：首先，关于版权产业内涵属性的界定。版权产业并非一个独立、完整的产业部门，对此内涵的定位有较大的难度。但是，“国际知识产权联盟”的经济学家们通过研究，挖掘出了版权产业最为核心的属性，即版权产业首先应该是一个经济学的概念，是以版权为基础的，从事的生产经营活动与享有版权的作品有关的，在行为规范上直接或间接地接受版权法律及相关法律调整和制约的产业部门。的确，在美国社会，从作品的创作、传播到利用的整个过程，无论是出版业、唱片业、电影业、广播电视业、广告业、软件业，还是演出业、娱乐业；无论是传统的产业部门，还是新锐的产业部门，都无一例外地依赖于享有版权的作品而生存，都将获取经济利益作为主要目的。一旦版权失却或丧失经济价值，所谓版权产业将不复存在。这就是版权产业的本质之所在。显然，美国版权产业内涵属性的定位和美国版权法关于版权为单一财产属性的认定一脉相承。其次，关于版权产业外延范畴的界定。版权的涵盖面十分广泛，大到产业集团、公司、企业，小到自然人的创造性活动均涉及到版权，故版权产业的外延可谓错综复杂。为了准确核定版权产业在美国国民生产总值中所占的比例，“国际知识产权联盟”的经济学家们对版权产业的界定确定了两大标准：一是凡不参与版权销售（版权的商业性许可与转让）活动的产业不列入版权产业；二是不直接从版权销售活动中取得收入的产业或机构不列入版权产业。[1]在此基础上，将版权产业分为四大组成部分。第一部分为核心版权产业，是指直接创作享有版权的作品和生产受版权保护产品的行业，如影视业、唱片业、书籍、杂志、报纸出版业、计算机软件业、广告业以及电台、电视传播业等。这些产业以创作、传播及利用有版权的作品而生存和发展；第二部分为部分版权产业，是指产品中只有一部分享有版权，如建筑业、纺织业等；第三部分为版权的流转产业，是指将其所拥有的版权推向市场的行业，如发行业、服务运输业、图书批发与零售业等；第四部分为相关版权产业，是指产品的生产和销售与版权有关的产业，如电视机、计算机设备产业等。以上四部分统称为“全体版权产业”。由此可见，美国对版权产业内涵与外延范围、组成部分的界定已较为成熟，这为美国版权产业的发展奠定了重要的理论基础。

反观中国，与美国对版权产业认识上的分歧在于：美国对版权产业属性的界定是建立在版权单一财产性质的法理学基础之上，版权可以卖绝、可以全部转让是美国版权产业内涵得以确立的重要法律依据，也是版权产业本质上体现出的核心思想。与之相反，中国版权制度的设计中，卖绝版权、全部转让版权均是依法受到限制的行为。因而，在中国版权立法体系中，版权单一财产性质的立论是不成立的，尽管在立法上给作者的财产权利保护留出了必要的空间，允许作者对其财产权利实施许可和转让，但从版权法的立法宗旨上可以看出，强调更多的仍是对作者人身权利的保护。所以，在中国学理界，版权产业是不是一个经济学的概念、版权能不能作为知识商品进入流通领域进行交易、版权的转让有没有底线的限制等均是一些不确定的概念。理论上的不确定性是中国版权产业建构过程中的最大障碍。

二、版权产业发展现状——博弈竞局中的差异

博弈论是现代经济学的基础理论之一，是关于决策和策略的理论。依据博弈理论，博弈是指一切通过策略进行对抗或合作的人类，面对一定的环境，遵循一定的规则，通过对策略的选择和实施，而从中各自取得相应结果的行为过程，亦是一种竞争过程，其竞争结果将成为衡量国与国之间、不同的社会组织、企业、个人之间综合实力的重要标准。因此，如果以博弈论作为一种视角，将中美版权产业苑于同一个竞争格局中进行考察，就不难对各自的版权产业发展现状作出客观的评判。

首先，关于版权产业生存的社会环境。版权产业所处的时代背景，是人类跨越了几千年的农业经济时代和几百年的工业经济时代之后，正在进入的知识经济时代。知识经济所代表的是以新技术、新材料、新信息、新的管理方式为主导的创造性产业对传统的工业经济的超越。所以，知识经济的出现为各国的版权产业的产生和发展提供了良好的宏观环境。但是，宏观环境不是乌托邦式的空想，它不可能为世界各国的版权产业发展带来均等的机遇，因为各国版权产业基于本国“知识化”的程度和基础而建立起的国内微观环境存在着较大的差异。以美国为例，近10年来，美国经济已经明显地从以制造业为主的工业经济向以第三产业为主和以知识为基础的经济转型。如果说英国是以蒸汽机的发明揭开了工业革命的历史的话，那么美国则以电脑、软件、版权产业拉开了知识革命的序幕。实际上，在人们尚未认识版权产业并把它作为一个重要的产业部门和重要的贸易活动来研究的时候，美国人已率先顺应时代的潮流，建立起了版权是一种无形资产，它同其他有形资产一样，能够通过市场交易实现其价值的学理体系，同时，美国发达的市场经济为版权交易制度、交易方式、交易程序的建立和完善亦提供了得天独厚的市场条件。在这样一个环境中，版权就成为一种社会资源在与社会化大生产和现代科学技术的紧密联系中，以其特有的“知识升级”方式促进了社会的进步和财富的增长，并以超过其他传统资源的优势而成为美国社会发展的基础性资源。

和许多发展中国家一样，中国是被知识经济的潮流推进了知识社会的门槛，但就自身肌体的承受能力来看，在现有的经济、文化、科技、教育等基础上去实现传统经济向知识经济的转型是有难度的。其一，在知识经济时代，一国的经济振兴和发达，不仅仅取决于该国所拥有的自然资源和人力资源等，更主要的是取决于对无形资产的创新和运用，这恰恰是我们的薄弱环节。中国社会整体的“知识化”程度和基础太低，其对无形资产的创造能力和利用能力也太低，这是一个无需争辩的事实。以版权产业为例，在我国经济部类的类别划分中，并没有版权产业这一知识经济类型的产业部门，版权产业在国家经济中所占的地位，在经济发展和对外贸易中所发挥的作用很难界定。究其原因，一是在文学、艺术、科学作品的创作上存在着质量、数量、创新程度不足等因素；二是在对版权的传播和利用方面存在无法跨越的障碍。中国传统的版权理论让怀抱传统观念的人看不到版权对于产业的意义，也就不可能积极地对版权进行商业性的开发和利用，更不具备形成较为成熟的版权传播和交易市场的前提条件。其二，与传统产业不同，版权产业是介于有形与无形之间的产业。版权是无形的，但其经济价值需通过有形的产品和产业来体现，通过有形的市场来体现。版权产业这一特殊性质，对其依赖的市场条件有了特殊的要求，它不仅要求有比较完善的市场体制，更要求有比较完善的市场交易制度和适宜的交易方式、交易程序，以便顺利实现其价值。就此而言，由于中国的市场化、社会化程度较低，营销观念与管理手段陈旧落后，加之中国的文化业、知识业长期受经济发展水平和计划经济体制的制约，因而在市场的发达程度上，经济结构的调整转型上，产业规模的发展上，资本、技术、人才、信息等资源要素的最佳配置上，都还不具备为中国版权产业的生存和发展提供完善市场环境的条件。

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由此可见，在版权产业生存的社会环境上，中美双方形成的是知识经济与传统经济之间、开放型理念与保守型理念之间、高度完善和发达的市场经济与相对封闭的、正处于经济转型期的市场经济之间的差异。

其次，关于版权产业的经济影响力。当今世界，科学技术的发展，科技成果的大量涌现，科研成本的提高，技术更新周期的加快，使国际贸易结构发生着根本的质变，即从传统商品为主的有形贸易扩展到包括知识产权贸易在内的无形贸易。在这一大的时代背景下，世界发达国家都将眼光投向了信息产业、知识产权等朝阳产业。事实证明，这些产业对国家的经济发展具有巨大的产业影响力。以美国版权产业为例，在美国，近20年间，版权产业已成为美国经济中发展速度最快的产业，也是对美国经济贡献最大的产业。在这里，有数字可以说明一切。根据美国《国际知识产权联盟》2002年的《美国经济中的版权产业》年度报告显示：在产值增长速度方面，2001年美国核心版权产业在GDP中增加值为5351亿美元，比2000年的5178亿美元增长2.65%，其增长速度为3.34%；在国民经济中所占份额方面，1977年美国核心版权产业在GDP中所占的份额为2.20%，1987年增加到3.25%，2001年增加到5.24%；在对外贸易方面，1991年美国的录音、录影制品、动画片和电视片、计算机软件和报刊书籍四大类版权产品的对外销售和出口额为361.9亿美元，到2001年这四大类版权产品的对外销售和出口额增加了1.5倍，达到889.7亿美元，其平均增长速度为8.5%，超过了汽车、飞机等任何一个制造业部门的平均增长速度。据不完全统计，2001年美国仅核心版权产业的产值已超过所有主要制造业产值的总和，成为美国经济中的一大亮点。这说明，美国的版权产业已成长为一个在国民经济中发挥着举足轻重作用的重要产业部门。

每个国家都有涉及版权的产业，但在很多发展中国家版权产业并没有表现出太大的优势，中国亦是如此。在中国，由于对版权产业内涵确定上的模糊性，围绕版权产业进行专门性研究和统计的基础并不成熟，目前，中国涉及的仅仅是对与版权有关的出版业、电影业、软件业等行业的统计。透过每一个相关行业的统计数据，反映出的是行业产值低、贸易逆差大等实质性问题。例如，美国1991年和2001年软件出口分别为196.5亿美元和607.4亿美元。中国在1991年还谈不上软件产业，2000年中国软件产业总值230亿元人民币，即不到30亿美元；2001年全美电影票房达80亿美元，1999年中国电影（含进口片）票房总收入不到1亿美元，只相当于美国国内电影票房的大约1.5%；2001年中国书报刊进口额为6904.13万美元，出口额1763.94万美元，进口额是出口额的近4倍。同年美国同类产品年度出口额为40.3亿美元，是中国的228.46倍；2001年，中国音像制品进口额为1072.74万美元，出口额共计76.92万美元，进口额是出口额的14倍。同年美国仅录音唱片与磁带（不包括版权贸易）出口额就达95.1亿美元，是中国的12363.5倍等。这一组对比数字表明，在中国的经济体系中，版权产业还不是一个举足轻重的独立的经济部门，其在经济发展和对外贸易中的影响和作用并不显著，更不具备与美国等发达国家同台竞争的实力。

三、版权制度供给——立法完善程度上的距离

著名学者郑成思先生认为：“不同类型的知识产权，都存在权利的取得、维护和利用三个主要问题。就版权而言，权利的利用占突出的地位。因为获得版权不是目的，通过转让、许可等贸易活动取得经济上的收入，才是目的，才是版权制度最初产生的原因，也才是维护版权的主要理由”。[2](P2)所以，版权制度应该是用来调整版权人、作品传播者和使用者三方利益的制度。利益通过法律形式表现出来，就成为法律权利，版权法正是体现了这种权利关系的法律文本。故此，在西方发达国家，无论是在理论界，还是在实践领域，均把版权制度的创制过程中，版权法的立法、执法等方面的完善程度看成是实现权利人权利，维护版权产业壮大的重要途径。特别是在数字技术、网络技术发展的时代，传统版权法中的三方利益关系在受到冲击的前提下，版权制度必须在新技术条件下寻找权利保护与限制的新平衡机制，以实现权利人、作品传播者和利用者的共同认可。所以，版权制度供给的充盈程度能否顺应新时展的需求，已成为衡量一个国家版权产业发展程度的重要标准。当我们用这一客观标准去衡量各国版权制度发展现状时，美国较为完善和发达的版权法律体系让我们领略到了美国版权产业如火如荼的真正原因，也让我们感受到了中国版权制度供给不足上的尴尬。

就版权制度而言，美国是现今世界上版权制度最为健全和发达的国家，其版权法律体系经历了一个从低水平保护到高水平保护，从不成熟到不断完善的漫长发展过程。纵观这一历史轨迹，我们可以看到，美国版权制度迅猛发展的深层次原因。第一，在版权保护范围方面。1790年美国制定了第一部联邦《版权法》，其保护范围仅限于书籍、地图、海图、期刊的保护，而1978年美国制定的第三部《版权法》，其保护范围已扩大到所有通过智力劳动所创作出的、具有独创性的作品。特别是为顺应信息技术、网络技术发展的要求，美国对传统版权体系进行调整，及时将数字作品、网络作品苑于法律框架之下，从而进一步扩大了版权的保护范围。例如，1995年美国国会颁布了《录音制品数字表演权法(DPRA)》，首次规定录音制品数字传输的公开表演权（不包括网络传输），赋予电台广播更大的权限，使之免受表演权的控制。因特网普及之后，为了使广播电台网络传输受到法律保护，在1998年颁布的《数字千年版权法》中，允许电台将音乐制品“临时复制”并对其进行网络传输，使“临时复制”行为拓展到网络空间。[3]可以相信，随着信息化社会的不断发展，美国版权保护的范围会不断扩大，更多的高新技术产品、信息化产品将获得版权保护。第二，在版权保护水平方面。20世纪初美国为保护本国出版商的利益，曾与一些美洲国家缔结了保护水平较低，并注重国内版权保护的《美洲国家间版权公约》。二次大战后，美国出版业得到迅猛发展，版权保护的重心开始向国外拓展，版权保护的水平亦有了显著的提升，其标志是1989年美国正式加入《伯尔尼公约》，至此美国的版权法律体系正式与国际接轨。此后，美国积极推动和参与国际条约的形成、制定，使国际条约向着有利于本国版权利益的趋势发展。例如，1995年1月1日生效的WTO三大实体协定之——《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)，其缔结过程中美国就起了积极的推动作用。TRIPS协定是一部对知识产权保护标准较高的国际条约，这正是美国所需要的，因为美国等西方发达国家按照本国社会和经济发展水平建立的知识产权制度与TRIPS协定的保护标准是一致的。第三，在立法速度方面。近20年来美国的立法速度明显加快，立法完善程度明显提高。有关资料表明：仅1992年1月1日至1993年7月一年多的时间，有关知识产权的法案、修正案及决议就有33个；仅1996年至1999年，有关数据库的立法提案就有“数据库投资与知识产权反盗版法”、“信息汇集反盗版法”、“数据库公平竞争和促进研究法”和“数据库反盗版法”等法案。1996年12月《世界知识产权组织版权条约》(WCT)和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WPPT)正式出台，这预示着国际条约已对信息技术和网络技术的快速发展做出了反映。为实施该条约，1998年美国颁布了新的版权法——《数字千年版权法》，该法删除了原版权法中与两条约不相衔接的条文，增加新的条款，实现了与国际条约的对接。第四，在版权限制方面，美国《数字千年版权法》扩展了合理使用的范围，规定了对网络服务商的免责规定亦适用于非营利性教育机构的条款、规定了非营利性图书馆和档案馆为内部存盘之目的，可以复制数字化复制件，如原数字格式已被淘汰的话，复制许可采用新的格式等条款。这些相关规定对原《版权法》合理使用范围做了重大修订。这说明，美国的立法质量已向前迈出了重要的一步。事实上，美国《数字千年版权法》在许多内容上已超过了WCT和WPPT两个国际版权条约的保护力度，它对世界版权制度的发展已产生了重大的影响。第五，在版权性质方面。美国版权法公开宣称版权是私权，这一立法精神与TRIPS协定相衔接。TRIPS协定明确规定，所有WTO成员必须承认知识产权是私权，并且不允许成员对协定条款作保留。显然，TRIPS协定为国际贸易中的知识产权保护确立了新的标准。以上五个方面的粗略论证可以表明，美国版权制度在其保护范围、条件、标准、内容及措施等方面均与国际条约形成了统一化的发展趋势，国内法与国际法的对接从而为本国版权产业的国内发展和提升国际竞争能力奠定了良好的法律环境。

同样就版权制度而言，中国则是一个版权立法历史较短的国家。1990年9月，中国颁布了第一部版权法即《中华人民共和国著作权法》，1992年10月中国加入《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》与《世界版权公约》，2001年中国加入WTO，并对国内版权法律法规进行了全面修订。修订后实施的著作权法、著作权法实施条例、计算机软件保护条例标志着中国在著作权的法律体系建设方面取得了重大进展。但是，中国版权保护水平仍处于一个较低的程度，在版权立法、执法方面，中美两国之间存在着较大的差距，与TRIPS协定及其他国际条约之间也存着不同程度上的距离。对此可概括为以下几点：第一，在版权的性质方面，《著作权法》虽然也承认著作权是私权，但又规定法人或非法人单位可以是作者，享有著作权，成为著作权人。这就使法人或非法人单位所拥有的著作权是“国家财产”、“集体财产”，还是“私人专有财产”难以得到明确的界定。版权属性的不确定性、模糊性，必然影响到中国版权产业的发展。因为，在版权贸易活动中，当涉及版权交易行为时，许可权、转让权、传播权和使用权的行使，都必须建立在版权属性清晰的基础之上，否则，必然成为版权交易活动中的障碍。第二，在版权保护范围方面，《著作权法》对著作权保护范围的概括并不完整，特别是对版权的相关权、集成电路布图设计、未披露过的信息以及科技发展中产生的新产品等如何纳入版权保护的范围，国家的立法还处在不完善状态。例如，在数字技术、网络技术时代，对数字、网络作品法律地位的确立和保护，对网络空间中版权人、作品传播者、使用人权利的确立和保护等均没有系统的法律规范。立法上的缺失必然使中国版权产业的贸易活动区域受到限制，因为我们失去的是对一个特殊领域内产生的智力成果的保护和利用。第三，在版权保护内容方面，TRIPS协议的规定与我国现行法律、法规的规定在许多方面不尽协调。例如，就国民待遇而言，TRIPS协议规定计算机软件作为文字作品可自动取得版权，而我国法律规定软件登记是取得法律保护的前提。尽管国务院在颁布的《实施国际著作权公约的规定》中对此进行了修正，却又规定了自动保护仅适于外国作品，从而形成了外国人的超国民待遇。在国民待遇问题上，中国人与外国人的“双重标准”不能不说是新修订的《著作权法》的一大遗憾。第四，在数据库保护方面，《著作权法》没有对数据库的保护作出明确的规定。而按TRIPS协定的规定，有独创性的数据库都应当受到著作权的保护。第五，在版权限制方面，修订后的《著作权法》在权利限制问题上没有明显的突破，与TRIPS协定之间仍存在较大的差距。例如，在权利限制的内容上，《著作权法》对合理使用范围、强制许可范围的规定与TRIPS协定直接发生冲突；在著作权与邻接权的限制上，《著作权法》没有对两者加以区别，而TRIPS协定对邻接权的限制明显比著作权的限制更窄等。第六，在版权保护的执法力度方面，TRIPS协定要求各成员国制定有关知识产权实施的国内法，以便有效地制止任何侵犯本协议规定的各种知识产权的行为。TRIPS协定与其他知识产权国际条约有一个主要区别，那就是它对知识产权的执行作了许多重要而具体的规定，强化了知识产权执法的措施，这在其他知识产权国际条约中是少见的。[4](P233)目前，我国版权保护的执法水平还不能达到TRIPS协定的要求。例如，在如何有效地打击盗版问题上，中国面临的最大问题是没有可循的、强有力的、行之有效的实体依据和程序措施，这使中国在版权保护的执法方面，不得不面临着来自国内和国际方面的双重压力。以上几个方面的分析说明，中国版权制度还不能为本国版权产业的国内发展、国际竞争提供全方位的保护，其法律环境还需进一步改善。

四、启示——比较后的理性思考

在法制国家，版权产业经济与版权保护制度是一种互相促进、互相影响的关系。制度与经济联姻，进而形成产业发展的合力。在这方面，美国完善的版权立法及执法保护、发达的市场经济以及经济结构从工业经济向知识经济的转型，三者融合的互动性是美国版权产业发展的内在动力机制，也是启发我们理性思考中国版权产业、版权制度如何完善与发展的主要因素。当前，中国版权产业、版权制度在发展和完善过程中面临的问题可谓多矣，无论是面对国际竞争时应对措施的谋定还是国内相关法制体系的建构；无论是版权产业外部环境的优化还是市场机制为版权产业提供的条件；无论是行业自身的社会定位还是版权产业结构的划分；无论是版权资产的管理还是版权资源的合理开发和利用等，在这些关系到版权产业与制度健康发展的每一个环节都存在着诸多有待解决的矛盾。这些问题不仅仅给中国版权产业这个随着改革开放逐步深入而获得更多契机的“朝阳产业”带来了现实的困惑，而且在制度具体解决方案的确定上也尚处于探索阶段。然而，真正堪称版权产业与制度的“高尔丁死结”问题还并未包括在上述所罗列的范围当中。笔者认为，版权产业与制度的形成与发展过程中面对的传统观念困境才是一个令人殚精竭虑的“死结”性问题，也是本文通过中美版权产业与制度的比较后归纳出的重点问题。

版权制度论文篇2

言论自由是世界各国都普遍承认的一项宪法性权利，是公权。世界性的公约也都有言论自由的规定，如《公民权利与权利国际公约》19条第2款规定，人人享有自由发表意见的权利……《世界人权宣言》第19条规定，人人有权通过任何媒介和不论国界寻找、接受或传递信息和思想。而版权是版权人享有的一种垄断权，是私权。传统版权法制度，体现了版权与言论自由的协调和统一，对两者的保护都是当代立宪精神的体现，正如美国宪法第一修正案所述：一方面国会不得制定有关剥夺人民的言论出版自由及其他自由权利，另一方面又授权国会制定版权法，赋予作者一定时期享有其作品的独占权。前者是一项政治权利，基本权利，与生俱来的权利。后者是一种民事权利，后来权利，是公民行使言论自由的一种方式①。但权利义务相随，有权利就有限制。版权和言论自由因相互制约而发生冲突。

一、关于言论自由与版权的关系

（一）版权限制言论自由

版权限制公民的写作、绘画、公开表演或公民以其它个人喜好的方式获取和传播信息。美国最高法院将受保护的作品分为两个部分：一是受版权法保护的有独创性的表达方式，二是不受版权法保护的思想，这就是所谓的“二分法”。因此如果你的言论是复制作者的有独创性的表达方式，而不是作者独创性的思想，则你的言论将被禁止，并受到民事甚至刑事处罚。版权法正是通过限制他人使用作者有独创性的表达方式来限制公民随心所欲发表其言论的自由。但是，这种合理限制，不应构成思想传播和信息交流的障碍，否则，就会侵犯到公民的言论自由。

（二）版权不限制言论自由

首先，根据美国宪法知识产权条款和知识产权法激励可知：法律赋予作者对其作品一定期限的垄断权，激励作者创作新作品，并传播其思想以推进言论自由的发展。由此，版权是言论自由的源动力，只会推动而不会限制言论自由。

其次，根据“二分法”，版权法所保护的是有独创性的表达方式，而不保护有独创性的思想。言论自由只受到思想的表达方式的合理限制，而思想本身的传播不应受到限制。但此处的合理限制，其实并不会限制到言论自由，因为公民可以选择与作者独创性的表达方式不同的方式来传播思想、发表言论。

另外，借用作者的独创性的表达方式，但属于合理使用范围（如因文学评论或滑稽模仿而引用作者的作品），也不因版权而使言论自由受到限制。此时，你会免费搭作者的辛勤劳动的便车，但这种搭便车的行为是受言论自由保护的。

二、技术措施与言论自由

将技术措施纳入版权法中，使传统的版权法制度面临着冲击。技术措施使版权人的权利得到了扩展，打破了传统版权法中版权人和公众之间利益的平衡机制。技术措施保护与言论自由的冲突主要体现在：技术措施保护与获取自由和表达自由之间的冲突。获取自由，是指公民有搜集、获取、知悉各种信息和意见的自由。表达自由，是指公民对有关其国家和社会的各种信息以某种方式或形式表现于外，不受政府检查和限制的自由。

（一）获取自由与技术措施保护的冲突

获取信息自由是公民的基本权利，具有增进知识，获取真理之价值。版权是通过版权人控制其作品不被非法传播来实现，它仅指向其作品的竞争者。对为增进知识、获取真理的公众而言，版权首先应有利于社会公众，其次才是版权人。获取信息自由往往优先于版权人的利益。因此，版权是应受到社会公众获取信息自由的限制，只有这样才能平衡社会公众与版权人之间的利益。而技术措施限制社会公众获取信息的自由，侵蚀了言论自由的宪法价值。事实上，获取信息自由是言论自由一种，而技术措施保护无疑保护了版权人的利益，强化了其对社会公众获取信息自由的控制，导致了的版权优于宪法性权利的言论自由。控制访问的技术措施不仅控制了其竞争者的非法使用，同时也控制了公众之合理使用，限制社会公众取信息自由 ，限制了言论自由。

（二）表达自由与技术措施保护的冲突

“没有发表权制度，公民的言论自由在文化领域将会毫无实际意义。”2发表权是版权人人格权利的重要，又是其财产权利产生的前提。所谓发表权，是指作者有权决定其作品是否发表，何时发表，以何种方式发表，通过何种形式发表。表达自由最主要的体现是公民有以各种形式(言语形式、出版形式等)发表意见、评论时事的权利。对这种权利的限制应当仅在公共利益的范围之内，因为只有这样，才能充分体现言论自由的宪法性价值。版权属于私权，通常私权的行使并不能限制表达自由的宪法性权利。然而技术措施妨碍了社会公众行使言论自由中的表达自由。如版权法中的技术措施保护条款，禁止他人发表旨在规避和破解版权人保护其作品的技术措施的信息，这无疑是对公民表达自由的限制。因此技术措施对表达自由产生制约，而这在很大程度上体现的是对和学术进步的制约。

（三）言论自由与技术措施、有限时间的冲突

美国宪法第一条第八款规定，保障作者对作品在有限时间内的专有权利，以促进科学技术的进步。在这个版权条款里，有一点值得注意：有限时间。美国宪法中版权条款的 “有限时间”的规定，一方面是为了保护版权人的权利，另一方面也是为了限制其权利。即授予作者一定期限的垄断权，使其享有对作品的专有使用权和获得报酬权，期限届满后垄断权灭失，作品进入公有领域，社会公众可以免费利用版权人的作品。而技术措施可能导致版权的无限期保护。因为只要版权人对其作品采取加密等有效的技术措施，那么任何规避、破解其技术措施而获取作品的行为都是违法的。这样的结果便是导致作品永远处于版权人的控制之下，社会公众获取信息的自由受到不合理的限制。

如前所述，赋予作者对其作品一定期限的垄断权以激励作者创作新作品，并传播其思想以推进言论自由的是版权制度两个重要的功能。版权法是在版权垄断权与社会公共利益（言论自由）之间寻求平衡。版权法赋予版权人一定期限的垄断权，从而激励作者创作新作品，促进科学技术的进步。同时，从宪法角度上讲，社会公众的利益（言论自由）是首要的，版权人的利益是次要的，版权人的利益必须服从社会公众利益。另外，如果赋予版权人过宽的垄断权并使之有效，它将从功能上严重阻碍社会公众的言论自由及后继创作和促进科学技术的进步，这与公平正义价值理念有违。因此，在扩大版权人私的财产权利的同时，应该关注社会公众公的宪法性权利（言论自由）的价值；关注版权人的垄断权与合理使用制度对垄断权的制约及对社会公众利益的保护；关注传统版权法所具有的精巧而又均衡的立法理念，在版权与言论自由之间寻求利益平衡的最佳结合点。

版权制度论文篇3

[关键词]电子资源;资源共享;知识产权;版权保护

从“维普的著作权侵权案”到“百度的MP3版权门”[1～2]，从“万方学位论文侵权案”[3～4]到“讯雷的版权认领”[5～6]，再到“中国知网学位论文版权征集”，一次又一次地给我们敲响了警钟。当前数字资源、电子资源或者说虚拟资源的版权问题仍然存在着不少问题。作者、出版社、数据服务商、图书馆、读者之间是一个知识传递的链条，在这一传递过程中，版权会以不同形式出现。如何解决电子资源的版权纠纷，是目前电子资源面临的一个比较棘手的问题，这一问题同时牵扯到电子资源服务商、出版社、图书馆和作者四方面权益，因此值得大家关注。

1 电子资源版权模式

电子资源版权模式主要由授权方式和实现技术两部分组成，其常见的几类如下。

1.1 电子图书

1.1.1方正Apabi教参电子图书版权模式。

(1)授权方式。方正Apabi教参电子图书以分成的方式取得出版单位的授权，与出版社签订电子版权使用协议，作者授权由出版单位负责解决和处理。这种版权解决方式商业化气氛更浓[7]。

(2)实现技术。方正Apabi教参电子图书以数字版权保护(DRM)技术为核心，在保护作者、出版社、发行者、图书馆和读者共同利益的基础上，为整个过程中的各个角色提供所需软件。出版社可以很方便地制作和出版电子书，读者可以通过互联网买书、借还书、在本地机器上阅读。

1.1.2 书生之家版权模式。

(1)授权方式。书生之家从出版社和作者两个方面入手，同时取得出版单位和作者的授权。一般是通过为出版单位提供有关服务来换取授权[7]。

(2)实现技术。采用书生数字图书馆系统相关技术，通过专门的阅读器进行控制，版权保护方面也采取DRM技术，防止了文献被复制、篡改和二次传播的可能。

1.1.3 超星数字图书馆版权模式。

(1)授权方式。超星数字图书馆通过征集作者授权的方式获取有关授权，预先使用并预留适当比例的版税，如果作者有异议，与作者商谈并取得作者授权;如果作者不同意，支付已使用版税并将其作品撤除。同时，还委托版权保护中心代收代转一部分版税。目前已有部分作者及出版社与超星公司签约，但仍然存在相当大的版权隐患[7]。

(2)实现技术。采用超星PDG技术和数字版权保护(DRM)技术，通过有关技术限制打印、传播和永久下载。

1.2 学位论文

1.2.1 万方学位论文版权模式。

(1)授权方式。万方的学位论文数据库是受中国科学技术信息研究所(以下简称“中信所”)委托进行加工、建设和对图书馆提供馆藏服务的，由中信所与授予单位合作取得论文的使用权。这种授权是中信所与学校之间的授权，与具体的作者关系不大，存在很大的弊端。万方的“学位论文侵权案”就是这个弊端造成的。

为了弥补这一漏洞，万方数据公司目前又增加了直接授权模式，以期更好地规范和解决博、硕士论文的相关使用授权，具体内容为征集作者授权，并给作者、导师和授予单位一定的版权费用，作为对以上授权模式的补充。

(2)实现技术。大部分数据是通过扫描后加工而成，可通过OCR进行识别，部分具有双悉技术，此外还有一部分数据是由作者直接提交的电子版本。所有数据都加工为PDF格式，需要IP认证和身份认证，资源需要PDF专用阅览器打开。

1.2.2中国知网版权模式。

(1)授权方式。学位论文采取与作者直接签约的方式，并支付作者、导师及相关单位有关报酬，由作者提交电子版，并有作者的电子出版授权书。

(2)实现技术。所有数据都制成中国知网学位论文专用格式，需要用中国知网专用的CAJ阅读器打开，用户认证方式有多种，包括IP地址认证方式、个人账号认证方式、包库方式，等等。

1.3 期刊论文

目前提供期刊论文全文服务的电子资源服务商主要有三家:中国知网、万方数据和重庆维普，其版权处理模式基本相同，只是采用的技术不同而已。

(1)授权方式。与出版社采取签订电子版权协议的方式，与作者之间采取由出版社在向作者发录稿通知时预先声明的方式，如果不愿意被收录的论文作者要进行说明，否则按默认处理，即授权被有关数据库收录。同时，出版社可与多个电子资源服务商同时签订电子版授权协议。

(2)实现技术。电子资源服务商从出版社得到资源的电子版后，利用自己的加工系统对电子资源进行加工制成自己专用的电子文档，然后通过自己的平台进行。从中国知网、万方数据和重庆维普国内三家有名的电子资源服务商来看，一般不采用DRM技术，只是通过身份认证和IP地址来限制最终的使用者。

2 比较分析

电子资源的版权授权模式和实现技术可以通过表1进行汇总和比较，从中可以看出电子资源的版权模式有三种变化趋势。

(1)授权方式由出版单位授权逐渐向作者授权转变。万方的学位论文版权纠纷，更加促进了这一过程的转变。对于新出版的电子资源要做到从源头处理好相关版权，对于已经出版的版权关系不明确的或者根本就没有授权的电子资源通过版权认领的方式获取授权。

(2)资源文件由扫描版向真正的电子版转变。真正的电子版具有三方面的特点:一是电子资源的质量得到了提高，如资源页面没有污点、放大后字体不失真等;二是可以对电子版的文件进行重新排版，以更好地适应读者的计算机阅读方式;三是可以在电子文件中直接嵌入有关技术，并与相关的身份认证技术相结合，以便更好地保护电子资源的版权。

(3)身份认证技术由简单的密码认证、IP认证向数字证书认证技术转变。随着计算机技术和网络技术的发展，简单的密码认证和IP认证技术已经不能保障电子资源数据库的安全，极易造成电子资源被非法用户访问和使用，使合法用户的权益得不到保障，使电子资源的版权得不到保护。随着数字证书认证技术的出现和完善，这些非法用户必将被挡在系统之外，电子资源的版权也会得到很好的保护。

3 电子资源版权保护中应注意的问题及建议

3.1 应注意的问题

3.1.1目前，绝大多数期刊出版社只与电子资源服务商之间签署授权的协议，忽视或者模糊著作权所有者一些应有的合法权益。出版社一般不与作者签署正规授权协议，只是通过录稿通知的相关附加条款或者在出版物上一些声明进行约定，作者处于极为被动的地位，主要表现在两个方面:第一，在录稿通知上加入一条数据库收录的声明，以此来获得电子版的使用权;其二就是在期刊的某一个位置上进行声明，如“本刊已被××数据库所收录，您的文章如果不想被收录请与出版社联系”等声明。这种现象应引起我们的思考。另外，期刊电子资源存在的隐性版权问题还有很多，如无DRM保护，电子文档可以无限次数的复制、无限次数的传递。

3.1.2《中华人民共和国著作权法》是从1991年6月1日开始实施的，2001年10月进行了修订，在第二章第一节第十二条中加入了信息网络传播权[8]，第一次把电子资源网络传播权的保护正式写入法律。如何对待和妥善处理2001年10月《著作权法》修订前的电子资源版权问题，需要电子资源服务商高度重视。目前不少电子资源服务商都采取版权认领的方式进行处理，重新与作者签订有关版权授权协议。

3.1.3版权归属不明确，包括多作者版权划分和作者与所属机构之间的版权划分两种情况，这两种情况也极易造成版权的纠纷。如万方学位论文，是学校提交给国家学位论文法定收藏单位中信所的，而中信所只具有收藏的权限和部分特定用户使用的权限。中信所只在与学校签署共建中国学位论文数据库协议的条件下，就把其权限扩大到商业化范畴，这是不妥的，易造成一些技术和成果资料的流失。

3.1.4文献收藏、特定用户有限利用与商业化使用之间界限不明确。如万方的“学位论文诉讼案”，就是这种界限不明确造成的。

3.1.5使用权授予多个电子资源服务商，造成资源的重复性加工和浪费。目前的电子资源大部分由出版社把使用权授予多个电子资源服务商，各服务商对资源进行各自不同的加工，读者使用电子资源时必须使用电子资源服务商专用的阅览器。

3.2 电子资源版权保护的一些建议

电子资源版权保护不仅仅是技术层面的保护，而是一个涉及多方面的保护体系，这一体系主要包括以下几个方面。

3.2.1在法律保护中，国家要有相关的法律制度和条约予以保障。这方面制度的制定是一个循序渐进的过程，随着电子资源应用的日益广泛，这方面的保障制度应逐渐完善。

3.2.2提高与电子资源有关的参与者对版权的认知程度。电子资源的参与者主要包括作者、出版社、电子资源服务商以及最终的读者，只有这些参与者认知程度提高了，版权保护才能很好地贯彻和执行。同时，参与者认知程度的提高是一个循序渐进的过程，各参与者之间要互相理解和配合。

3.2.3从技术上加强对电子资源版权的保护。主要依靠计算机技术和网络技术对电子资源的使用范围、读者、使用时间、使用方式等加以限制，也就是现在都在采用的DRM技术，主要包括数字证书认证技术、IP地址限制技术、电子资源加工技术等。随着计算机技术的发展，对电子资源在技术上的保护应该不存在什么问题。

3.2.4对电子资源的传播存储形式也需制定一定的规范和标准，不能任由电子资源服务商各自为政、自定标准。建议国家相关部门制定电子资源传播存储强制性行业标准，由出版社或者出版社委托的单位完成电子资源的标准化加工，然后出售其电子资源。此时电子资源服务商的作用就相当于纸质图书的书商，只起到一个中介作用。

3.2.5对2001年10月《著作权法》修订前的电子资源版权问题，出版社和电子资源服务商要双管齐下，尽可能与作者签署授权协议，对暂时无法取得联系的，可以继续采用版权认领方式进行。

3.2.6建议电子资源版权可以借鉴成熟的专利知识保护体系进行保护。专利制度是以技术的公开换取法律上对技术的保护，电子资源可以借鉴这一成熟模式对其版权进行保护，即以资源的公开换取法律上对资源的保护。

4 结 语

总之，各种电子资源版权纠纷的出现并不是一些孤立、偶然的事件，而是一种新事物的出现与现有制度以及人们认知相对滞后的矛盾造成的。主要体现在:一是有关法律制度不完善或者不健全，对出现的一些特殊情况不能妥善处理;二是电子资源服务商本身存在的一些问题，造成一些版权上的疏忽;三是用户对版权的认识上不到位，出现的一些侵权行为。相信随着法律制度的逐步完善健全，作者、出版社、电子资源服务商、图书馆、读者等参与者在版权方面的法律意识逐渐提高，电子资源的版权问题会得到合理妥善的解决。

[参考文献]

[1] 柳华芳.百度版权门是中国互联网的拐点[EB/OL].[2008-06-18].blog.chinabyte.com/blog/fanggege/archive/2008/06/18/86133.html.

[2] 陆建平.百度深陷版权门:莫当炮灰 和平解决[EB/OL]. [2008-12-05].tech.163.com/05/1018/09/20B9SUVR000915HL.html.

[3] 何春中.谁在吞噬我们呕心沥血的学位论文[N].中国青年报，2008-11-27(6).

[4] 何春中.学位论文的著作权保护何去何从[N].中国青年报，2008-11-27(6).

[5] 抽身“版权门”?迅雷举办“版权认领” [EB/OL].[2008-12-05].publish.it168.com/2007/0427/20070427045101.shtml.

[6] 迅雷支持正版 版权认领对策[EB/OL].[2008-12-05].xunlei.limxyz.com/copyright.htm.

版权制度论文篇4

【摘要题】图书情报工作论坛

【英文摘要】Thethesisanalysesthemeaning

1合理便用的含义及法律依据

合理使用，是指公众为了学习、引用、评论、注释、新闻报道、教学、科学研究、执行公务、陈列、保存版本、免费表演等可以不经版权人许可，不向其支付报酬而使用其作品的权利。合理使用是版权法中为平衡版权人的个体利益与言论、信息自由的公共利益而创设的一种制度，是赋予公众对利用版权作品的一种豁免权。世界大多数国家为了确保图书馆所担负的公益性社会教育职能的充分实现，都在其相应的法律中作出了合理使用的规定，我国在《著作权法》中对图书馆的合理使用也作出了相应的规定。在我国《著作权法》第二十二条中规定了十二种合理的使用方式，其中与图书馆有关的主要为第六款与第八款。如第六款规定：为学校课堂教学或者科学研究，翻译或少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得发行；第八款规定：图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，可以复制本馆收藏的作品。合理使用体现了版权人与公众利益之间、版权垄断与信息分享之间的平衡点，是为了维护公众利益而对版权所施加的限制，它协调了作者、传播者与使用者三者之间的利益，在促进社会进步的同时又有利于信息的传播与利用。合理使用制度的适用范围一直随科学技术的发展而不断调整，以保持版权人独占权利与公共利益之间的协调与平衡，其价值、目标在于通过均衡保护的途径，促进科学文化与信息交流的发展。

2合理使用是数字时代版权法和文化信息交流发展的客观要求

2.1数字信息与现行版权法中合理使用制度的冲突

数字信息是以0和1两个数字的编码组合来表达各类信息资源，它以数字化方式存储文献资源，用计算机网络传递文献资料，通过虚拟链接提供网上信息服务，彻底改变了传统图书馆对文献信息的传播与利用方式，为实现信息资源的广泛共享创造了条件。主要体现在两个方面：一是信息资源传播的地域界限不复存在。也就是说任何一个地区的读者只要拥有一台与网络相连的计算机并遵循数字信息的相关借阅规定，就可以浏览、检索、复制、下载网上的数字信息，而不会因地域界限所造成的文献传播障碍所困扰。二是阅览文献时的独占性不复存在。人们通过网络阅览文献时不再需要同时占有该文献的载体，使得不同读者在同一时空中可以阅览同一文献，从而消除了印刷型文献所固有的文献载体与文献所包含信息不可分割的矛盾。数字信息在给人快捷、方便的信息服务的同时，也引发出一系列的版权问题。由于我国现行著作权法律的制定是基于传统图书馆中的印刷型文献，从而造成传统版权法中合理使用的规定与数字化信息之间产生了严重的冲突，而且随着数字信息特别是当前网络信息的飞速发展，这种冲突将会变得越来越严重。

2.2数字信息合理使用的必要性

数字信息和现行版权法的冲突必然带来合理使用制度的修正。从总的趋势看，版权法的每一次修订都在缩小合理使用的范围，争论的焦点始终集中在版权法赋予图书馆和公众合理使用限制与反限制上。版权至上主义者主张维护版权人在版权法中的地位，认为数字信息不能完全适用目前版权法规定的图书馆和公众对信息合理使用的规定，因为对数字信息资源的利用不同于对传统信息资源的利用。另一方面，图书馆员和广大使用者则在为捍卫合理使用而努力，他们担心商业利益会造成因应用新技术而建立一个严格地实行看一次付一次钱的世界。在这种有限制的环境里，许多使用者将被剥夺合理使用信息的权利。

笔者认为法律的精神—平等、公平、合理，始终是版权法追求的价值目标，合理使用制度仍应继续发挥其作用。这是版权法和人类文化信息交流发展的客观需要。版权人、出版者与使用者、传播者有如天平的两端，版权是中间的支点，二者之间是双赢与双输的相互依存、相互作用、相互影响的关系。从创新的角度说，对版权保护不足和保护过度都会阻碍创新。保护不足，则创新热情将会随创作收入而减少；保护过度，则会使权利过度集中在版权人手中，不仅损害了善意传播者和使用者的正当权益，而且因市场上作品的价格上扬，而有可能挫伤公众对作品使用的积极性，使作品的传播受到阻碍，不利于对前人和别人成果的借鉴，从而使创新成本增加，既影响科学文化事业的发展，也必将对版权人的利益产生不利影响。总之，在数字时代，版权法的立法目的要得到充分的实现，就不能仅考虑版权人的经济利益而限制和拒绝使用者的合理使用，就不能忽视图书馆及其所代表的公众利益。合理使用仍将作为调整版权人与使用者之间利益关系的制度继续存在。

3如何合理使用数字信息

3.1数字信息合理使用的范围

3.1.1公有领域的数字信息的合理使用

公有领域信息是指，不受版权法保护的作品可视为进入公有领域，成为社会的共同财富，可以自由使用。具体有以下几种类型：

（1）不适用版权法保护的作品。世界各国都有将某些作品排除在保护范围之外的制度。我国不适用版权法保护的作品包括：①法律、法规、国家机关的决议、决定命令和其它具有立法、行政、司法性质的文件及其官方正式译文；②时事新闻；③历法、数表、通用表格和公式。

（2）已到保护期限的作品。我国版权法对一般作品的作者署名权、修改权、保护作品完整权实行永久保护，而对作者发表权与复制权、获得报酬等财产权利的保护期限为作者有生之年及死后50年。因此对外国古典作品的翻译、对中国古籍的整理、注释、汇编、复制等，任何单位和个人都可以进行。

（3）超出地域制约的作品。1993年国家版权局《关于为特定目的的使用外国作品特定复制本的通知》，严格限制对外国作品的复制。但这种限制仅及于《伯尔尼公约》成员国的文学、艺术和科学作品。3.1.2受版权保护的数字信息的合理使用

对作品非营利目的的使用若符合合理使用原则，则不需版权人授权，也不需支付许可使用费；否则需依法取得版权人授权并支付使用费，若符合法定许可或强制许可制度，则不需版权人授权但需支付费用。受版权保护的数字信息合理使用包括如下形式：

（1）法定合理使用制度。我国版权法列举了合理使用的12种情况，以下几种对数字信息的使用属于合理使用：①为个人学习、研究或欣赏，使用他人已发表过的作品；②为介绍、评论某一作品或说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表过的作品；③为学校课堂教学或科研翻译工作、国家机关执行公务等需要少量复制已发表过的作品，供教学或科研人员使用，但不得出版发行，也不得损害原作品版权人合法权益；④图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或保存版本的需要，复制本馆

收藏的作品；⑤对设置或陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像等。

（2）法定许可制度。法定许可是指使用者使用作品不需经版权人许可或同意，只需支付一定数额的法律认为合理的报酬。法定许可公适用于已发表的作品，且不得侵犯版权人的其它各项人身权与财产权；对于未发表的作品，使用者必须事先征得版权人许可。

（3）强制许可制度。强制许可又称强制许可证制度，是指版权人在一定时期内未许可他人使用已表的作品时，使用人可向政府主管部门提出申请，经过一定程序获得强制许可证，可不经版权人许可而使用其作品但应向其支付报酬《伯尔尼公约》、WIPO公约规定了强制许可，我国版权法无强制许可的规定，但作为两大公约的成员国，也应适用强制许可。

3.2数字信息合理使用过程中应注意的侵权问题

3.2.1未经许可通过网络传播版权作品的侵权行为

（1）将他人作品擅自上网传输以获利。在网络中免费为个人使用的作品，并不等于可以自由使用的作品。如果把他人的作品，把从其它网站上下载的作品，或者从快报刊上扫描下来的作品重新编排制作后在网上传播，借以出售赚钱或者吸引众多访问者和广告商以赚取广告费均属侵权行为。

（2）将版权作品放在免费网址上，以供浏览、使用，但如果未经许可，且不属于合理使用，这种行为侵犯了版权人的公开陈列权。在个人网址上使用和复制他人作品，必须得到版权人的允许，将受版权保护的作品送入网络服务器，即使未做任何改动，也犯有间接侵权，因为这样做会为他人浏览和复制版权作品提供方便。

（3）用公告板（BBS）传播版权作品以供用户免费使用，也是一种侵权行为。

（4）利用电子邮件传播版权作品属于侵权行为。

3.2.2破坏版权管理信息的侵权行为

WIPO版权条约规定享有权利标示权，即版权人有禁止他人删除或篡改、伪造、更换由版权合法施加于其作品之上的有关作品、作者、版权所有等版权管理信息事项的标示的权利，特别是以数字或代码显示的标志，也禁止对明知已被改动了权利信息的作品传播、复制等。

3.2.3破坏技术保护措施的侵权行为

WIPO版权条约草案规定，缔约各方应将任何人经许可从事破坏作品复制件上的技术性保护措施的行为为非法，即数字化作品版权人具有禁止未经许可对其作品进行解密这种反向行为的法定权利。同时规定，将未经许可的解密及提供从事解密等反措施行为视为侵权，缔约时，这项保护简略为一句话，即由各成员国自己立法去规定以何种方式禁止反措施和保护权利人。

【参考文献】

1刘志刚.电子版权与图书馆的合理使用.情报理论与实践[J]，1999（2）

2董炳和.合理使用：著作权的例外还是使用者的权利.法商研究，1998（3）

3柳晓春，方平.版权保护与图书馆的合理使用.图书情报工作，1997（3）

4薛虹.网络时代的知识产权法[M].北京：法律出版社，2000.1

5张玉瑞.互联网上知识产权诉论与法律[M].北京：人民邮电出版社，2000.11

版权制度论文篇5

关 键 词：政党制度 宪法学 中国共产党

一、我国宪法学界对政党制度研究的现状

政党、政党制度素来属于政治学研究的范畴，宪法学界对它们的关注不多，因而在研究深度和研究广度上都极其有限。 ①体现在宪法学教材上主要表现为以下特点：第一，许多教材，包括2000年以后出版的一些教材，并没有将政党制度的内容纳入宪法学的学科体系； ②第二，即使一些教材将政党制度作为一个专题列于宪法学教材的体系，它们对政党与宪政建设之间的关系的论述也较为单薄，尤其是其中的"我国的政党制度"部分，几乎是政治学教材的翻版。③

在一些比较宪法和外国宪法的专著中，有关政党制度的比较研究也主要集中于对外国政党和政党制度的介绍性论述，深入的探讨政党与宪政建设之间关系的学术成果并不多。当然，应当承认，在一门学科的起步阶段，对国外的有关制度进行介绍，对于增加知识积累，扩大视野是非常必要的，但是，一味地引进介绍国外的东西，"食洋不化"，拿不出我们自己的于我国的宪政建设有益的学术成果，同样也是不能满足我国宪政建设的需要的。在当前研究政党制度的论文中，多是政治学学者撰写的或是从政治学角度进行论证的，利用法学理论进行研究的并不多，虽然近段时间依法治党、依法执政等问题渐成讨论的热点，法学界的学者也多有参与，但，这种讨论也刚刚开始。

二、对政党制度进行宪法学研究的必要性

第一，加强对政党制度的宪法学研究是由法学自身的任务和宪法学的基本矛盾决定的。马克思曾经指出，"法典就是人民自由的圣经". ④以法律和法律现象作为研究对象的法学，⑤其最根本的目的和最深切的关怀无外乎人权的保障。根据西方学者的观点，对人们自由的最大威胁就是专横的、不受制约的权力，为了保障人权，限制政府的权力，人们才制定宪法，为政府权力的运行设定轨道。公民权利与国家权力之间的矛盾被认为是宪法学的基本矛盾，有学者甚至认为它是"宪法学的全部内容"，⑥ 而政党与政党制度实际上是保障人权和限制政府权力的关键。

一般认为，政党是政府与人民之间的桥梁，而政党制度是指关于政党组织、政党活动及政党参与行使国家权力的方式的一系列制度的总和。 ⑦政党制度对于人权的保护和国家权力的限制起着不可替代的重要作用。首先，在强大的政府权力面前，个人的力量往往是弱小的、无力的，个人只有通过行使结社权，组成政治组织，才有可能对国家政策的制定产生影响，主动的保护自己的权益；其次，现代社会，政党政治的运行为民意的制度化反映提供了渠道。人们可以通过支持那些主张有利于自己利益的政策的政党来使自己的意志融入到国家意志之中，通过反对那些持不利于自己利益观点的国家公职人员或代议机关成员的候选人上台来使自己的利益得到保护；最后，存在于国家政权机关之中或之外的强大的反对党，往往迫使执政党在制定政策时不得不综合考虑，权衡各方面的利益，这在客观上也有利于公民权利的保障。

既然法学是权利之学，尤其宪法学是专门研究国家权力与公民权利这一对矛盾关系的学问，而政党制度在实现公民权利与制约政府权力两方面的作用均不可替代，那么，无疑政党制度应该成为宪法学研究的重要内容。

第二，加强政党制度的宪法学研究也是由我国建设社会主义宪政，实现法治化的特殊性所决定的。由于基本国情、历史传统的不同，中国走的是一条政府推进型的宪政化、法治化道路。中国之所以选择这种变法道路，一方面是由于70年代末中国人第二次"睁开眼睛看世界"时所产生的危机感，正是这种外部压力和挑战，促使中国政府决心推动现代化进程，走上了一条以经济赶超为核心的国家现代化道路，同时也走上了一条以政府为主要推动力量的法律变革道路。另一方面，国内政治经济体制僵化造成的经济社会发展迟缓与矛盾显化，同样也是至关重要的甚至是更根本的原因。十年动乱，使权力过分集中、政府对社会的管制过多过死和法制不健全、公民基本权利受忽视等诸多问题凸现出来。人民呼唤民主和法治，以避免"文革"灾难再次发生。正是中国现实面临外部压力挑战与国内体制出现危机并力图克服这种危机两者结合在一起，共同构成了中国走政府推进型法治道路的初始动因。

既然我国的法治化进程是政府推进型的，国家对社会的控制力量还很强大，法治与宪政的实现在很大程度上还取决于政府的推动，而中国共产党是我国的领导党和执政党，那么党的路线、方针、政策对于我国的法治建设、宪政建设的成败无疑就起着决定性的作用。因此，研究我国宪政建设就不能不研究执政党的行为与宪政建设的关系问题。尤其是在党的十六大以后，中共中央作出了要将依法执政作为我党执政方式转变的方向的重要决策，对依法执政理论的研究就成为摆在我们面前的重要而紧迫的课题。所谓依法执政是指中国共产党不是在国家政权机关之外也不是在国家政权机关之上而是进入到国家政权之中，根据国家宪法和法律，行使国家权力。 ⑧依法执政意味着不再存在凌驾于国家和社会之上的法外的权力，一切权力都来源于法律，而现代法律的精神又是以保障人权为目的的，那么可以毫不夸张的说，依法执政的实现就是法治的实现，也是我国宪政建设的重要一步，对于我国的宪政建设必将起到巨大的促进作用。因此，从这个意义上讲，我们也应加强对执政党行为的宪法学研究。

三、研究政党制度应注意的问题

第一，不但要勇于学习西方的法治理论与宪政理论，同时也要看清西方嘈嘈切切的诸多玄妙理论所产生的社会、历史背景，对西方理论的"隐藏话语"进行探究，而不能生搬硬套地用于中国的现实。正如有学者指出的，美国政治学家达尔的民主理论不过是美国式民主的自画像罢了， ⑨西方的理论之所以在现实中行得通，是由其政治、经济、文化、社会的现实决定的，用他们的理论来裁剪中国的现实，显然无异于刻舟求剑，缘木求鱼。当然，一种文化的承受者要对产生于另一种文化传统中的理论所赖以生存的政治、经济、思想、文化背景进行考量，无疑比"搬运"式的引进要困难得多，然而，只有弄清楚了西方先进理论产生的背景，才能真正弄清宪政发展的规律，才有可能将我们的正确认识运用于实践。 ⑩另外，我们在学习西方的经验时，也不能只以某一国为样版，拘泥于一国的经验，同时要看到这种经验在其他国家尤其是发展中国家实践的效果，只有以所有这些发达国家的经验以及发展中国家效仿的结果为借鉴，才能真正有利于我们自己的宪政建设。

第二，我们在对政党制度进行宪法学研究的时候，必须带有很强的问题意识，研究中国的真问题。在政治生活中，我国当前最大的现实是中国共产党在国家、社会生活中处于领导地位，并将长期处于执政地位，那么，我们的任务就是要研究如何在坚持共产党领导的条件下，实现宪政。事实上，在迅速实现现代化的发展中国家，如何实现宪政，是西方学者无法告诉我们答案的。有学者指出，在人治向法治的过渡中，西方法治理论中缺少相应的指导。如何从人治状态过渡到法治状态，是我国法学研究所面临的问题。 ⑾同样，如何在中国特色的共产党领导的多党合作制的框架下实现宪政，也是宪法学者所面临的共同课题。

第三，在研究过程中，我们还必须注意我们的研究是为谁服务的，即要从维护祖国统一、民族团结、社会安定、经济发展的高度思考问题。当代中国的马克思主义者认为，解决中国一切问题的关键在党；而西方学者在对发展中国家的现代化进程进行分析后，也得出结论说，处于现代化之中的政治体系，其稳定性取决于政党力量， ⑿而稳定是一切社会发展的前提，因此，我们进行研究的立足点必须建立在如何加强和改善党的领导这一基础之上，研究党如何依法领导，依法执政。

转贴于 注释：

①周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第334页。

②如魏定仁、甘超英、付思明等著的《宪法学》（北京大学出版社2001年版）、莫江平主编的《中国宪法学》（法律出版社2001年版）、张世信主编的《宪法学》（复旦大学出版社2002年版）、刘茂林著：《宪法学》（中国人民公安大学出版社、人民法院出版社2003年版）都没有有关政党制度的专题讨论。

③率先将政党制度与宪法、宪政的关系纳入宪法学学科体系的教材是周叶中主编的《宪法学》（高等教育出版社、北京大学出版社2000年版），随后有一些教材跟进，如胡肖华、肖北庚主编：《宪法学》（湖南人民出版社、湖南大学出版社2001年版）、齐小力、王守田、程华等著的《宪法学》（工商出版社2002年版）等。

④《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第71页。

⑤关于法学的研究对象，学界存在一定争论，我们这里采用法学的研究对象是法与法律现象的说法。参见李龙主编：《法理学》，人民法院出版社、中国社会科学出版社2003年版，第4页。 刘惊海：《公民权利与国家权力》，《吉林大学学报》1990年第6期。

⑥张庆福主编：《宪法学基本理论》（上），社会科学文献出版社1999年版，第460页。

⑦参见张晓燕：《依法执政——中国共产党执政方式的历史性跨越》，载《中国党政干部论坛》2001年第9期。

⑧Michael Mann，The sources of Social Power，Vol.Ⅱ：The Rise of Classes and Nation-States， 1760-1914， Cambridge University Press， 1993， p.46.还可参见顾昕：《以社会制约权力——达尔的多元主义民主理论与公民社会》，载[美]达尔著：《民主理论的前言》（译者后记），三联书店1999年版，顾昕等译，第224-225页。

⑨应当承认，我国学者素来是比较注重对西方学说产生的背景进行研究的，李强先生的《宪政自由主义与国家建构》（载王焱编辑：《宪政主义与现代国家》，三联书店2003年版）一文，就是这种探索的较新范例。但，这类的研究仍很不够，需要进一步深入。

版权制度论文篇6

关 键 词：政党制度 宪法学 中国共产党

一、我国宪法学界对政党制度研究的现状

政党、政党制度素来属于政治学研究的范畴，宪法学界对它们的关注不多，因而在研究深度和研究广度上都极其有限。 ①体现在宪法学教材上主要表现为以下特点：第一，许多教材，包括2000年以后出版的一些教材，并没有将政党制度的内容纳入宪法学的学科体系； ②第二，即使一些教材将政党制度作为一个专题列于宪法学教材的体系，它们对政党与建设之间的关系的论述也较为单薄，尤其是其中的"我国的政党制度"部分，几乎是政治学教材的翻版。③

在一些比较宪法和外国宪法的专著中，有关政党制度的比较研究也主要集中于对外国政党和政党制度的介绍性论述，深入的探讨政党与建设之间关系的学术成果并不多。当然，应当承认，在一门学科的起步阶段，对国外的有关制度进行介绍，对于增加知识积累，扩大视野是非常必要的，但是，一味地引进介绍国外的东西，"食洋不化"，拿不出我们自己的于我国的建设有益的学术成果，同样也是不能满足我国建设的需要的。在当前研究政党制度的论文中，多是政治学学者撰写的或是从政治学角度进行论证的，利用法学理论进行研究的并不多，虽然近段时间依法治党、依法执政等问题渐成讨论的热点，法学界的学者也多有参与，但，这种讨论也刚刚开始。

二、对政党制度进行宪法学研究的必要性

第一，加强对政党制度的宪法学研究是由法学自身的任务和宪法学的基本矛盾决定的。马克思曾经指出，"法典就是人民自由的圣经". ④以法律和法律现象作为研究对象的法学，⑤其最根本的目的和最深切的关怀无外乎人权的保障。根据西方学者的观点，对人们自由的最大威胁就是专横的、不受制约的权力，为了保障人权，限制政府的权力，人们才制定宪法，为政府权力的运行设定轨道。公民权利与国家权力之间的矛盾被认为是宪法学的基本矛盾，有学者甚至认为它是"宪法学的全部内容"，⑥ 而政党与政党制度实际上是保障人权和限制政府权力的关键。

一般认为，政党是政府与人民之间的桥梁，而政党制度是指关于政党组织、政党活动及政党参与行使国家权力的方式的一系列制度的总和。 ⑦政党制度对于人权的保护和国家权力的限制起着不可替代的重要作用。首先，在强大的政府权力面前，个人的力量往往是弱小的、无力的，个人只有通过行使结社权，组成政治组织，才有可能对国家政策的制定产生影响，主动的保护自己的权益；其次，现代社会，政党政治的运行为民意的制度化反映提供了渠道。人们可以通过支持那些主张有利于自己利益的政策的政党来使自己的意志融入到国家意志之中，通过反对那些持不利于自己利益观点的国家公职人员或代议机关成员的候选人上台来使自己的利益得到保护；最后，存在于国家政权机关之中或之外的强大的反对党，往往迫使执政党在制定政策时不得不综合考虑，权衡各方面的利益，这在客观上也有利于公民权利的保障。

既然法学是权利之学，尤其宪法学是专门研究国家权力与公民权利这一对矛盾关系的学问，而政党制度在实现公民权利与制约政府权力两方面的作用均不可替代，那么，无疑政党制度应该成为宪法学研究的重要内容。

第二，加强政党制度的宪法学研究也是由我国建设社会主义，实现法治化的特殊性所决定的。由于基本国情、历史传统的不同，中国走的是一条政府推进型的化、法治化道路。中国之所以选择这种变法道路，一方面是由于70年代末中国人第二次"睁开眼睛看世界"时所产生的危机感，正是这种外部压力和挑战，促使中国政府决心推动现代化进程，走上了一条以经济赶超为核心的国家现代化道路，同时也走上了一条以政府为主要推动力量的法律变革道路。另一方面，国内政治经济体制僵化造成的经济社会发展迟缓与矛盾显化，同样也是至关重要的甚至是更根本的原因。，使权力过分集中、政府对社会的管制过多过死和法制不健全、公民基本权利受忽视等诸多问题凸现出来。人民呼唤民主和法治，以避免""灾难再次发生。正是中国现实面临外部压力挑战与国内体制出现危机并力图克服这种危机两者结合在一起，共同构成了中国走政府推进型法治道路的初始动因。

既然我国的法治化进程是政府推进型的，国家对社会的控制力量还很强大，法治与的实现在很大程度上还取决于政府的推动，而中国共产党是我国的领导党和执政党，那么党的路线、方针、政策对于我国的法治建设、建设的成败无疑就起着决定性的作用。因此，研究我国建设就不能不研究执政党的行为与建设的关系问题。尤其是在党的十六大以后，中共中央作出了要将依法执政作为我党执政方式转变的方向的重要决策，对依法执政理论的研究就成为摆在我们面前的重要而紧迫的课题。所谓依法执政是指中国共产党不是在国家政权机关之外也不是在国家政权机关之上而是进入到国家政权之中，根据国家宪法和法律，行使国家权力。 ⑧依法执政意味着不再存在凌驾于国家和社会之上的法外的权力，一切权力都来源于法律，而现代法律的精神又是以保障人权为目的的，那么可以毫不夸张的说，依法执政的实现就是法治的实现，也是我国建设的重要一步，对于我国的建设必将起到巨大的促进作用。因此，从这个意义上讲，我们也应加强对执政党行为的宪法学研究。

三、研究政党制度应注意的问题

第一，不但要勇于学习西方的法治理论与理论，同时也要看清西方嘈嘈切切的诸多玄妙理论所产生的社会、历史背景，对西方理论的"隐藏话语"进行探究，而不能生搬硬套地用于中国的现实。正如有学者指出的，美国政治学家达尔的民主理论不过是美国式民主的自画像罢了， ⑨西方的理论之所以在现实中行得通，是由其政治、经济、文化、社会的现实决定的，用他们的理论来裁剪中国的现实，显然无异于刻舟求剑，缘木求鱼。当然，一种文化的承受者要对产生于另一种文化传统中的理论所赖以生存的政治、经济、思想、文化背景进行考量，无疑比"搬运"式的引进要困难得多，然而，只有弄清楚了西方先进理论产生的背景，才能真正弄清发展的规律，才有可能将我们的正确认识运用于实践。 ⑩另外，我们在学习西方的经验时，也不能只以某一国为样版，拘泥于一国的经验，同时要看到这种经验在其他国家尤其是发展中国家实践的效果，只有以所有这些发达国家的经验以及发展中国家效仿的结果为借鉴，才能真正有利于我们自己的建设。

第二，我们在对政党制度进行宪法学研究的时候，必须带有很强的问题意识，研究中国的真问题。在政治生活中，我国当前最大的现实是中国共产党在国家、社会生活中处于领导地位，并将长期处于执政地位，那么，我们的任务就是要研究如何在坚持共产党领导的条件下，实现。事实上，在迅速实现现代化的发展中国家，如何实现，是西方学者无法告诉我们答案的。有学者指出，在人治向法治的过渡中，西方法治理论中缺少相应的指导。如何从人治状态过渡到法治状态，是我国法学研究所面临的问题。 ⑾同样，如何在中国特色的共产党领导的多党合作制的框架下实现，也是宪法学者所面临的共同课题。

第三，在研究过程中，我们还必须注意我们的研究是为谁服务的，即要从维护祖国统一、民族团结、社会安定、经济发展的高度思考问题。当代中国的马克思主义者认为，解决中国一切问题的关键在党；而西方学者在对发展中国家的现代化进程进行分析后，也得出结论说，处于现代化之中的政治体系，其稳定性取决于政党力量， ⑿而稳定是一切社会发展的前提，因此，我们进行研究的立足点必须建立在如何加强和改善党的领导这一基础之上，研究党如何依法领导，依法执政。

注释：

①周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第334页。

②如魏定仁、甘超英、付思明等著的《宪法学》（北京大学出版社2001年版）、莫江平主编的《中国宪法学》（法律出版社2001年版）、张世信主编的《宪法学》（复旦大学出版社2002年版）、刘茂林著：《宪法学》（中国人民公安大学出版社、人民法院出版社2003年版）都没有有关政党制度的专题讨论。

③率先将政党制度与宪法、的关系纳入宪法学学科体系的教材是周叶中主编的《宪法学》（高等教育出版社、北京大学出版社2000年版），随后有一些教材跟进，如胡肖华、肖北庚主编：《宪法学》（湖南人民出版社、湖南大学出版社2001年版）、齐小力、王守田、程华等著的《宪法学》（工商出版社2002年版）等。

④《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第71页。

⑤关于法学的研究对象，学界存在一定争论，我们这里采用法学的研究对象是法与法律现象的说法。参见李龙主编：《法理学》，人民法院出版社、中国社会科学出版社2003年版，第4页。 刘惊海：《公民权利与国家权力》，《吉林大学学报》1990年第6期。

⑥张庆福主编：《宪法学基本理论》（上），社会科学文献出版社1999年版，第460页。

⑦参见张晓燕：《依法执政——中国共产党执政方式的历史性跨越》，载《中国党政干部论坛》2001年第9期。

⑧michael mann，the sources of social power，vol.ⅱ：the rise of classes and nation-states， 1760-1914， cambridge university press， 1993， p.46.还可参见顾昕：《以社会制约权力——达尔的多元主义民主理论与公民社会》，载[美]达尔著：《民主理论的前言》（译者后记），三联书店1999年版，顾昕等译，第224-225页。

⑨应当承认，我国学者素来是比较注重对西方学说产生的背景进行研究的，李强先生的《自由主义与国家建构》（载王焱编辑：《主义与现代国家》，三联书店2003年版）一文，就是这种探索的较新范例。但，这类的研究仍很不够，需要进一步深入。

版权制度论文篇7

关键词：版权侵权 知识产权险 版权保险

在目前国内版权保护法律环境不甚健全的情况下，对于版权人而言，版权侵权是一个生动的重要议题。近年来，由于市场经济快速发展的刺激下，经济活动中人的逐利动机趋增、信用风险敞口日益扩大，版权权利人所面临的侵权风险也不断加大。入世以来，国内保险业者也面临着更大的竞争压力。其中备受考验、并可能决定了我国保险业前途命运的重要一点就是保险业者的创新能力。保险创新能力，还将决定了国内保险业能否与时俱进、一如既往地的为经济发展、文明繁荣保驾护航。

一、文化创新与保险创新

知识产权制度的重要构成之一便是专利制度。美国总统林肯认为，专利制度是给天才之火浇上利益之油。这对其他的知识产权制度应当也是适用的。版权制度也就可以理解为"是给文化创新之火浇上利益之油"的天才制度。伴随经济的大发展，人们的精神文化需求日益提高；相应，人们对文化产品的要求也不断提升。所以，如何最大限度地激发人们的文化创新热情以满足不断增长的文化需求，已成为一个重要的现实问题。而良好的版权保护措施，将极大促发人们文化创作创新的极大热情和更好满足人们的需求。

这对保险业者既是挑战，也是机遇。首先，在我国日益融入全球市场的背景下，国内保险业如何通过不断创新、发展和完善自身。其次是，国内保险金融业如何更好服务经济发展大局。结论是，作为市场经济产物的保险金融业，其使命在于为经济发展保驾护航，而经济发展的目的又在于改善民生。所以，保险理应为文化出版事业的繁荣发展做出应有贡献。这也有十分利于保险金融业自身的创新发展。

二、版权保险保护的理论基础

（一）知识产权险

产权，可以被认为是"财产"属性的法律透视，表征着权利人对某一特定财产法律上所具有的权利。知识产权是其一，也是知识经济时代最为重要的产权类别。在知识产权的创作、开发、使用、维护等过程中，存在诸多的风险。对单一个体而言，这种风险可能是致命的。从这一点来讲，知识产权险的意义无疑十分重大。而如何最大限发挥保险集合风险作用和促进社会创作才智的竞相迸发，也具有了丰富意味。

有关知识产权险的实践，国内鲜有闻之。理论上的研究也是十分匮乏，所以少有人对其作专门研究，更缺乏对知识产权险全面、深入、透彻的见解。国外关于知识产权险的著述颇多，实务方面也已颇为成熟。其知识产权险大致涵盖了专利、商标和版权这三种最重要的知识产权。当然，最重要的是关于专利的保险。相较专利和商标权利保护的研究，国内关于版权保护的研究还比较薄弱。本文以此为切入点，深入剖析版权保险的内容、特点及可供借鉴的国际经验等。

（二）版权保险的概念及特征

1、版权保险的概念

由于在笔者所搜集到的文献当中，未见关于"知识产权险"的权威定义，更未有针对"版权保险"之凿凿研论。为与读者沟通及研究之便宜，笔者此处妄自定义"版权保险"如下：即投保人（版权人）根据合同约定，向保险人交付保险费用，保险人按保险合同条款的约定对所承保的版权攸关利益因他人（包括自然人和法人等）造成的损失承担赔偿责任的保险类别。

2、版权保险的特征

由于版权保险具有财产保险的各种特征。如版权保险具有①保险标的财产性、可衡量性，②业务活动具有法律约束性和商业性，③保障目的的补偿性等财产保险的特征。所以，可以将版权保险理解为财产保险的一个子类。

版权保险独有特征则在于：版权保险保险标的的无形性，版权保险具有一定的公益性。类比交强险配套的道路交通事故损害救助基金制度，版权保险也可以考虑设立相应的权利保护基金制度，以促进版权人的权益保护、鼓励科学和文艺创新。

（三）版权（侵权）风险的可保性

保险意味着风险责任及后果承担在不同市场主体之间的转移。然而，保险公司对所要承保的风险提出了一定条件要求。所以，并非社会上的所有风险都能进入保险市场的大门。只有这些具备了承保条件要求的社会风险方为可保，即属于可保风险范畴。保险公司对承保风险的可保性要求主要可以概括为以下三点。

1、同质风险的普遍性和规律性

保险的精义在于，集合众多风险而由一人承担，风险转出者得为他人代替自己承受和管理风险支付相应的对价。风险管理者，根据大数法则的保险基础理论对从市场上归集来的风险进行经营、管理，并从中取得营利。这就必然要求，保险公司所承保之风险在社会活动中应具有大量多发性。

根据相关统计数据，我国每年因为版权侵权而发生的案例颇多、案值颇高，完全符合可保风险的"大量多发性"和"规律性"要求。目前环境下，开发版权保险对保险市场产品创新的要求相契合。这些普遍存在的版权侵权风险，具有一定规律。保险公司完全能够在现有社会技术条件下对其进行研究并掌握其规律，以制定合适的保险策略。

2、风险发生的偶然性和随机性

可保风险的发生，不可能是那些必然会发生的社会风险。因为保险公司是以大数法则等原理为基础，通过发生概率和损失价值的预测、估算，合理确定保险费用和保险金额。如果某种事物的风险总是必然发生的，那么保险公司作为一个企业法人的盈利目标就无法实现，就无法催生保险公司开发针对某一风险的保险产品的催动力量。所以，作为可保风险，必须是其发生偶然性的和随机性的风险。即，对众多的可能遭受风险的主体而言，其是否会遭受某一风险是完全偶然和不确定的，究竟什么时候、哪一或哪些主体会遭遇侵权风险也是随机的。

具体到版权人的侵权风险，其发生显然具有大量多发性。版权侵权行为发生的也完全是偶然和随机的，任何版权人都不可能、也无法事先预测到自己可能遭受的侵害及后果。即任何版权主体都无法通过事先确定地预测风险，进而决定是否通过与保险公司订立版权保险合同来转移相应风险可能带来的损失。这样就使得版权侵权风险对保险公司而言，符合了保险公司对可保风险所要求的可经营性条件和可管理性条件。

3、损害后果的可预测性和可计量性

作为保险可保风险的最后一个必要条件便是该种风险可能带来损害后果的可确定性和可预测性。可保风险的可预测性，是指该种风险的发生可能带来什么样的损害后果、损害范围、损害程度均能通过一定方式实现合理预测。可计量性，则要求可保风险可能造成的损失应当是能够通过计量手段和工具合理估值的。

由于版权侵权风险的发生与否具有一定的规律性，保险业者能够通过调查研究对损害后果进行合理的预测和计量，以便确定相应的保险费率和保险金额。当具体发生了保险侵权事件时，保险业者也可以基于一定的规律或者行业标准等合理确定由于侵权所造成的损害后果。因此，版权侵权风险也符合可保风险对损害后果的可预测性和可计量性要求。

三、国外版权保险的经验

（一）国外版权保险发展概述

1937年，美国保险服务机构制定的一般商业责任保险保单中开始有了关于版权侵权损害的保险赔偿条款。该条款中规定了"凡是由侵犯版权造成的侵权，保险人都要承担相应的保险责任"。美国知识产权资本化、证券化的市场需求，加速了知识产权险的发展，是美国的包括版权保险在内的知识产权险更趋向成熟。因为相比其他资产的证券化，知识产权的证券化具有更多的（收益）不确定性和证券化风险。在这种情景下，国外机构的做法通常是对资产进行信用增级。也就是通过转移版权风险的方式，增加相应知识产权资产的信用等级，以顺利实现其资本化、证券化。

其实，从另一个角度看来，既然版权存在可能遭受他人侵权的风险，而风险存在的地方，又都是保险可能发生的地方。版权保险的产生也可以作为顺应市场主体对可承保版权侵权风险所引发需求的保险创新。毕竟在市场经济大潮下，盗版等版权侵权行为存在巨大利益诱惑，所以侵犯权利人版权的现象时有发生。这也是版权保险可能存在某种程度的广泛需求。

（二）国外版权保险实践的积极意义

版权保险的产生有一国经济实力、法治水平、主体意识和保险技术等多项因素综合作用的原因。根据方菲在其《知识产权损害赔偿制度研究》一文中的划分，各国知识产权的发展类型可以分为三种：1、充分发展型，如美国，知识产权险的制度成熟、种类丰富；2、逐渐发展完善型，如欧盟，虽然欧盟内部各个国家的知识产权险发展程度不同，但是都在不断的发展完善的过程中；3、发展缺位型，如中国等广大发展中国家，这些国家或者没有知识产权相关保险，或者尚处于萌芽阶段。中国则直到2002年才由中国人保开发了高新技术成果转化保险。

美国、欧盟等知识产权险先进国家，其版权保险相应也要发达。这首先因于这些国家、地区雄厚的经济实力、高度的法治水平、市场主体的风险意识及发达的保险业务经营技术。其次，版权保险的高度发达也给他们的文艺繁荣创造了得天独厚的条件。这让原本就乏善可陈的国内创意产业无可媲美，进而导致其在那些版权保险发达程度较高的国家的科学、文艺作品进军国内时，只能不断地惊慌失措。

四、我国发展完善版权保险的建议

由于文艺创作的天然公益性，将版权侵权风险承担的社会化，可能更符合人们的文化利益诉求，也更有利于国家文化产业政策的贯彻和落实。

（一）国内版权保险的发展现状

与国外相比，我国的版权保险可谓一片空白。即使是理论研究也鲜见于文。之所以出现这种情况，与版权制度等知识产权制度均属国外借鉴而来的制度不无关系。这还与我国的经济发展水平、保险市场的乱象丛生、法治水平不高等息息相关。虽然我国也已将出现了类似国外专利保险的高新技术成果转化保险，但是这与国外成熟的专利保险制度仍差距甚远。更毋庸说，独立意义上版权保险的开发和版权制度的建立和完善了。这些都需要实务界及理论界更加持久的努力才能取得一些微小进展。保险人才匮乏、保险业务技术落后等问题固然有碍于版权保险在国内的建立和发展，但笔者认为这些都不应成为阻碍我国版权保险萌发、壮大的当然理由。

（二）我国发展版权保险必要性

版权保险之所以必要不仅因为在当前国际竞争压力下的国内文艺产业的需求拉动，也受金融产业对外开放后，保险业面临的创新压力有着很大关联性。首先，文艺业需要保险金融业的服务来转化风险。版权保险的萌芽和发展，不仅有利于文艺从业者将风险合理在转移给市场上其他专业的风险管理者，使自己潜心于文艺创作事业，还能够通过风险转移实现可能版权侵权风险的外部化，从而更好的服务经济、服务社会。其次，中国承诺的在入世后在金融保险等产业领域持续深化开放程度，国内保险业也因此面临着国外保险机构的激烈竞争压力。所以，如何进行业务创新，更好的应对挑战，是国内的保险机构必须面临的。版权保险是一个不错的机遇。因为国外已有的成熟经验可资借鉴，国内则有大量版权侵权风险带来的对版权保险巨大市场需求。

（三）完善我国版权保险的基本法律对策

版权保险的发展完善要求我们选择适当时机对保险法和版权法中的相关规定进行修改完善。

1、保险相关法律的修改完善

国外知识产权险存在着知识产权执行保险和知识产权侵权保险的区别。前者是指权利人在可能遭受侵权损害的保险，后者是被保险人可能因为过失对他人侵权损害的保险。后一种情况存在较大限制。虽然二者都属于广义上的财产保险，但是前者属于狭义保险的范畴，后者则可归于责任保险的范畴。所以，明确版权保险的法律性质是非常必要的，这样可以避免实践当中由此诱发的许多问题。

另一点是，再保险问题。再保险是指保险公司在其所承担的风险超过一定标准时，通过与其他具有从事再保险业务资格的保险公司签订合同，将部分承保风险转移由其他保险公司承担的保险类别。尚处于萌芽期的国内版权保险应当充分利用再保险，将超过自身承受能力的部分风险，转移到具有更强风险承受能力的系统中，这有利于促进版权保险制度的良性运行。

2、版权相关法律的修改完善

首先，版权相关法律中可以针对版权保险作出规定，譬如再发生版权侵权的情况下，明确保险公司在承担了保险赔偿责任后应当可以依法使用"保险代位权"，得向侵权责任人追偿。

其次，现行版权相关法律当中，有关损害赔偿的规定应当作进一步详细规定，使保险公司在依据版权保险合同及相关法律行使版权保险代位权的时候，能够及时、高效的向其他责任进行追偿。

五、未来展望

在目前国内，有关版权保险的理论研究与实践都鲜有见闻的情况下，明确版权风险的的可保性条件要求，借鉴版权保险国外经验，并提出更多地合理化建议，对建立和完善我国的版权保险事业有莫大裨益。

参考文献：

[1] 林小爱.发达国家知识产权保险的发展及对我国的启示[J].中国科技论坛，2009（2）：134-139.

[2]肖蓓.创业投资保险中科技风险可保条件刍议[J].兰州学刊，2005（2）：158-159.

[3]张寒.美国知识产权保险对我国保险业的启示[J].中国科技信息，2009（4）：286-288.

[4]方菲.知识产权侵权损害赔偿制度研究[D].西南政法大学，2008.

版权制度论文篇8

80 年代以来，国内学者对西方政治制度的研究可以从两大方面着手：一方面是对西方政治制度史的研究；另一方面是对当代西方政治制度的研究。

一 对西方政治制度史的研究

总体上研究西方政治制度史的专著和论文较少。

赵霞、韩金峰著《外国政治制度史》，其中包含了西方国家如英、美、法、德等国政治制度发展的历史。 2000 年，高等教育出版社出版 马啸原《西方政治制度史》 一书，在书中作者批判了两个误区：一是认为西方当代的政治制度是资产阶级革命后建立起来的；二是认为西方的政治制度都是一种模式。书中指出，西方的政治制度都源于古代希腊、罗马的传统，但是各国在他们自身的历史发展过程中，都形成了本国特点。本书不单纯着眼于一般的政治制度知识的概述，而且还着眼与对西方政治文化背景的阐明以及对当代西方政治制度的利弊得失的分析。

另外，在制度史上，有学者从制度的角度去看待古代的民主共和。施治生、郭方主编的《古代民主与共和制度》考察了古希腊、罗马产生和发展民主与共和的特殊历史条件及赖以生存的制度基础，并阐明了古代东西方国家发展最终都走向专制主义，因而证明了人类社会发展既有共同的历史规律，又有多样的表现形式；作者从当时西欧社会、经济和政治多元化结构中探索民主和共和制度及其因素的成长、发展和演变过程，提供了对于中世纪西欧封建制度特别是政治制度研究的新思路。

在国别史上，学者在西方大国英国、美国方面的专著较多。

在英国政治制度史上，程汉大的《英国政治制度史》可以说是一部奠基之作，作者对于英国政治制度的历史做了全面系统的研究。在程汉大的基础之上，阎照祥 1999 年写成《英国政治制度史》一书，继续不懈探求，深入挖掘英国政治制度的方方面面，使其内容更加丰富、翔实。 程书主要 论述的是二战以前的英国政治制度，二战以后的政治制度很少论及。 阎书填补 了这一空缺，从英国文明的起源一直论述到 20 世纪 90 年代，并进而对 21 世纪可能面临的一些情况作了展望，真正做到了“通古今之变”。 程书对 全国性政治制度论述的非常详尽，但对地方制度的阐述相当简略。 阎书详其 所略，对地方政府机构的沿革、职能的变迁做了更细致的考察。 程书对 议会制度论述的淋漓尽致，可对中世纪的中央政府机构研究相对薄弱， 阎书敏锐 的捕捉到了这一点，辟专章论述了中世纪的 咨 议会，并清晰详细地勾勒出其来龙去脉。总之， 程书和 阎书详略互补，为我们研究英国政治制度史打下了良好的基础。

虽然美国的建国历史不长，但是学者们对美国政治制度史的研究较为深入。

自改革开放以来，以公开出版的专著有曹绍濂的《美国政治制度史》和《论美国民主》，蒋劲松的《美国国会史》等。在上述著作中，蒋著《美国国会史》是一部专门探讨美国国会制度的创设、演变和体制模式的专著；曹著《美国政治制度史》虽是第一部比较系统的研究美国政治制度史的著作，但该书出版于 80 年代初，学术观点有一定的时代局限性。 1998 年中国社会科学出版社出版张定河《美国政治制度的起源与演变》，可以说是集我国学术界最新研究成果、系统的阐述美国政治制度的起源与演变的 一部著 作。本书的最大特点，是揭示了美国政治制度发展的一般规律。即：美国现行政治制度的确立，是通过美利坚本民族文明与欧洲外来文明结合的方式完成的；美国政治制度形成之后，并没有抱守残缺、墨守成规，而是根据时代的变化和客观环境的需要，不断进行调整和变革；美国政治制度突出了制约和监督机制。

二 对当代西方政治制度的研究

学者对当代西方政治制度的研究又可分为两大方面：一是对当代西方政治制度总体上的研究；二是对政治制度各个具体层面的研究。

（一） 对当代西方政治制度的总体研究

在改革开放早期，国内学者对当代西方政治制度的关注更多的是从阶级本质出发，揭露资本主义政治制度的虚伪性，意识形态色彩较浓。如：张晔著《资本主义国家政治制度及其比较》一书，作者从国体与政体的关系出发，深刻的指出了资本主义政治制度是服务于资产阶级的。又如：华袆著《美国民主制漫谈》则代表了左派学者对改革开放初期国内一些学者对西方的民主制度持较为开放态度的回应。作者指出，有些人盲目鼓吹西方民主、自由，甚至宣扬我国的政治体制改革要照搬某些发达资本主义国家的模式，这是危险和错误的；作者着重指出美国民主制度的资产阶级本质，揭露其虚伪性，同时又肯定其形式完备和对维护资产阶级统治的作用。

进入 90 年代以来，学者对西方政治制度的总体研究取得了长足的进步。学者们以科学的态度、借鉴的目的来研究当代西方政治制度，无论在体系结构，还是在制度分析上，较 80 年代，都有了很大的进步。

田为民、张桂琳著《外国政治制度理论与实践》一书，书中科学地界定了政治制度这一基本概念，不仅从静态上对它进行分析，而且从动态上对之进行研究。书中提出西方政治制度的基本原理是人民主权、权力的分立与制衡、代表制，在此基础上，系统分析了英、法、俄、德等国的政治制度。唐晓等主编的《当代西方国家政治制度》则不是按国别，而是按西方国家的议会制度、政党制度、选举制度等分专题进行介绍，提供了一个比较政治制度的视角。在 杨祖功 、顾俊礼所著的《西方政治制度比较》一书中则把这两种分析框架结合起来，全书分上、中、下三篇：上篇为综合比较分析；中篇为典型国别比较；下篇为主权国家联合体。尤为可贵的是，作者把政治制度研究学者关注不多的主权国家联合体纳入研究视野，主要分析了欧共体的形成与发展、权力结构、法律效力等等。

俞可平主编《当代各国政治体制》丛书，此丛书共 18 本，包括美、德、英、法、俄等西方国家。作者完整、准确、全面的介绍了这些国家的选举制度、议会制度、政党制度、行政制度、文官制度、廉政制度、决策制度、司法制度、监督制度和其他重要的政治制度，为国内学者进一步研究西方政治制度提供了最新基本素材。

在对当代各国政治制度研究上，学者较为关注英、法、美三国。

胡康大 的《英国政治制度》可以说是系统研究当代英国政治制度的奠基之作，书中不仅介绍了英国的政党制度、选举制度、议会制度，司法制度等基本制度，还提到了英国的文官制度和查 弊制度 ，并分析了英国的压力集团与新闻控制。

在法国当代政治制度方面， 吴国庆著《当代法国政治制度研究》 一书。书中指出，当代法国政治制度即 1958 年建立起来并 随之间 的推移而逐渐完善的法兰西第五共和国的政治制度。作者指出，法国政治制度的基本原则是主权在民、三权分立与制衡、法治、自由与平等、私有财产神圣不可侵犯。在此基础上，他系统分析了法国自成一体的政府行政体制、“合理化”的议会制度、精巧的司法制度、两极分化的政党制度，并谈到了法国社会中蓬勃发展的利益集团和第四种权力。

李道 揆 的《美国政府与美国政治》，是“多年来中国学者研究美国政府制度的意向最重要的科研成果”（赵宝煦语）。本书从美国宪法出发，阐述了美国政治制度的原则，在此基础上对美国各项政治制度进行了深入、系统的分析，资料翔实、分析全面。

在各国比较政治制度研究方面，较有代表性的是曹沛霖、徐宗士主编的《比较政府体制》一书。书中虽然对各国的政府体制分别介绍，但是按照同一逻辑线索和逻辑结构，对英国、法国、意大利、瑞典、德国等五国的政府体制进行比较研究。学者张星炜 撰 《英美政治制度同异比较》一文，作者依据翔实的资料、运用比较政治分析的方法，对英美政治制度的主要方面进行了同异比较以及同中之异和 异中 之同的比较。这种比较，对于研究资本主义国家的政治制度具有典型意义。

有的学者立足中国，对于中西政治制度进行比较研究。由徐育苗主编的《中外政治制度比较》丛书，包括《中外政党制度比较》、《中外代议制度比较》、《中外选举制度比较》、《中外行政制度比较》、《中外监督制度比较》等十本书。作者力图把规范研究与经验研究、制度研究与比较研究结合起来，对当代中国和外国（主要是具有典型意义的发达资本主义国家）的政治制度进行比较分析，探寻中外政治制度形成的历史和文化背景、结构内容和基本特点，为中国政治发展服务。

（二） 对当代西方政治制度的具体层面的研究

政治制度的具体层面包括三个方面的内容：一是国体与政体；二是国家结构形式 ；三是具体的各项政治制度包括立法制度、行政制度、司法制度、政党制度、选举制度等等。

1． 对国体与政体的研究

国体政体问题是政治制度，也是实际政治中的重大问题。在西方政治制度的专著或教材中，都或多或少的涉及到这个问题。

樊体宁在《西方国体政体初探》一文中历史的考察了西方的政体学说，指出自希腊以来，西方有关政体的分类比较研究历久不衰，但西方思想家的一个共同缺陷是，他们都偏重于从形式上去考察政体，而不是从本质上去把握国家，他们都有自己的历史局限性和阶级局限性，国家有内容和形式两个方面，内容是国体，形式是政体。并进一步指出，当代西方国家的政体主要是君主立宪制和共和制，但不论采取何种政体，都是由资本主义国体所决定的，是西方资产阶级维护本阶级根本利益的不同统治形式。

有的学者还力图探求西方分权政治和集权政治形成的原因。 施雪华 在《论西方国家资本形式与政治形式的关系》一文中指出，近代以来，资本政治取代土地政治的根本原因是资本比土地更有推进社会价值增值的能力；同时，资本与政治随着社会的发展而不断的变换着自己的形式，并在互动、互 适中互择与 自己相应的存在形态：自由资本选择了议会分权民主政治，而垄断资本偏爱行政集权民主政治。

在政权组织形式上，学者较为关注对三权分立与制衡制度的研究。李青、索若 撰 《“三权分立”政治分析》一文，从横向纵向和综合三个向度，从国家形式、政治形式和权力运行机制三个层次分析了“三权分立”政治的实质和根本特征。作者认为“三权分立”不过是西方资产阶级 一 权政治中的各资本家集团之间政治妥协、权力制衡、分工合作的权利运行机制，并不是适用一切类型国家的完美的政治形式。这一点应是我们从世界历史范围来探讨和建设有中国特色的社会主义民主政治的基本参照原则。 郭 大方在《美国政府“三权分立”体制透析》一文中指出，随着社会的发展，行政权扩大，美国的三权之间的制衡张力有可能被打破。曹绍濂在《美国政治制度史》一书中指出，三权分立学说在制度上已名存实亡，只是美国人民不愿接受罢了。原因有三：一是美国行政权的扩大是一个逐渐演进的过程，人们不易觉察；二是三权分立在形式上予以保留；三是主流不排斥支流的存在，议会有时还会起作用。

2． 对国家结构形式的研究

国家结构形式是指国家整体与部分之间的相互关系的形式，主要是指中央政权机关与地方政权机关之间的关系。如何妥善处理中央与地方关系是世界各国普遍面临的重要课题。

杨小云、邢翠微在《西方国家协调中央与地方关系的集中模式及启示》中指出，西方国家的中央与地方的关系是建立在生产力高度发达、社会联系十分广泛和密切的基础上，同时又以垄断资本和福利国家经济为其深刻的经济基础。西方国家中央与地方的关系有以现代美国、德国为代表的联邦分权模式、以法国为代表的单一集权模式和以现代英国、战后日本为代表的单一分权模式，并对他们各自的特点逐一作了总结。展望未来，文章指出，集权与分权并存是西方国家中央与地方关系发展的基本趋势，扩大中央与地方合作、平衡矛盾将会是贯穿西方国家中央和地方关系的主流。

学者林尚立著《国内政府间关系》一书，在书中探讨了集权主义、地方分权主义、 均权主义 、联邦主义的原则和特点，在此基础上系统的分析了英、美、法三国的中央政府与地方政府的关系，并对它们各自的发展趋势做出展望。

有的学者对西方各国的中央与地方关系进行比较研究。 胡康大 在《欧盟主要国家中央与地方关系》一书中，攫取英、德、法三国为比较研究的对象，通过比较，作者认为德法两国在处理中央与地方政府关系方面显得更有章法、更为宽松，因此也更为有效；而英国的则失之与过严的中央集权思想，以及政党政治的严重影响，造成章法混乱，以致有时造成无序状态，这种情况在保守党撒切尔政府改革地方税收方面及中央对地方拨款制度中表现得尤为突出。

另外，在 2002 年的《国际社会科学》杂志上，国内学者翻译了一批西方学者的关于联邦制的文章，表现了国内对联邦制的关注。

3． 对具体政治制度的研究

在这方面，学者的研究主要集中在选举制度、议会制度、政党制度和文官制度上。

（1） 选举制度

现代西方选举制度可溯源于古代希腊、罗马，但真正形成却始于近代的西方资产阶级革命时期。随着西方资产阶级国家的成长和发展，选举制度作为一种工具与手段，自身也日趋完善。西方选举制度是由一系列与选举原则、选举程序、选举方法相关的 京法律 规范形成的各种具体制度构成的整体和总称。

国内学者对西方选举制度的研究鲜有专著，对其研究主要集中在一些政治制度的书的一些章节中和一些论文中。

很多学者对美国的四年一度的总统大选予以关注，刘建飞在其《美国选举制度评析》一文中对美国的总统选举作了全面的介绍，指出了美国总统选举的特征：受联邦制和分权制的影响；政党的作用相对较弱。同时也指出了美国总统选举的弊端：第一，时间太长，令人厌倦；第二，费用高昂，富人的游戏；第三，驴 象 之争，两党垄断政坛。

总统的选举方式，不但反映总统在国家政治生活中的权利与地位，而且也反映一 国采用 何种政体。法国在 1946 年宪法下，总统由国会选举产生，其政体系议会内阁制；而在 1958 年宪法下，特别是在修改总统选举方式之后，法国总统由全国选民直接选举产生，这种选举方式不但提高了总统的权力和地位，而且也意味着法国政体向总统制的转变。杨士林， 穆春玲 撰写的《法国的总统选举制度》就详细地描述了这一转变的过程，对当前的法国总统选举制度作了系统的介绍，并对法国的总统选举制度与美国做出比较。

德国不是中央集权制的国家，也不是总统制的国家，而是一个实行联邦议会民主制的国家。在这个国家里，要掌握政府权力，必须争取议会权力。刘建萍的《德国的选举制度》一文，就对德国的选举制度作了简明扼要的介绍。 马敏的 《德国选举制度对政党政治的影响分析》一文则从历史的角度，在阐述选区代表制的一般含义和类型的基础上，分析了魏玛时期和战后德国不同的选举制度对其政党制度和议会政治所产生的不同影响。

总体上说，国内学者对选举制度的研究还停留在较低的层次上——介绍较多、分析较少，对这方面的研究稍嫌薄弱，有待加强和深入。

（2） 议会制度

当今世界，议会被绝大多数国家看作是实现民主的基本形式。各国议会在结构和功能上有很多共同特征，但他们之间的不同，尤其是功能上的差异也是显而易见的。

学者蒋劲松在《西方国家议会的地位》一文中，对美英法德瑞以六国中的议会地位作了深入的比较和分析。作者划分了三种模式：以英以瑞为代表的奉行无条件议会上的原则；以德国为代表的有条件的承认议会至上的原则；以美法为代表的否定议会至上的原则。当然，具体到每个国家，议会在国家政体中的地位又各有不同。作者指出，从以上六国议会在各自政体中的地位看，在当代政体下，何谓“最高权力”或“最高国家权力” ， 有待我们进一步研究予以说明。无论如何，立法权等于最高权力的说法，日益显露出矛盾，很难继续为人们广泛接受。在现代，人民主权并非必然等于议会至上，当然也不排斥议会至上。

关于议会的功能，蒋劲松在其另一文 《议会的两种职能：为选民办事与担当国家论坛——论美英法德瑞以六国议会制度》中，把议会的职能归为两方面；即为选民办事和担当国家论坛。为选民办事是各国议会的基本职能之一，其作用是反映民意，发挥议会对社会矛盾的 的 整合职能和政治凝聚力。充当国家论坛是议会的另一职能， 即由代议 机关扮演对时事国计的制度性辩论场，其作用是增加决策的科学性和民主性，促使政府及时感知社会动静并做出灵敏反应。

虽然议会有许多功能，却不是万能的，也不是完美的。由王晓民主编兼总策划的《国外议会》丛书共 18本，涉及英、德、俄、法、美、瑞士、意大利等西方国家。王晓民在导论中指出，议会制度从产生那天起就面临着许多责难。 卢梭可能 是最早批判代议制的著名思想家，从那时起，代议制无时不受到那些崇尚直接民主的人们的诘难。行政权力的膨胀曾经是现在也是议会面对的主要威胁，但它所引起的应该是有关议会功能发挥程度的忧虑，而不是议会是否发挥作用的问题。议会制度自身存在的一些弊端只有在议会制度的发展中得到解决，各国议会之间的相互影响和借鉴也将继续下去。

另外， 2002年1月华夏出版社出版由王晓民主编的网上论坛论文集《议会制度及立法理论与实践纵横》，其中涉及美国、英国等西方大国的议会制度。这是我国的议会制度研究更加开放、成熟的一个标志。西方议会不再被学者看成是“清谈馆”，加强对西方议会制度的研究对于完善我国的人民代表大会制度和民主政治建设具有重要的借鉴意义。

（3） 政党制度

冷战结束以后，国际形势急剧变化，政党制度在各国政局中的作用日益凸显，政党制度的研究成为制度研究学者所关注的热点。当今世界是一个多彩的世界，政党制度的多样性反映了各国不同的 的 政治、经济、文化和社会背景，体现了世界政治的多样性。

八十年代特别是九十年代以来，学者对政党制度的关注已不仅仅局限于对西方各国政党制度的介绍，而是深入分析政党制度的起源、政党的本质和功能、政党制度在国家政治生活中的作用，并根据不同的角度、采用不同的方法来预测政党的命运和政党制度的未来。

学者 郇庆治 在《西方政党体制：一种比较观点》一文中指出，西方学者把政党概括为，政党是一个由具有相近观点的个体联合起来，通过选举控制在政府的人事与政策的团体；政党具有利益聚合、政治一体化、政治社会化、政府管理等功能。他认为欧洲国家的政党与美国相比有着更强的政治影响力和组织稳定性，而它们的政党格局有着更强的自我适应性和调整能力，虽然以政党为基础的西方政治民主制在七十年代以后确实面临着前所未有的变化压力，但是这种危机所带来的将是政党自身的比如在美国和整个政党体制比如在西欧的不断变化，但这并不影响政党作为现代民主制种的一个重要角色和某种相对稳定政党格局的存在与延续。

蜀君译美国 学者 K · 劳 森《美国政党的变化》一文，文章中详细的阐明了西方政党衰弱的原因：美国的立宪制度；美国社会和社会制度的变化；美国各州通过的反党法律等，作者对美国的政党和政党制度表示深深忧虑。

在这方面的专著，具有代表性的是周淑真的《政党和政党制度比较研究》和王长江的《政党的危机——国外政党运行机制比较研究》。周淑真在书中指出， 21 世纪世界政党格局和政党体制的变化主要表现在以下三方面：一是世界政党数量增加，各主要政党力量此消彼长，传统政党格局打破；二是政党模式多样化，欧洲传统政党意识形态色彩有所淡化，左右翼政党逐渐向中间靠拢；三是政党的传统社会基础面临挑战，发达国家政党开始出现“全民化”的现象，政党活动领域拓宽，尤其是政党国际联盟作用突出。在对一党制、两党制和多党制的比较中，表现出了作者对前两者的肯定和对后者的否定。

与周淑真对待政党制度总体上较为乐观的态度相比，学者王长江则表示了对政党制度的忧患意识。面对新技术革命的挑战，政党作为利益表达和利益总和的工具，经济的多元化是不是必然带来多党制？他的回答是否定的。政党体制的关键，不在断言 一 党制和多党制孰优孰劣，而在于这个体制中的政党有没有协调各种力量和利益之间关系的张力。

随着社会经济的发展，一种新兴的政党日益成为西方政治舞台上的活跃力量，不少学者对此予以关注。绿党的出现的确是对传统的政党制度构成了冲击，但大多数国内学者对绿党能否成为主宰政局的大党不持乐观态度。刘建飞在《英国政党制度和主要政党研究》一书中谈到，绿党因为是小党，对有才干的政治家缺乏吸引力，同时也缺乏吸引全国选民的纲领和政策，而导致缺乏一个支持它的稳定而壮大的选民队伍。而传统的两大党由于资金和组织上的优势，再加上选举制度的有利，在选举过程中他们完全可以把绿党的一些政策和纲领吸收进来。王长江指出，绿党在理论上的超阶级、超意识形态的定位，在实践中往往是难以实现的；所谓建立生物区以取代国家的设想，听上去是吸引人的，但它和实践之间的巨大鸿沟，也会令许多人望而却步。但是，不论怎样，绿党表达了一种人类的愿望，尽管有不切实际的成分，应该说，它所显示的方向是进步的，它所做的探索也是有价值的。

最后，在政党制度方面，还有一个方法论的创新。王邦佐、李惠康主编《西方政党制度社会生态分析》一书，提出要以社会生态的方法去研究政党制度。他们指出，政党制度是特定民族国家的社会生态环境的产物，并在与社会生态环境的动态平衡中得到发展。资本主义政党制度和政治制度是资本主义议会民主制的产物，并进而成为它的一部分。政党制度是社会政治系统中的一个核心子系统，它和其他子系统相互作用，构成了社会政治系统的动态平衡，与此同时，特定的政治系统的 的 总体要求以及其他子系统的形态结构，也在与政党制度的相互作用中赋予了它特殊的形态和功能。

（4） 文官制度

文官制度是西方政治制度的一个重要内容，国内学者对此予以较大关注。

徐振寰、王晓初主编《世界各国公务员制度比较》一书，作者有重点、有选择的对世界上（主要是西方发达国家）不同类型的公务员制度或公务员制度中的某些专项制度进行分析和比较，试图从发展的角度，对公务员制度的形成过程、基本体系、运行机制及发展趋势进行横向研究，探索其中的某些规律，为我国的公务员制度服务。

“政治中立”原则作为西方文官制度的重要特征，很多学者对此 项原则 的含义、特征，弊端、发展趋势做出论述。符晓薇在《西方文官制度“政治中立”原则浅析》一文中指出，所谓“政治中立”原则，是指业务类公务员在执行公务活动中，必须对政党政治采取公正、超然的态度，对任何政治问题都保持沉默。作者通过分析，进一步指出，“政治中立”原则产生与西方三权分立和两党（或多党）轮流执政的政治制度之下，它的目的就是要求公务员忠实的执行政府的政策，为政府服务，同时保证文官队伍的稳定性和连续性；但是也应看到，由于行政管理机构都必须服从政权机构，为政权机构服务，所以，行政管理机构试图保持或自我标榜“独立”、“中立”、“不介入政治”，在现实政治生活中几乎是不可能的。

英国是世界上最早建立现代文官制度的国家。自 1870 年英国确立现代文官制度以后，英国文官制度便一直处于平静的“制度化”进程之中。但是进入 20 世纪 60 年代以后，随着《富尔顿报告》的出台，英国文官“制度化”的平静被打破，到了 80 年代，撒切尔夫的上台及改革，更将文官制度带向动荡。在新世纪悄然来临的今天，英国的文官制度，乃至世界的文官制度将走向何方，它吸引和 困惑着 每一个关注它的人们。

学者李治国在《传承与变革之间——当代英国文官制度发展路径前瞻》一文中，通过对英国文管制 度历史 沿革的分析，认为传承与变革是当前英国文官制度的典型特征：“政治中立”原则面临挑战， 专业文官的呼声逐渐获得合法性，文官 改串政治 角色现象时有发生。在体现英国文官制度稳定的机构建立以前，英国文官制度将处于一段动荡骚乱时期。

有的学者对美国的文官制度进行了历史的回顾，石 庆环撰 《 20 世纪美国文官制度的历史回顾》一文。本文从美国文官制度管理体系的发展与完善、美国政治结构的倾斜与文官政治角色的变换、美国文官势力的膨胀与官僚主义的泛滥等三个方面对 20 世纪的美国文官问题进行了分析。作者认为，文官势力的崛起，使 20 世纪的美国社会陷入了两难的境地：文官既是政治运行过程中不可缺少的因素，又在一定程度 上威胁 现行的政治体制。因此，美国文官制度改革的根本任务应该是：在保留优点、发挥作用的前提下，建立健全的控制机制。

在当代世界，行政改革的浪潮席卷全球，其中一个 最共同 的方面是对文官制度的改革。改革已成为西方文官制度建立后必然的、共同的道路。无论文官制度的改革将走向何方，效率和廉洁将是文官制度改革中最高的价值取向。

三 对当前政治制度研究的一点认识

总体上看，我国学者对西方政治制度的研究自 80 年代以来 20 多年的发展中，取得了较大的成绩。

第一，完成了研究态度的转变。学者们不在以简单的贴标签的 的 方式去研究西方政治制度，意识形态色彩淡化，开始以科学的态度，比较、借鉴的目的去客观分析西方政治制度。

第二，基本构建了研究西方政治制度的体系框架。在西方政治制度史和当代西方政治制度方面，在国别史研究与专题研究方面，宏观与微观的制度研究框架已基本确立。

第三，实现了研究方法的多样化。在以历史唯物主义和辩证唯物主义的指导下，国内学者利用控制论、信息论、系统论等多种方法去研究西方政治制度，提供了分析西方政治制度的不同视角。

第四，视野更加开阔，分析更加深入。进入 90 年代以来，学者们对西方政治制度的研究是在整个世界文化的大背景下进行的，从而使研究的视野更加开阔；同时，学者们已不再满足于对西方政治制度的介绍与说明，而是力图分析政治制度形成的社会历史背景，政治制度的内在运行机制及其弊端，对各国政治制度进行比较研究，并试图科学预测各种具体政治制度的未来。

第五，形成了较为稳定的学者群。在这二十年的发展中，对西方政治制度的研究形成了具有一定规模的学者群体，有些学者已经成为某个方面、某个领域的专家。如：阎照祥对英国政治制度史的研究；吴国庆对法国政治制度的研究；李道 揆 对美国政治制度的研究；周淑真、王长江、施雪华对西方政党制度的研究；王晓民、蒋劲松对西方议会制度的研究等等。

在这 20 多年的研究中，也存在着诸多的缺陷与不足。

首先，对西方政治制度史的研究缺乏“政治”的视角。当今研究西方政治制

度史的 学者多是历史学家，他们往往从历史的角度，而不是从政治制度的内在特点和运行方式上来研究西方政治制度史，这就不利于西方政治制度研究的发展。

其次，对西方某些具体政治制度的研究不够深入和全面。在具体制度上，学者们往往对中央一级的政治体制予以较多关注，却忽视了对政治制度的另一重要组成部分——地方政治制度的构成、运作及职能演变的研究；对于司法制度和行政制度的研究似乎关注不够（研究司法制度的往往是一些法学界人士，不能够把司法制度放在整个国家机制的背景下去研究；研究行政制度的往往是一些行政学家，着眼与行政改革与行政效率）；随着国际交往的频繁，一些国际组织和主权国家联合体在国际舞台上发挥着越来越大的作用，国内学者应对此予以关注。

最后，一些学者对政治制度的理解似乎不够全面 （ 当然，学者对政治制度的

定义还存在着争议 ） ，对一些非制度化的因素 如利益 集团、新闻控制等较少涉及。董 晓阳著《俄罗斯利益集团》 可以说是这方面的一个开创。随着社会发展，不仅利益集团的种类和数量越来越多，而且利益集团对政治制度和实际政治影响越来越大，在西方政治制度的研究上，对这方面的研究应予以加强。

参考书目及论文

一 政治制度 史部分 ：

书目：

《西方政治制度史》 马啸原 著 高等教育出版社 2000 年 5 月版

《外国政治制度史》赵玉霞 韩金峰 著 青岛出版社 1998 年 10 月版

《英国政党政治史》阎照祥 著 中国社会科学出版社 1993 年 1 月版

《西方政治制度史简编》董建萍 著 东方出版社 1995 年 8 月版

《英国政治制度史》 程汉大 著 中国社会科学出版社 1995 年 7 月版

《英国政治制度史》阎照祥 著 人民出版社 1999 年 9 月版

《俄国政治制度史》赵振英 著 辽宁师范大学出版社 2000 年 3 月版

《外国古代政治制度史》李德志 编 吉林大学出版社 1989 年 5 月版

《古代民主与共和制度》施治生 郭方 主编 中国社会科学出版社 1998 年 12 月版

《法国政治制度的变迁：从大革命到第五共和国》 洪波 著 中国社会科学出版社 1993 年 3 月版

《美国政治制度史》曹绍濂 著 甘肃人民出版社 1982 年 5 月版

《美国政治制度的起源与演变》张定河 著 中国社会科学出版社 1998 年 7 月版

论文：

《 雅典公民制度刍议》 /姜颖/《武陵学刊》1999/5

《关于西方政治制度史的考察》 /董建萍/《浙江省委党校学报》2000/2

《中世纪英国议会制度的成因与特点》 /陶飞亚，鲁娜 /《山东大学学报》/1994/2

二 政治制度的总体研究部分

书目：

《美国民主制漫谈》 华祎袆 著 清华大学出版社 1987年2月版

《资本主义国家政治制度及其比较》张晔 著旅游 教育出版社 1989年6月版

《外国政治制度与监察制度概要》 林修坡 ，李茂春，叶自成著 北京大学出版社1991年版

《外国政治制度》曹沛霖，刘玉萼， 林修坡 主编 高等教育出版社1992年版

《外国政治制度理论与实践》田为民，张桂琳著 中国政法大学出版社 1996年8月版

《当代西方国家政治制度》唐晓，王为，王春英主编世界知识出版社 1996年7月版

《西方国家政治制度剖析》吴大英主编 经济管理出版社 1996年版

《当代各国政治体制》丛书俞可平 主编 兰州大学出版社 1998年4月版

《外国政体概要》郭成伟 主编 江苏人民出版社2001年版

《西方政治制度》董建萍 著 经济日报出版社 2002年7月版

《西方政治制度》刘玉萼， 石永义 编著 中国人民大学出版社 2002年版

《英国政治制度》约翰·高兰 著 世界知识出版社 1956年2月版

《英国政治制度》 胡康大 著 社会科学文献出版社 1993年6月版

《当代法国政治制度研究》吴国庆著 社会科学文献出版社 1993年 11 月

《美国政府与美国政治》李道 揆 著 商务印书馆 1999年3月

《美国政治制度剖析》董秀丽 编著 江西高校出版社 2000年10月版

《当代美国政治》刘国杰 著 社会科学文献出版社 2001年12月版

《德国政治制度》吕耀坤 著 时事出版社 1997年版

《西方政治制度比较》 杨祖功 ，顾俊礼 著 世界知识出版社 1992年8月版

《比较政府体制》曹沛霖，徐宗士 主编 复旦大学出版社 1993年7月版

《当代世界政治体制比较》李敬德 主编 中国物价出版社 1997年版

《比较政治制度》 王惠岩 主编 吉林大学出版社 1998年版

《比较政治制度》宋玉波 著 法律出版社 2001年5月版

《西方国家政治制度比较》 周民锋 主编 华东化工学院出版社 2001年4月版

《中外政治制度比较》丛书徐育苗 主编 华夏出版社 2001年版

论文：

《西欧各国政治制度的危机》 /张世鹏/《中国党政干部论坛》1995/1

《德意志联邦共和国的政治制度》 /吕耀坤/《德国研究》1995/4

《英美政治制度的异同及历史根源》 /徐广春/《地方政府管理》1998/1

《英美政治制度同异比较》 /张星炜/《天府新论》2000/3

《转型时期俄罗斯政治制度探析》 /王树春/《东北亚论坛》2002/1

《从德国看欧洲政党政治制度的危机与改革前景》 /张世鹏/《当代世界与社会主义》2002/2

《美国政治制度的顽疾——政治献金》 /屠丽美/《党政论坛》2002/4

三 对具体政治制度研究部分

书目：

国体与政体和国家结构形式：

《国内政府间关系》林尚立著 浙江人民出版社 1998年版

《欧盟主要国家中央与地方的关系》 胡康大 著 中国社会科学出版社 2000年9月

议会制度：

《国外议会》丛书 王晓民 主编 华夏出版社2002年版

《议会制度及立法理论与实践纵横》王晓民主编 华夏出版社 2002年1月版

政党制度：

《资产阶级政党及其制度》姜士林 著 群众出版社 1986年版

《美国两党制剖析》陈其人著 商务印书馆 1987年版

《英国政党制度与主要政党研究》刘建飞著 中国审计出版社 1995年10月版

《当代资本主义国家的政党制度》 李景治 著 福建人民出版社 1993年 10 月版

《政党的危机——国外政党运行机制比较》王长江著改革出版社 1996年9月版

《西方政党制度生态分析》王邦佐李惠康 著 学林出版社 1997年1月版

《外国政党概要》俞遂 主编 江苏人民出版社 2001年1月版

《政党和政党制度比较研究》周淑真 著 人民出版社 2001年5月版

《俄罗斯利益集团》董晓阳著 当代世界出版社 1999年9月版

文官制度：

《当代资本主义国家文官制度》周凯敏著 福建人民出版社 1996年1月版

《世界各国公务员制度比较》徐振寰王晓初 主编 山东人民出版社 1998年版

《美国公务员制度和道德规范》马国权著 清华大学出版社 1999年5月版

行政制度：

《外国政府管理体制评介》谭健主编 上海人民出版社1987年版

《比较行政体制》余潇枫 著 浙江大学出版社 1999年版

《当代国外行政改革比较研究》 周志忍 著 国家行政学院出版社 1999年版

《现代西方行政管理体制》袁辉 主编 山东人民版社2000年版

司法制度：

《外国司法制度概要》郭成伟主编 江苏人民出版社2001年版

论文：

国体与政体和国家结构形式部分：

《西方国体政体初探》 /樊体宁/《国际关系学报》1993/3

《“三权分立”政治分析》 /李青 ，索若/《黔东南民族师专学报》1994/1

《论西方国家资本形式与政治形式的关系》 /施雪华/《武汉大学学报》2001/6

《西方国家协调中央与地方关系的集中模式的及启示》 /杨小云，邢翠微/《政治学研究》1999/2

《美国国家结构形式的演变及联邦中央权力集中的特点》 /李德志/《吉林大学学报》1994/4

《全球化时代的联邦制》 /罗纳的·瓦 茨 著，黄 纪苏译 /《国际社会科学》2002/1

《走向规范性的联邦制理论》 /丹尼尔·威恩斯托克著，李 存山译 /《国际社会科学》2002/1

《联邦体制的适应能力与变革》 /里查德·西 半恩著 ，刘 北成译 /《国际社会科学》2002/1

《试论美国宪法中的“三权分立”原则》 /赵德平/《宝鸡文理学院学报》1995/4

《美国政府 “三权分立”体制透析》 / 郭 大方/《北方论从》2000/4

《三权分立的两种模式——英美政权形式比较》 /郭红霞/《高等函授学报》1995/6

《略论“三权分立”中司法权与立法及行政权之关系》 /王旗/《中央政法管理学院学报》1995/5

选举制度：

《西方国家的选举制度及其启示》 /谭卫华/《昆明师范高等专科学校学报》2001/3

《意大利新选举制度及其影响》 /罗红波/《欧洲》1994/5

《美国选举制度》 /梁宇/《乡镇论坛》1994/9

《美国德国法国议会选举制度的若干特点》 /卓越/《人大研究》1994/5

《西方现代选举制度原则与功能论析》 /郭艳梅，黄永俊/《东北师大学报》1998/4

《德国的选举制度》 /刘建萍/《乡镇论坛》1999/10

《美国选举制度评析》 /刘建飞/《中国党政干部论坛》2000/10

《从美国大选看西方选举制度》 /苏南/《时事》2000/2

《从 2000年大选看美国总统选举制度》/袁征/《前线》2001/1

《德国选举制度对政党政治的影响分析》 /马敏/《德国研究》2002/1

《法国的总统选举制度》 /杨士林，穆春玲/《政法论从》2002/3

议会制度：

《 多党议会内阁制的危机与演变》 /胡伟/《政治学研究》1997/3

《浅议资产阶级议会政治》 /何强，王清/《齐齐哈尔师范学院学报》1998/4

《西方议会民主政治悖论》 /唐君黎/《理论前沿》1998/ 10

《议会的两种职能：为选民办事与担当国家论坛——论美英法德瑞以六国议会制度》 /蒋劲松/《人大研究》2000/9

《美英法德瑞以六国议会与政党的关系》 /蒋劲松/《人大研究》2002/6

《西方国家议会的地位》 /蒋劲松/《人大研究》2002/8

文官制度：

《试析英国文官制度的连续稳定性》 /王晓焰 /《内江师范高等专科学校学报》1999 / 1

《近代英国文官制度改革剖析》 /姚景芳/《辽宁师专学报(社会科学版)》1999/5

《英国政府文官制度改革回顾》 / 周金昭/《中国公务员 》1999 / 5

《美国社会转型时期的文官制度改革——从政党“分赃制”到“功绩制” 》 /张淑华/ 《 常德师范学院学报(社会科学版)2000 /5

《英国贵族与文官制度》 /邹冠秀 /《龙岩师专学报 》2000 /2

《试析 19世纪中叶英国文官制度改革的不彻底性》/ 洪忠杰 /《齐齐哈尔大学学报》 2000/3

《当代西方文官制度改革的潮流》 /徐晓丹/ 《甘肃行政学院学报》2000 /2

《对西方文官制度中“政治中立”原则的认识》 / 何青 /《江西社会科学》2000 /2

《英美文官制度的模式差异及其历史影响》 /石庆环/《世界历史》2001 /6

《传承与变革之间——当代英国文官制度发展路径前瞻》 /李治国/《历史教学问题》2001 /5

《 20世纪美国文官制度的历史回顾》/石庆环/《美国研究》 2001 /2

《西方文官制度“政治中立”原则浅析》 /符晓薇/《山东省经济管理干部学院学报》 2001 /6

《浅议英国近代文官制度的形成》 /王霞/《内蒙古师范大学学报(哲学社会科学版) 》2001 /7

《廉洁与效率 :英国两次文官制度改革的共同价值取向》/张延华/《山东师范大学学报》2002/1

政党制度：

《美国政党的变化》 /（美国）K· 劳 森 著 蜀君 译/《国外社会科学》1993/8

《后工业社会的政党制度危机》 /张世鹏/《当代世界与社会主义》1994/1

《政党政治与西方社会》 /施雪华/《学术月刊》1994/4

《西方政党制度的确立及前因后果》 /杨卫平/《新疆大学学报》1996/2

《论西方政党制度的特征与走势》 /金太军/《政治学研究》1997/3

《绿党对西方政治制度影响》 /汪洋，王义 桅 ，彭文兵/《世界经济与政治论坛》1998/4

《战后意大利政党制度的特征与走势》 /金太军/《世界经济与政治论坛》1998/6

《俄罗斯政党制度的演变与发展》 /赵龙庚/《新视野》1999/2

《试论转轨时期俄罗斯的政党制度》 /王立新/《世界经济与政治论坛》1999/5

《现代世界政党和政党制度比较论纲》 /刘开寿/《探索》2001/1

《普京执政后的俄罗斯政党制度改革》 /李兴耕/《当代世界与社会主义》2001/2

《正确认识当代资本主义国家的政党制度》 /刘金东/《求实》2001/6

《西方政党体制理论：一种比较观点》 / 郇庆治 /《山东大学学报》2001/9

《从德国看政党政治的危机与改革前景》 /张世鹏/《当代世界与社会主义》2002/2

《从安然破产案看美国政党制度之弊端》 /李启先/《前进论坛》2002/6

行政制度：

《 当代西方行政制度改革：取向与启示》 /张立荣/《求实》2001/10

《英国行政制度的现代化改革》 /孙迎春/《国家行政学院学报》2001/5

司法制度：

《美国司法制度的一大弊端——抗辩交易》张永泉 /《浙江政法管理干部学院学报》1994/2

版权制度论文篇9

五、现行宪法矫正的路径：以产权与政权的冲突及其解决为出发点 现行宪法的三次修改没有在根本上动摇现行宪法的结构，宪法与宪政的张力仍然持久地存在。化解宪法与宪政的持久张力的最好办法莫过于：以一次关键性的修宪，真正解决宪法应该回应的“问题”，以消除宪法本身存在的某些不稳定因素，这样一来，既尊重了社会现实，又重塑了宪法权威。舍此别无他法。宪政的基本精神即权利保障、权力制约、有限政府。公民权利与国家权力的关系，从根本上说，表现为产权与政权的关系。修宪的基本路径是把公民权利与国家权力这一对核心的宪法关系置于产权与政权的张力和平衡之中，把宪法真正要回应并解决的“问题”归纳为产权与政权关系的问题，宪法上的所有制度安排均围绕这一组关系来展开，让产权与政权的张力和平衡构成宪政的实质内容。国家政治统治的正当性从来都离不开合法性（legitimacy）的诉求，如果说“正当性”论证了政治统治的实质根据，那么“合法性”就论证了政治统治的形式根据。所谓合法性，是指社会对国家所维持的统治秩序的认可或同意，而这种认可或同意是以自由沟通和相互交涉的制度机制为前提的，正是通过这样的制度机制，国家利用所掌握的各种资源对社会施以控制或管理，而社会亦利用自己的资源对国家进行批评、监督、抵制甚至反抗。[29]“正当”统治不是抽象的虚构，也不是先验思辩的结果，它建立在国家财政和财税收入的基础之上，统治秩序合法化（legitimation）的过程就是良善的财税制度逐步确立的过程。极度恶化的财政状况足以导致国家统治的“合法性”危机，并招致政权灭亡的命运。一如我们在前面所引证的，近代宪法产生的经济条件在于：欧洲各国封建君主面临普遍的财政危机，不得不向富裕的市民筹措金钱，市民趁机向君主提出权利要求。而法国的第三等级与国王在讨价还价时互不相让，从而导致了暴力革命。正是财政危机促成了专制政府的破产和民主宪政的出现。 没有良好的财政收支，政府就犹如断翅的飞鸟。同样，控制了政府的财政收支，则等于控制了这只野蛮飞鸟的飞行方向。财政权乃国家权力的根本，只有财政约束才是对权力的硬约束。国家财政来源于公共税收，合理的税制税负及纳税人或纳税人的人大代表机关对公共财政支出的监督就成为关键的一环。对财政权约束的结果就是防止了对产权最可能、最危险的侵害。对产权和政权这一冲突的解决，应该成为最为根本的宪法“问题”。 法国《人权宣言》声称，“凡权利无保障和分权未确立的社会就没有宪法”，依此名言，凡产权无保障和财政约束未确立的社会就没有宪政。 注释: 参见彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》，1982年11月26日。 参见许崇德主编：《宪法学》（中国部分），高等教育出版社1996年版，第126页。 宪法的实施实际上包含以下含义：宪法作为母法的生法功能，即其他法律根据宪法制定出来；对违宪事件的处理，即有权机关撤销违宪的法律和处理违宪的行为。本文侧重于在第二个层面上使用宪法实施的概念。 [美]杰弗里·赖曼：《宪法、权利和正当性的条件》，载[美]阿兰·S ·罗森鲍姆编：《宪政的哲学之维》，郑戈等译，北京三联书店出版社2001年版第173页以下，引用的句子在第180页。 宪法的实施与立宪相比，宪法实施的重要性毫不逊色。正是基于这样的原因，许崇德先生在全国人常委会的法制讲座上，以《我国宪法与宪法的实施》为题。 [日]杉原泰雄著：《宪法的历史——比较宪法学新论》，吕昶等译，社会科学文献出版社2000年版，第2页。 刘茂林先生认为，“宪法乃是人为了自己的生存和发展有意识的组织政治共同体的规则，以及由该规则所建构的社会秩序”，大体上与我们对宪法的理解一致。刘茂林：《宪法究竟是什么》，《中国法学》2009年第6期。 亚里斯多德最早论述了实践与理性的关系。参见[古希腊]亚里斯多德：《尼各马可伦理学》，苗力田译，中国社会科学出版社1990年版，第129页。法与实践理性的关系可参见葛洪义：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2009年版，第86页以下。 [日]杉原泰雄著：《宪法的历史——比较宪法学新论》，吕昶等译，社会科学文献出版社2000年版，第2页。 [日]杉原泰雄著：《宪法的历史——比较宪法学新论》，吕昶等译，社会科学文献出版社2000年版， 第2页。 参见陈端洪：《宪政初论》，2009年10月7日在《公法评论》网站上搜索，网址：www.Gongfa.com. [12]转引自[美]爱德华·S ·考文：《美国宪法的‘高级法’背景》，北京三联书店出版社1996年版，第2页。 [13]参见陈端洪：《宪政初论》，2009年10月7日在《公法评论》网站上搜索，网址：www.Gongfa.com. [14]毛泽东：《关于中华人民共和国宪法》（1954年6月14日），载《宪法学资料选编》，中央广播电视出版社1985年版第，154页以下。 [15]同前引毛泽东的讲话。 [16]参见李恒瑞：《邓小平理论体系论纲》，《岭南学刊》（哲社版）2001年第6期。 [17]邓小平理论这个词汇是在党的十五大正式提出的，但邓小平理论的内涵早在十五大以前就已经得到了逐步阐述，并可以在修宪中发挥作用。 [18]林来梵：《论私人财产权的宪法保障》，《法学》1999年第3期。 [19][德]黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第49页。 [20]参见李累：《论法律对财产权的限制——兼论我国宪法财产权规范体系的缺陷及其克服》，《法制与社会发展》2009年第2期。 [21][美]斯科特·戈登：《控制国家——西方宪政的历史》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版，第1页。 [22]《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第20页。 [23]严海良：《社会转型时期的公民权利及其成长》，载中国法学会宪法学研究会编：《宪法研究》，法律出版社2009年版第548页以下。 [24]参看前引. [25]江总书记“三个代表”的思想之所以重要，从宪法学的角度来看，是因为“三个代表”是党执政的正当性基础（执政之基、立党之本）。 [26][美]亨廷顿：《第三波：20世纪后期民主化浪潮》，刘军宁译，北京三联书店出版社1998年版第312页以下。 [27]参看许崇德主编：《宪法学》（中国部分），高等教育出版社1996年版，第338—339页。 [28]参看刘连泰：《人权的理论逻辑：〈国际人权宪章〉与我国宪法的比较》，《国家行政学院学报》2001年第2期，人大复印资料《宪法学行政法学》2001年第4期。 [29]苏力、贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会》之法学卷，山东人民出版社2001年版，第69—70页。

版权制度论文篇10

「关键词言论自由/出版自由/新闻自由/主体/法律

言论自由、出版自由是各国宪法明确规定的公民宪法权利，（注：据《成文宪法的比较　研究》统计，世界上142部成文宪法中，宪法规定了公民有“发表意见的自由”的国家有124个，占87.3%，发表意见的自由通常包括言论自由、出版自由等；专门规定了出版自由的国家有16个，占11.3%.见[荷]亨利？范？马尔赛文、格尔？范？德？唐著：《成文宪法的比较研究》（中译本），华夏出版社1987年版，第149-150页。）新闻自由则在许多国家宪法中没有明确规定，只是对言论自由做扩大解释时认为言论自由包括了新闻自由。学者们对言论自由、出版自由、新闻自由的内涵和外延及其差异已有较多论述[1]（P35-58），笔者在此只想重点就言论自由、出版自由、新闻自由的主体及其法律保护的问题做一些分析。

一、言论自由、出版自由、新闻自由的主体

（一）言论自由的主体是“自然人”

言论自由的主体应当是“自然人”，一般是指作为个人的公民，如法国《人权宣言》第11条规定：“自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一；因此，各个公民都有言论、著述和出版的自由”，意大利共和国宪法第21条第1款规定：“每人均有以口头、书面及他种传播思想之方法自由表达思想之权利。”[2]（P2）我国宪法第35条规定：“中华人民共和国公民有言论……的自由。”

作为个体的公民，其言论表达的形式有口头和书面两种，口头的言论自由一般包括说　话、议论、争辩、演说、讲学等，这是自然人表达意见的特有方式（法人往往不具备这种表达能力），这种口头的言论又可以分为私下场合的言论（如说话、议论、争辩）和公开场所的言论（如辩论、演说、讲学）。有学者强调言论自由有口语化、公开化的特点，“是公民以口语的形式，在法律规定或认可的前提下，公开发表意见、交流思想、传播信息、教授知识而不受干涉、约束和惩罚的自主性状态。”[1]（P41）确实，“公开化”是言论自由与通信自由的主要区别，“口语化”则将言论自由与出版自由、著作自由、新闻自由区别开来，但笔者认为，“口语化”是言论自由主要的、而非全部的表达方式，言论自由还应包括书面的表达。书面表达的言论自由，是以书面形式表达意见的自由，但不应当包括出版自由，许多国家的宪法（包括我国）将言论自由和出版自由并列，说明两者不是包容关系。因此笔者认为，书面的言论自由是公民个人以除出版形式以外的其它书面形式表达的自由，如发言稿、手抄本、传单、小册子、未发表的论文或诗作、电子邮件、手机短信（注：“手机短信是一种特定的书面语言。是以手机为载体的文字、符号、图形，因而是一种书面语言，而非口头语言。公民、法人实施法律行为时，将内心的意思表示于外部，经常通过行为、口头语言或书面语言等方式，通过手机短信，可以实现法律主体用书面语言表达内心意思的效果，因而手机短信的书写和传达是一种表意行为。”见《手机短信是一种特定的书面语言》，转引自《法制文萃报》2003年7月21日第13版。）等。有学者认为出版自由包括著作自由[3]（P197），笔者认为，著作在出版过程中和出版后，属于出版自由的一种，而在出版前应属于言论自由的范畴。

笔者赞同甑树青教授将言论自由的范围解释为“发表意见、交流思想、传播信息、教授知识”的自由，长期以来，我国法律将言论自由列为公民政治权利的一种，学术界往往也予以认可，如认为言论自由只是“公民对于政治和社会的各项问题，有通过语言方式表达其思想和见解的自由”[4]（P156），这种归类是值得商榷的。将言论自由的范围局限在“政治和社会”问题上，显得过于偏狭。林来梵教授将公民的言论自由划归为“表现自由”，认为公民言论自由的内容“包括政治言论、商业言论、学术言论、艺术言论、宗教言论等多种具体类型。政治言论的自由，可视为政治权利，然而其在日常生活中只占言论范畴的一个部分。”[5]（P163）笔者也认为，公民的言论自由固然包括了作为“政治言论”的自由，或者说“政治言论”自由是言论自由的最高境界，是言论自由最突出、最重要的组成部分，但言论自由的内容并不局限于此，人的其他言论，包括政治性的和非政治性的言论，都应当是自由的，都应当受宪法和法律的保护。在有非政治性言论自由的社会里，人们不一定有政治性言论自由，如人们可以有商业性言论，有议论文体明星的权利，有对身边琐事评头论足的自由，但可能不许评议政府，不能分析政局，尤其是不允许“对触及现存制度核心的问题持不同意见”[6]（P110）。而在一个有政治性言论自由的社会里，人们一般也当然有非政治性言论自由，但这种“当然性”不能绝对化，并不是政治性的言论自由必然就会带来非政治性的言论自由，一个人可能可以批评总统，却不能批评他的老板，一个青年学生可能可以抨击时政，却不能和父母“顶嘴”。言论自由是人作为个体发表意见的权利，而意见往往是多方面的，有政治的、社会的、家庭的等等，作为公民个人可以议论国事，评议朝政，这是民主社会的重要标　志之一，是人类社会在政治上摆脱专制统治的历史性的巨大进步，这一进步无疑有着十分重大的意义，但这种政治上的进步并不能完全代替其他方面的进步，这种政治上的言论自由也不能等同于其他方面的言论自由。在中国这样封建传统极其深厚的国家，即便公民有政治上的言论自由，也不等于在社会、单位、家族、家庭等领域就自然会实现言论自由。在“重集体、轻个人”的传统文化中，压制个人权利的可能不仅是国家，还可能有团体、组织、社区乃至家庭，我们不否认政治性的言论自由是言论自由中最重要的部分，但它不是全部。

有学者认为言论自由的主体不仅包括本国公民，还应包括不是本国公民，但居住、逗留在本国的外国人或无国籍人。即只要是“自然人”，就应当有言论自由，不论其身份、地位、资格如何，言论自由是“天赋人权”，是人与生俱来的、不可剥夺的自然权利。外侨的言论自由不仅是指外侨有说话的权利，而且包括本国公民有听他们说话的权利[7]（P43）。

言论自由的主体是人，人有发表思想和意见的自由，这是人性使然，是人的本能，是人之所以成为自由人所必须拥有的自由。

（二）出版自由的主体是“自然人”和“法人”

“在宪法成文的那个时代，‘出版'指的是传单、报纸和书籍”[6]（P122），而现在的情况已有了很大的变化。在我国1996年修订之后的《现代汉语词典》中把“出版”解释为：“把书刊、图画等编印出来；把唱片、音像磁带等制作出来”。“至此，出版就特指书籍、音像作品的编印和制作了，而报刊一般已被'新闻'一词所囊括。”[1]（P47）笔者认为，新闻一词很难囊括所有报刊，有些报纸如《健康报》、《杂文报》等不一定与“新闻”有关，即便以新闻为主要内容的许多报纸其内容也并非都具有“新闻”性质；至于各种刊物，其内容可能更多地是“旧闻”而不是“新闻”。因此应当说，出版自由与新闻自由是交叉和部分重合的关系，出版自由中有一部分属于新闻自由，如大多数以新闻为主要内容的报纸的出版，这种出版自由就属于新闻自由的一部分，从历史上看，出版自由是新闻自由的

前提，没有出版自由就没有新闻自由。还有一部分出版自由与新闻自由没有关系，如学术著作、教材、生活类的报刊书籍、专业工具书等的出版就与新闻无涉，它们有些可能更接近于著作自由、学术自由等。新闻自由中除了与出版自由重合的部分，即以刊登各种新闻为主的报纸出版外（这种新闻借助出版的形式来，是近代社会新闻的主要传播渠道），还有一些新闻，如电视、广播所播放的新闻节目，与出版有明显的区别，现代社会的新闻除了报纸以外，还可以、而且通常是更经常地以电台、电视台的途径来传播的，通过电台采访的方式只有声音没有文字，通过电视台播放的画面既不是“把书刊、图画等编印出来”，也不完全属于“把唱片、音像磁带等制作出来”，因此不能完全等同于传统的“出版”。

出版自由的主体包括“自然人”和“法人”。作为“自然人”所享有的出版自由是公　民（或外侨）通过出版物表达思想和意见的自由，如公民、出版著作等，与言论　自由中的书面表达自由有相同之处，即都是以书面形式表达意见，但出版自由的实现是　书面的文字（或绘画等）出版时不受非法干涉的自由，而言论自由中的书面表达自由则只　是停留在书面，并没有出版。也就是说，发表言论主要依赖公民自己的相关作为即可，　出版作品则除了有公民自己的行为之外，还必须有出版社、杂志社、报社等的配合，出　版商认为有出版价值才会予以出版，公民不能强迫出版商出版自己的作品，公民的出版　自由是借助出版商来实现的。

如果说出版自由的主体是个人时，它是“作者”的出版自由，（注：但作者不一定都是　个人，作者也可能是集体，作为“作者”的出版自由其主体应包括个人和集体两类。）　那么，出版自由的主体是法人时，它通常是“出版商”的自由。而出版商是以“法人”　的面目出现的，出版商的目的不是、或主要不是出版自己的成果，而是出版他人的作品　，是通过办出版社来出版一些社会所需要或出版商自己认为有价值的东西，因此这时的　出版自由是一种“开业自由”以及出版商有选择出版什么作品的自由。出版商作为法人　又可以分为私法人和公法人，当公民个人申请办报纸、杂志、出版社时，在得到政府相　关部门的认可后，此类报刊杂志社在法律上就具有了“法人”的性质，而不应当仅仅视　作公民个人的行为（西方自由主义理论中流行的说法认为“报纸是一种私人企业”）[8]（　P84），这是私法人。公法人又可以分为社会团体法人和政府法人，前者由社会团体主办　，如工会创办的工人杂志、妇女界办的妇女报等；后者由国家主办，如人民日报、人民　出版社等。我国与世界上许多国家不同的是，私人办报纸、杂志受到严格限制，社会团　体所办的报刊杂志也相对较少，政府垄断了大多数出版社、报社、杂志社。而国外的出　版业主要是私人性质或社会团体性质的，政府很少染指。在欧洲，由政府直接控制出版　业是16——18世纪的事情，（注：16世纪英国的都铎王朝给那些经过选择的驯服的人以　独占经营的出版专利权，只要他们不危害国家安全，他们就可以从这种独占事业中谋取　利润。17、18世纪代表政府的“官方”报纸，奉命把政府活动的真相告诉给人民大众，　而把那些来自政府的控制以外的通讯工具的误解加以纠正。西欧在17、18世纪的“检查　制”或允许有特许的、独占的报刊存在，或使私营印刷业和印刷受官方管理，17世纪末　这个制度在英国消灭了。见[美]韦尔伯？斯拉姆等著：《报刊的四种理论》，新华出版　社，1980年11月版，第21、23、24页。）“按照自由主义理论，报刊不是政府的工具，　而是提出论据与争辩的手段。……思想与消息必须有‘自由市场'.”[8]（P4）自由主　义理论在社会实践中的具体表现之一就是政府不得举办面向国内的传播媒介[1]（P160）　。20世纪在西方兴起的社会责任理论虽然与自由主义理论有较大区别，但也认为，“报　刊仍然必须有私人企业的基础。政府只有在特别需要和利害交关时，才出头干涉，并且　还要谨慎从事。政府不应当以与私营通讯工具竞争或是消灭它们为目标”。[8]（P113）

（三）新闻自由的主体是“法人”

新闻自由（注：何为新闻自由是一个有争议的问题。参见甑树青：《论表达自由》，社　会科学文献出版社2000年6月版，第148-158页。）的主体是作为法人的媒体，而不可能　是个人。即便是私人报纸、私人电视台，也已经是以法人的身份出现，而不是完全意义　上的纯个人。纯粹的个人无权采访他人，无权制作新闻，而是需要经过申报、审批，具　备一定的形式要件，取得法人资格，方能成为“新闻自由”的主体。美国联邦最高法院　大法官P？斯特瓦特认为，“宪法的其他基本权利条款都是保障个人基本权利的，而新　闻自由的规定则是保障一种制度性的组织——新闻媒体。”“将新闻自由解释成言论自　由，就会丧失其规定的意义。”“立宪者将言论自由与新闻自由分别规定，是因为他们　将言论自由与新闻自由视为两种不同性质的基本权利”。[1]（P180）西方的“第四权力　理论”也认为新闻自由的权利主体是新闻媒体，言论自由是任何一个人都可以享有的，　但新闻自由必须是新闻媒体才可以享有的[1]（P181）。

新闻自由应当是媒体向公众客观公正地报道事实真相的自由，新闻自由要求新闻是自　由的，即不得阻挠媒体向社会客观公正地报道事实真相，否则就是对新闻“自由”的干扰。同时新闻自由还必须是“新闻”的自由，即向公众客观公正地报道事实真相，是“报道”而不是“分析判断评论”事件，因此，严格地讲，新闻自由不属于“表达”自由，它不是“表达”意见，而是“描述”事件，“报纸记者认为他们的工作需要一种超然的态度。他们成为当代争论的旁观者而不是参加者。……新闻是单纯的纪事；意见必须与新闻明确地分开，在大部分美国报纸中，意见仅在社论版中表示”。[8]（P71）在报纸、电台、电视台上对新闻事件发表评论和意见的专家、学者或一般民众，其行为属于言论自由，而不是新闻自由[1]（P41）。媒体通常借助公民的这种言论自由，尤其是其中专家学者的分析预测，帮助公众打开视野，更深入地了解事实真相，因此媒体的新闻自由和公民个人的言论自由往往是密切联系的。新闻自由可以帮助公众掌握信息，了解真相，专业人士通过媒体发表的言论往往能“引导”公众。当然，专业人士的这种“引导”可能是正面的，也可能是负面的，为防止对公众的误导，媒体应当避免只是采访某一种倾向的民众（让人们误以为大家对此事都是这样看的），或某一种观点的专家（让人们误以为这就是权威的全部观点），而应当采访不同倾向的民众、不同观点的学者，使公众对事件有较为全面的了解和多方面的思考，否则媒体就可能误导公众，甚至“控制”公众。要有效地防止媒体控制舆论，除了媒体自律和必要的法制调控外，媒体之间的互相竞争、互相制约也非常重要，因此多家媒体、多种声音有助于公众了解真相。“可怕的祸患不在部分真理之间的猛烈冲突，而在半部真理的平静压熄。这就是说，只要人们还　被迫兼听双方，情况就总有希望；而一到人们只偏注一方的时候，错误就会硬化为偏见，而真理由于本身被夸大变成谬误也就不复具有真理的效用”。[9]（P55）

二、对言论自由、出版自由、新闻自由的法律保护

（一）对言论自由的法律保护

如前所述，言论自由可以分为政治性言论和非政治性言论，美国著名的哲学家、教育　家米克尔约翰教授认为，“在宪法理论中存在着两种完全不同的言论”，“宪法对这两　种根本不同的‘言论自由'做了不同的规定”，

“商业广告的宪法地位和一个说客为委　托人的游说活动的宪法地位，完全不同于一个公民筹划公共福利时所发表的言论的宪法　地位”。因此他将言论分为“公言论”和“私言论”，在私言论领域，即美国宪法第5　修正案保护的言论领域，政府可以施加控制；而在公言论领域，即美国宪法第一修正案　保护的领域，则不可以。他认为“第一修正案所关涉的言论自由与信仰、出版、集会和　请求救济的自由有共同的旨趣，在立法限制的范围、甚至在正当程序的调整范围之外”　，是“受绝对保障的公共讨论的自由”[7]（P28，16）。

对于非政治性的言论，即私言论，如果涉及到私人之间的利害冲突，法律应当慎重对　待，在一个人的言论自由权与另一个人的隐私权、名誉权之间寻找合理的平衡，公平地　保障每一个人的合法权利。也就是说，恰恰是在私领域的言论不受法律的绝对保护，而　是只受到法律“正当程序”条款的保护，这种言论以不侵犯他人的自由为前提。“个人　的自由必须制约在这样一个界限上，就是必须不使自己成为他人的妨碍”。[9]（P59）

（二）对出版自由的法律保护

法律对出版自由有保护和规范双重作用，但对不同主体的保护和规范是不同的。对公　民个人的出版自由，法律重在保护，公民在出版物中应当有真实表达的自由，尤其是涉　及到对公权力的评议和分析，应当得到法律的充分保护，以使其免受来自政府的打击，　这是民主国家法律保护公民参政议政的一项重要职能；法律只是禁止公民在出版物中对　另一个公民进行诽谤、中伤，因为根据平等原则法律保护所有公民的合法权利，一个公　民行使权利的界限应当以不侵犯另一个公民的权利为准。

对作为出版商的法人的出版自由，法律对其也具有明显的保护作用，保护其充分地表　达社会中某个公民或某部分公民的意见和愿望，尤其是保护他们批评政府的声音，以达　到监督权力的目的。同时由于出版后的言论比单纯的口头表达传播范围更远，持续时间　更长，影响更大，因此法律加强了对它的规范作用，法律要求出版自由不能“越界”，　但何为“越界”却是极有争议的问题。（注：联合国大会1966年12月16日通过的《公民　权利和政治权利国际公约》第19条规定，“发表意见的权利”受两个方面的限制：一是　“尊重他人的权利和名誉”；二是“保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或道德”。　该公约第20条规定“一，任何鼓吹战争的宣传，应以法律加以禁止。二，任何鼓吹民族　、种族或宗教仇恨的主张构成煽动歧视、敌视或强暴者，应以法律加以禁止。”我国台　湾学者刘清波先生认为，言论和出版自由受到为国家安全、为社会公益、为个人法益、　为非常时期所设的四个方面的限制。参见刘清波：《现代法学思潮》，台湾黎明文化事　业公司1986年版，第163-164页。）如出版商是否可以出版色情作品？是否可以刊登宣扬　暴力、种族歧视的文字？这些在某些人看来是大逆不道的内容在另一些人看来却可能是　正常的、甚至有益的，法律应当以何者为标准？如果有人认为宣染色情、暴力的文字是有害的，为什么不予以反驳、用辩论的方式去论战，而一定要禁止、剥夺对方表达的权利？允许出版色情文学并不等于号召大家欣赏色情文学，允许出版种族歧视的观点也不等于鼓励社会的种族歧视倾向。自由社会允许出版和发表各种思想、意见和观点，其目的并不是要维护这些思想、意见和观点本身，而是要维护一种自由——表达的自由。在公共意见领域法律的责任主要是保护表达，而不是选择允许什么样的表达，禁止什么样的表达，至于哪种意见正确，哪种意见不正确，应由读者自己去判断。对于尚不完全具备判断能力的未成年人，有些出版物显然是不合适宜的，但法律只是应当禁止它们进入未成年人的阅读市场，而不是完全禁止它们出版；在紧急状态下法律取缔某些危害国家安全的出版物，也只是非常时期的非常措施，紧急状态令一旦解除就应当取消禁令；至于什么是“危害国家安全和公共秩序”的言论，美国联邦法院霍姆斯法官提出了著名的“明显而现实的危险原则”[10]（P194-198），而米克尔约翰教授对这一原则用专章作了反驳[7]（P21-40）。这些问题都是我国立法者一直没有解决而又非常需要解决的法律界限问题。

（三）对新闻自由的法律保护

法律对新闻自由的保护是非常必要的，因为“一个强健而自由的新闻机构是对官方掩　饰和虚假报道的一种聪明的限制。制宪者的最基本的意图是创立一个各权力机构之间互　相平衡制约的制度；在对新闻界的错误得到有限制性赦免的情况下，新闻的政治作用看　来是那一个制度的基本组成部分，……新闻本身具有灵活性和独特的范围以及主观能动　性去发现和报道秘密的行政部门的不法行为”。[11]（P264）

但媒体对舆论的“引导”甚至“控制”作用，使其具有了某种“权力”属性，（注：据　香港现时的《防止贿赂条例》，香港三大电视台及三大电台均属公共机构，其雇员同属　“公职人员”，所受监管远比私人机构严。季南都：《从香港廉正公署查歌曲排行榜谈　起》，转引自《报刊文摘》2003年7月30日。在美国，“少数人控制报刊这件事本身，　使报刊的老板和经理掌握着令人不安的权力”。见[美]韦尔伯。斯拉姆等著：《报刊的　四种理论》，新华出版社1980年11月版，第5页。我国也有学者认为，“大众传播无疑　已经成为现代社会一个举足轻重的行业，这一行业有着自身的利益。它通过新闻出版自　由赚取利润、主导舆论、控制社会。为了维护这一利益，有时它会滥用宪法和法律赋予　公民的言论、表达、出版和新闻自由，侵害他人的利益，如侵害他人的名誉权、隐私权　，等等。”参见张新宝：《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社1997年6月版，　第94页。）而权力都可能被掌权者滥用，因而需要制约。权利和权力都可能被滥用，因　此都需要加以约束，但权利的滥用和权力的滥用，其后果是很不相同的。当媒体已经形　成为一种社会力量时，法律对媒体加强规范就是必然的、必要的。

在新闻自由与各种利益相冲突时，它可能构成侵权，由于被侵权的对象不同，侵权的　成立标准也就不同，法律调整的方式亦相应地有所差别，主要表现为三种：

其一，新闻自由与公民个人的隐私权、名誉权的冲突。在这种冲突中，公民往往是较　容易受侵害的一方，法律在此时应倾向于保护作为弱者的公民，防止新闻媒体这样的社　会权力侵犯人权。我国有学者认为，“公民在保护自己的名誉权的过程中，有时将不可　避免地要与势力强大的大众传媒做斗争。”[12]（P95）媒体的新闻自由不同于公民个人　的言论自由，它已经不仅仅是一种权利，而是一种带有权力属性的权利。西方的“社会　责任理论”强调，公众的自由高于媒介的自由，公众拥有获得新闻的权利，即“知的权　利”或“被告知的权利”。保护媒介的自由仅仅是为了保护媒介消费者的利益，如果不　能满足公众对新闻的需求，法律就不应该再对媒介提供足够的保护[13]（P34）。

其二，新闻媒体与国家权力的冲突。新闻媒体监督国家权力时，若与国家权力产生冲　突，法律倾向于保护媒体。因为国家权力是社会的最强者，它随时随地都可能侵犯弱者　，为了保护社会上弱者的利益，除了制度上的权力对权力的制约之外，民众的监督也是　非常重要的力量，而民众监督的途径在很大程度上要依赖媒体对政府所作所为信息的公　布，“公布”即公开化，公开化本身就是一种制约。与社会最强者的政府相比，不仅公　民个人是弱者，而且社会团体、企事业组织也都是弱者，它们都容易受到来自国家权力

方面的侵犯。新闻媒体往往是站在公众一边捍卫公民的个人权利和社会权利，进而维护　社会正义的，法律的天平向弱者倾斜。当媒体与公民个人发生冲突时，公民是弱者，当　媒体与政府发生冲突时，媒体是弱者。美国第三任总统、美国宪法起草人之一的杰佛逊　先生曾说：“如果报刊损害了个人，就该受惩罚，如果伤害了政府的名誉，就不必负什　么责任。”[8]（P58）美国联邦最高法院在著名的1964年《纽约时报》诉沙利文一案中判　定，“根据宪法第一修正案的精神，政府官员作为原告在起诉新闻界诽谤案时，法院不　得判其胜诉，除非他不仅能证明有关他的新闻报道的某些部分失实并损害其名誉，而且　能证明新闻界的这一报道是出于‘实际恶意'.”“这一判决将收集证据的法律责任仅　仅强加于政府官员身上；而当诽谤的当事人为普通百姓时，原告则可按照州法获得赔偿　。根据州法传统规定，只要原告能证明对他们的报道失实并有损他们的声誉，法院就可　判原告胜诉”。[11]（P277）法律并不是一味地袒护弱者，而是适当地偏向弱者，（注：　如媒体对政府官员确有诽谤之词时，是应当赔礼道歉、为其恢复名誉的，只是在经济赔　偿、举证等方面，可以较少承担责任。）这是基于社会的稳定与发展需要权力与权利的　平衡。事实证明，权力侵犯权利是极易发生的，而权利制约权力却先天不足，需要其他　力量（如媒体、如法律）的支撑。如果允许权力干涉媒体，“检查制度在任何时候、任何　地点都是要掩盖可能对当政者不利的事实”。[8]（P58）

其三，媒体和公众人物发生冲突。在公众人物的隐私权与大众的知情权之间，法律应　当怎样平衡？笔者赞成将公众人物分为政治公众人物和社会公众人物[12]（P106），对前　者，由于其生活中的个性、习惯、作风、性格等等，都直接关系到其行使公权力时的状　态，因此应当接受公众的评议和监督，法律在此应着重保护公众的知情权；如果公众人　物是文体明星、先进模范或因某新闻事件而偶然成名的普通人，法律应侧重保护其隐私　权、名誉权（他们向媒体自暴隐私是另一回事），公众对他们的隐私没有知情权，他们不　是在行使公权力，他们个人的私生活与公众没有直接关系，不会造成对公民权利的侵害　，公众对他们私生活的知情权应以他们的同意为前提（他们愿意接受采访，愿意公开自　己的隐私，愿意通过炒作来提高知名度），而不应当强加于人。从某种意义上来说，公　众对他们私生活的兴趣反映了一种人性对他人隐私的好奇心，这种好奇心多多少少带有　猎奇、窥视等不健康心态。如果窥视邻居是非法的（侵犯了邻居的隐私权），而在媒体的　帮助下窥视明星们的隐私为什么不受法律约束？媒体不能仅仅为了销售量而一味地迎合　公众，去培养、挖掘而不是约束、遏止人性的丑陋面。笔者不能同意这样的观点：“公　众对其他社会知名度高的名人的行为表现的关心是人的天性反映，新闻媒介对这些名人　的评论报道满足了大众的求知心理，因而符合社会利益。”[14]（P600）事实上人的天性　有善恶之分，一味满足人的天性并不一定符合社会利益，弱化对社会公众人物的隐私权　、名誉权保护，必须有正当理由，而“满足大众的求知心理”（准确地说可能是猎奇心　理）不是一个正当理由。媒体应当有社会责任感，有引导和教育人民的社会功能，“报　刊有责任使公众耳聪目明，而不把公众的注意力和精力引到无关紧要的或无意义的事情　上面去”，“报刊的任务是参与对个人的教育，同时防止政府背离初衷”。[8]（P33，P　54）有学者认为，如果一个人选择了做公众人物，就必须牺牲部分名誉权、隐私权，“　因为他们已经从自己的角色中得到了足够的补偿”[12]（P107）。笔者以为，要求社会公　众人物牺牲部分隐私权、名誉权的理由，不应是看他们已经得到了什么，法律并没有平　衡某个人或某部分人得与失的功能，法律关注的是权利与权利、尤其是权利与权力的平　衡。之所以要弱化对政治公众人物的保护，是因为他们不但有名而且有权，可能在保护　隐私的借口下滥用权力，从而损害百姓的权利；而对社会公众人物而言，他们只有名没　有权，一般不存在滥用权力的问题，如果硬要让一个热爱表演事业或某项体育运动但并　不想暴光隐私的人，在自己挚爱的事业和公布隐私之间必须做一个选择，未免有失公正　。民众不能自持人多势众而侵犯少数人的正当权利，媒体不应助长公众的不良嗜好，法　律不能一味袒护众人而牺牲个人自由。（注：在美国，自从联邦最高法院适用沙利文规　则的原告的范围扩大以来，即政府官员扩大到那些从某些方面来说可归于“公共”范围　的知名人士，那条“实际恶意”原则就越来越显得虚弱了。法律改革者们希望能够将诽　谤诉讼中的两个部分区分开来，即允许原告起诉，但诉讼的目的不是为了金钱，而是简　单地为了一个司法声明，声明新闻界的报道不实。因为不考虑损害赔偿这个问题，所发　表之物的真实性和虚假性便成为唯一的论题，被告的恶意或疏忽的问题也毋需被讨论。　审判会变得迅速而经济，同时，受到不公正诽谤的原告能够确保取得那份说明他遭到不　公正攻击的司法说明。[美]罗纳德？德沃金：《自由的法》，刘丽君译，上海人民出版　社2001年9月版，第296、299页。）

「参考文献

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[11][美]罗纳德？德沃金。自由的法[M].刘丽君译。上海：上海人民出版社，2001.

[12]张新宝。名誉权的法律保护[M].北京：中国政法大学出版社，1997.