版权相关法律法规十篇

版权相关法律法规篇1

【关键词】利益平衡 出版发行 法律原则 适用

法律是对社会主体行为进行调整的规范的总和，对于维护各方合法权益和实现利益平衡的过程中法律具有举足轻重的作用。面对纷繁复杂的社会，必须通过法律途径对各类主体之间的利益关系进行调节。法律的价值在于公平正义，其决定了法律可以解决不同主体之间的利益纠纷，实现不同利益主体之间的利益平衡，有利于解决社会矛盾和维护良好的社会秩序。法律规定的局限性、法律效果的有限性，导致在解决各类利益主体之间矛盾关系之时具体法律规定无法直接对相关主体之间的关系进行调节，此时必须适用法律原则实现对利益关系的调节，使各方利益达到平衡，在当前出版发行中利益冲突加剧的趋势下，也同样需要适用法律原则平衡各方利益。

当前出版发行中利益冲突呈现加剧趋势

党的十报告要求：“发展哲学社会科学、新闻出版、广播影视、文学艺术事业”，将出版发行事业作为我国文化发展的重要组成部分予以高度重视。当前我国学术研究快速发展，成为学术研究的重要渠道，而相应地学术期刊数量虽然得到增长，但无法完全满足研究者的需要，导致了的需求和学术期刊资源的有限性之间的矛盾越发凸显，从而造成了期刊、作者和第三方三者之间的利益冲突加剧，现有法律法规无法调节三者之间利益冲突的现象时有发生，给维护权利主体合法权益带来了现实困难，不利于知识产权的保护和各方利益的平衡。类似问题在出版发行界其他方面广泛存在，为此，在法律法规难以及时跟上现实发展需要的形势下，从利益平衡的视角出发，通过法律原则实现各方利益平衡，维护各方合法权益，促进出版发行事业健康发展。

数字化出版模式下的出版发行利益冲突问题在当前越发突出，直接导致整个出版发行行业中各方利益冲突问题呈加剧趋势。数字信息技术极大地方便了作品的传播，但是却导致了知识产权保护的难度，通过数字化形式侵犯他人合法版权的行为逐步增多，给著作权保护造成了极大损害。在数字化出版的时代，著作权人的安全感受到了严峻挑战，越来越多的著作权人试图通过法律救济的途径保护自身合法权益，但是法律规定的滞后性给侵权者提供了侵权的空间，随着新的侵权形态的不断出现，著作权人难以适用现有法律条文保护自身权益的情形时有发生，侵权者和著作权人之间的矛盾更加突出。信息网络的传播极大地方便公众查阅相关资料，由于更多的民众通过网络下载所需图书资料，购买纸质出版资料的读者越来越少，引发了著作权人和民众之间的利益冲突。

此外，数字化出版背景下，著作权人和使用者之间、创作者和传播者之间的利益冲突也呈现加剧趋势，给著作权人合法权益的保护带来了诸多问题。

出版发行中的各方利益与平衡

我国出版发行是文化产业发展重要内容，出版发行事业事关我国文化的繁荣和发展，在当今社会建设中充当重要角色。在出版发行中，同样具有利益分配的问题，涉及政府、出版发行单位、消费者、作者等群体之间的利益关系，各群体之间的利益关系纷繁复杂，需要通过国家政策尤其是法律制度进行干预以维持利益平衡关系。

虽然我国目前的包括著作权法在内的知识产权法正在逐步完善，但是出版发行事业的快速发展导致相关法制严重滞后，无法通过具体法律对出版发行中产生的一些利益冲突问题进行有效调整，尤其是在网络环境下出版发行过程中出现许多新型疑难问题，这些问题在法律的规定上尚属“空白”，有些新产生的出版发行矛盾纠纷按照法律规定属于法院受理的范围，但是法院受理之后却找不到进行判决的具体依据。

很显然，我们不能因为法律没有具体规定而不解决出版发行中的纠纷，否则必然给社会和谐稳定带来不利影响，给出版发行事业造成严重危害。为此，出版发行事业作为我国目前文化事业的重要组成部分，只有实现各方利益的平衡才是促进出版事业健康有序发展的长远考量。

市场、政策和法律的手段是调整各种社会关系的重要途径，对出版发行事业中的利益关系进行调整同样不例外地需要这三种手段。在市场手段方面，目前我国正在开展的新闻出版单位的改制，目的就是为了通过市场手段对出版发行中的利益关系进行调节，但是由于出版发行事关党和国家政策的良好宣传、事关学术研究的发展，所以市场手段对出版发行的调节仅仅只能局限于一定范围，不宜完全推向市场；在政策手段方面，主要是国家还未制定法律之前通过制定政策调节出版发行关系；在法律手段方面，因为法律的滞后性和出版发行事业快速发展之间的矛盾，要有效调节出版发行中的利益关系，就不能仅仅依靠已经的具体法律条文，不能仅仅通过立法的方式进行“事后调节”。

在法律条文不健全以及具体法律未能及时跟上形势发展的状况下，明确科学的法律原则是调整各种社会关系的前提，对于出版发行事业同样如此。法律原则是法律的基础性原理，为法律规则的制定以及法治的实施提供综合性的原理和规则。也就是说法律原则是立法、执法和司法均要遵循的原理。按照法理学的一般观点，在穷尽了法律规则而无法解决具体社会关系问题的时候，可以适用法律原则解决问题、调节关系，法院同样可以按照法律原则而非具体的法律条文对案件进行处理。确立科学的法律原则，在处理法律条文没有相应规定的情形下，能够有效确定权利主体及其义务，有利于调节出版发行中的利益关系，通过法律原则的调整促进出版发行事业的健康、持续、和谐发展。

出版发行中法律原则的具体适用

出版发行中公平公正原则的适用。公平公正是开展一切法律活动和其他社会政治活动最基本的原则，同时也是所有民主国家的应然要求。在民主政治国家，国家权利属于全体人民，我国的一切权利也属于人民，为此，全体公民在自己的国家之内享有同等的权利，在出版发行中同样要坚持公平公正的原则，这就要求我国的出版发行单位要让全体作者获得同等的出版机会。我国宪法规定，我国公民享有言论、出版的自由，出版权是宪法赋予我国公民的基本权利，公民能否平等地享受到出版权事关其基本人权是否得到保障。公民出版权能否得到公平实现，是判断一个国家是否民主、开放、文明和法治的重要准绳。

在目前我国不断深化文化体制改革的时代背景下，要实现公民出版发行中的平等权利，就需要以公平公正作为法律原则，对相关主体的权利和义务进行科学的构建，对全体作者公平对待，使公民享受到平等的出版发行权，实现公民有效进行思想见解的交流，促进我国文化事业和思想政治教育的发展。对公民的出版自由，出版发行单位具有天然的法律责任，出版发行单位具有公平公正对待一切作者的义务。比如，对于学术期刊而言，对是否刊用某位作者的学术论文应当是依据论文的质量、学术价值来评判，按照作者的官职、身份来确定是否刊用其学术文章是有违公平公正原则的。但是，编辑人员同样具有主观性，在决定是否刊用某作者的学术论文的过程中无形中也可能受到作者身份、地位的影响，为此，学术期刊以及其他相应出版发行机构可以建立匿名审稿机制，以确保公民在出版发行中公平公正原则得到体现。出版发行单位应当按照公平公正的原则，建立审稿机制以及其他方面的一系列机制，在作者履行了法定义务的前提下，对其出版发行权予以保障，而对于非法干涉出版发行单位开展工作的责任单位和责任人员，应当依法追究其民事、行政甚至刑事责任。

出版发行中法律地位平等原则的适用。我国公民在法律面前一律平等，由此决定了我国公民在出版发行中的法律地位平等，具体表现为作者、出版发行单位、消费者以及其他相关主体之间具有平等的法律关系，在履行法律规定义务前提下，同时享有法律规定的权利。

出版发行中的各主体之间要相互尊重，要尊重彼此的意愿，不能违背对方的真实意愿而开展出版发行工作。出版发行单位和作者之间的约稿、投稿、刊发、编辑修改等全部过程均需在著作权法范围内依法开展，在著作权法没有具体规定时按照当事主体法律地位平等的原则确定权利义务关系。出版发行过程中相关主体之间的关系主要以民事法律关系为主，而政府对出版发行单位依法开展的监督则属行政法律关系。在民事法律关系中，当事主体法律地位平等是民事法律的最基本原则，出版发行中的约稿、投稿、出版合同、编辑稿件、出版刊发稿件、稿酬支付等均属于典型的民事法律关系，应在此过程中使当事者法律地位平等的原则得到相应体现。

作者在投稿过程中不得以自己的特殊身份地位等损害出版发行单位的权利，不得干涉出版发行单位依法开展工作。现实中除了部分作者以自己的特殊身份谋求出版发行利益外，还有部分作者学术造假、抄袭他人学术成果。比如，高校教授抄袭论文的事件已有多起经方舟子曝料后查证属实，学术造假、抄袭论文的劣行不仅损害了作者、作者所在学校的形象，而且给刊用其论文的刊物造成了负面影响。同时，出版发行单位亦须充分尊重和保护作者的修改权、署名权、作品完整权等权利，不得通过其优势地位制定损害作者权益的规定。然而在事实上，由于出版发行单位和作者之间的供求关系较为紧张，目前许多作者需要发表文章和出版发行资源的有限性之间的矛盾，造成了实际地位上的不平等。

正是因为如此，一方面需要行政权的介入，依据法律规定强化监督管理，同时，出版发行单位要切实加强自律，维护彼此之间的平等关系，促进出版发行事业的健康、有序发展。此外，还需要通过法律原则的适用对不同出版发行单位之间的平等关系进行保护，同时调节和保障消费者和出版发行单位之间的平等关系，地方执法部门要平等执法、公正司法，杜绝执法、司法中的不公现象，坚决避免出版发行中的地方保护主义。

出版发行中禁止权利滥用原则的适用。禁止权力滥用是法律上的一个重要概念，其由古罗马法发展而来，经历了法的观念、判例法、成文法再到法律原则的过程。目前，禁止权利滥用原则是各国民法、行政法、刑法等各部门法的法律原则，在民事法律关系中，禁止权利滥用原则体现在具体民事主体不得以不正当的关系行使权利而侵害他人合法权益。我国《宪法》第二章关于公民的权利和义务规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”此条规定即是对禁止权力滥用原则的表述。在我国法律和制度框架下，任何主体合法行使权利都应当受到保护。

在出版发行中必须坚持禁止权利滥用原则，也就是出版发行的相关主体行使权利不得超过必要限度，不能对国家利益、公共利益和其他主体的利益造成侵害，在依法行使权利的同时必须履行法定义务，如果超过法定职权而行使权利或者只行使权利不履行法定义务，均构成权利的滥用。比如，我国法律规定出版发行单位有出版权、发行权，公民也具有出版权、言论自由权，但是必须不得违反法律规定出版宣扬暴力、色情的内容，也就是不得侵害国家的、民众的文化利益。出版发行过程中，不同主体均拥有相应权利，但法律不可能对如何行使权利进行过于细致的规定，此时，可以依据禁止权利滥用原则进行判断。

出版发行中适用法律原则不得侵害公共利益。公共利益是针对私人利益而言的，公共利益并不是全体私人利益的叠加，而是一个抽象概念，体现的是一种价值取向，不能因为私人利益而影响到大多数人的共同利益。为此，公共利益至上的原则是立法、执法、司法过程中必须遵循的重要原则，在适用公平公正、法律地位平等和禁止权利滥用等原则对出版发行中各主体利益关系进行调节的过程中，不得侵害公共利益，如果适用上述原则可以调节、平衡利益关系，但侵害公共利益的，应排除适用上述法律原则，以维护公共利益为先。这表明，在调节出版发行过程中主体利益之间发生的利益冲突时，无法以具体法律条文进行调节，应当适用法律原则来调节；如果适用法律原则将侵害公共利益，则必须放弃法律原则的适用，在此，法律原则的适用和公共利益之间了冲突。因为公共利益（包括社会效益、国家利益）是更大的法益，所以公共利益原则应当成为出版发行中最为重要的法律原则，除非适用其他法律原则调节出版发行利益关系是符合公共利益需求的，否则禁止适用。比如，在我国出版发行单位出版某类图书的过程中，各类主体之间发生了利益冲突，需要适用法律原则进行调节，但是经过审查之后发现所出版的图书有损社会主义公益，是主义的，则应禁止适用法律原则调节和平衡其利益关系，甚至还需要采取行政或司法措施予以追究责任。我国的出版发行单位在开展工作过程中要坚持把公共利益和社会效益放在首位，使出版发行事业成为文化知识传播、促进社会主义文化大发展大繁荣的重要生力军。

适用法律原则平衡出版发行利益的程序

出版发行中涉及知识产权保护的诸多问题，立法者在立法过程中将利益平衡原则作为立法的重要指导思想。利益平衡也是法律规范的基本精神之一，是对司法实践进行正确操作和运作的根本准则之一，无论法律如何修改，利益平衡原则始终贯穿其中。我们必须健全完善出版发行法律规则，遵循出版发行法律原则，以此有效保护知识产权者的合法利益，同时又保护期刊出版者的合法权益，促进知识文化的更好传播，实现知识产权在社会发展中的功能作用，不断创造新的知识财富和精神财富，推进出版发行事业的健康和谐发展。

在通过法律手段对出版发行中各主体之间的利益关系进行调节和平衡的过程中，应按照如下程序进行处理：首先，法律条文有明确规定的，依据法律条文处理，这是有法必依、执法必严的客观要求；其次，法律规定在穷尽了法律规则无法调节社会关系时，可以适用法律原则进行处理，所以，法律条文无明确规定的，依据公平公正原则、法律地位平等原则、禁止权利滥用原则处理；最后，如果适用上述法律原则将侵害公共利益，排除适用法律原则，以维护公共利益为先。在适用法律原则平衡出版发行中利益关系取得成功经验后，国家应及时健全和完善相关法律，今后遇到类似利益冲突时就能依据具体法律条文进行调节。

版权相关法律法规篇2

关键词：三网融合 版权 立法体系 技术措施

中图分类号：D923.41 文献标识码：A 文章编号：1007-3973（2013）001-154-02

三网融合是指电信网络、计算机互联网络和广播电视网络互联互通，能够提供包括语音、数据、图像等综合多媒体的通信服务。2010年6月底，国务院正式公布12个三网融合试点城市名单和试点方案，标志着其进入实质性推进阶段。三网融合政策的实施与推广，意味着以信息网络技术为代表的高新科技对版权法原有规制领域的又一次冲击，从《安娜法令》诞生以来经历三百年风雨历程的版权法律制度将再一次纳入新的规制内容，注入新的活力因素。版权制度从产生之日起，就一直对科学技术的发展做出相应反应。①本文拟从现行版权法的立法规制状态对三网融合环境下版权内容保护的利益平衡机制所出现的问题进行评估，以期探索现行版权法在解决“内容为王”时代存在的缺陷并提出合理化完善建议，推动我国版权法修改进程。

1我国三网融合环境下的版权保护法律框架

三网融合环境下的版权侵权突破了传统的体制与法律框架的约束，版权侵权的范围不断多样化，各种侵权行为认定界限更加模糊。我国目前能够对三网融合环境下的版权保护进行规制的法律渊源主要有国际公约和国内立法两种形式：

（1）国际公约，包括：WTO与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）②、《世界版权公约》（1955年生效）、《保护录音制品制作者防止未经许可复制其录音制品公约》（1992年加入）以及《WIPO版权条约》和《WIPO表演和录音制品条约》（2007年生效）。

（2）国内立法，包括：《中华人民共和国著作权法》及其实施条例③、《计算机软件保护条例》及《信息网络传播权保护条例》、《网络著作权解释》、《关于审理著作权纠纷案件适用法律若干问题的规定》以及调整著作权侵权民事救济、行政处罚和刑事责任等关系的其他法律法规④。这些法律渊源在传统版权法基础上予以重构，对数字技术时代的内容传播方式进行规制，“利益平衡”基本精神得以不断深化，但是面对三网融合传播技术对传统复制技术条件下单向传播的颠覆，整个版权保护体系仍需进一步完善。

2我国三网融合环境下的版权保护立法之困境

2.1法律规范间边界模糊，立法体系存在缺陷

版权法律制度与传播技术的变革始终保持互动关系，涉及到版权的新技术出现使版权法所调整原有的利益平衡被打破。三网融合环境下版权保护相关司法解释显得很不完备，其他法律规范多为国务院及其部委公布的行政法规与规章，位阶较低，降低了司法的公信力以及法律的权威。“法不只是单纯的思想，而是具有生命的力量。因此，正义之神一手提着天秤，用它衡量法；另一只手握着剑，用它维护法。”⑤三网融合环境下版权保护问题由于基本保护制度的不完善导致司法公正难以有效落实，“司法是社会正义的最后一道防线”的效果没有实现，原本立法目的被相对弱化。

2.2侵权纠纷多元化、规模化，法律规制范围定位困难

三网融合的技术特点决定了数字作品在传播过程中广播权和信息网络传播权之间界限变得模糊，信息网络传播权、广播权以及其他邻接权之间的定性在理论与实践层面存在争议，在传统网络环境下，我国司法实践中频频遭遇尴尬的避风港规则势必会在三网融合环境下产生更大的质疑，面对多元化的网络服务提供者，在对其从事特定活动时的版权侵权责任予以限制的过程中，各方利益的诉求需要妥善平衡。在合理使用原则上，该制度的规定也缺乏科学性。我国著作权法第22条规定了12种合理使用的方式，并没有穷尽所有的限制，虽然在传统版权法中具有较强的可操作性，但是面对三网融合时代作品形态侵权方式的多元化，法官在纠纷解决中利用公序良俗原则进行利益衡量，势必对法官的职业素养有相当高的要求，否则法官的个体特性及自由裁量权本身的权力特性势必会导致自由裁量权又被滥用的风险⑥。

2.3技术措施滥用现象严重，公共利益平衡关系被打破

版权法利益平衡的基本原则与要求是适度的保护水平、追求版权人的利益与公共利益间的平衡、确保公众对作品的适当接近等。⑦技术措施是一种私立救济的方式，但是其滥用行为必然会打破权利人与公众的利益平衡。著作权法第四十八条第（六）项 规定了技术措施的限制，即“法律、行政法规另有规定的除外”，表现在《著作权法》第四条规定了著作权不得滥用原则的指导下授权法律和行政法规根据情况制定新的例外的开放态度。同时2006年5月通过的《信息网络传播权保护条例》条例第十二条对禁止故意规避技术措施的行为规定了具体的四种例外情形，主要限于网络行为，而三网融合环境下的技术保护措施并不限于网络。“著作权法律原先只是一面盾牌，保护著作权人不受伤害，而如今有些人却肆无忌惮地将其作为刀剑飞舞，无情地将文化自由践踏于地下。”⑧技术措施的规定不够周全、细致，例外免责规定不够全面，必然会导致权利人利用著作权法德漏洞滥用权利给社会公众带来的损害。

3我国三网融合环境下的版权保护立法之完善

3.1基于三网融合的特点，构建数字版权法律保护体系

版权产业对推动国家经济社会发展具有极其重要的作用，因此作为规制版权产业秩序的版权法律制度应该进行规范性文件的系统化整理。在传统版权法利益平衡理论的指导下，基于三网融合环境下版权侵权行为的急剧增加态势，协调版权保护相关立法的规制范围，避免权利交叉或空白以及下位法违反上位法的情况。在相关的行政法规、规章和司法解释的基础上，构建数字版权法律保护体系，以期司法保护目的得到顺利实现。

3.2明确权利保护客体，细化相关权利间的界限

版权保护权利的不明确导致权利行使的可行性降低，应该明确界定信息网络传播权、广播权以及其他邻接权的规制范围，防止权利诉求的利益冲突。针对侵权纠纷多元化的情形，应该借鉴西方立法模式，规定更具弹性的作品分类方式、调整立法列举的合理使用情形，对保护对象和侵权行为进行类型化的规定，可以在面对三网融合环境下的作品侵权纠纷时更具可操作性。

3.3完善技术措施滥用的版权法律规制

技术措施就属于私力救济的范畴，用其应对三网时代版权失控的状态有其合理性。但是作为平衡版权人及相关权利人与社会公共利益的手段，必须在法律上进行严格规制。（1）在版权法内部明确规定技术措施的规制标准。（2）应对根据版权作品种类的区别制定技术措施的适用限度。（3）针对版权法四种例外情形规定的局限性，扩大例外的适用范围和类型。（4）规定技术措施滥用者的滥用行为利用“公力”途径进行救济，明确当事人法律责任的承担。

（本文系国家/湖南省/湘潭大学/大学生创新性实验计划资助项目“三网融合背景下的版权保护模式研究”课题成果）

注释：

① 冯晓青.著作权法[M].北京：法律出版社，2010：20.

② 主要指《伯尔尼公约》、《罗马公约》相关规定.

③ 《中华人民共和国著作权法》第10条第12项明确规定了信息网络传播权.

④ 例如刑法第217 条侵犯著作权罪的规定、国家版权局、原信息产业部2005年4月30日的互联网著作权行政保护办法等相关部门规章，本文在此处并未一一列举.

⑤ （德）鲁道尔夫·封·耶林.权力斗争论[J].潘汉典，译.法学译丛，1985（2）.

⑥ 朱卫琴.法官自由裁量权研究[D].苏州大学，2004.

版权相关法律法规篇3

第二条国家版权局设立反盗版举报中心（以下称举报中心），承担奖励举报及查处重大侵权盗版行为有功单位及个人的有关工作。举报中心设立12390免费举报电话及jubao@举报邮箱地址，接受社会公众针对侵权盗版行为的举报。

第三条重大侵权盗版行为和案件，指各级版权、公安、文化、工商、海关、出版物市场监管等部门依据著作权法律、法规及刑法关于侵犯著作权罪的相关规定查处或协助查处的侵权盗版案件。

第四条举报重大侵权盗版案件单位和个人（以下称举报人）获奖条件：

（一）以书面、电话、电子邮件或其他方式举报侵权盗版行为；

（二）能够提供违法事实、线索或证据，举报对象明确、具体，对案件查处起到关键性作用；

（三）提供的证据或线索事先未被行政机关、司法机关掌握；

（四）举报事实清楚、查证属实，并依据著作权法律、法规及刑法关于侵犯著作权罪的相关规定做出行政处罚，或者依法移送司法机关立案处理；

（五）应当具备的其他条件。

第五条根据举报人提供的违法事实、线索或证据等与案件调查结论相符合的程度，分为以下三类进行奖励：

（一）提供被举报人的详细违法事实、侵权盗版线索或相关证据，协助参与现场查处工作，举报情况与事实结论完全相符。

（二）提供被举报人的部分违法事实、侵权盗版线索或相关证据，协助查处工作，举报情况与事实结论相符。

（三）提供被举报人的少量违法事实、侵权盗版线索或相关证据，未直接协助查处工作，举报情况与事实结论基本相符。

第六条根据举报的侵权盗版案件影响程度或查获的违法财产数额，结合本办法第五条规定的举报类别确定奖励数额。每个案件的奖励金额不超过10万元。案情重大，或者在全国有重大影响，或者案值数额巨大的案件，奖励金额可不受此限。

第七条两名以上举报人先后举报同一违法行为的，仅奖励在先举报人；两名以上举报人共同举报同一违法行为的，由举报人自行协商分配比例，协商不成的，奖励资金平均分配。

第八条查处或协助查处重大侵权盗版案件单位和人员的获奖条件：

（一）在查处重大侵权盗版案件中表现突出的；

（二）在查处重大侵权盗版案件过程中，主动提供设备、技术、人员或其他帮助，并对查处案件起到重大作用的；

（三）查处的案件已依据著作权法律、法规、规章做出行政处罚，或者已依法移送司法机关立案处理；

（四）应当具备的其他条件。

第九条对查处或协助查处重大侵权盗版案件有功单位和个人的奖励，每个案件对有功单位的奖励一般在10万元以下，对有功个人的奖励一般在1万元以下。对在全国有重大影响的案件可不受此限。

第十条举报中心定期审核确定奖励对象及奖励数额，并通知受奖人领奖。

第十一条受奖单位和个人应当在接到奖励通知后，凭单位有效证明文件或本人身份证，及时办理领奖手续。

第十二条举报中心对举报材料和举报人的信息应严格保密。未经举报人许可，不得公开举报人姓名、身份及居住地等有关信息，违者依法承担法律责任。

第十三条任何单位和个人不得对举报人进行打击报复，违者依法承担法律责任。

第十四条本办法的实施，不影响其他法律、法规关于奖励举报和查处侵权盗版行为规定的适用。

版权相关法律法规篇4

关键词：单边冲突规则 版权归属 最密切联系地

作品版权归作者所有是各国版权法的一般规则，但不同国家对于电影作品、职务作品、雇佣作品、委托作品的作者是谁，以及版权利益在相关人之间如何分配等问题的规定差别很大。当版权交易存在跨国流动时，作品每跨越一国的边界，就可能使其版权的归属问题发生变化，从而给作品的所有权带来很大的不确定性，引起了不必要的纠纷，损害了国际商业的稳定性。《伯尔尼公约》是世界上第一个保护文学、艺术、科学作品的国际公约，也是最重要的、影响最大的保护著作权的国际公约。它于1987年12月15日生效，其后进行了7次补充和修改，最新文本是1971年巴黎文本。截至1997年7月1日止，共有121个国家参加了该公约。于是，一些国家将《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）第5条第2款的有关规定扩展解释为冲突规则，从而发展为“被请求保护国法”的规则，并认为适用于版权的所有领域，包括版权归属领域；而另一些国家否认将该条款作为冲突规则，认为在版权归属领域应适用“作品来源国”的规则，或者适用普通法上的冲突规则。wwW.133229.COm本文以此争论为切入点，对版权归属的法律适用问题进行了深入探讨，并对此提出了自己的意见，以期对我国版权相关立法有所裨益。

《伯尔尼公约》第5条第2款与冲突规则的关系

《伯尔尼公约》第5条第2款规定：“除本公约条款外，保护的程序以及保护作者权利而向其提供的补救完全由被要求给予保护的国家的法律规定”。近年来在有关版权的冲突法立法、司法实践和学术研究中，《伯尔尼公约》第5条第2款与冲突规则的关系引发了争论。它是指向被请求保护国法的单边冲突规则吗？如果是的话，它是单独适用还是与《伯尔尼公约》的国民待遇原则和最低保护标准重叠适用。

众所周知，《伯尔尼公约》要求一个成员国保护其他成员国的作品，而不是其本国作品；一个成员国对其本国作品保护，应该适用该国国内法律，而不适用《伯尔尼公约》规定。换句话说，被请求保护国所保护的作品必须是本国以外其他缔约国的作品。对于请求保护国而言，《伯尔尼公约》第5条第2款只是规定了适用外国法（被请求保护国法相对于请求保护国的本国法而言），本身并没有确定外国作品的实体权利，而是留下一段空白，需要由被请求保护国的实体法予以填补。由于这种间接调整的性质，我们把该条款看作指向被请求保护国法的单边冲突规则。

但是，《伯尔尼公约》第5条第2款这种单边冲突规则并不能单独使用，不能最终决定被请求保护国法是唯一的准据法。该条款必须与《伯尔尼公约》的国民待遇原则和最低保护标准重叠适用。这是因为被请求国法往往对其本国作品保护比对国外作品保护更有利，或者被请求保护国法虽然授予外国作品与其本国作品相同权利，但是保护水平可能低于公约最低保护标准。因此伯尼尔公约规定的国民待遇原则和最低保护标准贯穿整个公约。该公约第5条第1款规定：就享有本公约保护的作品而论，作品在作品起源国以外的本同盟国的成员享有该国法律现在给予和今后给予其国民的权利，以及本公约特别授予的保护。该条款前部分指国民待遇原则，每个成员国必须提供国外作品与本国作品相同权利；并且这一方面的保护，在不同成员国可能有很大不同。后部分实际上是公约提出的最低保护要求，这一方面的保护则为各成员国之间的差异划定了“下限”，以免这些差异无限制地扩大到一国作者在该公约另一成员国得不到起码保护。

因此可以得出这样的结论：其一，《伯尔尼公约》第5条第2款与国民待遇原则和最低保护标准重叠适用，结果是被请求保护国法对外国作品提供的保护不得低于最低保护标准所提供的保护。其二，成员国可以完全自由地对版权作者提供更高的保护。当第5条第2款所指引的准据法和《伯尔尼公约》的最低保护标准对外国作品所提供的保护低于被请求保护国对本国作品提供的保护时，则应重叠适用国民待遇原则。

总之，《伯尔尼公约》第5条第2款这一版权冲突规则是与该公约的国民待遇原则和最低保护标准重叠适用的单边冲突规则，重叠适用的结果是：保证外国作品享有的权利同时不低于《伯尔尼公约》最低保护标准和被请求保护国提供给本国人的保护标准。

《伯尔尼公约》第5条第2款是否适用于版权归属问题

既然《伯尔尼公约》第5条第2款是一条保护版权的冲突规则，它是否适用于版权的所有问题？到目前为止该条款的适用范围还存在争议。世界知识产权组织提供的《保护文学和艺术作品伯尔尼公约指南》第3条第3款对此作出了如下解释：《伯尔尼公约》第5条第2款仅适用于根据该公约所主张的权利，也就是该公约规定的最低限度权利，公约涵盖以外的权利不需要国民待遇原则。关于最低限度的权利，该条款本身只涉及两个领域：版权保护的程度；版权救济方式。该指南第3条第4款进一步解释：版权保护的程度和救济方式是指版权的享受、版权的保护范围和版权的保护期限。而且，有关版权保护期限在《伯尔尼公约》第7条中也单独作了规定。这就意味着，《伯尔尼公约》第5条第2款并未涵盖版权归属关系这一重要问题。这个结论已被国外许多学者所认同。比如，日本东京大学massto dogauchi教授认为，《伯尔尼公约》第5条第2款意味着公约中“被请求保护地国”是指一国法律保护下的版权侵害地国；当版权在该国受到侵害时，该国法仅仅在保护程度和救济手段这两方面成为准据法。美国著名教授ginsburg也认为，《伯尔尼公约》第5条第2款只是规定了由被请求保护国法确定版权保护的范围、程度以及有效的补救措施，而没有提供确定版权归属使用权等重要问题的一般法律选择规则，版权归属、使用权等问题涉及到一些雇佣作品的作者和出版者或其他传播者之间的合同问题，许多国家对此问题专门作出了规定。

总之，《伯尔尼公约》第5条第2款并没有对版权归属的法律适用问题作出一般规定，也就是说各国可以自行决定外国作品版权归属的法律适用问题。

版权归属应适用与作品有最密切联系地国的法律

如前所述，《伯尔尼公约》第5条第2款并未涵盖版权归属的法律适用问题，而由各国自行解决。但由于版权保护严格的地域性，到目前为止，绝大多数国家对于版权归属的法律适用问题均无这方面的专门规定，即使已有这种规定的国家，其规定也差别很大。当版权交易存在跨国流动时，作品每跨越一国的边界，就可能使其版权的归属问题发生变化，从而给作品的所有权带来很大的不确定性。

关于版权归属的冲突规则，我国立法也缺乏相关的规定，司法实践似乎也没有涉及这一问题。为此必须寻求一个解决该问题的最有利的冲突规则。在这方面，1998年美国一个著名案例即itar-tass俄罗斯新闻案值得参考。

该案中，原告包括俄罗斯itar-tass新闻社以及几家在俄罗斯或以色列的俄语报业或杂志公司，而被告是纽约的一家俄语周报。被告未经原告许可大量复制了由俄罗斯记者所写，并由各原告在俄罗斯或出版的文章发表。受理上诉的美国第二巡回上诉法院认为应将此案分为被侵权文章版权的归属及侵权损害赔偿两个问题分别处理。他回顾了《伯尔尼公约》，否定了一些学者提出的公约中的国民待遇原则要求对版权归属问题也适用被请求保护国法的观点。由于美国《联邦版权法》没有对版权归属的法律适用作出规定，第二巡回上诉法院认为，版权作为一种财产，可以适用解决一般财产所有权归属的冲突规则来解决版权归属的准据法问题。解决一般财产所有权归属的冲突规则一般是与财产和争议双方有最密切联系的国家或州的法律，并且将这一规则适用于无形财产领域也取得了《冲突法重述（第二次）》的认可。所以该法院认为自己可以对此形成一项联邦普通法原则，并参考《冲突法重述（第二次）》，根据最密切联系原则，判定俄罗斯作为本案作品的来源国，与其版权的归属有密切的联系，并根据俄罗斯版权法判定原告中只有itar-tass新闻社（作为雇主）对被复制的文章本身享有版权；而所有其他原告，只对编辑的报纸之布局排版有版权，而对文章本身无版权，因而除非其变更诉讼请求，无诉讼主体资格。

笔者以为根据国际私法上的最密切联系原则确定版权归属问题的准据法是值得借鉴的。那么，应根据哪些因素来判断与版权的归属问题有最密切联系的地点呢？由于版权所有权与作者的国籍、人身等联系较为密切，所以原则上应按照《伯尔尼公约》第3条有关“作品来源国”的连接点确定与作品有最密切联系的地点。因此对于已出版的作品，其版权之归属应原则上适用其首次出版地国法；而对于尚未出版的作品，应适用作者的本国法或惯常居所地法。

但最密切联系原则的精神，并不在于某一法律先验的指定一个与其有“最密切联系”的“本坐”，而是要根据个案，综合考虑与案件有关的多种因素，包括当事人的正当期望等价值来确定应适用于案件的准据法。在个别情况下，不排除在前述首次出版地国、作者本国或惯常居所地国之外的其他连接因素与这一问题有更密切联系的可能，比如创作完成地国、或对于雇佣作品而言，双方的雇佣关系所适用的其他法律（有些国家规定，对于雇佣作品（或职务作品），雇主和雇员之间在作品版权归属问题上的法律关系适用支配该雇佣关系本身的准据法，如1979年《奥地利国际私法》、1996年《列支敦士登关于国际私法的立法》）甚至可能是当事人事先选择的其他法律。在法官权衡上述因素和价值，认为以其他地点为与作品版权有更密切联系的地点更为公平合理的情况下，应适用该其他地点的法律。否则，上述固定的连接点，如首次出版地国即可能被作者利用以规避其根据诚实信用原则本应承担的义务。

参考文献：

版权相关法律法规篇5

关键词：中国出版法律；美国出版法律；出版法比较

法的基本价值在于秩序、公平和个人自由。出版法为出版活动主体提供法律规范的依据，有助于实现出版权利义务资源最大限度的配置。美国虽然与我国属于不同法系的国家，但是其对出版法制的重视程度不可小觑，出版大国的显著地位、占据世界首位的书刊出版数量、大规模的出版集团（如McGraw-Hill公司），强大的出版实力背后需要有完善的出版法制作为支撑。本文主要从出版法制现状以及异同点分析中美出版法律制度的特点，并从中找到适合中国国情的出版法律制度，建立一种指导出版活动主体的行为规范，从而在我国出版事业的发展过程中规范调整出版活动。

一.中美出版法律制度状况简介

社会主义出版法制的创建和发展是一个曲折前进的过程。新中国的成立，党和国家就采取了一系列的措施保护并发展着我国的出版事业，开启了出版法制建设的良好时代。然而，这一良好势头在1952年被截断，出版法制建设的步伐日趋迟缓，“”使薄弱的出版法制建设更加恶化。十一届三中全会召开，“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”依法治国思想的提出，为我国出版法制建设的日趋完善提供了保障，然而互联网技术的发展给我国出版法制带来了前所未有的挑战，健全的法制是出版业发展的首要保障。

美国是世界出版大国，目前许多大型出版社的社龄在一、二百年之上，如哈珀柯林斯（HarperCollins）、麦格劳-希尔（McGraw-Hill）以及利特尔·布朗（Little Brown）等。如此繁荣的图书贸易市场必然需要出版法制的保障，而与中国法律渊源不同的是美国主要包括：宪法、普通法、衡平法、成文法和行政法规。上述五大法律渊源与《伯尔尼公约》和《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）等国际条约共同承担保护美国出版业发展的重任，以成文法律或判例法解决出版产业发展中的各种法律纠纷，调节出版活动中各个组成部分的利益关系。

二.中美出版法制的相同点

（一）出版自由与限制的博弈

出版言论自由是中美两国制定出版法的首要前提，两国都有赋予公民出版言论自由的法律条款。《中华人民共和国宪法》第二章第35条及其《出版管理条例》均有相关规定。美国宪法《第一修正案》明确规定了公民的出版自由和言论自由， 并且在法律实践中成为制定其他法律规范的宪法基础。当出版活动中公民的言论自由被剥夺时，《第一修正案》就会被援引入法庭成为保护公民权利的一面盾牌。

两国出版法在保障公民出版自由的同时，也有限制与例外的规定。就算美国的《第一修正案》被认为是保护绝对自由的法律，但美国最高院规定了特定类型的言论不受该法案的保护，从而对人们的绝对自由进行了限制。首法官伯格曾指出，最高法院已经明确地判决，“内容不受宪法《第一修正案》的保护”。两国对出版物的限制性规定有以下三大相同点：（1）危害国家安全的出版物的限制性规定；（2）色情出版物的限制性规定；（3）影响青少年健康成长的出版物的限制性规定。

（二）版权的国际接轨与发展

中美两国都加入《伯尔尼公约》和《与贸易有关的知识产权协议》（ 简称TRIPS协议），美国于 1988 年加入《伯尔尼公约》， 中国1992 年10月15日成为该公约的第93 个成员国。此外，作为 WTO 的成员国，两国都签署了《与贸易有关的知识产权协议》。在出版法律制度的发展过程中，积极地与国际步伐接轨。

（三）非法出版物的刑法保障

两国刑法中都有涉及非法出版物的罪行和处罚，用成文法的可预测性的特点保障对非法出版物的打击力度。《中华人民共和国刑法》第二编分则规定了破坏社会主义市场经济秩序罪，走私罪，侵犯知识产权罪，妨害社会管理秩序罪，制作、贩卖、传播物品罪。此外，最高院、最高检通过的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也对非法出版物进行了规范。美国除了联邦立法以外， 各州均有自己的刑法，其刑罚体系也因州而异。但大多都具有涉及出版物生产和流通过程中的犯罪行为的刑罚规定。主要有以下六种：（1）属于违犯道德罪的色情罪；（2）属于妨害公共治安罪的诽谤罪；（3）义务兵役法；（4）间谍法；（5）针对共产主义运动和共产党组织在美国的兴起而制定的国内安全法和共产党控制法等；（6）国家保密法。

三.中美出版法制的不同之处

（一）不同法系的出版法制

不同法系法律渊源决定判例在两国出版法律制度中具有不同的地位。所谓判例法，是指法院对于诉讼案件所作判决之成例。中国属于大陆法系，正式的法律渊源是制定法， 判例不具有法律上的约束力。美国属于英美法系，制定法和判例法都是正式的法律渊源，法官不仅可以通过做出新判例创造法律，还可以通过选择适用原先的判例而发展法律。

不同法系国家的版权对精神权利的规定不同。中国坚持二元论的作者权体系；美国则坚持一元论的版权体系。虽然两大法系对著作权的保护逐步趋同，如《美国版权法》第106条规定了保护某些作者的署名权及作品完整权，但是，第106条（3）（c）款规定了人身权保护的例外情形，故一元论的传统决定美国对人身权的保护存在很多限制性规定。这也就成为中美版权法的一个不同之处。

（二）不同国家结构形式的出版法制

中国是单一制结构形式的国家。其法律的制定权在全国人民代表大会及其常务委员会， 颁布的法律在全国范围内生效。当前，我国的出版法律制度由法律、 行政法规、地方性法规、部门规章、规范性文件、国际公约等组成，地方性法规具有从属性，不得与宪法、法律、行政法规相抵触，其与部门规章具有同等的法律效力，当地方性法规与部门规章就同一事项规定不一致时，由国务院提出意见。

美国是联邦制结构形式的国家。由50个州、1个联邦特区、7个地区构成。除了宪法和全国性的法律以外，各个州有自己出版方面的法律。美国的出版法律由联邦出版法律、各州出版法律和国际公约组成。各州出版方面的法律在所在州具有法律效力。此外，美国没有专门制定行政规章的中央级出版行政管理机关， 因此在法律渊源体系中缺乏部门规章这一组成部分。

（三）不同行政管理力度的出版法制

出版单位设立方式不同是行政管理力度不同的体现。中国出版单位设立实行审批制，由国家特定的业务主管部门和行政管理机关，依据核准设立原则，通过对出版单位的审批、登记等管理活动来进行。美国出版单位设立实行登记制，只要到经济管理部门登记，遵守税务及工商管理方面的有关规定即可。

出版法的种类不同是行政管理力度不同的另一个体现。新闻出版总署网站上的政策法规显示：我国颁布的涉及出版方面的法律1部，行政法规8部，政策解读5个，国际公约及其他7个，部门规章47个，规范性文件110个。专门规范出版业的出版法尚未制定，而《著作权法》正在修订当中。相比而言，美国除了上文所举的间谍法、保密法等有关出版活动自由的法律条文外，政府没有专门管理出版业的机构，对出版活动很少直接干预，不存在出版行政法规、部门规章和规范性文件等其他形式的法规条文。

（四）中美出版法制比较之思考

不同法系、不同社会制度、不同历史文化背景、不同现实发展需要，出版法制必然不同。同样是网络信息监管，由于国家制度以及代表的利益阶层的不同，监管的内容和方式就不一样。我国应当吸收借鉴美国出版法制的合理因素，结合中国国情构建公平、正义、自由、秩序的新型出版法制。在多方参与中促成《著作权法》的修订完成，早日出台《出版法》以及《关于未成年人出版物内容的保护法》，以及平衡出版领域的政府行为与法制建设之间的关系，都是中国在不断完善出版法制的道路上应当考虑的问题。

参考文献：

[1]黄先蓉.出版法规及其应用[M].苏州：苏州大学出版社，2005.

[2]陆伯华.世界出版业——美国卷[M].世界图书出版公司，1998.

[3]孙新强，于改之. 美国版权法[M]. 中国人民大学出版社， 2002.

版权相关法律法规篇6

电子书凭借着丰富的资源和快捷的获取方式越来越受到青睐，不仅快速发展且前景看好。但电子书也带来了一些新的版权问题，有关电子书版权的基本法律规范不健全或缺失，不同层级的立法之间存在矛盾，电子书出版的基本概念还需要尽快明晰。第三次著作法修改表明专有出版权最终向合同权利回归，在新的形势下，应当重新审视电子书版权许可使用合同，明确权责。最重要的是建立起适用于电子书版权许可使用的报酬机制，促进电子书版权法律体系的发展和完善。

关键词：

电子书 专有出版权 报酬机制

电子书是随着互联网兴起而产生的新事物，其凭借着丰富的资源和快捷的获取方式越来越受到人们的青睐，快速发展且前景被看好。但电子书也带来了一些新的版权问题。

一、电子书带来的版权新问题

（一）缺乏适用于电子书的质量评估标准。出版图书不是随意简单的计划，要进行选题策划、选题论证，选题确定后要对稿件进行三审。在图书出版过程中要坚持责任编辑制度和“三校一读”制度。“图书出版后还要进行出书后的评审，对图书的质量进行审读、评议并向相关部门送交图书样本。”[1]为确保图书内容质量，法律法规中还有质量分级标准。

“电子书的问世完全打破了图书出版的规划，电子书绕开了书号的限制且题材丰富、内容广泛也给责任编辑制度和图书选题策划工作带来难度，审查的速度跟不上作品上传的速度，审查内容更是带来庞大工作量。”[2]可以说，电子书出版与纸质书出版所面临的是不同的出版环境，适用于纸质图书出版的法律规则，在电子书出版环境下会失灵。

毋庸置疑，电子书产业链已形成，但电子书市场面临一个巨大的难题就是标准统一的问题。“从目前已面世的电子阅读器产品看，硬件的统一难度不是很大，只是在电子书的内容格式、通信协议、接口等方面存在着相当大的差异性，特别是在内容格式上缺乏标准。”[3]业内人士指出，不兼容问题将抑制市场成长，让消费者对产品产生抵触。工信部主导的电子阅读产业标准正在加紧制定过程中，新闻出版总署也出台了《关于发展电子书产业的意见》，有关电子书的各种标准正在制定中，而电子书版权制度的建立有赖于上述制度的完善。

（二）电子书出版者的主体地位不明确。从事出版行业有严格的准入标准，根据我国《出版管理条例》的规定，报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物等应当由出版单位出版，而出版单位被严格限定为报社、期刊社、图书出版社、音像出版社和电子出版物出版社等。“设立出版单位，还要遵守严格的审批程序，由主办单位向所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政主管部门提出申请，政府出版行政主管部门审核同意后，报国务院出版行政主管部门审批。”[4]

然而，从事电子书出版业务的主体并不限于法律要求的出版单位，主体复杂，远远超出了法律所规定的出版单位的范围。从事网络出版业务的主体包括：传统出版单位，他们将出版延伸到网络，这一类主体是符合法律要求的出版单位；而运作模式相对成熟、电子书资源比较最丰富的出版主体是网络文学网站，主要以开发网络文学作品的版权价值为主，形成集出版、影视、定制为一体的产业链。“此外，一些综合性网站也开辟电子书专栏提供电子书在线阅读、下载等服务。还有一类典型的电子书出版主体是数字图书馆，其内容资源具有较强的专业性，所面向的客户一般为高校、图书馆或科研机构。”[5]结合电子书产业的发展现状分析，可以看出《出版管理条例》的规定事实上脱离了网络出版的实践，不能发挥调整网络出版法律关系的功能。

为加强对互联网活动的管理，保障互联网出版机构的合法权益，促进我国互联网出版事业的健康、有序发展，新闻出版总署、信息产业部联合出台《互联网出版管理暂行规定》。该规定中明确了互联网出版和互联网出版机构的定义。互联网出版是指互联网信息服务提供者将自己创作或他人创作的作品经过选择和编辑加工，登载在互联网上或通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播行为。

规定中有关网络出版的定义是十分宽泛的，可涵盖目前网络电子书出版、营销的所有模式，但规定与现行著作权法有关“出版”的定义存在突出的矛盾。根据我国著作权法实施条例的规定，出版包括复制与发行，而通过网络向公众提供作品是典型的信息网络传播行为，显然规定将不同的著作财产权类型相混淆。

规定中还明确了网络出版机构是指经新闻出版行政部门和电信管理机构批准，从事网络出版业务的互联网信息服务提供者，且根据该规定，从事网络出版业须满足行业准入制度，例如有确定的出版范围，章程、编辑机构及专业人员以及资金、设备、场所。进入网络出版领域还必须经过批准，未经批准，任何单位或个人不得开展网络出版活动。《互联网出版管理暂行规定》虽力图明晰出版机构的定义，但这种尝试显然未见成效，定义的范围过于笼统。就性质而言，目前的网络出版从业主体更多的仍像是合法的商业实体，并不符合规定要求。在该规定中，网络出版机构是经过重重审查之后才得以成立的出版单位，而可纳入到定义中的互联网信息服务提供者的数量十分庞大，这给审批带来了巨大压力，也会使审批流于形式。所以，《互联网出版管理暂行规定》所确立的定义和规则都过于粗糙并缺乏可操作性，只是初步提供了一个调整互联网出版法律关系的蓝本，且从立法位阶的角度看，该规定所提供的法律规制手段也缺乏权威性。

目前的立法状况表明，网络出版的兴起打破了出版法律体系与版权法律体系之间的互补协调关系，对网络出版问题进行规制的立法尝试又与著作权法出现了矛盾，这十分不利于电子书版权的保护和产业发展，应尽快完善有关电子书相关版权与管理制度的立法。

版权相关法律法规篇7

【论文摘要】：“行政职义”是针对“行政职责”而提出的，行政职责是传统行政法学中的概念，通说是指行政主体及公务员的义务。而按照通常的理解，“职责”含有一定责任的意思，用“职责”来表示义务容易给人一种“责任前置”的假象，毕竟职责不等同于责任，而且在实际适用中也会引起某种混乱，因此，如果用“行政职义”代替“行政职责”，就能很好地厘清行政职权、行政职义、行政责任三者之间的关系，并能强化行政法的行为规范和义务规范意识，为公民和行政机关及公务员提供双重的行为指引。 【论文关键词】：行政职义 行政职责 行政责任 义务规范 一、问题的提出：从文本开始 我们先来观察2002年3月22日国务院的《全面推进依法行政实施纲要》中使用的几个极为普通的概念在文本中的表现： 第3条“全面推进依法行政的目标”中规定：权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的行政执法体制基本建立。还规定：行政权力与责任紧密挂钩、与行政权力主体利益彻底脱钩。 第5条“依法行政的基本要求”中规定：权责统一。行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，要由法律、法规赋予其相应的执法手段。行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一。依法做到执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。 第13条“建立健全决策跟踪反馈和责任追究制度”。 第19条“深化行政执法体制改革”中规定：加快建立权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的行政执法体制。 第20条“严格按照法定程序行使权力、履行职责”。 再请细看：第3条中的：权责明确、行政权力与责任；第5条中的：权责统一、管理职责、法律责任、权力和责任、有权必有责；第13条中的：责任追究；第19条中的：权责明确；第20条中的：履行职责。 你会发现，这些条文中都有一个“责”字，我的问题在于：这些“责”字都是一个意思吗？很显然不是一个意思。文字上的初识感觉是：职责、权责是一个意思；法律责任、责任追究中的“责”又是一个意思。我的问题又来了，在不足一万字的文本中使用了这么多与“责”字搭配的概念词汇究竟是中国文字丰富，还是另有原因？我认为是因对以“责”字来搭配的概念的理解不同而造成的。进一步说，由于认识上的混乱，在我国职责、责任之间是常常相互替代使用的。与我所论的行政职权相联系，在我国，行政职责、行政责任之间也是被相互替代使用的。尤其是：通常与行政职权相对应使用的概念是：行政职责。如有人在著作中认为“任何具有行政职权的行政主体，随之享有行政优先权，同时也必须履行行政职责”{1}（58）；有的直接将“行政职权与行政职责”作为著作的一节{2}（225-257）；有法律条文规定：《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第四条规定的其他违法行为，包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为。{3}但我的问题是：为什么行政职权直接对应的不是约定俗成的行政义务概念或相类似概念？将行政职责中的“责”与行政职权“权”对应是否有责任前移的嫌疑？是否会加重行政机关及其公务员的心理负担，影响执法效果？行政职责中的“责”到底是“义务”还是“责任”？ 本文试着对这些问题加以分析，并提出“行政职义”—一个取代行政职责与行政职权相对应的概念来解决行政权力、行政义务、行政责任三部分的对应关系及逻辑构造问题。 二、分析与确定：行政职责、责任及行政职义 通过本文的上面阐述可以看出，我在这里所探讨的“行政职义”是一个针对传统行政法学中的“行政职责”而言的概念。 在行政法部门中，“行政职责”是和“行政职权”相对应的概念，按照传统的观点，行政职责：是法律要求行政机关在行使职权过程中必须承担的义务。{4}因此，在行政法中，谈职责，也即意指义务。但按照通常的理解，职责到底是什么意思呢？在《现代汉语词典》中对“职责”下了这样的定义：职务和责任。{5}由此可以看出，用“职责”一词来描述行政主体因享有一定的职权而应履行的义务有些欠妥，毕竟义务和责任不是同一概念，容易造成一定的逻辑混乱，所以，本文打算用“行政职义”一词来代替“行政职责”。 （一）职责、 责任的法理分析 按照通常的理解，“职责”一词是含有一定的责任的意思的。在现代汉语中，“责任”一词有三个相互联系的基本词义。第一，份内应做的事。如“岗位责任”，“尽职尽责”等。这种责任实际上是一种角色义务。每一个人在社会中都扮演一定角色，即有一定地位或职务，相应地，也就应当承担与其角色相应的义务。第二，特定人对特定事项的发生、发展、变化及其成果负有积极的助长义务。如“担保责任”，“举证责任”等。第三，因没有做好份内的事情（没有履行角色义务）或没有履行助长义务而应承担的不利后果或强制性义务。如“违约责任”，“侵权责任”等。我们可以把前两种责任称为积极责任，而把后一种责任称为消极责任。在消极责任中，有违反政治义务的政治责任，违反道德准则的道德责任，不遵守或破坏纪律的违纪责任，也有违反法律规定的法律责任。{6}（142-143）有学者认为基于职位的法定性，职责应指法定的职务和责任，须基于法律规范的明确规定。{7} 由此可以看出，“责任”一词具有丰富的涵义，所以在我们目前的法律文献中，“责任”常被按照不同的语义使用。就拿传统行政法学中的“职责”来说。它的意思恐怕更多倾向于前文所述“责任”的前两种意思。如果照此理解，“职责”和“职权”还算比较对应的一对概念，但我们从“责任”的前两种意思中，可以从脑海中较快的闪现出“义务”这一词，因为它的意思和“责任”的前两种意思非常吻合。按照这种理解，法律责任也就必然成了一般意义上的法律义务，这样在法律概念的实际使用过程中必会引起某种混乱，所以，越来越多的学者倾向于把法律中的“责任”界定为“责任”的第三种含义。按此思路来界定法律责任，不仅可以理清法学主要范畴和基本法律概念之间的关系，也有助于在立法、执法、司法和法学研究过程中更加准确和规范地使用这些范畴和概念。 因此，在行政法学中，为了使法律概念更加规范化和准确化，有必要寻找一词来替换“行政职责”，为“行政职权”寻找一位更好的“搭档”。 如果我们进一步从权利和义务的分类上考察的话，也会发现用“职责”的不科学性。在学理上，根据权利之间、义务之间的因果关系，可划分为第一性权利和义务与第二性权利和义务。 第一性权利亦称“原有权利”。第一性权利是直接由法律赋予的权利或由法律授权的主体依法通过其积极活动而创立的权利，如财产所有权、合法契约中双方当事人的权利。第一性义务与第一权利相对应，由法律直接规定的义务或由法律关系主体依法通过积极活动而设定的义务，其内容是不许侵害他人的权利，或适应权利主体的要求而作出一定行为的义务，义务主体以自己的作为或不作为满足权利主体的合法主张。如宪法中规定的公民的纳税义务、服兵役义务等，第二性权利亦称“补救权利”（或救济权利），补救权利是在原有权利受到侵害时产生的权利，如行政相对人的诉权。第二性义务与第二性权利相对应，其内容是违法行为发生后所应负的违约责任、侵权责任、行政赔偿责任等。{6}（114- 115） 具体到行政法上，我们很容易得出行政职权所对应的是第一性权利，行政职义（义务）所对应的是第一性义务，行政责任所对应的是第二性义务。如果按传统的观点，用“职责”表示义务，正如我们前文所分析的，职责是含有责任的意思的。那么职责便又和第二性义务相对应，而按照该理论，第一性权利是和第一性义务相对应，第二性权利是和第二性义务相对应。那么这样在行政法中便会产生第一性权利既对应第一性义务又对应第二性义务。这显然是不成立的。因此，这进一步说明了用“行政职责”表示义务的不科学性。这也促使我们为“行政职权”找一搭档来代替“行政职责”。 （二）行政职义的界定与确立 “行政职权”是权利在行政法部门中的具体化，所以，要想为它觅一“搭档”，我们就要从它的源头着手。提起权利，自然就紧跟着义务，它们俩可谓法学中亲密无比的孪生兄弟。在法律关系中，权利和义务相互独立，相互依存，互为前提，权利人主张权利的要求往往需要义务人履行义务的行为得以实现，义务人履行义务的行为往往是应权利人的要求而进行，没有无权利的义务，也没有无义务的权利，享有某种权利的人同时需要履行某种义务，从行政法律关系构成的角度看，行政义务是不可或缺的构成要件。行政法关系包括四大关系，即第一类是行政管理法律关系；第二类是行政法制监督关系；第三类是行政救济法律关系；第四类是内部行政法律关系。{9}在第一类行政管理法律关系中，其构成要件通 常包括：行政法律关系主体、行政法律关系客体、行政法律关系内容。而行政法律关系内容即行政法关系当事人之间的权利与义务。每一个具体的行政法律关系是由当事人双方的权利与义务构成的。而就行政法律关系中行政主体一方的法律关系内容来说同样包括权利和义务，即行政主体的权利和行政主体的义务。该行政“义务表现为主体以相对抑制的作为或不作为方式保障某种利益得以实现的约束手段”。{10}因此，行政义务同样不可缺失，否则法律关系难以构成并难以自持。尽一定义务的人就可以获得一定的权利。因此，“行政职权”的搭档必与行政义务有关。在行政法律关系中，行政主体的职权（权利）和义务的关系具有自身的特点。首先，最突出的表现是行政主体的职权（权利）与义务具有一致性。行政主体基于行政职能的要求，在行政法律关系中既要行使行政职权，又要履行行政义务，职权与义务往往是结合在一起的。如在治安行政法律关系中，给予不遵守治安行政法律规范的行为人以行政处罚，既是公安机关的职权，同时也是公安机关的义务。其次，行政法律关系主体双方的权利义务不对等。在实体行政关系中，法律承认行政权都具有公定力，由行政机关优先实现一部分权利以保证行政管理的效率，形成不对等的法律关系。行政程序法律规范一般设定行政机关的义务，有行政程序规范调整的行政法律关系是一种相对方的一部分权利优先实现，而行政机关的一部分权利同时受到一定限制的关系。这种阶段性的权利义务的差别也是我们所理解的法律关系的非对等性。另外，在行政法律关系中，行政主体的职权和义务具有法定性，不能任意转让或放弃，如税收机关拥有向工商企业和个体工商户征收税款的职权，此项职权不能转让或放弃。{11}由此我们可以看出，在行政法律关系中，与职权所对应的义务和行政主体的身份、职业密不可分，这便启发了我们用“行政职义”来做行政职权的搭档。也许有人会认为可以继续使用“行政职责”，而在其下位概念再使用“行政责任”，我认为不妥，其中的“行政职责”还是具有至少半个责任的内涵，问题没解决。“行政职义”代替“行政职责”更能说明行政主体的权利义务的法定性、紧密性。 三、意义：义务之强化与泛责任化之弱化 （一）意义之一：义务之强化尽一定义务的人就可以获得一定的权利。因此，“行政职权”的搭档必与行政义务有关。其实我们对行政法义务的忽视是全然没有道理的，从权力与义务的产生就可略见一斑。一切国家权力都直接或间接来源于公民权利，权力是权利的一种特殊形式。近现代国家的民主政治正是按此理念进行实际运作的。我们知道，公民通过选举，产生自己的代表机关，代表机关再根据一定的权力分立的原则，把行政权从统一的国家权力中分解出来，并组成政府，统一行使该行政权力。可见，行政权力作为国家权力的一个重要组成部分，亦源于公民权利，是公民权利的一种特殊的转化形式。{1}（6）问题在于：公民在转化权利的同时，不可能只转化权力而不转化义务。尽一定义务的人就可以获得一定的权利。 发展到今天，行政法的权力与义务逐渐因行政主体与公务员职位理论的确立而逐渐被行政职权与行政职责或行政职义所取代，有行政职权必须有行政职义，法律不允许存在无行政职义的行政职权，也不允许存在无行政职权的行政职义，这是权利义务高度民主统一的具体表现，也体现行政职权与行政职义的不可分割性。而且行政职权与行政职义不仅具有不可分割性，还具有密切的对应性。如果行政职权与行政职义的不可分割性是一个“质”的关系，那么，它们之间的对应性便是一种“量”的关系。两者的对应性表现在：有多少行政职权。便必然，而且也应该有多少行政职义，反之亦然。{6}（227）尽一定义务的人就可以获得一定的权利。 作为法的一种，行政法首先是一种行为规范，通过权利义务的设定，去规范公民的行为与行政执法的行为，从而实现行政秩序。所以行政法律规范必然是权利义务规范，具体来说就是关于行政职权与行政职义的规范。依据法理学理论提供的成果我们知道，所谓行为规范，是规范的特定化，指为人们的行为提供了一个模式、标准和方向。{14}“规范”的核心意义在于其是为人们行为的指针和标准，对人们的行动起着一种指引作用。凯尔森也曾这样解释“规范”的含义：“规范所表达的思想是，某事应当发生，特别是人们应当如何行为”{15}。而义务规范则是规范中的规范，义务规范即通常所说的“令行禁止”，“令行”即应该这样行为，法律为人们设定了积极的行为义务；“禁止”即不应该这样行为，法律为人们设定了消极的、不行为的义务。尽一定义 务的人就可以获得一定的权利。 而不重视行为规范和义务规范的行政法将怎样为人们的行动起着一种指引作用？无他，直接追究责任。客观存在的行人无不违反《交通安全管理法》而被行政处罚和行政机关公务员频频违法而被开除、辞退处理就是典型的例证。而确立并使用行政职义概念，无疑可以强化行政法的行为规范和义务规范意识，为公民和行政机关及公务员提供双重的行为指引。就目前的实际情况看，在我国强调行政法的“令行禁止”作用，比提倡行政指导、行政服务更有现实意义，当然并重更佳，需知道我国才是法治国建立之初。 （二）意义之二：泛责任化之弱化 诚如前文所论述的，“职责”是含有责任的意思的，那么它就很容易给我们造成一种“责任前置”的假象，而此处与职权所对应的应是一种义务，不是一种责任，只有行政主体违反了此项义务，才有可能出现责任。 这种义务应是对行政职权的一种限制，主要包括行政权限和程序权限。行政权限主要是指行政主体应严格按照法律规定的时间和空间界限来行使职权，不能滥用权利或超越权限。程序权限主要是指行政主体在行使职权时应心存程序正义、公平的理念，严格按照程序执法，切实维护行政相对人的权利。如果违反了这种义务，就要承担一定的行政责任。它们之间存在着一定的逻辑关系，行政主体因享有一定的职权，必然会负有一定的义务，不履行义务就会承担一定的责任。责任是不能随意前置的，否则，必会引起逻辑上的混乱。 我国现在有一种泛责任化的现象，从某种角度上看，行政职责概念的创造就是之一，有人认为行政职责是“被泛化了的行政法律责任，这种责任观实际上将责任等同于义务，使责任概念的外延无限扩大，它更接近于大众语境中的责任涵义”。{16}泛责任化现象使行政机关及公务员对待公民的行为主要不是规范管制，而是惩处，所以在我国，行政处罚无论在立法还是执法上都十分发达和活跃，尤其是实践中，行政处罚占行政执法的比率相当高，因为这是追究公民责任的最好途径与方法。甚至有人认为行政法律责任的主体就包括行政相对人{1}（369）。与此同时，泛责任化的流行，也使行政机关及公务员为避免法律责任的承担，尽可能的规避法律，因此谨慎执法、选择执法频繁出现。有时为了彻底不负责，干脆就不作，所以行政不作为在我国相当普遍。据材料介绍，浙江省2002年被起诉的不作为案件有522件，比上一年增长16％ {17}。与此同时，人民法院作为责任追究的最后机关，其通过判决而实现的对公务员的责任的追究成为其一种职能，它甚至可能决定一个公务员的前途与命运，因为我国的“错案追究制”不但涉及法官，更涉及作出行政行为的公务员。 四、结束语 因此，如果用“行政职义”代替“行政职责”，就会避免这样的混乱。行政职权、行政职义、行政责任，三位一体，脉络清晰。此外，用“行政职义”代替“行政职责”，一方面能使行政主体摆脱“责任前置”的束缚，增强行政主体开展工作的积极性，行使好法律赋予的各种职权，能较好地提高行政效率；另一方面，用“行政职义”代替“行政职责”又能进一步规范行政主体的行为，促使行政主体严格依法行政，不得越雷池一步。这样一来就能较好地促进我国的行政执法走向一条既高度法治化又高度人性化的道路。 注释： 实际上我国学界对行政法的行为规范性是认识不足的，我将另文阐释，题目是：《行为规范而非仅裁判规范—行政法律规范作为行为 规范研究》。 参考文献： {1}罗豪才．行政法学[M]．北京：北京大学出版社，2005. 59. {2}胡建森．行政法学[M]．北京：法律出版社，1998. {3}最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定，第1条． {4}许崇德、皮纯协．新中国行政法学研究综述[M]．北京：法律出版社，1991. 143. {5}中国社会科学院语言研究所词典编辑室．现代汉语词典[M]．北京：商务印书馆，2005.1750. {6}张文显．法理学（第二版）[M].（第二版）北京：高等教育出版社，2003. {7}闫尔宝．行政不作为重述—界定与审查[J]．甘肃行政学院学报，2008，（2）. {9}姜明安．行政法与行政诉讼法[M].（第二版）北京大学出版社、高等教育出版社，1999. 7. {10}朱新力．行政法学[M].（第二版）高等教育出版社，2004. 98. {11}张弘．行政法与行政诉讼法[M]．辽宁大学出版社，200 4.85. {13}胡建森．行政法学[M].（第二版）法律出版社，1998. {14}沈宗灵．法理学[M].（第二版）北京大学出版社，1996. 32. {15}[奥]凯尔森．沈宗灵译．法与国家的一般理论（第二版）[M]．中国大百科全书出版社，1996.49. {16}古力、余军．行政法律责任的规范分析—兼论行政法学研究方法[M]．中国法学，2004，（5）. 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版权相关法律法规篇8

一、两岸知识产权法律冲突的产生

由于台湾在统治下长期与大陆处于隔绝、半隔绝状态，从而使台湾地区形成了不同于大陆的法律制度。随着两岸经济、科技和文化交流的发展，两岸知识产权法律冲突必将大量产生，因为：

（一）两岸知识产权法律制度不同。每一个国家或地区的知识产权制度都是由其历史、经济和文化背景所决定的。由于历史的原因，大陆与台湾地区各自建立了独立的知识产权法律制度。在中华人民共和国政府宣告成立后，即宣布废除旧中国的“六法全书”，并建立了全新的社会主义的法律体系。在知识产权法制建设方面，目前已经颁布了一系列知识产权法律、法规，建立了比较完整的知识产权法律体系。台湾地区的现行知识产权法是在沿袭旧中国有关法规的基础上，根据岛内经济、科技和文化发展的需要不断调整而逐渐形成的。其现行“专利法”是南京国民政府于1944年公布、1949年1月1日起施行的“专利法”，与其相配套的施行细则亦于1947年公布、1949年1月1日施行。政府逃迁台湾后，随着岛内经济、科技的发展，不断调整，尤其是上世纪90年代以来，台湾地区为加入关贸总协定（即现在的世界贸易组织），先后在1994年、1997年、2001年和2003年频繁调整修订“专利法”。 其现行“商标法”也是以1930年5月6日颁布、1931年1月1日施行的旧中国的《新商标法》为基础，此后根据岛内商品经济发展的需要不断调整修订，上世纪90年代后调整更加频繁，先后于1993年、1997年、2003年三次翻新，从而形成了现行的“商标法”。 其现行的“著作权法”也是由旧中国的“著作权法”发展而来的，它是以1910年《大清著作权律》为蓝本并参酌19世纪日本著作权法于1928年制订的，此后历经修订，上世纪90年代后加大调整幅度，先后于1992年、1998年、2003年多次大幅修订而形成了现行的“著作权法”。此外，台湾地区还根据经济、科技发展需要适时制定新的法规，主要是：“营业秘密法”、“积体电路电路布局（大陆称“集成电路”）法”、“公平交易法”中的知识产权内容和“植物种苗法”等。台湾地区的知识产权法经过不断调整、修订以及制订新法后，也已形成了一个较为完整、独立的知识产权法律规范体系。由于大陆与台湾地区均各自在不同的历史条件下秉承了各自的法律传统，形成了各自独立的知识产权法律制度，致使海峡两岸的知识产权法在保护体系、保护范围、保护标准、申请审查程序等方面的规定上以及在对域外知识产权的保护方面均存在不少差异，因此，两岸知识产权区际冲突不可避免。

（二）两岸都是WTO成员，必须相互给予居民待遇。知识产权法律冲突与其他民事法律冲突不同，在物权等民事领域，根据“涉外物权平权”的国际物权保护准则，内国对外国人民事权利的保护，一般不需以条约的存在为前提，因此，在这些领域中，即使内、外国之间不存在任何国际条约，法律冲突仍然可能发生，而在知识产权领域，法律冲突则必须以缔结条约为前提条件。

在大陆和台湾地区加入WTO之前，大陆和台湾地区的法律冲突主要是民商事领域的法律冲突，但在大陆和台湾地区加入WTO后，根据WTO的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议）的有关规定，在WTO的所有成员中必须相互给予国民待遇。国民待遇原则是《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》、《集成电路知识产权条约》以及TRIPs协议等国际知识产权条约的基本原则，该原则要求：任何成员（国）按域内法律为其他成员（国）国民所提供的知识产权保护不得低于该成员为本国国民所提供的知识产权保护。TRIPs协议在第1条第3款中还明确指出：“成员应当将本协定规定的待遇给予其他成员的国民。就有关知识产权而言，其他成员的国民应当理解为符合巴黎公约（1967年）、伯尔尼公约（1971年）、罗马公约和关于集成电路知识产权条约规定的保护资格标准的自然人或者法人，而将WTO的所有成员视同这些公约的成员。”鉴于WTO“成员”可以是国家政府，也可以是单独关税区政府，因此，TRIPs协议专门对第1条第3款中“国民”一词的特指含义加以注释。该注释指出：“本协议所说‘国民’，在世界贸易组织的成员是‘独立关税区’的情况下，是指居住于该区内或在该区内有真实有效的工商营业所的自然人或法人。”由此可见，TRIPs协议中所指的“国民”应包括独立关税区的“居民”。

目前大陆和台湾地区已都是WTO的正式成员，虽然台湾地区尚未参加任何一个政府间的知识产权国际条约，但根据TRIPs协议的上述规定，在一定条件下台湾地区应视为上述四个公约的成员，都要适用WTO的TRIPs协议。因此，大陆和台湾地区在知识产权保护方面，应互相给予相当于本区居民的相同待遇。两岸之间相互给予外法域居民在内法域相应的民事法律地位，必然导致区际知识产权关系的产生，从而为两岸知识产权法律冲突提供了前提条件。

（三）海峡两岸在一定程度上相互承认对方法域知识产权的域外效力。法律冲突的最终表现是一国（地区）法律的域外效力与另一国（地区）法律的域内效力之间的冲突。大陆为了适应两岸民间交往的实际需要，早在1991年4月9日，经第七届全国人大四次会议审议通过的《最高人民法院工作报告》就指出：“台湾居民在台湾地区的民事行为和依据台湾地区法规取得的民事权利，如果不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害社会公共利益，可以承认其效力。对台湾地区法院的民事判决，也将根据这一原则，分别不同情况，具体解决承认其效力问题。”1998年，最高人民法院公布的《关于认可台湾地区有关法院民事判决的规定》，又以司法解释的形式在一定条件下和一定程度上确认台湾地区民商法律在大陆的效力。这表明，大陆方面已经有条件地承认台湾民事法律和民事判决的域外效力。台湾地区在1992年通过的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》（以下简称《两岸关系条例》）中亦明确规定在一定条件下，可被台湾地区法院作为准据法援引适用。由上可见，两岸事实上均已在一定程度上相互承认对方法域法律的效力。承认法律的域外效力是产生法律冲突的必要条件。各法域在一定条件下相互承认对方法域的民事法律在内法域的域外效力，为知识产权法律冲突的产生提供了必要条件。

二、两岸知识产权法律冲突的特点

海峡两岸的知识产权法律冲突不仅具有区际民商事法律冲突的一般特征，而且具有知识产权领域内法律冲突的自身内在特殊性：

（一）两岸知识产权法律冲突是特殊单一制国家体制内的区际法律冲突。世界各国采用的国家结构形式主要有三种，即邦联制、联邦制和单一制。依我国宪法规定表明，我国是单一制国家。但在中国恢复对香港、澳门行使后，设立了两个特别行政区，特别行政区享有“高度自治权”，同时承诺未来的台湾特别行政区可以享有更大的自治权。这是在世界上任何一个单一制国家都不可能享有的。在知识产权法律制度方面，在台湾地区实现统一后，台湾地区仍然是与大陆实行不同的知识产权法律制度，并具有独立的知识产权立法权和司法权，在知识产权的立法和司法管辖权方面，不仅远远大于其他单一制国家，而且大于联邦制国家，这正是在中国单一制国家体制内区际知识产权法律冲突的一大特点。

（二）两岸知识产权法律冲突是不同社会制度下的法律冲突。“一国两制”的基本内容是“在祖国统一的前提下，国家的主体坚持社会主义制度，同时在台湾、香港、澳门保持原有的资本主义制度和生活方式长期不变。”因此，按照“一国两制”的构想，两岸的知识产权法律冲突是实行社会主义法律制度的大陆与实行资本主义法律制度的台湾地区之间的法律冲突。由于大陆与台湾实行两种不同的社会制度，致使大陆与台湾地区不仅在知识产权法律的理念、价值取向上存在歧异，而且在实体法和程序法的具体规则上也都有所不同，因此，两岸之间的知识产权法律冲突有时会显得尤为激烈和复杂。

（三）两岸之间的知识产权法律冲突不仅表现为两个法域法律适用上的冲突，而且还表现为适用国际协定上的冲突。由于在国际交往中，中国政府历来反对与中国建交的国家同台湾建立官方关系和进行官方性质的来往，因此，台湾地区不能参加任何一个政府间的知识产权国际条约，但台湾已经以“单独关税区”的名义加入WTO，TRIPs协议所提及的《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》和《集成电路知识产权华盛顿公约》（简称《华盛顿公约》），也将间接适用于台湾地区。这意味着两岸之间将不仅存在两个地区知识产权法的冲突，而且存在适用国际协定上的冲突。

（四）两岸知识产权法律冲突在WTO体制内的表现具有多样性和复杂性。“关贸总协定”发展到世贸组织后，“特别关税区”只剩下港、澳、台这三个地区，它们又分别都是中国的一部分。这一情形使两岸在WTO体制内的关系具有双重性：既是WTO体制下平等成员之间的关系，又是国家与其单独关税区之间的关系。这复杂的双重关系使两岸之间的知识产权法律冲突的表现具有多样性和复杂性。

首先，可能表现为两岸知识产权法与WTO的TRIPs协议的冲突。虽然TRIPs协议规定了各国（地区）知识产权保护的最低标准，但是，这并不意味着各成员方的国（区）内立法就是TRIPs协议的翻版，在不国家（地区）内的知识产权法的规定仍可能与TRIPs协议的规定有所不同，因此，两岸知识产权法律冲突可能表现为两个地区知识产权法与WTO的TRIPs协议的冲突。

其次，两岸知识产权法律冲突可能表现为两个地区共同适用TRIPs协议的冲突。在WTO体制内，两岸经贸关系即转为缔约方之间的关系，因此，两岸都可以根据TRIPs协议规定的基本原则，直接要求享有与其他成员一样的权利。因此，只要某一地区对外国国民在知识产权保护上曾直接适用过TRIPs协议，就必须对其他地区居民也直接适用，否则其他地区就有权投诉其违反TRIPs协议的基本原则，这将会使两岸之间的知识产权法律冲突更具广泛性和复杂性。

再次，大陆与台湾地区在WTO体制内为平等成员之间的关系，分别享有平等独立的代表权、参与权和决策权以及独立的申诉权和审判权。这在一定意义上增加了台湾地区知识产权事务的独立性，从而增加了两岸知识产权法律冲突的可能性和协调的艰难性。最后，在WTO体制内，大陆与而平等的成员关系，将可能使两岸知识产权纠纷的解决增加了政治困扰。在TRIPs协议中不仅确立了知识产权保护标准和实施规则，而且建立了解决缔约方之间争端的有效途径。大陆与台湾之间的知识产权争议，可以但并不必然诉诸世贸组织的争端解决机制去解决，大陆与台同属一个国家，彼此间的知识产权争端属于国内管辖范围，完全可以通过国内的其他争端解决方式予以解决。但由于台湾当局一直希望借WTO成员关系把国际化，因此不能完全排除台湾当局在WTO体制内制造事端，使两岸知识产权纠纷增加政治困扰。

三、海峡两岸知识产权法律适用模式的选择

（一）大陆调整两岸知识产权法律冲突的立法与实践。

目前大陆还没有颁布专门的《涉外民事法律适用法》，只有一些散见于实体法和程序法中的法律冲突规范。而相较于涉外民事法律适用法的立法，大陆的区际民事法律适用立法就更为滞后了，而且，目前仍然没有这方面的立法迹象。鉴于台湾地区的特殊法律地位，大陆的法律和大量的司法解释及有关部门的相关规定中都明确指出，对台湾同胞的法律保护可以“比照”或“参照”法律对外商的保护，也就是说，赋予外商的一切优惠待遇和保护措施，除法律另有规定外，均适用于台湾同胞。而根据大陆《著作权法》第2条第3、4款的规定，对外国人的作品不论其是在中国境内还是在中国境外出版均依照我国法律来保护。至于工业产权法律冲突的解决，大陆还没有明确的法律规定，在司法实践中均适用大陆施行的法律，即注册登记地法。目前正在起草的《民法典》在《涉外民事关系的法律适用法（草案）》第五章专章对涉外知识产权的法律适用作了规定。关于著作权，草案中规定：“著作权的取得和著作权的内容效力，适用作者本国法律。”（第57条）关于专利权，草案规定：“专利权的取得和专利权的内容效力，适用专利权授予地法律。”（第58条）关于商标权，草案规定：“商标权的取得和商标权的内容效力，适用商标注册登记地法律。”（第59条）关于其他知识产权的法律适用，草案规定：“专利权、商标权、著作权以外的其他知识产权的取得、内容和效力，适用权利主张地法律。通过合同取得的商业秘密，适用该合同应当适用的法律。”该草案仍在广泛征求各界意见。

虽然，在大陆区际民事法律适用法尚未制定，但关于中国区际民事法律适用的理论研讨早在上世纪80年代就已经开始了，并已推出若干立法建议草案。例如，中国管理科学研究院台湾法律研究所于1989年草拟了《大陆地区与台湾地区人民关系法建议草案》、著名法学家韩德培教授与黄进教授于1991年拟作了《大陆地区与台湾、香港、澳门地区民事法律适用示范条例》、大连海运学院司玉琢和李兆良草拟了《统一区际海事冲突法（草案）》、中国国际私法研究会1994年起草了《中华人民共和国国际私法示范法》，上述调整中国区际法津适用的立法建议稿曾在大陆和港台地区引起高度关注，但它们只不过是专家、学者的学术成果，并不能作为调整中国区际法律冲突的法律依据。

为了适应大陆和台湾地区知识产权关系发展的需要，国家知识产权局、版权局曾对台湾地区有关的知识产权问题作了一些专门的规定，例如在著作权保护方面，为妥善处理大陆和台湾地区文化交流中的版权问题， 1990年2月颁布了《关于认真执行对台、港、澳版权贸易的有关规定》；专利权保护方面，为正确处理和规范大陆与台湾地区的专利交流，1993年3月26日原国家专利局了《关于对海峡两岸专利交流活动管理的意见》的通知，1993年3月29日了《关于受理台胞专利申请的规定》的通知，1993年4月了《关于台胞申请专利手续中若干问题的处理办法》，这些专门性的规定针对性强，在一定程度上消除了两岸知识产权保护的冲突。

（二）台湾地区调整两岸知识产权法律冲突的立法与实践。

台湾地区处理区际知识产权法律冲突问题，基本上是移植“涉外民事法律适用法”的法律适用原则，即物权依物之所在地法，而对以权利为标的的物权则依权利成立地之规定。其所指的“权利成立地之规定”，是指专利权依权利取得地之规定，商标权依商标登记地之规定。由于著作权的产生一般采取创作主义，无需登记即可自动产生。1987年11月11日台湾在公布的台湾出版业者申请出版大陆出版品的“审查要点”规定，出版业者必须事先取得“原著作权人或出版权人、授权出版之人”的授权，并且须经其他国家或地区的公证人公证签约，不得直接与大陆出版机构或人员接触。此一“审查要点”一经公布即受各方的批评，台湾当局迫于压力又再度公布了“出版中国内地出版物的办法”，取消了必须通过第三者“中介”的规定。据此“办法”和台湾“著作权法”的规定，台湾司法实践对大陆的著作权原则上采用创作保护主义。

由上可见，海峡两岸处理区际知识产权领域的法律冲突，基本上都是固守绝对地域性原则。这一方面是缘于传统的观点认为，知识产权具有严格的地域性，各国（地区）的知识产权法一般没有域外效力；另一方面则是缘于两岸长期处于隔绝半隔绝状态，在过去的相当长时间里几乎不存在知识产权关系，从而导致了知识产权法律冲突问题长期被忽视。但随着两岸经济贸易交往的日益频繁，知识产权关系亦随之逐年增加，因此，两岸知识产权法律冲突问题不仅成为理论上而且成为实践中亟待解决的问题。

笔者认为，大陆与台湾地区的知识产权法律适用问题可以通过以下路径予以解决：

1、在大陆涉外民事关系法律适用法制定颁布之前，先采用类推适用涉外知识产权法律适用法的方式解决。当然，海峡两岸知识产权法律冲突是一国内部不同法域之间的法律冲突，与国际间的知识产权法律冲突有本质的区别，但由于台湾当局拒绝接受“一个中国”原则，今年初又宣布两岸经贸关系由以往的“积极开放、有效管理”改为“积极管理、有效开放”，对两岸经贸关系强化监管，因此，在近期内，类推适用涉外知识产权法律适用法还是比较切实可行的。

2、制定两岸知识产权法律适用规范。单方面调整、制定知识产权冲突规范虽然可以暂时解决两岸知识产权法律冲突方面的一些问题，但也只能是权宜之计。因此，大陆和台湾地区（包括香港、澳门）可以通过制定统一的中国区际民事关系法律适用法来解决大陆与台湾乃至两岸四地的知识产权法律冲突问题。制定统一的区际知识产权法律适用法既可以使管辖权冲突问题得到彻底解决，而且可以避免各法域之间的冲突，是解决海峡两岸乃至中国区际知识产权法律冲突问题的一种较理想的方式。

3、制定全国统一的知识产权法律制度。海峡两岸的政治、经济、社会、法律等方面都会得到相当程度的整合后，可以考虑制定全国统一的知识产权法律制度，各地区不再保留本 地区的知识产权法律制度，从而彻底解决两岸乃至中国区际的知识产权法律冲突问题。

（作者单位：福建社会科学院法学研究所）

注释：

关于如何看待台湾地区的现行法律制度，大陆学者普遍认为，尽管台湾地区现行的法规制度在形式上可能因袭了“六法全书”的某些体例，但无论是性质上、内容上，还是适用范围上，都发生了根本的或重大的变化，它不再是也不可能是已被新中国废除的伪法统的延续。台湾地区现行的法规制度具有中国地方规范属性。参见张万明著：《涉台法律问题总论》，法律出版社2003年版，第3页。

郑成思研究员认为，两岸均成为WTO成员后，在两岸贸易中，给彼岸的居民以相当此岸居民相同待遇，又不用“国民”一语，有利于两岸避开政治敏感问题。见郑成思：《WTO与知识产权法研究》，《中国法学》2000年第3期。

见TRIPs协议。

见《最高人民法院公报》1991年第2期。

参见《两岸关系条例》第42、43、44条。

参见韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第300页以下。黄进主编：《中国的区际法律问题研究》，法律出版社2001年版，第59页。：《论海峡两岸民商事法律冲突的特殊性》，《法律科学（西北政法学院学报）》2005年第4期。

参见王振民∶《中央与特行政区关系――一种法治结构的解析》，清华大学出版社2002年版，第13页以下。

参见：《为促进祖国统一大业的完成而继续奋斗》，载《人民日报》1995年1月31日。

版权相关法律法规篇9

关键词：版权；技术措施；权利限制；利益平衡

中图分类号：D913 文献标识码：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.05.53 文章编号：1672-3309（2013）05-124-03

汤因比说：“一切力量——也包括进步的科学技术所产生的力量——在伦理上都是中性的。因使用方法不同，它可以成为善的东西，也可以成为恶的东西。”法律保护技术措施的本意在于更有效地保护版权，但是，以“技术对抗技术”为核心的技术措施，使版权人对作品的控制能力和控制范围急速膨胀，导致公有领域被进一步压缩，权利限制制度受到严峻挑战。因此，世界各国在建立了技术措施保护制度之后，纷纷对技术措施的保护进行必要的限制。

一、技术措施滥用的危害

网络思想家莱斯格认为，技术措施是一种能够“在网络空间中取代法律成为保护知识产权主要武器”的代码①。利用这种强有力的武器，权利人对作品进行控制的能力达到了前所未有的高度。

（一）私权的膨胀

技术措施内在的私力救济性质，更多地倾向于保护版权人的权益。各国对于技术措施的时间限制、对象限定、种类区分等都相对宽泛，权利人当然不会放过这个扩张自己权益的机会。一方面，技术措施不加区别地将思想与表达一并保护起来，在权利人和使用者之间筑起“技术屏障”，使版权法的思想与表达二分法基本原理形同虚设，无边界地扩张版权保护范围。另一方面，任何作品版权均有一定期限限制，而技术手段本身是没有期限的，权利人采用技术措施保护自己的作品也变相地使得版权获得永久性的保护。

（二）对利益平衡理念的破坏

版权法的价值所在是各方利益平衡，因此在网络时代到来后为版权人设立了技术措施救济手段。然而，版权人滥用技术措施违背这种利益平衡理念。首先，权利人滥用技术措施将严重侵蚀合理使用制度。基于合理使用，公众在某些特定情况下，可以不经版权人同意，也不必支付报酬而使用作品。权利人滥用控制使用过的技术措施，可以根据自己的需求对用户的合理使用进行事实上限制。其次，权利人滥用技术措施将使得版权法中的“公共领域”荡然无存。由于技术措施并不具有区分的能力，对作品采用技术措施保护与否完全取决于版权人。利用技术措施无限期的特点，可对应当进入公共领域的超期作品进行保护；或者对公共信息、智力活动的规则和方法等原本就属于公共领域范畴的作品实施技术保护措施。

二、各国技术措施限制制度的立法比较

技术措施制度的立法，是世界各国应对技术发展所造成的利益失衡采取的手段，是各种利益团体博弈的结果。对技术措施的限制在各国立法中有不同表现，体现了各国不同的立法宗旨。

（一）美国：分门别类，区别对待

作为知识产权保护大国，对版权的保护向来采取积极的态度，对技术措施采用了相对严格的保护手段。美国《千禧年数字法案（DMCA）》第1201条规定了技术措施的两个方面即保护和限制，明确将技术措施按功能分为控制访问和控制使用两种类型②，并将规避技术措施的行为分为直接规避与协助规避两类，对两种技术措施采取不同的保护标准。

同时，在1201条的（d）至（j）款为针对技术措施的限制条款其列举了8种行为方式，其中的第（1）条为定期例外制定机制，规定以三年为一周期，要求美国国会图书馆馆长会同商务部通信与信息助理秘书长，向国会汇报并评估例外机制的执行情况，遵照行政程序规则确定规避技术措施属于非侵权使用的类型并予公告。

（二）欧盟：统一部署，各有特色

与美国《DMCA》相比，欧盟的《欧盟信息社会版权与相关权利协调指令》（以下简称《版权指令》）并未对技术措施进行统一的分类，而是笼统地规定侵权行为，如制造可以规避技术措施的设备和产品。就限制性措施而言，《版权指令》则一方面鼓励权利人采取自愿的限制措施，另一方面要求各成员国制定相应的例外规则。

以德国2003年修订的《规范信息社会版权法》为例，在第95条a（1）款有关规避行为的界定中排除了“无意的规避行为”，而对比美国《DCMA》，除例外行为之外，只要是未经授权行为都受到法律禁止。而对于技术措施的限制方面，德国《版权法》颇具特色地对版权人设定了“技术措施标识义务”，即：（1）受技术措施保护的作品或者其他客体应当明确标识相关措施的特征；（2）权利人有说明自己的姓名或者企业名称与通信地址的义务③。

（三）澳大利亚：利益保护，网开一面

2001年生效的澳大利亚《著作权法修订与数字议程法案（简称数字议程）》，其中就技术措施的规定是一大重要组成部分。澳大利亚的版权贸易以进口为主，处于本国利益考虑，其立法思路有别于欧美国家：一方面没有禁止破坏或规避技术措施的行为本身，另一方面以商业性的规避行为为调整对象，对于私人行为则网开一面。澳大利亚的《著作权法》对技术措施进行笼统界定，其禁止的规避行为，限于直接规避行为之前的协助规避行为，并采取严格的限制，因此，其就技术措施限制制度的规定则相对简单。主要有：（1）为执行法律或维护国家安全目的；（2）基于法律特定条款的规避行为；（3）基于特定目的制造或进口相关设备。

（四）分析小结

通过上述比较可知，各国对技术措施的立法与限制，在内容和程度上均存在一定区别。作为版权进口国，澳大利亚对技术措施采取严格限制的立场，倾向于寻求对公众权利的最大限度的保留。而作为版权出口强国，美国则更倾向于保护权利人的利益，虽制定了限制和例外制度，但其本身对侵权行为的界定依然相对广泛。相对而言，欧盟对于技术措施的保护制度基本处于两者之间。从我国以版权进口为主的国情看来，应更多地保护公众的利益，对技术措施保护进行必要限制。

三、我国《版权法》现状和完善建议

2001年修订的《版权法》第47条第（6）款，增加关于技术措施法律保护的条款；到2006年，《信息网络传播权保护条例》进一步对相应规定加以完善。但是，对技术措施的简单规定，以及对技术措施的适用不加限制，相关规定还处于较低的水平，从整个制度设置上看更倾向权利人的利益，不符合我国现有国情，应从限制的角度进一步加以完善。

（一）明确技术措施的认定条件

对技术措施的限制，首先应明确技术措施的认定条件，以此平衡权利人和公共利益。版权人可以采取的技术措施多种多样，本文认为，受法律保护的技术措施应符合以下几个条件：一是有效性。即版权人能够有效地将技术措施保护的作品和外界隔离。二是应事先采用，且是防御性质。技术措施的性质应当是防御性的，并且事先即已完成技术措施，其基本性质应当是一种自我保护。三是保护客体合法。技术措施保护的客体应当是享有合法有效版权的作品。若采取技术措施加以保护的对象是超过保护期限或本来就处于公共领域的作品，这样的技术措施也不应受到版权法的保护，它限制了公共利益或者公众行使其他权利，与版权法的立法意图想违背。

（二）以利益平衡为原则，采取有限度的保护

现行版权法及其实施条例和《计算机软件保护条例》关于技术措施的相关规定，仅仅禁止直接规避行为，而不涉及明确制造、流通规避装置和提供规避服务等协助规避行为。而从我国版权贸易现状看，可借鉴澳大利亚的应对方法，低标准的保护水平更能达到利益平衡，因此，应当明确禁止直接规避行为，而对控制使用的技术措施的协助规避行为则网开一面。另一方面，包括合理使用在内的版权限制制度不受控制使用技术措施的影响，版权人应当提供合理使用者破解控制使用技术措施的技术。

（三）进一步细化技术措施保护的例外条款

现行相关法律对技术措施保护的例外，只是简单地规定了“法律、行政法规另有规定的除外”，这一处理方式在执法和司法程序中引发争议。鉴于前文国际立法经验，我国版权法的例外条款应包括：第一，为实施合理使用行为而规避技术措施；第二，为编写出版教科书而使用他人作品的；第三，为善意的反向工程、加密解密研究；为保护未成年人；第四，为防止个人隐私遭受侵害。除了以上五个方面之外，本文认为，可以借鉴美国的做法，建立相应的调整制度，定期评估技术措施与公共利益的协调性，并据此做出相应的调整。

（四）为技术措施保护设定期限限制

正如前文所提到的那样，技术措施永无期限的特点，本文认为，版权法对技术措施的保护应当设定期限限制，以作品的最低剩余法定保护期限为技术措施的保护期限。同时，借鉴德国版权法的“技术措施标识义务”，以利于消费者在选择作品时做出正确的决定。

总之，在新的利益平衡博弈中，我们应借鉴国外相关立法经验，进一步完善技术措施的法律规制体系，减少技术发展对公共利益所带来的冲击。

注释：

① 姚鹤徽、王太平.著作权技术保护措施之批判、反思与正确定位[J].知识产权，2009，（19）114：23.

②周作斌.著作权的技术保护措施及相关问题探讨[J].西安财经学院学报，2005，（04）：68.

③ [德]M.雷炳德著.著作权法[M].北京：法律出版社，2005：745-746.

参考文献：

[1] 孙雷.由RealDVD案谈技术措施保护若干问题[J].知识产权，2010，20（115）：87-92.

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[3] 王涛.论数字化时代下著作权制度对技术措施的保护[J].知识经济，2009，（22）：22-23.

[4] 李丕赋、吴雅峰.寻求利益的平衡点——著作权发上技术措施认定的法律研究[J].科技与法律，2008，（06）：56-60.

[5] 周蜜.规避版权保护措施与反规避立法比较研究[D].上海：复旦大学，2008：13-25.

版权相关法律法规篇10

关键词：出版权；专有出版权； 出版者

中图分类号：G230 文献标识码：A 文章编号：1673-8500（2013）06-0054-02

在这一个“百家争鸣、百花齐放”的年代，每天出版的图书、音像制品、刊物等数以万计。但是，我国《著作权法》对出版的行为规定含糊，我国著作权法自1990年颁布至今已有23年了，但许多人对版权、出版权、出版者权、专有出版权等概念依然模糊不清，未能弄清楚创作者与出版者互相之间的关系，法律也未能足够完善地维护好出版市场的秩序以及这些活动主体的权利也未能得到充分的保护。近年来，涉及出版侵权案屡见不鲜，除了是我国关于出版权的法律制度不完善之外，人们的出版权法律意识薄弱也是重要原因，人们对出版行为的认识不足，对其法律的概念、性质、形式及保护知之甚少，当出现侵权的行为，人们第一时间去寻求法律保护的积极性也相对较低。因此，对出版行为作进一步的探讨和研究显得尤为重要，更多的研究能加深人们对出版行为的认识，促进理论的成熟，从而为完善立法、提高人们的版权意识提供重要的前提。

一、出版权与版权、出版者权的辨析

要认识我国的“出版权”，首先要知道什么是出版权。我国《著作权法》没有关于出版权的说法，但我国著作权法对发行权和复制权有规定，而出版权一般包括了发行权和复制权。出版权是指创作者（即著作权人）对创作的作品通过适当是方式编辑加工后制作成为复制品向公众发行的权利。要正确地理解出版权，一定要先弄明白出版权与版权、出版者权的关系。很多人都误解了，以为版权就是出版权，出版权是出版商的权利（即出版者权），虽然它们之间有密切的联系，但是它们各自属于独立的法律名词，有其本身所代表着的独特的法律含义。

1.出版权与版权的辨析

版权又称为著作权或者是作者权，版权是英美法系国家的习惯提法，大陆法系国家大多称为作者权，但在日本，中国等的一些国家也把版权称为著作权。至此，版权的含义也就呼之欲出，版权即著作权，是指作者对其所创作的文学、艺术、科学等方面的智力成果所享有的一种民事权利。版权的概念最早产生于15世纪末的欧洲，当时谷腾堡发明的印刷术已经扩展到全欧洲，加之当时宗教骚乱导致文艺复兴，基督教进行革新运动，这是一个印刷，出版业全盛的时期，版权的概念就在这样一个特殊的历史时期产生，是历史发展的产物。版权的产生与出版的行为有着密不可分的联系，版权是随着印刷术的发展而产生，人们一般会认为最早产生的版权就是出版权，而出版权则是属于版权中的其中一项内容，版权的内容，既包括发表权、署名权，修改权，保护作品完整权的精神权利，也包括出版权、出租权，翻译权等的经济权利，出版权是属于版权中的一项最基本的经济权利，是指版权所有人通过一定的方式将其智力成果编辑加工成复制品后向公众发行从而获得经济利益的一种权利。虽说出版权是属于版权内容之一，但是出版权在某程度上是独立于版权的，且可以先于版权而存在。当今仍然还有许多国家没有设立版权保护制度，但是只要有出版业的存在谁也回避不了出版权，加之主要的版权国际公约，如《伯尼尔公约》等，把作品的首次出版地作为作品的国籍标准，有少数国家还规定作品出版后才能受到版权的保护，有些不承认版权精神权利的国家，只能通过出版权去间接保护“发表权”这一精神权利。由此可见，出版权有其独立的法律意义，且还能先于版权而存在。

2.出版权与出版者权的辨析

出版者权是属于版权的邻接权，而出版权是直接属于版权的范畴。出版者权的产生，首先是创作者（即著作权人）通过与出版者签订出版合同的方式将作品出版权的使用权转让给出版者，出版者在约定使用的时间，许可的方式和条件范围内使用该作品。其次，出版者是作品的传播者，享有在其传播作品的过程中形成的权利，如出版物的版式设计权、出版物的装帧设计权。出版者把出版权的使用权买过来以后，将作品进行编辑加工以后，通过印刷、音像录制等的手段制作复制品向公众发行，出版者在编辑的过程中对字体、行距、标点符号等进行安排，就形成了对出版物的版式设计权，还有，出版者如果对出版物的封面、封底、进行装帧设计，就享有对出版物的装帧设计权，这才属于出版者权。最后，出版权是创作者（即著作权人）的权利，出版者权的出版商的权利。因此出版者权非出版权。

二、专有出版权

我国《著作权法》没有关于出版权的规定，但是却有一个“专有出版权”的法律名词，出版权、版权、出版者权都是绝对权。那什么是专有出版权呢？专有出版权是出版权的一个内容吗？专有出版权与出版权、出版者又有着什么样的关系呢？

1.何谓专有出版权

我国的《著作权法》第三十一条规定：“图书出版者对著作权人交付出版的作品，按照合同约定享有的专有出版权受法律保护，他人不得出版该作品。虽然我国《著作权法》没有对专有出版权的含义作正面的界定。但是根据我国《著作权法》规定，笔者认为，专有出版权的含义是指著作权人与出版者通过订立合同的方式将出版权的使用权转让给出版者，出版者依照合同的约定在一定的条件、期限、地域范围内对该作品的使用具有独占的权利。它是一项合同的权利，具体有以下特点：第一、专有出版权是著作权人把出版权的使用权转让给出版者，并按照约定取得独占性和排他性的权利，是一项约定的权利，属于民法上相对权的范畴，前面我们所说的版权，出版权，出版者权是属于法定的权利且是绝对权。第二、在合同约定的期限内，出版者有权独占作品的使用权，包括著作权人在内的任何人都不得以同样的方式、在同一地域范围内使用该作品。第三、在出版合同的有效期内，著作权人不能再授权他人此项专有出版权。第四、出版者对第三人侵犯著作人与出版权约定的此项权利有独立的诉权。从专有出版权的含义以及特点看，专有出版权既不属于出版权的范畴，也不是出版者权的一项内容，而是拥有出版权（包括复制权和发行权）的著作权人与出版者通过签订合同的方式把出版权的专有使用权（我国著作权法称之为专有出版权）在一定期限转让给出版者的一项合同权利。

2.专有出版权是否图书出版者专有？

在我国，出于对出版业的行政管理的需要，行政法中出版权为包括图书出版者在内的出版单位所专有，但是并不代表《著作权法》中的出版权也为出版单位所专有。

《著作权法》第三十条规定：“图书出版者出版图书应当和著作权人订立出版合同，并支付报酬。”《著作权法》三十一条规定：“图书出版者对著作权人交付出版的作品，按照合同约定享有的专有出版权受法律保护，他人不得出版该作品。由此两条规定可知，图书出版者的专有出版权来源于著作权的许可，是按合同的约定而享有的专有出版权。那么，著作权人完全有权在出版合同约定授予图书出版者非专有出版权。再者，享有专有出版权的民事主体并不一定是图书出版者，出版权作为一项财产权，既可以自己使用，也可以依法处分。若著作权人想把其出版权授予他人使用，如果授予的主体仅仅限于图书出版权，那是不现实也不公平的，图书出版者以外的其他民事主体也同样可以依照著作权的许可使用合同而享有专有出版权。因此，专有出版权并非图书出版者所专有。

但是，出现另外一个问题，《著作权法》三十一条规定图书出版者按照合同约定享有的专有出版权受法律保护，那么图书出版者以外的民事主体按照合同约定享有的专有出版权或者所有的民事主体享有的非专有出版权是否受到法律的保护？笔者认为，这个答案是肯定的。因为《著作权法》第三章“著作权的许可使用和转让合同”可以把包括图书出版者在内的所有的著作权权利人的利益都保护了。从此处看，《著作权法》第三十条显得有点多余了。但在某程度上看，我国《著作权法》注重保护图书出版者的利益。

3.我国《著作权法》对专有出版权规定存在的一些问题

（1）概念模糊

我国的《著作权法》虽然有出现“专有出版权”这个法律名词，但是对于“专有出版权”的含义、性质都没有准确的说明。在实践上，人们常常将版权、出版权、专有出版权、出版者权等的概念混淆。例如：某出版商会说：“我已经和著作权人签订了合同，此书的版权是属于我的。”或者说：“因为著作权人已经把出版权卖给我，所以此书的出版权属于我，并且合同约定转让的是专有出版权。还有就是人们往往以为这些著作权人转让了的权利就成为了出版者权。这些都是错误的理解。

（2）逻辑体系混乱

出版他人享有的专有出版权在我国《著作权法》的规定中是属于侵权行为，但是根据民法理论，侵权行为损害的客体应该是绝对权，而专有出版权则是约定的合同权利，是相对权。这明显是矛盾了，一项权利不可能既是绝对权又是相对权。专有出版合同是属于专有使用合同的一种，为什么其他专有使用权不能构成侵权，只有专有出版权可以？在逻辑上实在讲不通。

（3）对专有出版权性质的质疑

根据《著作权法》的基本理论，著作权因创作完成而产生，邻接权是因传播作品的活动而产生。表演者权、录音录像制作权、广播组织权都是典型的邻接权，《著作权法》将专有出版权和上述权利放在第四章，是否意味着专有出版权也是邻接权？答案是否定的。

《著作权法》第三十条规定：“图书出版者出版图书应当和著作权人订立出版合同，并支付报酬。”从此规定可看出，出版者是按照合同的约定享有专有出版权，是著作权将作品是使用权在一定期限、地域范围内许可给出版者，是著作权人对其著作权依法处分的结果，而不是出版者因其出版活动而产生的权利，因此专有出版权不属于邻接权的范畴。专有出版权被放在了《著作权法》中“出版、表演、录音录像、播放”等邻接权这一章节，显然是不合理的。

（4）对存在的问题提出的建议

其一、对于概念模糊的问题，建议出台相关的司法解释，明释与出版权相关的名词概念。

其二、对专有出版权的救济问题，专有出版权是属于相对权，《著作权法》四十八条救济的是对绝对权的侵害，我们可以删除四十八条中的（二），借鉴日本的做法，采用“设定出版权”制度，即可以通过登记公示的程序，将专有出版权设定为绝对权。其三、对于章节问题，笔者认为，应该把专有出版权放在第三章“著作权许可使用和转让合同”中较为合理。

三、结论

通过对上述问题的叙述和讨论，基本上已经明确了专有出版权、出版权、版权、出版者权等的一些概念，并且明白专有出版权是著作权人与出版者约定的合同权利，并非是属于著作权，也不是出版者权，专有出版权是中国著作权制度有别于他国的一个重要特征，对保护出版商的巨大的经济利益不受侵犯，促进我国出版事业的发展起着重要的作用。但是，专有出版权的规定，以及关于出版权、出版者权与出版行为相关的规定模糊不清，存在诸多理论与技术上的问题。“专有出版权”体现了保护出版者经济利益的最大化，却忽略了对著作权的保护，而且对专有出版权的救济存在着民法理论上的疑问，对专有出版权在《著作权法》里面的位置，有认为专有出版权是邻接权的误会。近年来，由于法律的漏洞，著作权侵权案屡见不鲜，这些问题充分体现现行的著作权制度存在着很多漏洞和缺陷。因此，从立法上完善著作权法，修改专有出版权的相关规定，使之更具有全面性，可行性。在司法实践中，那些现实的案例也是我们完善立法的重要素材，一部法律的完善应该是理论与实践相结合的产物。

参考文献：

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[2]林新生.版权与出版权―从出版商到作者[J].甘肃行政学院学报，2002，2（42）：64-65

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[4]刘红卉.试论专有出版权与著作权的牵连及侵犯专有出版权的认定[J]. 学术论坛2007（6）：142-144

[5]李正生.对现行版权制度的几点思考[J]. 湖南社会科学，2005（2）：61-63

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