版权保护论文十篇

版权保护论文篇1

商品经济的发展催生了知识产权，如今已到了信息时代，作为精神财富的智力成果的知识形态的商品价值更加突出。知识财产作为商品进行交换的前提是，必须在法律上首先确认知识财产的所有人即权利主体，确认哪些智力成果可以取得这种产权，确认智力成果在什么条件下才能取得这种产权。除了明晰产权，市场经济体制下的竞争还要求公开、公平与公正，这也需要有关产权法律的保护。知识产权法就是调整人们在智力成果生产和利用过程中产生的社会关系，并建立一套产权设置程序，用法律形式把知识形态的智力成果定格为“知识产权”，使之成为社会财产的构成部分，从而解决智力成果作为商品流通的问题。在今天全球化的经济结构中，知识产权法律作为最基础的市场规则之一，其作用只有通过强制惩罚侵权行为以及由此产生的威慑力量来实现。因此，如今的知识经济更需要知识产权及其法律制度的保障。

版权的客体是由作者脑力劳动所创造，为版权法所确认，并受版权法保护的一定形态的

知识产品。其属性是它符合独创性(原创性)、可复制性和合法性。侵害版权属性的任何一个方面，都应视为侵权。不同的利益方对于版权法可以有不同的理解，但是有的人或团体片面要求或曲解版权法，使它仅仅反映自身私利，则有悖于版权法利益平衡的原则和宗旨。

版权保护涉及新闻出版、广播影视、文化娱乐、教育科研以及网络服务、PC软件信息业等众多领域，因此，版权产业就在相当意义上反映着以这些领域为代表的科技含量高、经济发展迅速的先进生产力。做好版权工作，是保护民族创新精神、提高国家竞争力的必然要求。作为知识产权的版权制度，对激励创新、优化资源配置、推进科技文化进步及其产权有序流转起到了重要的法律保障作用，同时也日益成为一个国家经济社会发展的关键因素之一。

在传媒业中知识产权涉及到三大领域：

第一大领域就是高科技投入带来的专利，例如在广播电视传播中，高科技投入开发出来的互动电视、高清晰电视、甚至于某些依靠高科技才能展示的节目类型（如“发现频道”、央视的“再说长江”“故宫”等节目）。高科技投入以后得来的收益很大，这样的收益类似企业的专利收益，投入产出的效益越来越大，投入和产出一旦进入一个良性循环，将会对媒体的发展起到至关重要的作用。西方发达国家对这个问题高度重视，拥有比较健全的制度保障专利所有人的收益，并且在此领域获得可观收入，而此项收入在媒介经营获利中占的比例日趋扩大。

第二个领域是品牌相关领域，即使没靠高科技，也有可能有巨额收益，例如新华社，在国际上它代表国家，是国家通讯社，它的品牌是长期养成的。人民日报是中共中央的机关报，它的权威性也是长期养成的，因此它们的信息都很权威，很能吸引大众眼球，虽然品牌和知识产权是两个概念，但是作为品牌相关领域来理解的知识产权可以的。作为一种无形资产，消息是从哪里来的，是新华网还是其它什么网，公信力是不一样的。这种作为品牌相关领域的长期投入和营造，所形成的产权也必然会带来的巨大的收益。

第三个领域就是本文讨论的版权领域，

知识产权涉及到的三大领域，传媒业全都有体现。从这个意义上讲，研究报纸的版权保护问题，必须了解清楚上述三个领域和传媒业的关系。

就不同的媒体而言，和上述三个领域联系的紧密性是不同的，广播、电视、通讯社、出版、报纸、杂志、计算机网络当中，和报纸关系最重要的是版权和邻接权，邻接权就是传播著作权的一种权利。当前涉及到传媒业中报业的知识产权的案例很多，了解清楚知识产权相关法律（如著作权法）可以对这些法律纠纷有一个清醒的认识。比如有关版权保护的限制形态主要分为合理使用和法定许可两种。另外，有一些作品属于无版权作品，这种作品从广义上说也应属于版权的限制形态。在我国版权法中，有关新闻传播中的版权保护限制主要体现在《著作权法》第5、22、28、32、40、43条以及《著作权法实施条例》的有关延伸性解释中，并大致可作如下区分。第一，“时事新闻”不受版权法保护。这是《著作权法》第5条的明确规定。《实施条例》第6条第1项解释，“时事新闻”是指通过报纸、期刊、电台、电视台等传播媒介报道的“单纯事实消息”。我国法律的这一规定及解释与国际公约及惯例无甚出入。第二，合理使用。按照我国《著作权法》第22条规定，合理使用是指使用作品“可以不经著作权人许可，不向其支付报酬”。在这里，作品本身是有版权的，只是为了公共利益，为了尊重新闻传播的规律，这种权利应受到某种限制。再比如国家《民法》规定关于时效的问题，在版权纠纷中，两年时效是从知道和应当知道起算，如果不知道10年以后才知道应该从这一点起算，但是再长不能超过20年，这一点法律规定很清楚，如果超过20年，25年才发现就不能。所以，包括媒体业界、公众都要知道主动应该怎么做，或者是抗辩应该怎么做。再有就是商标品牌和其他标识性权利，看见标识就知道是某一个知名媒体或知名栏目，这对一个媒体来说至关重要，因为受众的选择在一个媒介爆炸的时代能够给他留下迅速寻找他偏爱的媒体就是靠的这个标识。二、报业版权保护的法律适用

既然传媒业范围那么广，与知识产权的关系又那么密切，法律适用会涉及哪些问题？

1.内容和表达是版权保护的核心对象

所有的媒体都涉及到内容和表达的问题，内容的问题接近于出版商的法律责任，出版商为什么有严格的责任，因为出版物是面对两头的，一头是作者，一头是读者，前者关系到作者智力活动成果，后者关系到传媒的社会责任，在我国，黄色、反动的内容国家是严格管理的，所以出版物的内容是严格管理的，报刊作为一种媒体，它的内容管理和一般出版物是类似的。

内容表达是什么？就版权而言，它跟有形物的产权不一样，它的载体是有形的，但是它的内容是无形的，所以它体现为一种无形的资产。可以讲，版权在内容表现方式上是对人类智力创造性成果的一种物化、法律化和权利化，这种法律化体现在赋予智力活动成果的创造者，在一定的期限内，在一定的地域内，享有一种独占性的权利，未经许可别人不能来实施它。广播电视中以音像、音乐、游戏方式出现、报刊中以报道、评论、特写、专栏、版面设计等方式出现这些都是涉及到内容表达方面。

2.服务和商品的识别性、经销诀窍是商标和反不正当竞争保护的对象

包括商标、品牌、商誉、商业秘密。这是报刊经营者们更为关心的领域。我国的传媒产业化是一个历史的必然。早期的党报党刊时期，媒体无须关心服务和商品的识别性、经销诀窍。在激烈的传媒市场竞争中，以报纸为例，从版面布局、印刷技术、发行渠道、与读者订户的沟通方式都各自形成了自己的经营模式，这种识别性、诀窍如果被剽窃，从法律的角度说，都可以不正当竞争来界定。

3.传媒业的高技术运用、创新是专利、技术秘密的保护对象

创新的问题是专利、技术秘密的保护对象。新技术、新方案、新商业模式、多媒体技术成为重要的因素。随着计算机技术和其它高新技术的应用，报刊本身也在这些技术应用中得到自身在版面设计、内容编排效率、出版发行、创新和发展、产品设计、产品标准的产业链中位置的提升。

三、我国报业版权保护的现状和挑战

报刊作为有400年历史这样一个传统的产业，一直是传媒业中最为重要的力量。版权保护追溯历史也是从报刊的印刷开始的，到今天为止，报业仍然是传媒业一个非常主导的力量。

报刊是很多著作权的权利来源，比如网络转载，转载最多的还是报刊，因此它受到的挑战是最严峻的。另外，报刊之间的转载、报纸的版式设计、新闻作品的版权保护问题，作者的一稿多投问题是当前我国报业版权保护从立法到司法实践最常见的问题。

近十五年来，网络的兴起对报刊业的影响是非常巨大的，所以报刊业联合起来维护自己的权利是一个历史必然。2005年的南京会议就发表了一个南方宣言，认为报业应该联合起来才能够维护报纸的知识产权，报界自身也提出应该联合起来，运用法律的武器来加强知识产权的保护，改变新闻产品被商业网络无偿或者是廉价使用这种状况，为了改变这样的现状，2006年38家报业集团在广州发起了一个倡议。从这点看，报刊之所以联合维护自己的知识产权，本身说明报业版权保护的现状是非常严峻的。

四、报业版权保护的若干难点问题及法律适用

1.关于“转载中的版权保护”问题

目前，转载中的情况主要有报刊内容被网上转载、网上内容被报刊转载、报刊之间互相转载的问题。比较多的是网下的内容，也就是报刊的内容被网上转载。很多报社采取了一些措施，就是发表相关的声明，要求不得转载。

(1)网络转载的法律边界

从法律上来看，这种声明要具体分析一下，这种声明有可能起到两方面的作用。一个方面的作用就是指这种转载指其他的报刊不得转载，根据著作权法第32条规定，报刊有法定许可，除非著作权人明确声明，特别声明其他报刊是可以不经许可进行转载，法律上已经有明确的规定，但是应该支付报酬。另外一个作用就是指网络不得对报刊进行转载。对于网络来说，这种声明可能争议就比较大，并且也在法院的司法解释当中有过一个转折，最早是最高人民法院颁布过解释，也就是关于设立审理计算机网络传播案件的若干问题的解释第三条，规定已经在报刊上面刊登过，或者是在网络上传播过的作品，除非著作权人声明不得转载，或者是上载该作品的网络服务提供者受著作权人委托做了这样的声明，其他人都可以转载，可以再编，只是需要注明出处支付报酬就可以，这并不构成侵权。法律界有关人士认为，最高法院这个司法解释公布，对网络是一个好事情，但是对于权利人来说是一个很大的灾难，所以引起很大的震动，大家一时议论纷纷，并且进行声讨。随后在学界展开了长达数年的讨论。

到2006年7月1日实行的《信息网络传播保护条例》第二条就做了改变，有学着认为这可能和国外的权利人的要求和施加压力有很大的关系，也就是说有可能我们规定和国外的规定有不一致的地方。所以到《信息网络传播保护条例》里面就明确了，应该取得权利人许可，并且支付报酬。到了2006年11月20日，最高人民法院就删除了原来规定的第三条，也就是说现在网络要转载报刊上面的东西应该取得许可，并且支付报酬，这是一个很大的变化，对于网络经营者来说也应该引起高度的重视。

(2)报社“不得转载”声明的效力分析

这种不得转载的声明，应该说它在法律上起到了一定的效力，但是这个效力受到一定的限制的。这个限制是什么？也就是报刊如果拥有这些作品的著作权，作出不得转载的声明肯定是可以的，但是如果刊载的是其他作者给你投的稿子，这个声明就无效。所以对一个报社来说，应该跟作者，跟真正的权利人那一方面要取得相关的授权。比如外部的投稿，比如记者的非职务作品，不能想当然都把他视为报社的作品，这样去维权是得不到保护的。

2.关于“新闻作品的版权保护”问题

对于新闻作品是否享有著作权产生了疑问是没有意义的。根据著作权法第五条第二项的规定，时事新闻没有著作权，也就是本法不适用时事新闻，但是并不等于新闻作品没有著作权，新闻作品包括了时事新闻，它是一个比较大的概念。除了时事新闻以外其他有独创性的新闻作品当然享有著作权，并且应该受到法律的保护。对于新闻作品署名权、修改权、发表权，获得发表的权利都应该得到维护，作为报社、杂志社，应该充分意识到对你的那些时事新闻以外的新闻作品应该采取相应的维权措施，维护这些作品的权利，如果别人在使用的时候已经超出时事新闻的部分，而把你的新闻作品其他内容都非法使用了，就应该主张相应的权利。

不受保护的事实消息的单纯性决定了并非任何新闻作品都不受保护。按照上述分析，这样的新闻作品应受版权保护：1有关时事的分析性报道，如新闻报道中具有独创性的通讯、评论，综述、深度报道等；2报道有的文字处理、版面风格、编辑方式等。3新闻图片也划归单纯事实之外，对此立法没有专门规定。很明显，这些作品都不再是“单纯”事实报道。

3.关于“一稿多投”的问题

一稿多投实际上是指作者权利以及他权利怎么使用的问题，也就是他把稿子投给谁，由谁发表，以什么形式发表这是作者的权利，他有选择的权利。他在选择的时候，实际上就是选择多次使用自己作品的一种行为，在法律上并不禁止，著作权法也没有对它进行限制。但是著作权法第32条规定，著作权人从稿件发出之后15日内，比如说没有收到报社通知决定刊登他可以向其他报社投稿，这样一个规定本身不能解决一稿多投的问题。怎么能够真正解决一稿多投产生之后导致发表这个文章的报社专有出版权的问题，只能靠合同解决。也就是说报社应该跟作者签署相关的权益，对作者的权利进行限制，限制以后他如果一稿多投就违约了，其他报社如果采用了同样的稿件，你可以行使专有出版的专有权利，对他们进行限制和制止。因此，这个问题只能从合同规制的角度来加以完善。

4.关于“报纸版式设计”保护的问题

这样的问题法律上没有明确的规定，但是电视节目已经有判例，这种判例对于我们未来发展趋势是一种好的导向。如果说对于有创造性的人类智力劳动成果不给予保护，他投入了大量的人才物力和智慧，别人可以抄的话，肯定不可能使社会文艺繁荣，所以应该给予法律保护。但是因为版式设计在多样性、独特性和复杂性的特征，因此法律保护应该是通过个案的方式来进行处理，也就是通过司法判定，事后进行处理，而不是靠事先庞大的立法笼统地加以规定。

这样对于权利人和律师就提出了更高的要求，就是什么样的版式，到什么程度你能够给它做一个很好的描述。而且你要登记，也要把保护的形式，你的独创性在什么地方应该加以描述出来，作为证据固定下来，你的律师也要去判断，我如果去主张这个保护的时候，法院会不会支持，会不会由于独创性太低，涉及到采用了通用的东西，最终得不到法律保护，这就显然对律师提出了很高的要求。

另外，报纸的版式保护还可以通过现行的法律来解决，现行法律对于一般的图书和期刊的版式设计实行法律保护有明确的规定，但是对于报纸没有规定，这就需要我们的立法里面对于这进行扩大的解释。应该和期刊、图书同等对待，而不应该把报纸撇出来。在目前的框架下应该还适用反不正当竞争法，对于报纸有版式设计的，通过这样的形式来行使权利，把同样的竞争对手，把那些报纸模仿其它报纸版式设计的进行处罚，在法律上是可以解决的。

五、结语

报纸的知识产权问题其实当前整个传媒业知识产权保护中的一个缩影，上述各方面在当前其它形式的传媒中都不同程度地存在着，比如版式问题，在电视中就是节目形态的问题，事实上我国当前电视节目形态从原创性上讲或多或少都有国外一些知名节目的影子。在我国对外开放领域不断扩大的情形下，知识产权的纠纷将不仅仅反映在国内的传媒业内部，也会出现国际之间的纠纷。传媒业是以内容生产和传播来作为自己最重要的利润增长点，因此知识产权从什么意义来描述它对传媒业的价值都不为过。我国传媒业从业人员中受过良好的法律教育的人较少，加强对从业人员的知识产权观念的培养，法律界和新闻界的学者、第一线的从业人员共同关注知识产权问题，是传媒业健康发展的重要条件。

版权保护论文篇2

国际互联网已改变了我们的生活方式，尤其是传统的获得和使用信息的方式。知识产权法在网络环境下正经历必要的调整，而版权制度对网络下的“复制权”重新定义，提出了挑战。只有承认“数字化”作品不产生新作品和暂时复制已构成复制，才能更好地保护版权人的利益。知识产权的各项权利都是随着传播技术发展起来的，随着数字化时代的到来，作品的传播方式也应和数字化相融合。因此，在实践中尽快地以立法确认版权保护中的网络传播权也是非常必要的，因为它是版权发展的必然结果。传统的对版权的法律保护手段已不能保护其在虚拟空间的对其作品所拥有的独占性权利，版权人的利益岌岌可危，知识产权法已不能适应现代社会的发展。因此，在现有的尚不完善的网络技术基础上，版权的司法实践的保护，是我们必须注重的一个新问题；对知识产权法进行适当的修正以保护知识产权人的利益是我们必须面对的现实。

摘要：互联网（网络）、网络复制权、数字化、暂时复制、网络传播权、版权。

互联网从技术上说，是相互连接的IP网络系统，是成千上万计算机网络通过TCP/IP网络工作协议即时连接而成。它是全球计算机信息和通讯资源的综合体，是一个无中心的全球信息媒体。它所组成的网络空间将全球各个方面联系在一起，可以远程登录、共享数字化文件、网上讨论、电子出版、查询信息、发送电子邮件。它的发展，改变了人们的生活，也对人类现有的法律制度构成了挑战。

由于网络上传播的大量信息是知识产权所保护的客体，所以知识产权法律制度受到网络的巨大冲击。因此，知识产权法律制度正在网络环境下经历必要的调整，在版权方面表现的更为明显。而版权保护制度一直随着传播技术和传播方式的发展而发展。同样，在“网络时代”假如版权人无法控制网络这种日益主要的传播方式，就等于在版权保护制度上为网络传播开了一道“后门”，版权人的利益将从这样一道“后门”源源不断地流失。因此，将版权保护延伸到网络空间已经是人心所向，大势所趋。本文就从版权方面来着重论述网络对现有知识产权法的影响。

一、网络和作品的复制权

在版权中复制权是较为重要的权利。它是使用获得报酬的一项权利，在版权人财产权中属于核心地位。根据我国《著作权法》第52条的规定，“复制权”指以印刷、复印、临摹拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为。由此看来，传统的传播方式“复制”都需要借助有形载体。但数字化网络作品无须任何有形的载体就可以被复制为“0”和“1”的信息流，虽然这种信息流必须借助媒介加以表达，但这种信息流却实实在在地记录了原作品。就此一些国内法学家认为我国复制权的范围较为狭窄，应重新划定复制权的定义。在重新定义复制权时，法学家们建议有三个新问题必须加以澄清，即数字化新问题、暂时复制的新问题以及权利限制的新问题。就以上三个新问题我将分别加以论述。

1、数字化新问题

“数字化”即受保护作品以数字化的信息流在电子媒介上存储使用。

这个新问题在“WCT（《世界知识产权组织版权条约》）议定声明”和美国、欧洲的立法中都已解决。WCT议定声明认为，“《伯尔尼公约》第九条规定的复制权及其例外完全适用数字化环境，尤其适用于数字化形式作品。”但在我国却存在两大不同的争议。第一种是将数字化作为对作品的“演绎定义”而不是复制，而另一种则认为是复制。目前大多数的法学专家是同意“第二种观点”（1）。我认为根据我国《计算机软件保护条例》的规定，“计算机程序都是代码和符号指令序列”，即都是数字化作品。当这些数字化作品被从一个电子媒体发送到另一个电子媒体存储，也就是在后一个电子媒体中形成一份该作品的复制品。而这一从“数字化”到“数字化”的过程纯属“复制”。虽然数字化的过程也需要付出劳动甚至需要专业技巧，但付出劳动和技巧的目的是保持和原作品完全一致。因此，法律必须把“数字化”明确列为一种复制形式，而这一“数字化”新问题在司法实践中已有了明确的体现。在1999年王蒙等六名作家“诉世纪互联通讯技术有限公司版权侵权纠纷案”就涉及到如何熟悉“数字化”新问题（2）。该案中“世纪公司”将六位作家的作品擅自上载到其网站“小说一族”栏目中。然而最后法院审查认定摘要：将他们作品数字化上网并不产生新作品。虽然作品的数字化是依靠计算机把一定形式的文字、数值、图像、声音等表现的信息输入计算机系统，并转化为二进制数字编码，但这种转换行为本身并不具有版权意义上的独创性。信息技术和通讯技术的发展，数字化信息在网上传播，对作品的使用产生了很大冲击。我们认为，从知识产权保护的角度，每一次科学技术的重大发展必然引起作品的表现形式、传播手段和方式的变化，使知识产权的保护得到扩张。所以说，作品的数字化新问题，只是随着当代社会电子出版物的应用而生，这种信息化的复制必须作为复制的一种被写进《著作权法》，这样才能保护版权人的利益，体现知识产权法的立法目的。最高人民法院《有关审查涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干新问题的解释》第2条就对数字化作品的著作权新问题做出了规定。作品数字化并不产生新作品，数字化作品的著作权仍归作品的作者享有；数字化作品和传统作品作为《著作权法》保护的客体也并无区别，故《著作权法》第10条规定的各项权利内容，同样适用于数字化作品在新的领域享有著作权。数字化作品是在原作品基础上通过计算机完成的，原作品的著作权人对其数字化作品应当享有专有权利。

2、暂时复制新问题

首先来解释何谓“暂时复制”。即当要一个信息显示出来时，在存储中暂时的复制信息。而对于我们所要讨论的就是摘要：作品并不储存于硬盘当中，而是存在随机储存器中这是否构成复制。有些人认为假如仅仅是浏览就构成复制对使用者未免过于苛刻，因为存储的时间过短，一旦计算机出现故障，断电或关机，显示器上的显示即消失。所以只有当作品在计算机硬盘或软盘上固定下来，或通过打印机打印出来才构成复制，简而言之这种随机存储不是永久性地保留，而是较为短暂地存放，而且并没有给版权人造成实质的损害。另外，他们还认为由于我国是版权作品进口国，若暂时存储构成复制，那就会极大地妨碍国内的用户通过国际互联网阅读和浏览有价值的作品（3）。

我认为暂时存储构成复制。因为用户的计算机之所以能够显示作品，正是因为计算机随机存储器对作品进行了复制。非凡是发达国家的版权人士主张摘要：尽管数字传输导致的计算机存储器上的显示十分短暂，但就在十分短暂的时间里，用户计算机显示器再现了作品。因此，复制行为发生了。也就是说，暂时复制以计算机随机存储及显示器为载体和永久性的复制件一样，仍是复制件。并且WCT和WPPT认为“任何形式的复制都在版权人的专有权范围内，电子媒介上的复制也不例外。”

因而应承认暂时复制是在版权人的专有权范围内，但有时可以在复制不和作品的正常使用冲突，也不致无故侵害作者的合法权益的情况下，作出例外规定，答应使用者复制作品而不构成侵权。

暂时复制虽然只是存储于计算机的随机存储器中，但已构成复制。因为互联网环境下一些版权人已通过一定的技术保护手段，对其作品的网络使用方式加以规定，例如对于一些商业性的付费网站，假如想浏览其网页内容并将其下载时，必须使用一定的技术手段使任何人只有在付费情况下，才能以收听收看的方式获得该作品。并且，不能获得永久性复制件。假如不承认暂时复制权在版权人的专有复制权范围内，任何绕过该技术手段收听或收看了版权作品，他就没有侵犯版权人的任何权利。如果我国一厢情愿地规定暂时复制不在版权人专有权范围之内，只能是不利于我国版权人利益的保护，而且还不能保护我国的作品使用者从国际互联网络上阅读或浏览其他国家有价值的作品的权利。

当然，将网络环境下的暂时复制的复制权列为专有使用权，并不会给公众使用作品带来很大的负面影响。版权人的权利范围扩大的同时，法律可以限制版权人的权利而划定一定的范围内对作品的合理使用不应认定为侵权。也就是说立法者可以根据《民法通则》的社会公共利益原则作出例外和限制的规定，以保障合理使用的目的，使他们不受版权人的追究，不构成侵权。反之，则此类行为应视为侵权行为。

而1996年的“互联网条约”——WCT和WPPT的规定也是如此。此外我国《著作权法》对复制下的定义中，列举了复制所采取的形式，而并没有揭示出复制内涵的本质特征。我国对于法律的规定很难从该定义的字面上看出“暂时性复制”是否构成我国版权意义上的复制。因此。我国《著作权法》规定的版权人、图书出版者、表演者、录像者、广播组织的复制权都不覆盖“暂时复制”。而在我国的《计算机保护条例》第3条规定了“软件复制”的概念，即“复制”指把软件转载到有形的物体上的行为。和《著作权法》第52条比较，我们可以看出《计算机保护条例》的定义在一定程度上揭示了复制的本质特征，即复制是将作品固定在“有形物体”上的行为。可是在字面上软件复制的定义是否包括暂时复制仍是不明确的，因为该定义对“有形物体”并没有交待清楚，是当时的社会环境所造成的。

网络发展一日千里，所有在今天不可思议的事情也许在明天会司空见惯。因此，在我国确立广泛的包括暂时复制在内的复制权是非常可行且必要的。

3、权利限制和合理使用

法律制度对版权人的复制权保护应当是完全的，任何一种复制的方式都应在复制权的范围之内，网络上的复制权亦是如此。同时我们也就该注重到假如过分强调复制权而不加以限制，公众就会失去在网上浏览信息的自由，信息的自由流通就会受到妨碍，网络中介服务者就会因无法觉察的系统自动复制而承担侵权责任，连刚新兴的网上图书馆、远程教学发展都会受到遏制。

而且，对版权作品的合理使用也是大多数国家《著作权法》对著作财产权的一种限制。复制权定义范围的扩大必然给合理使用规则带来新的新问题，即如何在新的技术条件下使著作权人的版权和公众的社会信息知情权都能够受到合理地保护是异常迫切的。互联网作为一种新的传播途径，在使公众获得了从未有过的广度和从未有过的便利的信息同时，却给版权人带来了许多麻烦。因为这种新技术使各种形式作品的复制轻而易举。合理使用和侵权使用的界限，在新的技术、新的传媒中几乎消失。针对这一点我必须讨论一下网上“浏览”行为，即网络上的数字化浏览是否是合理使用呢？

我国的《计算机保护条例》第21条第12项规定，“合法持有软件复制件的单位、公民可以不经该版权人同意，根据使用的需要把该软件装入计算机内。”这些对软件版权的限制都是为了不影响软件的正常使用功能而规定的。软件的使用者对软件的复制是使用软件所必不可少的步骤。假如把这些数字文件也给予计算机程序同样的待遇，把在浏览中产生的暂时性复制视为“使用”所浏览的版权材料必不可少的步骤。可是用这种专门针对软件版权的权利来解释网络上的浏览是不足取的。我国《著作权法》第22条12项规定“为个人学习、探究或欣赏，使用他人已发表的作品，可以不经版权人许可不向其支付报酬，但应指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯版权人依《著作权法》享有的其他权利。”这一条权利限制主要针对是为私人目的使用作品的行为，即复制、改编作品的行为（4）。至于对作品的“浏览”，原本是不包括在权利限制之中，因为“看”作品的行为并不构成作品的使用。然而在互联网上“浏览”信息的行为附带产生了对作品的使用（主要为“暂时性复制”），这使“浏览”和权利的限制发生联系。假如用户在网上浏览的信息确实是为个人学习、探究或欣赏的目的，而且被浏览的、下载的网页上供公众访问的作品一般都属于已经发表的作品，那么，这种浏览行为就可以被纳入《著作权法》第22条第1项之规定，只不过数字化的浏览所产生的复制是附属品，用户对此不经意，甚至一无所知，无法按法律要求来指明作者的姓名或作品名称。最高人民法院《有关审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干新问题解释》第3条规定，除著作权人声明或上载作品网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬注明出处，不构成侵权（5）。

因此，在法律中明确规定“浏览信息过程中计算机或其他装置的正常运行所产生的暂时性复制件不构成版权侵权，但这种复制不得和作品的正常利用相冲突，也不能不合理地损害作者的合法权益”是非常必要的，而对于这些规定的出台也可以使用户在浏览信息时就可以放心进行正常的信息交流，法院审理也更有依据。

二、版权保护中的网络传播权

版权保护的基本内容主要是由《伯尔尼公约》规定的，而此项公约中有关版权人各项传播权的规定是随着传播技术的发展逐步出现的。网络传输作为一种崭新的传播作品的方式，并没有改变版权作品本身的内容，但却根本改变了传统的作品传播方式。作为一种崭新的传播方式，其源于国际互联网将全球信息网联为一体的巨大的包容性和任何人可以随时随地上网信息和截取信息的交互性。然而，如何在不妨碍文化传播的前提下保护版权人在新技术下的利益，从而维护著作权制度的稳固，促进文学、艺术和科技创作，是著作权制度诞生以来永恒的主题。

1、赋予版权人网络传播权的意义及立法模式

著作权制度从来都是以不断地吸纳包容的方式将新的传播方式纳入新的传播技术的范畴。而网络时代的传播权和传统的传播权之间既不属于戏剧、音乐作品的表演，也不属于文学作品的范畴。因此为了弥补这些原有传播权不足以覆盖的缝隙，世界知识产权组织形成了闻名的“互联网公约”——WCT和WPPT两个条约。这两个条约明确赋予作者、表演者和录音制品录制者通过网络向公众传播作品、表演及录音制品的专有权。但是，该条约只是勾勒了这种新专有权的外形，并没有限定具体的保护方式和权利内容，而具体新问题由成员国的国内法作出，因此，根据各国的具体情况，一些法学专家认为，如何赋予版权人网络传播权，目前可以选择三种不同的立法模式。

第一种为“隐含式”，即用版权人现有的发行权、公开表演权和公开展示权覆盖作品的网络传播[。

第二种为“重组式”，即对版权人的各类作品传播权进行重组，把除复制发行权之外的其他传播方式（包括网络传播）统一为一种综合性的传播权。

第三种为“新增式”，即不改变现有版权的范围，赋予版权人控制作品网络传播的权利。

2、我国对网络传播权的认可目前状况及立法要求

在我国知识产权法中，目前尚没有对网络传播权的立法规定。但在我国的司法实践中对网络传播权进行了部分认可。最高人民法院《有关审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干新问题的解释》已经肯定了网络传播应为作品的一种传播形式，著作权人享有以该种方式使用、许可他人使用，并由此获得报酬的权利。其中的原因是实践中某些人擅自将他人在传播媒体上发表的作品“移植”到网站上使用，或将他们发表在一个网站上的作品擅自“移植”到自己的网站上使用，由此产生了许多版权纠纷。假如依据我国《著作权法》处理起来就比较困难，因为它们都直接涉及到版权人是否有权控制作品在网络上的传播新问题，而这在我国《著作权法》里是找不到的，这就需要在实践中加以肯定。

例如，“瑞得（集团）公司诉宜宾市翠屏东区东方信息服务有限公司版权侵权案”就是这样一起案例（6）。原告瑞得公司设立“瑞得在线”网站，并在每个栏目的主页上有特定标志。可是，在1998年12月原告发现被告设立的“东方信息公司”网站主页内容和“瑞得在线”主页部分内容相似，并且进行了公证。后来原告依法向北京海淀区人民法院被告侵犯其合法权益。最终法院判决认为被告未经原告答应又未向原告支付报酬，而使用原告享有版权的主页上的内容设计，并将该主页上载到国际互联网络，而且在其主页上设立“商业性征集广告”等栏目，故被告的行为侵犯了原告的保护作品完整权及作品使用权和获得报酬权，应承担相应责任。这说明法院既然认为擅自将他人享有的版权上载到互联网构成对版权的作品使用权和获得报酬权的侵犯，那就说明法院认定作品在网络上的传播属于受版权人控制的作品方式之一。

从我国互联网的发展目前状况来看，版权人无疑也需要网络传播权。而频频出现的“涉网纠纷”就说明了这一点。并且世界知识产权组织的两个条约WCT和WPPT的出现说明网络传播权已被提到了版权国际保护的桌面上。上文提到网络传播权的三种模式即“隐含式”、“重组式”和“新增式”，有些专家认为可以采取“隐含式”网络传播权来解决司法实践中碰到的新问题（7）。因为从我国《著作权法》第10条第5项之规定的版权人各项专有权来看，发行权、公开表演权和播放权最有可能解释为“隐含”的网络传播权。

但从国外立法情况比较中，大多数专家认为发行、公开表演、播放权这三项权利包含不了网络传播权。根据《著作权法》，“发行”指向公众提供固定在有形载体上的作品复制件的行为，而网络传播并未导致有形载体转移，因此不能称之为发行。而“表演”从传统习惯来讲，仅指现场表演，即实物在现场表演，更不用说网络传播了。“播放”指通过广播电视对作品的传播，而网络传播显然是不同于广播，而不能被广播所包容。可见这种“隐含式”的解决方式是不妥贴的，但是上述的“涉网案件”的判决似乎也都表明网络传播权的新问题是根据现有法律就可以解决的。

有些法学专家认为主要有两方面的依据，一是网络传播权是必定存在复制的，因此借助《著作权法》中的复制权可以达到保护版权人的目的。而其中有些复制（上文提到的“浏览”）属于《著作权法》规定的合理使用，不需要取得版权人的授权外，复制作品都必须取得版权人的授权，否则即构成侵权（8）。虽然和网络有关的作品复制的范围和性质还有些争议，国内外的专家也没有形成共识，但像作品数字化这样明显的复制不论在国外还在国内早已形成了结论。因此，擅自将他们的作品数字化，上载到互联网，存储在互联网的服务器中的行为至少侵犯了复制权。

二是我国《著作权法》第10条第5项并没有将版权人的专有权利所涉及的作品使用方式作穷竭式的列举。该项规定“版权人享有以复制、表演……等方式使用作品的权利”，一个“等”字为版权的权利扩展提供了可能。伴随现在网络媒体迅速发展的现实，作品在网络上的传播应当属于《著作权法》第10条第5项所规定的“等”作品使用方式中的一种（9）。因此，未经版权人答应在网络上传播作品的行为构成侵权。

在最高司法解释没出台以前，这种解释既不是最高人民法院作出的司法解释，也不是立法机构作出的立法解释。而且《著作权法》对表演者、广播组织者和录音录像制作者等有的权利作了穷尽式的列举。网络传播权无法被解释在内。相反MP3的普遍采用，使大量的录音制品得以在网络上传播，网上广播甚至网上实况也在迅速发展。因此，表演者、录音制品录制者、广播组织者等显然也需要拥有网络上的传播权。WPPT对此作出了明确规定摘要：“表演者和录音录像制作者分别就其表演和录音录像制品在网络上的传播享有专有权”。而最高法院也根据这一点，将网络传播作品作为著作权法的一种传播方式肯定下来（10）。

因此，我认为知识产权的各项权利都是随着传播技术发展起来的，随着数字化时代的到来，作品的传播方式也应和数字化相融合。因此，综合性的广义的传播权是版权保护发展的必然结果。

三、结语

应当指出，国际互联网已改变了我们的生活方式，尤其是传统的获得和使用信息的方式，传统的对版权的法律保护手段已不能保护其在虚拟空间的对其作品所拥有的独占性权利，版权人的利益岌岌可危，知识产权法已不能适应现代社会的发展。

因而在现有的尚不完善的网络技术基础上，对知识产权法进行适当的修正以保护知识产权人的利益是必须面对的现实。

注释

1、以郑成思为代表的一批知识产权专家坚持认为这是一种“复制”，因为它没有任何创新，而国内另一派学者则认为应该是“演绎”，因为数字化是一种全新的东西。应当指出，“演绎”说是站不住脚的，在国际各国立法即著作权相关国际条约中，也都认为这是一种“复制”，而非什么演绎。

2、参见汤兆志，《网络传输的著作权保护-----谈六作家诉“北京在线”著作权侵权案》，《著作权》2000年第1期，第8-11页。

3、参见薛虹《因特网上的版权及有关权保护》，载《知识产权文丛》第一卷，郑成思主编，中国政法大学出版社。

4、参见刘春茂主编，《中国民法学知识产权》，中国人民公安大学出版社。

5、参见蒋志培，《依法加强对网络环境下著作权的司法保护》，《著作权》2001年第1期，第49页。

6、参见徐清玲摘要：《国际互联网环境下有关版权新问题的权利》，载《知识产权文丛》（第四卷），郑成思主编，中国政法大学出版社

7、参见李明德，《数字化和因特网环境中的版权保护》，《著作权》2000年第3期，第21页。

8、参见《著作权法》第22条第1款第6项。

9、参见杨柏勇，《著作权法对网络传播他人作品的法律适用》，《电子知识产权》2000年第2期第28页。

10.但我国的做法和国际通行的传统版权保护原则并不一致，国际通行的传统版权保护原则是一种严格责任。参见《版权法》P225-230，郑成思著，1997年修订本，中国人民大学出版社。

参考文献

1、薛虹摘要：《网络时代的知识产权法》，法律出版社2000年7月1日版。

2、郑成思摘要：《知识产权文丛》（第一卷）中国政法大学出版社1999年1月1日出版。

3、郑成思摘要：《知识产权文丛》（第四卷）中国政法大学出版社2000年7月1日版。

4、徐清玲摘要：《国际互联网环境下有关版权新问题的权利》引自《知识产权文丛》（第四卷。）

5、杨柏勇摘要：《著作权法对网络传播他人作品的法律适用》，引自《电子知识产权》，电子工业出版社。

6、《世界知识产权组织版权条约》（日内瓦1996、12、20）。

7、《世界知识产权组织表演和唱片条约》（日内瓦1996、12、20）。

8、《北京知识产权审判案例探究》法律出版社（北京高级人民法院知识产权庭编）2000年8月1日版。

9、德利娅·利普希克，《著作权和邻接权》，中国对外翻译出版公司，联合国教科文组织。

10、《电子知识产权》编辑部，《电子信息产业知识产权探究》，电子工业出版社。

11、刘春茂主编，《中国民法学知识产权》，中国人民公安大学出版社。

12、吴汉东主编，《知识产权法》，中国政法大学出版社。

13、郑成思主编，《知识产权探究》第三、六、七卷，中国方正出版社。

14、刘文华主编，《WTO和中国知识产权制度的冲突和规避》，中国城市出版社。

15、最高人民法院《人民司法》编辑部，中国人民大学民商法律探究中心主办，《判解探究》第一辑，人民法院出版社。

论文摘要

国际互联网已改变了我们的生活方式，尤其是传统的获得和使用信息的方式。知识产权法在网络环境下正经历必要的调整，而版权制度对网络下的“复制权”重新定义，提出了挑战。只有承认“数字化”作品不产生新作品和暂时复制已构成复制，才能更好地保护版权人的利益。知识产权的各项权利都是随着传播技术发展起来的，随着数字化时代的到来，作品的传播方式也应和数字化相融合。因此，在实践中尽快地以立法确认版权保护中的网络传播权也是非常必要的，因为它是版权发展的必然结果。传统的对版权的法律保护手段已不能保护其在虚拟空间的对其作品所拥有的独占性权利，版权人的利益岌岌可危，知识产权法已不能适应现代社会的发展。因此，在现有的尚不完善的网络技术基础上，版权的司法实践的保护，是我们必须注重的一个新问题；对知识产权法进行适当的修正以保护知识产权人的利益是我们必须面对的现实。

摘要：互联网（网络）、网络复制权、数字化、暂时复制、网络传播权、版权。

互联网从技术上说，是相互连接的IP网络系统，是成千上万计算机网络通过TCP/IP网络工作协议即时连接而成。它是全球计算机信息和通讯资源的综合体，是一个无中心的全球信息媒体。它所组成的网络空间将全球各个方面联系在一起，可以远程登录、共享数字化文件、网上讨论、电子出版、查询信息、发送电子邮件。它的发展，改变了人们的生活，也对人类现有的法律制度构成了挑战。

由于网络上传播的大量信息是知识产权所保护的客体，所以知识产权法律制度受到网络的巨大冲击。因此，知识产权法律制度正在网络环境下经历必要的调整，在版权方面表现的更为明显。而版权保护制度一直随着传播技术和传播方式的发展而发展。同样，在“网络时代”假如版权人无法控制网络这种日益主要的传播方式，就等于在版权保护制度上为网络传播开了一道“后门”，版权人的利益将从这样一道“后门”源源不断地流失。因此，将版权保护延伸到网络空间已经是人心所向，大势所趋。本文就从版权方面来着重论述网络对现有知识产权法的影响。

一、网络和作品的复制权

在版权中复制权是较为重要的权利。它是使用获得报酬的一项权利，在版权人财产权中属于核心地位。根据我国《著作权法》第52条的规定，“复制权”指以印刷、复印、临摹拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为。由此看来，传统的传播方式“复制”都需要借助有形载体。但数字化网络作品无须任何有形的载体就可以被复制为“0”和“1”的信息流，虽然这种信息流必须借助媒介加以表达，但这种信息流却实实在在地记录了原作品。就此一些国内法学家认为我国复制权的范围较为狭窄，应重新划定复制权的定义。在重新定义复制权时，法学家们建议有三个新问题必须加以澄清，即数字化新问题、暂时复制的新问题以及权利限制的新问题。就以上三个新问题我将分别加以论述。

1、数字化新问题

“数字化”即受保护作品以数字化的信息流在电子媒介上存储使用。

这个新问题在“WCT（《世界知识产权组织版权条约》）议定声明”和美国、欧洲的立法中都已解决。WCT议定声明认为，“《伯尔尼公约》第九条规定的复制权及其例外完全适用数字化环境，尤其适用于数字化形式作品。”但在我国却存在两大不同的争议。第一种是将数字化作为对作品的“演绎定义”而不是复制，而另一种则认为是复制。目前大多数的法学专家是同意“第二种观点”（1）。我认为根据我国《计算机软件保护条例》的规定，“计算机程序都是代码和符号指令序列”，即都是数字化作品。当这些数字化作品被从一个电子媒体发送到另一个电子媒体存储，也就是在后一个电子媒体中形成一份该作品的复制品。而这一从“数字化”到“数字化”的过程纯属“复制”。虽然数字化的过程也需要付出劳动甚至需要专业技巧，但付出劳动和技巧的目的是保持和原作品完全一致。因此，法律必须把“数字化”明确列为一种复制形式，而这一“数字化”新问题在司法实践中已有了明确的体现。在1999年王蒙等六名作家“诉世纪互联通讯技术有限公司版权侵权纠纷案”就涉及到如何熟悉“数字化”新问题（2）。该案中“世纪公司”将六位作家的作品擅自上载到其网站“小说一族”栏目中。然而最后法院审查认定摘要：将他们作品数字化上网并不产生新作品。虽然作品的数字化是依靠计算机把一定形式的文字、数值、图像、声音等表现的信息输入计算机系统，并转化为二进制数字编码，但这种转换行为本身并不具有版权意义上的独创性。信息技术和通讯技术的发展，数字化信息在网上传播，对作品的使用产生了很大冲击。我们认为，从知识产权保护的角度，每一次科学技术的重大发展必然引起作品的表现形式、传播手段和方式的变化，使知识产权的保护得到扩张。所以说，作品的数字化新问题，只是随着当代社会电子出版物的应用而生，这种信息化的复制必须作为复制的一种被写进《著作权法》，这样才能保护版权人的利益，体现知识产权法的立法目的。最高人民法院《有关审查涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干新问题的解释》第2条就对数字化作品的著作权新问题做出了规定。作品数字化并不产生新作品，数字化作品的著作权仍归作品的作者享有；数字化作品和传统作品作为《著作权法》保护的客体也并无区别，故《著作权法》第10条规定的各项权利内容，同样适用于数字化作品在新的领域享有著作权。数字化作品是在原作品基础上通过计算机完成的，原作品的著作权人对其数字化作品应当享有专有权利。

2、暂时复制新问题

首先来解释何谓“暂时复制”。即当要一个信息显示出来时，在存储中暂时的复制信息。而对于我们所要讨论的就是摘要：作品并不储存于硬盘当中，而是存在随机储存器中这是否构成复制。有些人认为假如仅仅是浏览就构成复制对使用者未免过于苛刻，因为存储的时间过短，一旦计算机出现故障，断电或关机，显示器上的显示即消失。所以只有当作品在计算机硬盘或软盘上固定下来，或通过打印机打印出来才构成复制，简而言之这种随机存储不是永久性地保留，而是较为短暂地存放，而且并没有给版权人造成实质的损害。另外，他们还认为由于我国是版权作品进口国，若暂时存储构成复制，那就会极大地妨碍国内的用户通过国际互联网阅读和浏览有价值的作品（3）。

我认为暂时存储构成复制。因为用户的计算机之所以能够显示作品，正是因为计算机随机存储器对作品进行了复制。非凡是发达国家的版权人士主张摘要：尽管数字传输导致的计算机存储器上的显示十分短暂，但就在十分短暂的时间里，用户计算机显示器再现了作品。因此，复制行为发生了。也就是说，暂时复制以计算机随机存储及显示器为载体和永久性的复制件一样，仍是复制件。并且WCT和WPPT认为“任何形式的复制都在版权人的专有权范围内，电子媒介上的复制也不例外。”

版权保护论文篇3

传统文化版权保护权利主体创新模式

一、问题的提出

“唧唧复唧唧，木兰当户织”这首中国人耳熟能详的北朝民歌，让巾帼英雄花木兰替父从军的故事千古流芳，美国迪斯尼公司将《木兰辞》所述的故事改编成动画影片《花木兰》，为迪斯尼公司带来超过3亿美元的巨额商业利润，然而因中国传统文化诗歌而来的《花木兰》电影的商业成功，似乎只属于好莱坞、只属于美国，作为花木兰故乡的中国却没有从中得到一分一毫的版权费。为什么会出现这样的情况？在此就提出了如何通过版权保护我国传统文化的问题。

版权保护是现代知识产权制度的重要部分。随着经济全球化进程的加快，国际知识产权冲突、国内地域产权冲突逐渐增多，为了实现传统文化的可持续性发展，亟需对传统文化进行版权保护。一方面，传统文化版权保护有利于传统文化的传承与发展。传统文化是民族发展的基石，是民族精神的记载，为了优秀传统文化得以世代绵延，使传统文化发挥出其独特的精神价值，必须加强对传统文化的版权保护和管理，这是我们共同的责任。另一方面，传统文化不仅是一种精神财富，也具有潜在的经济价值。中华上下五千年，作为文明古国，我们拥有博大精深的中华传统文化。从美国动画影片《花木兰》的成功中，我们看到了传统文化的潜在的经济价值，也发现了我们在管理文化产品商业开发方面存在的不足，只有做好传统文化版权保护和管理工作，才能实现传统文化的保护与开发并重，精神财富与物质财富共拥。

针对我国传统文化版权保护不足的现状，本文试究传统文化保护不足的原因，在分析其立法困境的基础上，从多层次化权利主体、完善丰富权利内容、不限定保护期限以及创立数据库保护模式等方面，提出了完善传统文化版权保护的立法建议。

二、我国传统文化版权保护的现状与问题

知识经济的时代已经来临，对传统文化进行版权法律保护既是国家知识产权战略的要求，又是应对国际文化竞争的手段。我国传统文化版权保护法律体系总体上仍处在起步阶段，存在许多问题。

第一，传统文化虽是我国版权法律体系保护的内容之一，但相关规定过于原则及宽泛。对传统文化进行版权保护已成为国际共识，在《伯尔尼公约》、《突尼斯版权示范法》中，都将民间文化作品列入版权保护范围。我国《著作权法》第六条规定“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”，并未对其他传统文化的版权保护作出具体规定；国务院制定的《传统工艺美术保护条例》也只涉及对传统手工艺品种和技艺的保护。面对涵盖范围广泛的传统文化，国家虽然认识到了传统文化资源保护的重要性，但目前我国传统文化版权保护法律体系仍尚不成熟，存在空白遗漏和过于宽泛之处。2014年国家版权局起草了《民间文学艺术作品著作权保护条例》，我们也期待这部条例的正式施行。

第二，目前我国传统文化版权保护体系主要有版权行政管理体系和文化行政管理体系两个部分，申报传统文化版权保护的程序较为复杂，由此可能产生申报路径不统一、重复申报的情形。

第三，相关企业和个人缺乏传统文化版权保护意识。以拥有丰富传统文化资源的陕西省为例，陕西户县农民画创作风格新颖、地域特色明显，当地很多农民都掌握这项技艺，也涌现出琳琅满目的农民画作品，但农民画作者却缺乏著作权登记的意识。与此相似的还有陕西延安剪纸，同样缺少著作权自愿登记的情形。

三、我国传统文化版权保护不足的成因

传统文化概念难以界定、范围难以确定，是我国传统文化版权立法不足和实践保护不够的根源。

（一）传统文化版权保护的特殊性

传统文化是一个广泛却有些模糊的概念，明确传统文化的界定与类别是实施传统文化版权保护的关键。传统文化，是指在长期的历史发展中沉淀下来的，能够反映特定民族风貌和精神的相对稳定的文化，主要包括民间艺术、文学作品、工艺品、绘画、表演、民族服饰等。

传统文化最显著的特征就是集体性，传统文化的集体性源于它的群众性，传统文化的生成发展是广大民众在长期历史实践和传承过程中集体创造的，它并非直接属于某个个体。比如年画技艺，可能同一地区很多人掌握这种艺术手法，这种艺术手法是属于该地区集体所有的。

传统文化具有传承性特征。传统文化的形成发展不是一朝一夕就能完成的，它需要历史的积淀去不断丰富完善，在传统文化流传的过程中其影响不仅及于当代人，它是源远流长的能及于子孙后代的精神财富。

传统文化也具有变异性的特征。传统文化的内容不是一成不变的，它是在相对稳定的基础上不断发展的，“在流传的过程中，作品不归一人所专有，人人可以改动，所以作品常常是不固定的，它的内容和形式不断处于变化之中。”

（二）传统文化版权保护的立法困境

1.权利主体难界定。传统文化具有集体性的特征，这也使得传统文化的版权保护不同于一般的版权保护。相比于具有鲜明的、确定的权利主体的一般版权保护，对于传统文化的版权保护，我们应首先明确其权利主体。

传统文化的形成和发展并非是一蹴而就的，即使最初它具有一个特定的创造者，但在世代相传的发展过程中，其创造者已不单属于某个个体，可能是属于一个地区集体共有的文化，是群体智慧的结晶，这使得界定其权利主体成为一个难题。

2.权利内容难确定。相同的民间传说，在不同的表现形式上就有不同演绎。某著名喜剧演员在一个喜剧小品中戏说“花木兰”，将花木兰塑造成贪吃怕死的形象，被认为戏说尺度过大有恶搞嫌疑，破坏了中华民族优秀传统文化的正统性。再如“乌苏里船歌案”中，歌唱家郭颂在赫哲族民歌的基础上改编创作出《乌苏里船歌》，这首《乌苏里船歌》几乎成了赫哲族民歌的代表，而后法院认定《乌苏里船歌》系改编作品，郭颂不是原创作者。另外，随着全球化的进程，中西方文化不断碰撞交融，国际间因翻译问题而产生的版权纠纷也日益增多。龙，作为中华民族最具代表性的传统文化之一，常用来象征祥瑞，被英译为“dragon”。然而，“dragon”一词在《约翰启示录》中被描述成魔鬼撒旦的化身， 代表着异常邪恶的力量。所以一些西方人的惯性思维十分乐意视中国龙为“dragon”， 把中国和中国人的形象与“dragon”挂钩， 妖魔化中国。针对当前纷繁复杂的传统文化版权纠纷，版权保护的权利内容应当包含哪些方面才能全面实现对传统文化的保护和管理，值得我们探究。

3.保护期限不统一。对于传统文化的版权保护期限理论界存在不同看法。一种观点认为，传统文化版权保护应有期限限制。从知识产权的激励机制来看，知识产权是要保证权利人在法律所规定的期限内收回其所投入的成本和获得回报，在超过了这个法律规定的期限后，此权利即进入公有领域，之所以这样要求是因为如果权利人可以无期限的垄断该知识产权，那么就会中断创新，阻碍了社会的发展和进步。另一种观点认为传统文化版权保护期应不受时间限制。传统文化具有传承性的特征，是在民族发展进步的过程中逐渐演进、形成的，很难给传统文化的形成确定一个起点。同时，传统文化也不是一成不变的，优秀的传统文化会随着时间的推移、时代的进步逐渐完善并永久的流传下去，传统文化的精神价值和物质价值都将永存。因此，很难给传统文化版权保护界定一个期限。

四、完善我国传统文化版权保护的建议

随着经济全球化步伐的加快，在传统文化被广泛运用到商业领域的今天，笔者试从版权保护立法角度提出完善传统文化版权保护的一点建议：

第一，在版权立法中确定传统文化多层次权利主体。在“乌苏里船歌案”中，黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府为诉讼原告，北京市第二中级人民法院认为“四排赫哲族乡人民政府既是赫哲族部分群体的政治代表，也是赫哲族部分群体公共利益的代表，在赫哲族民间文学艺术著作权可能受到侵害时，鉴于权利主体状态的特殊性，为维护本区域内赫哲族公共的权益，原告作为民族乡政府，可以以自己的名义提讼。”这说明传统文化版权保护的权利主体可以是集体，事实上，很多传统文化是某一地区、某一民族的群体作品，不存在个体著作权人。另外，当发生版权纠纷时，以某个集体例如地方政府组织为代表提起纠纷解决机制更具有可操作性、其诉讼结果可能惠益到这一地区和社群，也节约了诉讼成本，提高了诉讼效率。

同时，也应当鼓励企业和个人树立版权保护意识。我国目前的版权保护制度为自愿登记制度，由著作权人向各地登记机构提出申请，登记机构审查合格后依法予以登记并颁发著作权登记证书。经过登记的文化产品可以明确其版权归属，降低被侵权后的诉讼代价。拥有如年画、剪纸等文化产品的企业和个人可以对具体产品进行版权登记，如遇盗版侵权等可依法追究其法律责任。

根据《著作权法》、国务院《著作权集体管理条例》，“著作权集体管理组织可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利”，著作权集体管理组织也可以主张许可、监督、收费、救济等权利。由此可见，对于传统文化版权保护可实行多层次权利主体，传统文化的涵盖面较大，单一权利主体显然不能满足其版权保护的需要，多层次权利主体在司法实践中有利于变通实现传统文化版权保护的目的。

第二，丰富传统文化版权保护的权利内容。针对目前传统文化版权纠纷状况，我们发现关于传统文化的改编、演绎、翻译纠纷较多。前文所述的“乌苏里船歌案”涉及对传统民歌的改编、戏说花木兰小品是对“花木兰”故事的歪曲演绎、“dragon”是对“龙”形象的恶意贬损。因此，传统文化的版权保护应注重维护传统文化的正统性，在对传统文化进行演绎、翻译、改编的过程中，禁止他人歪曲、篡改、贬损使用传统文化的内容和精神内涵。

此外，传统文化版权保护的权利内容还应包括传统的表明来源权，即表明传统文化的来源地名称、来源主体等权利。以及复制权、表演权、信息网络传播权、改编权、翻译权等财产性权利。

第三，不限定传统文化的版权保护时间。笔者认为，对于传统文化的版权保护应不受时间限制。一方面，传统文化的产生时间无法确定，其内容也处在不断变化之中，要确定其版权保护期限几乎没有可行性。另一方面，传统文化的价值在于弘扬民族精神，如果对传统文化的版权保护期限加以限制，则不利于载负着民族精神的传统文化的传承与发展。对于依托传统文化产生的、非集体创作的具体文化产品，则应依据《著作权法》等法律法规所规定的保护期限加以限制。

第四，创新传统文化保护模式。在对传统文化进行版权保护的过程中，可以引入新模式以促进版权保护，例如建立传统文化数据库保护模式。依据欧盟1996年的《欧洲议会及欧盟理事会数据库法律保护的指令》，数据库保护模式是指，将独立的作品、资料和其他材料进行系统的或经有条理的方式整理过，并可用电子或其他方法单独访问的数据集合。建设传统文化数据库，可有效实现传统知识保护的最广范围公开明示要求，在惠益分享等配套知识产权保护实施体系下，实现对传统文化予以相应产权的保护、地域文化的跨国尊重及更正宗地广泛传承。将电子数据库运用到传统文化版权保护制度下，建立版权管理体系和文化行政管理体系共同的数据库，并在此基础上实现版权申报路径的统一，有助于简化版权申报、查询的方式，避免重复申报版权情况的发生。

五、结语

传统文化是我们的民族瑰宝，既是精神财富也具有经济价值。完善传统文化的版权保护，是顺应经济全球化步伐的必然要求，是实施国家知识产权战略、创新驱动发展战略的重要举措，更是实现传统文化的传承和可持续发展的必由之路。针对国际形势和国内现状与困境，从权利主体、权利内容、保护期限等方面健全完善传统文化版权保护法律体系，尽快实施传统文化版权保护相关法律条例，使我们的立法、司法更好地保护传统文化，相信我国的传统文化版权体系会取得跨越式的发展。参考文献：

[1]段宝林.中国民间文学概要（第四版）[M].北京：北京大学出版社，2009：10.

版权保护论文篇4

论文关键词：版权期限，版权贸易，最优值，有限性

 

版权法又可以称为文学艺术产权法，它是一部形成一国社会文化的法律。版权属于知识产权体系，其保护的标的是思想的创造物，这就决定了版权必须赋予权利人一定的专有权利来达到和实现激励创作者尽心创作的目的。同时版权又兼具了增进知识和学习的宪法性目的，因此它需要通过设定一些公共领域促进一般的社会公众接触到创新的思想以达到传播作品提高社会公共利益的目的。可见，版权法从本质上就是要在创作者和使用者之间建立一种均衡关系。

保护期限的长短是调整作者与公众之间利益冲突的重要工具法律论文，也是实现版权法目的的一种手段论文范文。根据各国版权法的规定，一旦版权的法定保护期届满，作品将自动地进入公共领域，公众可以自由地复制或者作其他的使用。从这个角度而言，确定版权保护合适的期限是促进各国版权法改革的重要原因。本文运用计量分析方法，以56个国家和地区的数据为样本，实证分析版权保护期限与版权贸易的关系，探求版权保护期限的理想平衡点，并在此基础之上提出完善我国版权保护期限制度的政策建议。

一、研究文献综述

一般而言，版权保护期限就是指版权法律保护实施的时间期限。法律赋予版权一定保护期限的目的就在于使得作者在不泯灭创作热情的同时还愿意与公众分享其智力成果，这一规律俨然成为绝大多数国家的法则。从历史的角度来看，版权保护期限经历了从短到长的演变过程，逐步从最初的28 年扩展到现在的作者身后70 年[[1]]。学界为此展开了积极的探讨法律论文，在理论层面上，美国国会[[2]]就Eldred v.Ashcroft[[3]]判决指出，如果不延长现有版权作品的保护期，就没有人愿意对那些即将进入公有领域的但是却具有投资价值的版权作品进行追加投资。因此，延长版权保护期就能使这种追加投资成为可能。美国版权局[[4]]强调在信息全球化的今天，国际社会应当有一个统一协调的版权保护期标准，现在，欧盟已经通过一个版权指令将其版权保护期延长至作者有生之年加上死亡后70年。如果美国不延长版权保护期，那么，美国在欧盟的利益将受到损失。在实证层面上，Png 和Wang[[5]]调查了1991-2002年OECD 26个国家的样本数据。研究表明，在平均水平上，版权保护期限的延长使得电影产量提高了8.51%（4.60%）到10.4%（4.89%）之间法律论文，并且电影产量的增加在盗版率低的国家显得更为显著论文范文。

从版权法的基本原理来看，版权期限的扩张是对版权人保护的强化，但同时也意味着对社会公众义务的加重、对公众自由接近知识和信息的限制的强化，这引起学者对版权保护期限不断延长的担忧和焦虑。在理论层面上，Landes和Posner[[6]]认为版权保护期延长所激励是那些还没有被创作出来的作品，而表达成本的增加将涉及到对所有作品的借用，包括现有的和没有创作出来的作品。这是反对版权保护期限延长一个非常有力的判断。美国法官Thomas[[7]]总结认为版权保护60年的垄断权所产生的罪恶会双倍于30年的垄断权所产生的罪恶、三倍于20年垄断权所产生的罪恶。Lypzic[[8]]对版权保护期过长的弊端进行全面的总结：一是作者靠集体文化培养，从中吸收完成自己作品所需的各种要素，因此，反过来，将他们的作品尽快纳入公有领域作为共同财产也是理所当然的；二是超过一定的时间，几乎无法再找到所有的继承人，几乎无法使他们意见一致地按作品的流通市场所需求的速度授权使用作品；三是保护期限过长法律论文，公众会付出更大的代价，因为权利的永久化只会有利于继承人，不利于激发创造力；同样，它会使作品难于流通，这不符合公众享有文化的迫切要求。在实践层面上，Landes和Posner[[9]]并采用限制折扣的方法，指出一个永久性版权的现值与25年版权保护期的现值，相差仅约2.5%。法官Breyer[[10]]同样认为版权20年保护期限所创造的收益就占到了永久性保护所创造收益的98%以上。Varian [[11]]认为美国Sonny Bono 版权期限扩展法案所产生的激励效用是不显著的，版权保护期限延长20年的规定，仅仅能创造0.47%额外的补偿，如此低的补偿率不可能对作品创作具有显著影响。Landes &Posner [[12]]调查了1910-1991年美国版权办公室版权续展注册的情况，认为80%的版权作品在首次版权保护期结束之后已经没有商业价值了。Rappaport[[13]]研究了在美国1922-1941年间获得版权的电影在1998年的商业价值，他发现两个趋势：一是距离目前更近的电影更有可能进行商业运作。在1926-1928年的电影在1998年的商业存活率为11%法律论文，1929-1932年的存活率则为40%，1933-1941年的存活率则为65%；二是距离目前更近的电影具有更高的商业价值。在1926-1930年间创作电影的平均商业价值为175,000美元，1931-1934年间为250,000美元，1935-1941年间为400,000美元论文范文。

上述研究成果细致梳理了版权保护期限对版权人、传播人与使用人的各方影响，阐述了版权保护期限对激励作品创作和由于垄断所造成利用不足的两方面效应。可以说，学界目前对于版权保护期限重要性的探讨已经非常深入和翔实，并将关注的焦点和核心放在究竟多长的保护对于确保作者和出版者的经济利益是必要的。但令人遗憾的是迄今关于版权法最终能够提高公众福利的经验性研究却极度匮乏，究竟多少激励足以推动创造性活动，何种激励——金钱、控制还是时间？——真正起作用，对此缺乏事实性的必要研究加以分析并做出合理解释。从这个角度而言，目前版权保护期限延长对社会福利的影响依旧属于一个开放性命题，本文将在现有研究的基础之上展开进一步实证分析。

二、版权保护期限与版权贸易关系的实证分析

1、相关数据

对于版权保护期限，直接采用各国或地区的版权立法期限为统计变量。对于版权贸易法律论文，由于直接采用一国或地区版权贸易的绝对值往往会忽略各国或各地区规模大小的差异，导致数据失真，因此，采用人均版权贸易额进行修正。研究样本为2006年全球具有代表性的56个样本国家和地区的版权保护期限和人均版权贸易额的数据资料。相关数据参见表1。

表1版权保护期限与人均版权贸易额数据统计表

 

国家

和地区

版权保护期限ST

人均创意及其相关物品进出口贸易额(美元)CT

国家

和地区

版权保护期限ST

人均创意及其相关物品进出口贸易额(美元)CT

国家

和地区

版权保护期限ST

人均创意及其相关物品进出口贸易额(美元)CT

国家

和地区

版权保护期限ST

人均创意及其相关物品进出口贸易额(美元)CT

匈牙利

70

1605.958

瑞士

70

4166.612

拉脱维亚

70

501.3533

新西兰

50

722.645

荷兰

70

2730.922

阿根廷

70

80.21176

肯尼亚

50

11.10053

阿尔巴尼亚

70

66.27032

智利

50

140.8095

克罗地亚

50

494.4137

丹麦

70

2868.151

韩国

50

1109.034

卢森堡

70

5597.743

葡萄牙

70

647.9537

巴西

70

64.98956

印度

60

39.11031

奥地利

70

2404.444

冰岛

50

1385.601

加拿大

50

1302.102

马来西亚

50

987.572

塞浦路斯

70

1306.344

罗马尼亚

70

219.2006

西班牙

70

776.5571

泰国

50

281.735

澳大利亚

70

980.5365

以色列

70

4294.443

爱沙尼亚

70

1803.927

中国

50

173.2935

法国

70

1290.191

斯洛文尼亚

70

1071.108

捷克

70

1117.213

白俄罗斯

50

116.5495

德国

70

1532.578

斯洛伐克

70

859.9697

波兰

50

342.9795

格鲁吉亚

50

42.68358

意大利

70

1099.275

比利时

70

5964.5

爱尔兰

70

2054.753

亚美尼亚

50

261.7565

挪威

70

1398.058

英国

70

2649.674

日本

50

696.4777

菲律宾

50

47.41103

瑞典

70

2557.999

希腊

70

557.1021

马耳他

70

1424.512

印度尼西亚

50

34.50223

保加利亚

70

165.314

芬兰

70

3451.044

新加坡

50

9334.759

约旦

30

266.7404

美国

70

990.5456

土耳其

70

83.28199

立陶宛

70

571.765

摩洛哥

版权保护论文篇5

言论自由是世界各国都普遍承认的一项宪法性权利，是公权。世界性的公约也都有言论自由的规定，如《公民权利与权利国际公约》19条第2款规定，人人享有自由发表意见的权利……《世界人权宣言》第19条规定，人人有权通过任何媒介和不论国界寻找、接受或传递信息和思想。而版权是版权人享有的一种垄断权，是私权。传统版权法制度，体现了版权与言论自由的协调和统一，对两者的保护都是当代立宪精神的体现，正如美国宪法第一修正案所述：一方面国会不得制定有关剥夺人民的言论出版自由及其他自由权利，另一方面又授权国会制定版权法，赋予作者一定时期享有其作品的独占权。前者是一项政治权利，基本权利，与生俱来的权利。后者是一种民事权利，后来权利，是公民行使言论自由的一种方式①。但权利义务相随，有权利就有限制。版权和言论自由因相互制约而发生冲突。

一、关于言论自由与版权的关系

（一）版权限制言论自由

版权限制公民的写作、绘画、公开表演或公民以其它个人喜好的方式获取和传播信息。美国最高法院将受保护的作品分为两个部分：一是受版权法保护的有独创性的表达方式，二是不受版权法保护的思想，这就是所谓的“二分法”。因此如果你的言论是复制作者的有独创性的表达方式，而不是作者独创性的思想，则你的言论将被禁止，并受到民事甚至刑事处罚。版权法正是通过限制他人使用作者有独创性的表达方式来限制公民随心所欲发表其言论的自由。但是，这种合理限制，不应构成思想传播和信息交流的障碍，否则，就会侵犯到公民的言论自由。

（二）版权不限制言论自由

首先，根据美国宪法知识产权条款和知识产权法激励可知：法律赋予作者对其作品一定期限的垄断权，激励作者创作新作品，并传播其思想以推进言论自由的发展。由此，版权是言论自由的源动力，只会推动而不会限制言论自由。

其次，根据“二分法”，版权法所保护的是有独创性的表达方式，而不保护有独创性的思想。言论自由只受到思想的表达方式的合理限制，而思想本身的传播不应受到限制。但此处的合理限制，其实并不会限制到言论自由，因为公民可以选择与作者独创性的表达方式不同的方式来传播思想、发表言论。

另外，借用作者的独创性的表达方式，但属于合理使用范围（如因文学评论或滑稽模仿而引用作者的作品），也不因版权而使言论自由受到限制。此时，你会免费搭作者的辛勤劳动的便车，但这种搭便车的行为是受言论自由保护的。

二、技术措施与言论自由

将技术措施纳入版权法中，使传统的版权法制度面临着冲击。技术措施使版权人的权利得到了扩展，打破了传统版权法中版权人和公众之间利益的平衡机制。技术措施保护与言论自由的冲突主要体现在：技术措施保护与获取自由和表达自由之间的冲突。获取自由，是指公民有搜集、获取、知悉各种信息和意见的自由。表达自由，是指公民对有关其国家和社会的各种信息以某种方式或形式表现于外，不受政府检查和限制的自由。

（一）获取自由与技术措施保护的冲突

获取信息自由是公民的基本权利，具有增进知识，获取真理之价值。版权是通过版权人控制其作品不被非法传播来实现，它仅指向其作品的竞争者。对为增进知识、获取真理的公众而言，版权首先应有利于社会公众，其次才是版权人。获取信息自由往往优先于版权人的利益。因此，版权是应受到社会公众获取信息自由的限制，只有这样才能平衡社会公众与版权人之间的利益。而技术措施限制社会公众获取信息的自由，侵蚀了言论自由的宪法价值。事实上，获取信息自由是言论自由一种，而技术措施保护无疑保护了版权人的利益，强化了其对社会公众获取信息自由的控制，导致了的版权优于宪法性权利的言论自由。控制访问的技术措施不仅控制了其竞争者的非法使用，同时也控制了公众之合理使用，限制社会公众取信息自由 ，限制了言论自由。

（二）表达自由与技术措施保护的冲突

“没有发表权制度，公民的言论自由在文化领域将会毫无实际意义。”2发表权是版权人人格权利的重要，又是其财产权利产生的前提。所谓发表权，是指作者有权决定其作品是否发表，何时发表，以何种方式发表，通过何种形式发表。表达自由最主要的体现是公民有以各种形式(言语形式、出版形式等)发表意见、评论时事的权利。对这种权利的限制应当仅在公共利益的范围之内，因为只有这样，才能充分体现言论自由的宪法性价值。版权属于私权，通常私权的行使并不能限制表达自由的宪法性权利。然而技术措施妨碍了社会公众行使言论自由中的表达自由。如版权法中的技术措施保护条款，禁止他人发表旨在规避和破解版权人保护其作品的技术措施的信息，这无疑是对公民表达自由的限制。因此技术措施对表达自由产生制约，而这在很大程度上体现的是对和学术进步的制约。

（三）言论自由与技术措施、有限时间的冲突

美国宪法第一条第八款规定，保障作者对作品在有限时间内的专有权利，以促进科学技术的进步。在这个版权条款里，有一点值得注意：有限时间。美国宪法中版权条款的 “有限时间”的规定，一方面是为了保护版权人的权利，另一方面也是为了限制其权利。即授予作者一定期限的垄断权，使其享有对作品的专有使用权和获得报酬权，期限届满后垄断权灭失，作品进入公有领域，社会公众可以免费利用版权人的作品。而技术措施可能导致版权的无限期保护。因为只要版权人对其作品采取加密等有效的技术措施，那么任何规避、破解其技术措施而获取作品的行为都是违法的。这样的结果便是导致作品永远处于版权人的控制之下，社会公众获取信息的自由受到不合理的限制。

如前所述，赋予作者对其作品一定期限的垄断权以激励作者创作新作品，并传播其思想以推进言论自由的是版权制度两个重要的功能。版权法是在版权垄断权与社会公共利益（言论自由）之间寻求平衡。版权法赋予版权人一定期限的垄断权，从而激励作者创作新作品，促进科学技术的进步。同时，从宪法角度上讲，社会公众的利益（言论自由）是首要的，版权人的利益是次要的，版权人的利益必须服从社会公众利益。另外，如果赋予版权人过宽的垄断权并使之有效，它将从功能上严重阻碍社会公众的言论自由及后继创作和促进科学技术的进步，这与公平正义价值理念有违。因此，在扩大版权人私的财产权利的同时，应该关注社会公众公的宪法性权利（言论自由）的价值；关注版权人的垄断权与合理使用制度对垄断权的制约及对社会公众利益的保护；关注传统版权法所具有的精巧而又均衡的立法理念，在版权与言论自由之间寻求利益平衡的最佳结合点。

版权保护论文篇6

关键词：单边冲突规则 版权归属 最密切联系地

作品版权归作者所有是各国版权法的一般规则，但不同国家对于电影作品、职务作品、雇佣作品、委托作品的作者是谁，以及版权利益在相关人之间如何分配等问题的规定差别很大。当版权交易存在跨国流动时，作品每跨越一国的边界，就可能使其版权的归属问题发生变化，从而给作品的所有权带来很大的不确定性，引起了不必要的纠纷，损害了国际商业的稳定性。《伯尔尼公约》是世界上第一个保护文学、艺术、科学作品的国际公约，也是最重要的、影响最大的保护著作权的国际公约。它于1987年12月15日生效，其后进行了7次补充和修改，最新文本是1971年巴黎文本。截至1997年7月1日止，共有121个国家参加了该公约。于是，一些国家将《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）第5条第2款的有关规定扩展解释为冲突规则，从而发展为“被请求保护国法”的规则，并认为适用于版权的所有领域，包括版权归属领域；而另一些国家否认将该条款作为冲突规则，认为在版权归属领域应适用“作品来源国”的规则，或者适用普通法上的冲突规则。本文以此争论为切入点，对版权归属的法律适用问题进行了深入探讨，并对此提出了自己的意见，以期对我国版权相关立法有所裨益。

《伯尔尼公约》第5条第2款与冲突规则的关系

《伯尔尼公约》第5条第2款规定：“除本公约条款外，保护的程序以及保护作者权利而向其提供的补救完全由被要求给予保护的国家的法律规定”。近年来在有关版权的冲突法立法、司法实践和学术研究中，《伯尔尼公约》第5条第2款与冲突规则的关系引发了争论。它是指向被请求保护国法的单边冲突规则吗？如果是的话，它是单独适用还是与《伯尔尼公约》的国民待遇原则和最低保护标准重叠适用。

众所周知，《伯尔尼公约》要求一个成员国保护其他成员国的作品，而不是其本国作品；一个成员国对其本国作品保护，应该适用该国国内法律，而不适用《伯尔尼公约》规定。换句话说，被请求保护国所保护的作品必须是本国以外其他缔约国的作品。对于请求保护国而言，《伯尔尼公约》第5条第2款只是规定了适用外国法（被请求保护国法相对于请求保护国的本国法而言），本身并没有确定外国作品的实体权利，而是留下一段空白，需要由被请求保护国的实体法予以填补。由于这种间接调整的性质，我们把该条款看作指向被请求保护国法的单边冲突规则。

但是，《伯尔尼公约》第5条第2款这种单边冲突规则并不能单独使用，不能最终决定被请求保护国法是唯一的准据法。该条款必须与《伯尔尼公约》的国民待遇原则和最低保护标准重叠适用。这是因为被请求国法往往对其本国作品保护比对国外作品保护更有利，或者被请求保护国法虽然授予外国作品与其本国作品相同权利，但是保护水平可能低于公约最低保护标准。因此伯尼尔公约规定的国民待遇原则和最低保护标准贯穿整个公约。该公约第5条第1款规定：就享有本公约保护的作品而论，作品在作品起源国以外的本同盟国的成员享有该国法律现在给予和今后给予其国民的权利，以及本公约特别授予的保护。该条款前部分指国民待遇原则，每个成员国必须提供国外作品与本国作品相同权利；并且这一方面的保护，在不同成员国可能有很大不同。后部分实际上是公约提出的最低保护要求，这一方面的保护则为各成员国之间的差异划定了“下限”，以免这些差异无限制地扩大到一国作者在该公约另一成员国得不到起码保护。

因此可以得出这样的结论：其一，《伯尔尼公约》第5条第2款与国民待遇原则和最低保护标准重叠适用，结果是被请求保护国法对外国作品提供的保护不得低于最低保护标准所提供的保护。其二，成员国可以完全自由地对版权作者提供更高的保护。当第5条第2款所指引的准据法和《伯尔尼公约》的最低保护标准对外国作品所提供的保护低于被请求保护国对本国作品提供的保护时，则应重叠适用国民待遇原则。

总之，《伯尔尼公约》第5条第2款这一版权冲突规则是与该公约的国民待遇原则和最低保护标准重叠适用的单边冲突规则，重叠适用的结果是：保证外国作品享有的权利同时不低于《伯尔尼公约》最低保护标准和被请求保护国提供给本国人的保护标准。

《伯尔尼公约》第5条第2款是否适用于版权归属问题

既然《伯尔尼公约》第5条第2款是一条保护版权的冲突规则，它是否适用于版权的所有问题？到目前为止该条款的适用范围还存在争议。世界知识产权组织提供的《保护文学和艺术作品伯尔尼公约指南》第3条第3款对此作出了如下解释：《伯尔尼公约》第5条第2款仅适用于根据该公约所主张的权利，也就是该公约规定的最低限度权利，公约涵盖以外的权利不需要国民待遇原则。关于最低限度的权利，该条款本身只涉及两个领域：版权保护的程度；版权救济方式。该指南第3条第4款进一步解释：版权保护的程度和救济方式是指版权的享受、版权的保护范围和版权的保护期限。而且，有关版权保护期限在《伯尔尼公约》第7条中也单独作了规定。这就意味着，《伯尔尼公约》第5条第2款并未涵盖版权归属关系这一重要问题。这个结论已被国外许多学者所认同。比如，日本东京大学massto dogauchi教授认为，《伯尔尼公约》第5条第2款意味着公约中“被请求保护地国”是指一国法律保护下的版权侵害地国；当版权在该国受到侵害时，该国法仅仅在保护程度和救济手段这两方面成为准据法。美国著名教授ginsburg也认为，《伯尔尼公约》第5条第2款只是规定了由被请求保护国法确定版权保护的范围、程度以及有效的补救措施，而没有提供确定版权归属使用权等重要问题的一般法律选择规则，版权归属、使用权等问题涉及到一些雇佣作品的作者和出版者或其他传播者之间的合同问题，许多国家对此问题专门作出了规定。

总之，《伯尔尼公约》第5条第2款并没有对版权归属的法律适用问题作出一般规定，也就是说各国可以自行决定外国作品版权归属的法律适用问题。

版权归属应适用与作品有最密切联系地国的法律

如前所述，《伯尔尼公约》第5条第2款并未涵盖版权归属的法律适用问题，而由各国自行解决。但由于版权保护严格的地域性，到目前为止，绝大多数国家对于版权归属的法律适用问题均无这方面的专门规定，即使已有这种规定的国家，其规定也差别很大。当版权交易存在跨国流动时，作品每跨越一国的边界，就可能使其版权的归属问题发生变化，从而给作品的所有权带来很大的不确定性。

关于版权归属的冲突规则，我国立法也缺乏相关的规定，司法实践似乎也没有涉及这一问题。为此必须寻求一个解决该问题的最有利的冲突规则。在这方面，1998年美国一个著名案例即itar-tass俄罗斯新闻案值得参考。

该案中，原告包括俄罗斯itar-tass新闻社以及几家在俄罗斯或以色列的俄语报业或杂志公司，而被告是纽约的一家俄语周报。被告未经原告许可大量复制了由俄罗斯记者所写，并由各原告在俄罗斯或出版的文章发表。受理上诉的美国第二巡回上诉法院认为应将此案分为被侵权文章版权的归属及侵权损害赔偿两个问题分别处理。他回顾了《伯尔尼公约》，否定了一些学者提出的公约中的国民待遇原则要求对版权归属问题也适用被请求保护国法的观点。由于美国《联邦版权法》没有对版权归属的法律适用作出规定，第二巡回上诉法院认为，版权作为一种财产，可以适用解决一般财产所有权归属的冲突规则来解决版权归属的准据法问题。解决一般财产所有权归属的冲突规则一般是与财产和争议双方有最密切联系的国家或州的法律，并且将这一规则适用于无形财产领域也取得了《冲突法重述（第二次）》的认可。所以该法院认为自己可以对此形成一项联邦普通法原则，并参考《冲突法重述（第二次）》，根据最密切联系原则，判定俄罗斯作为本案作品的来源国，与其版权的归属有密切的联系，并根据俄罗斯版权法判定原告中只有itar-tass新闻社（作为雇主）对被复制的文章本身享有版权；而所有其他原告，只对编辑的报纸之布局排版有版权，而对文章本身无版权，因而除非其变更诉讼请求，无诉讼主体资格。

笔者以为根据国际私法上的最密切联系原则确定版权归属问题的准据法是值得借鉴的。那么，应根据哪些因素来判断与版权的归属问题有最密切联系的地点呢？由于版权所有权与作者的国籍、人身等联系较为密切，所以原则上应按照《伯尔尼公约》第3条有关“作品来源国”的连接点确定与作品有最密切联系的地点。因此对于已出版的作品，其版权之归属应原则上适用其首次出版地国法；而对于尚未出版的作品，应适用作者的本国法或惯常居所地法。

但最密切联系原则的精神，并不在于某一法律先验的指定一个与其有“最密切联系”的“本坐”，而是要根据个案，综合考虑与案件有关的多种因素，包括当事人的正当期望等价值来确定应适用于案件的准据法。在个别情况下，不排除在前述首次出版地国、作者本国或惯常居所地国之外的其他连接因素与这一问题有更密切联系的可能，比如创作完成地国、或对于雇佣作品而言，双方的雇佣关系所适用的其他法律（有些国家规定，对于雇佣作品（或职务作品），雇主和雇员之间在作品版权归属问题上的法律关系适用支配该雇佣关系本身的准据法，如1979年《奥地利国际私法》、1996年《列支敦士登关于国际私法的立法》）甚至可能是当事人事先选择的其他法律。在法官权衡上述因素和价值，认为以其他地点为与作品版权有更密切联系的地点更为公平合理的情况下，应适用该其他地点的法律。否则，上述固定的连接点，如首次出版地国即可能被作者利用以规避其根据诚实信用原则本应承担的义务。

参考文献：

版权保护论文篇7

【论文摘要】 “作品精神权利”在版权法领域中被用来概括一类特殊的权利，自1928年《伯尔尼公约》罗马文本的英译文中正式出现这个词语以后，“作品精神权利”就被视为和著作人身权等值的一个概念。在英美法系，大陆法系及国际版权领域中对作品精神权利的保护现状各具特色，本文写作即以阐述事实为主，向读者娓娓讲述作品精神权利的国际保护(1)现状。 关键词】 著作权 精神权利价值 一、作品精神权利的起源 作品精神权利是与著作人身权等值的一个概念，根据《伯尔尼公约》罗马文本的规定，其包括作者身份权，保护作品完整权和修改权这两项最基本的著作权权利内容。因此，我们若要探讨作品精神权利的起源，则必然要从著作权的起源说起。 有关著作权的起源可追溯到柏拉图和亚里士多德时代。以他们为代表的一些学者认为，包括作者在内的一切艺术创作不过是对自然界的鹦鹉学舌一般地机械模仿。在他们看来“独特的艺术表达方式通常亦并非由其所首创，他的一切工作、劳动只是被动地、消极地遵循着客户或者委托人的指示与要求。”直到后来，一批杰出的艺术家（如达芬奇，米开朗琪罗等）开始尝试将科学知识运用于劳动中，以使其艺术创作更加逼真。到18世纪中后期，随着文学、艺术领域中的浪漫主义的兴起以及笛福等新生派作家又在其作品中注入“首创性、灵感及想象力”等新的内涵，作家（author）与创作者（creator）逐渐成了同义语，其工作也被肯定为是一种创作活动。人类社会出现了倾向对作者自身关注的学术思潮，此外，由于印刷术的产生使对作品的修改和歪曲成为可能。至此，促使著作权产生的条件已经具备。继1710年英国《安娜法》之后，许多国家纷纷制定著作权法对作者的法律地位予以确认，对其创造性的劳动进行法律上的保护。 然而，值得注意的是，这一时期大陆法系与英美法系著作权立法的理论基础是存在差别的。这就注定了他们后来在作品精神权利立法方面分道扬镳。英美法系以“激励说”为立法原则，即法律赋予作者专有权，旨在激励作者创作热情，从而为社会创作出更多更有价值的作品，而激励的最好方法便是对作者的经济利益予以保护。英美法系“社会本位”的立法思想和“纯粹功利主义”的立法哲学使得著作权立法偏向了对作品经济权利的关注。然而，大陆法系（主要是法国）则以“自然权利”学说为立法指导思想，强调著作权是因为作者创作作品这一事实而对于作品所享有的一种“自然权利”，法律的规定只不过是对这一“天赋人权”进行确认和明确而已。这种“个人本位”的立法主意更注重对人本身的关注，这也成为后来作品精神权利理论产生的前提。 事实上，作品精神权利理论首先起源于法国，之后逐渐为大陆法系国家所接受。我国《知识产权法》领域所使用的著作人身权概念最早即是在1878年由法国学者莫里洛明确提出并在法律意义上使用的。莫里洛在提出著作人身权的法律概念之后，又进而论述了著作权的双重性质。他认为：著作权由两项内容构成，一是属于“完全的人身自由权”，这一权利禁止违背作者的意愿而发表其作品，禁止以作者以外的他人的名义发表作品，以及所有恶意及拙劣地复制作品；著作权的第二项内容是专有使用权，它是由实在法赋予的一种纯粹的经济权利。不可否认，莫里洛对著作权本质的认识是全面而深刻的，在其之后许多大陆法系的学者（如吉尔克，皮奥拉·卡塞利，约瑟夫·科勒尔等等）也都对著作人身权理论的发展作出了杰出的贡献。持一元论的代表，吉尔克极端地认为著作权中仅仅只有人格，除此之外别无其他。这种抹杀了著作权经济性的主张固然有其有失偏颇之处，但在一定程度上却使我们对著作人身权或说作品的精神权利有了更深刻的认识。另一位对著作人身权理论起到奠基作用的学者当属皮奥拉·卡塞利，他将著作人身权与一般人格权作了很好的区分。他指出，作者个人性质的权利不产生于一般人格，而产生于创作作品的人的人格，因为这种权利是著作权的一个基本成分，不同于有下述特点的其他个人性质的权利：它们能够以作品为对象、为作者或其他人持有，而且它们不以作品的创作为依据，但属于人身权利的总的范围。就这样，在1789年法国大革命之后，在以“天赋人权”为旗帜的自然法思想的影响下，作品被视为作者人格的延伸，而作者对作品不但应当有权像对待财产权那样控制作品的经济利用，更应当有权维护作者人格与作品之间无法割断的精神联系。对作品精神权利加以保护受到越来越多国家的赞同。 二、保护作品精神权利的价值基础 大陆 法系的学者之所以能在百家争鸣之后达成一个共识——应当对作品精神权利予以保护，正是建立在“对作品精神权利予以保护”存在合理性进行论证以及对其价值进行探讨的基础上的。价值即是客体对于主体需要的满足，它指明了客体存在的意义。 作品精神权利的价值主要表现在以下两个方面： 1.经济学价值 在英美法系，版权法大多通过经济报酬来鼓励作者创作，而大陆法系的版权法则是特别注重作者的精神权利，通过创设署名权、发表权、修改权、保护作品完整权、收回权来激励作者的创作。英美法系以“社会本位”为立法指导思想，因此，作品精神权利的激励作用往往被忽视了。 主张精神权利具有激励作用的学者大都以作品精神权利能实现人格利益为由，如“著作权制度中相对于作者人格价值实现较小的作品来说，赋予作者的精神权利对于作品创作的刺激完全超过经济权利。如前所述，在中国古代，许多作品之所以被创作出来，对精神利益的追求就是一个很重要的创作动机。” 其实，从经济报酬的角度，作品精神权利的激励功能亦不能被忽视。如版权法赋予作者署名权，作者可以通过提高创作质量和适当的宣传，提高自己的知名度，就如同企业的商标一样，作者的署名会和作品的销量、价格形成直接的联系。版权法赋予作者的发表权也与作者经济收益相关，因为作者只有行使了自己的发表权，其它的著作财产权的实现才成为可能。而版权法赋予作者的修改权、保护作品完整权、收回权，都保障了作者有进一步追求自身利益最大化的自由。 正是因为作品精神权利与作者经济利益存在相当的相关度，对精神权利的立法保护也必然对作者的创作产生激励作用，这也即是作品精神权利经济学价值的表现。 2.文化价值 一国文化事业的重要意义是不言而喻的，尤其我国目前处于经济转型期的特殊阶段，社会上存在物质主义盛行、极端个人主义、严重信仰危机的现实。因次，发展文化事业，振兴文化产业，提供丰富而健康的文化产品，无疑是必要和紧迫的。 作为文化载体的作品，其与文化之间的关系是相辅相成的，关系到文化事业的建设和发展。作品是一时期文化的再现和反映，同时也能促进文化的繁荣和传承；反过来，文化的繁荣又将给作品创作提供丰富的素材和发展的动力，最终促进作品的创作。以作品为媒介，作品精神权利与文化之间也产生出一衣带水的关系。对作品精神权利的保护有益于社会中出现更多更好的作品。正如上文已经提到的，对作品精神权利的保护会激励作者的创作热情。除此之外，保护作者修改权和保护作品完整权能够有效地防止作品被歪曲，从而使大量优秀的作品得以源远流长。只有对作品精神权利充分尊重和保障，才能使人类优秀的精神食粮不被恶意歪曲，使其承载的文化得以客观完整的传播和传承。 因此，加强对作品精神权利的保护，也就是在为繁荣人类的文化而努力，对文化领域的劳动者给于尊重和保护，才能使人类的精神文明继续蓬勃发展下去，这即是作品精神权利的文化价值所在。 三、各国对作品精神权利的保护现状 （一）大陆法系国家对作品精神权利的保护 尽管法国大革命后，受自然法学说影响，大陆法系国家都逐渐接受了作品精神权利理论，但在各自的立法实践中却产生了截然不同的立法模式。 一类是以法国为代表的国家，其采取将著作权中的精神权利和经济权利分开保护的立法主义，在学界被称为“二元论”。具体规定是：经济权利可以与作者人身分离，在商业流通中可以自由转让或者由作者放弃，但它只能在一定期限内受到保护；而精神权利则不能与作者人身分离，也不能转让和放弃，只有在作者死后才可以转移至作者的继承人或受遗赠人。持此立法主义的国家还有日本、意大利、西班牙等大部分大陆法系的国家。 另一类则是采取“一元论”立法主义的国家。著作权被看作是经济权利和精神权利的有机复合体，无法加以分割，只有将作者精神权利和作者经济权利放到一起，视为不可分割的一个整体，才能更全面的发挥其保护作者的作用；精神权利并不永恒受到保护，而是与经济权利一起享有同样的保护期，除了作者死后版权可以整体转让于继承人之外，作者的精神权利和经济权利都不得转让。“一元论”的代表国家是德国，还包括奥地利、匈牙利、捷克斯洛伐克等国家。 （二）英美法系国家对作品精神权利的保护 深受功利主义哲学“社会契约说”影响的英美版权法，从一 开始就将作品精神权利排除在了版权法之外，但随着《伯尔尼公约》等国际版权公约的签署，英美法系版权立法在作品精神权利的保护问题上才有改观。 英国是版权法诞生地，却直至1956年出台《英国版权法》时，在第43条才明文规定了作品精神权利的部分权能，至1988年，英国制定并颁布了现行版权法，该法第四章才详细规定了精神权利，明确作者享有确认身份权、反对对作品进行损害性处理权、反对“冒名权”、某些照片与影片的隐私权。不过1988年《版权法》又为上述权利的行使规定了诸多限制。这些限制包括：作者署名权的行使必须以事先声明为前提，声明可以采用单独通知的形式或作为版权合同的一部分，但只能约束接到通知或依据该版权合同主张权利的人；改动作品的行为只有造成作者名誉或声望的损害时才构成对保护作品完整权的侵犯等等。美国最早的版权法同样不保护作品精神权利，但“吉姆案”在美国版权法中是一个具有分水岭意义的案件，因为在该案中，美国法院第一次承认了有关精神权利的案由。尽管该案并非像精神权利的倡导者所希望的那样使国会完全接受精神权利，但自此之后，一些州法院和立法机关对精神权利的态度开始渐渐好转。至1989年，经过100多年的争论，美国最终决定加入《伯尔尼公约》。公约确立了作品精神权利的保护，这促使美国国会接受了精神权利这一概念，美国1990年通过了“视觉艺术家权利法”，保护视觉艺术作品作者的精神权利。 英美法系版权立法经历了从不承认作品精神权利到对其加以有限保护的转变。尽管这种保护较大陆法系国家的立法而言，无论在权项设定上还是在适用主体上都受到诸多限制，但毕竟已是法制发展中的进步，而且，限制的存在也并不意味着作品精神权利在英美版权法中得不到充分保障，只不过这种权利在更大程度上被视为普通法上的权利，或者说是一般人格权，通过假冒之诉、侮辱之诉、合同之诉、反不正当之诉等等，作者的精神权利同样可以获得充分的保障。 （三）国际版权领域中作品精神权利的保护 在国际版权领域中，明文规定保护精神权利的公约是1928年修订的《伯尔尼公约》罗马文本。该公约第6条之2规定：“与作者财产权利无关，甚至在该财产权利转让之后，作者对于他人篡改、删除其作品或作其他更改，以致损害作者名誉声望的行为，有权制止。”该条明文确立了对作品精神权利保护的立场，开创了国际保护作品精神权利的先河，对西方诸国版权立法产生了深远影响，这也是英美法系国家为加入该公约而不得不修改本国版权法的原因之一。 由于受到美国等国家的影响，作品精神权利被排除在《与贸易有关的知识产权协定》的适用范围之外。1996年世界知识产权组织《版权公约》对作品精神权利保护没有新的规定，完全适用《伯尔尼公约》的有关规定。 四、结语 综观国际社会对作品精神权利保护的现状，我们不难发现，各国对此问题的认识体现出很强的主观性。无论是对作品精神权利的价值判定上，还是对其具体权能的认定上都体现出这一特色。但无论如何，作品精神权利在经济、文化等方面的价值是不容抹杀的，对作品精神权利予以日臻完善的立法保护，已是不可逆转的历史潮流。 [参考文献]： （1）杨延超博士论文《作品精神权利论》。 （2） Dan Rosen， “Artists'Moral Rights: A European Evolution.”Cardozo Arts ＆ Entertainment，2. （3）孙新强：《论著作权的起源、演变与发展》，载《学术界》（双月刊），总第82期，2000年3月。 （4）参阅皮奥拉·卡塞利《Trattato del diritto di autore》，那不勒斯译，马尔吉耶里出版社和都灵，Unione Tip.都灵出版社，1927年，第42页（注释1）和第58页。转引自：杨延超博士论文《作品精神权利论》。 （5）See paul Goldstein， Copyright， Patent， Trademark and Related State Doctrines， The Foundation Press Inc.（1981）at 855. （6）冯小青著：《知识产权法哲学》，北京：中国人民公安大学出版社2003年3月第一版，第288页。 （7） 参见法国《知识产权法》第L121——1条。 （8） 参见德国《版权法》第28条、第29条和第64条。

版权保护论文篇8

关键词：数字化期刊；电子期刊；著作权保护

中图分类号：D923.41 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2016）12-0179-02

期刊作为主流媒体之一，其编辑、出版、传播也经历着数字化变革。数字化期刊是未来期刊发行的发展方向。数字化期刊可以使读者根据需要浏览、阅读、下载所需内容，从而避免对于需要和不需要的内容只能一一接受的被动局面。由于网络本身的特点，数字化期刊的出版并不限于通过光盘、磁盘等期刊复制方式，还包括网络传播等其他方式，因此，数字化期刊比传统的纸质版期刊更容易被复制、剽窃和重新。数字化期刊的网络化特性有利于期刊的传播和利用，但其共享性和开放性与著作权的专有性不可避免地产生矛盾，网络传播的广泛性和可复制性使得数字化期刊的著作权保护问题更加突出，客观上增加了版权保护的难度。

一、数字化期刊所涉及的著作权问题

数字化期刊是期刊社把以传统纸质形式存在的作品输入计算机变成二进制的数字编码，并通过网络传播或发送到用户终端，供用户浏览、阅读或下载。它具有网络传播、检索便捷、多向互动和成本低廉等特点，中国期刊全文数据库、中文科技期刊数据库、万方数字化期刊、维普网是其代表。随着数字技术的发展以及由此造成的现行著作权制度的相对滞后，使数字化期刊的编辑制作、出版发行、开发利用遇到了新的著作权问题。任何人只要点击鼠标就可以获得作品，并将其再次传播，从而产生了侵权的可能。譬如，网站未经著作权人同意进行链接、转载、转发甚至篡改，未经著作权人许可授权将纸质版的作品数字化且上传网络或将期刊的光盘或网络版录入数据库，诸如此类侵犯作者或期刊社著作权，侵犯著作权人利益等现象比比皆是。以下分别就期刊数据库制作、电子期刊传递和网站建设等三方面，分析其中涉及的著作权问题。

（一）期刊数据库制作中涉及的著作权问题。期刊数据库的制作涉及对大量既有作品的利用。万方、维普等大型数据库的建立，使读者坐在家中，就可以通过关键词、题目、年份、作者、刊名等多种检索方法，从数据库中即时、精确地检索到自己所需的文献。这些大型数据库超文本链接，读者可以最大限度地打破传统期刊文献之间孤立的状态，随时进行分类检索获取文献。期刊数据库的著作权问题首先是对其所使用作品的权利划分与保护问题。无论是纸质版期刊还是数字化期刊，以及由纸质期刊或者独立的数字化期刊制作而成的电子期刊数据库，都受到法律的保护。期刊数据库在制作过程中，应核实进行授权的期刊社是否已经获得期刊中所有作品作者的授权，并且明确作者授予的是什么权利，如果权利归属不清，期刊数据库仍然走不出版权困境。重庆维普是我国最早的期刊数据库制作商之一，其以扫描录入方式收录了我国8000多种期刊，未经许可也未支付著作权人报酬，以营利为目的，侵犯了作者的著作权。事实上，重庆维普在案件发生前在努力做授权工作，但因取得授权的覆盖面很小，有相当部分是在没有同作者协商情况下的越权授权，没有法律效力。所以，数据库制作商即使能找到每一位权利人，也不排除存在署假名、匿名的问题，权利人身份难以鉴别，授权谈判仍然不是件容易的事，数据库制作商仍免不了受到侵权的指控。无论是数据库制作商向著作权人取得授权，还是著作权人向数据库制作商授权，都需要在双方之间建立一种联系机制，数据库制作商向著作权人取得授权是解决问题的途径。因为：如果制作数据库涉及对期刊整体的复制权，那么必须取得期刊社的同意即授啵黄诳社掌握大量本刊所登载论文的作者信息，且有的期刊社已经从作者那里受让了著作权，因而在取得特定期刊文章作者授权的过程中简化了授权程序，节省了授权成本，也提高了授权的成功率。

（二）电子期刊传递中涉及的著作权问题。电子期刊是随着互联网的发展与普及而诞生的，它以全新的面貌淡化了纸质版期刊“刊”与“期”的概念，更适应信息传播的特点。电子期刊伴随着存储媒介的发展，经历了软盘、光盘、网络等三种形式。它是借助计算机网络，完全以电子化、数字形式组稿、审稿、制作、出版和，并以计算机网络为传播工具，没有相应纸质版或其它类型电子版，定期或不定期连续出版且每期均附有编号和日期标识的连续性电子出版物。电子期刊较纸质期刊有着不可比拟的优势，它更新及时、类型多样化、传递速度快、界面互动友好性、可获得性强、数据可靠性稳定等都是纸质期刊所不具备的。相对于传统的纸质版期刊，电子期刊的版权保护面临的情况更复杂。因为电子期刊的复制和传播更加便捷、隐匿、难以控制。无论是网络服务商还是电子期刊作品本人，均无法得知进行复制、传播、制作的行为人是否有权复制和传播作品，更无法得知其复制行为是否为我国著作权法规定的“个人欣赏、使用和学习”等“合理使用”的情形。网络环境下出现了新的版权模式，电子期刊进入开放存取时代。开放存取是网络环境中一种全新的模式和重要的知识交流方式，它以“免费获取”、“自由利用”为发展理念。开放存取的电子期刊受到保护的主要是作者的署名权和作品的完整权，使用开放资源必须注明论文题目、论文作者和论文出处，以此保障作者的“原创权”和研究成果的可见度。

（三）期刊网站建设中的著作权问题。网站是期刊社将经编辑部编辑加工、定稿后的文章上网，是期刊社对外的窗口和形象。创建网站首先是个技术问题，但更重要的是知识产权问题。网站建设的成果属于作品范畴，所以网站知识产权的核心是著作权保护。这涉及作者的著作权、期刊社的著作权，网站应取得作者和期刊社的双重授权。有的网站为提高知名度、点击率，既未取得作者和期刊社的同意也未支付报酬，就将已公开出版的期刊整体上网有偿或免费供公众浏览或下载，这种行为就侵犯了期刊社和作者的著作权。期刊社受让的著作权主要有复制权（包括数字复制权）、信息网络传播权、发行权、演绎权、表演者权、录音者权以及部分精神权利。为了更好地保护网站的著作权，笔者认为，在网站建设中应增设网站版权声明，内容包括：版权归属、法律依据、权利确认、合理使用、侵权形式、救济措施、免责条款、技术保护措施等。

二、数字化期刊著作权保护策略

（一）构建合法的数字化使用机制。法律制度的相对滞后，使得现行《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》对数字化出版不具备可操作性。《著作权法》的修改虽增加了信息网络传播权，但没有明确其侵权范围，期刊数字化的发展受到了制约。在完善法律体系的基础上，首先要建立国家数字版权交易平台。借助网络技术手段，把版权的信息、权利人的信息和交易、认证等都汇集于网络交易平台，结合线上线下进行交叉服务，建立一种商业性或半商业性的服务。其次要建立期刊网络数据库备份制度，一是为了便于国家对期刊网络出版物的安全性的监控；二是对期刊网络服务商的版权使用合法性进行有效监督；三是便于在相关版权案件纠纷中，快速准确地找到期刊网络服务商是否侵权的证据。

（二）建立网络文献认证管理制度。数字化期刊比传统的纸质版期刊更容易被复制、剽窃和重新发表，著作权管理信息容易被篡改，署名权的归属难以确定，财产权更加难以保证。数字化期刊的交互性和可改变性使网络信息传播的完整性和真实性受到威胁，这就使确认网络文献权利主体具有了必要性。为避免发生著作权纠纷及纠纷发生后侵权证据搜集困难，数字化期刊必须由一个权威机构对其著作进行存储，对著作的时间内容进行鉴定，这就是网络文献认证管理制度。网络文献认证管理制度主要是起到记载作用，它对网络文献的发表时间和内容都有一个准确的记录。

（三）利用技术措施保护版权。数字化期刊是建立在数字化和网络技术基础上的，因此其保护也要借助网络与数字技术。归纳起来有以下几类保护措施：接触控制的技术措施、控制特定使用的技术措施、保护作品完整性的技术措施、对接触或者使用信息能够记录的技术措施。譬如，通过设置权限，免费开放论文摘要，只有期刊社授权才可浏览全文；对电子光盘以技术手段加密，使复制和传输行为受到限制；网站注册制度实行会员制、电子期刊下载实行购买制等。技术措施是在期刊数字化过程中权利人的自救措施，因此应积极发挥其保障功能。

（四）兼顾或平衡信息合作双方的利益。数据库收录了几乎全部公开发表的期刊文本，其传播速度和范围是纸质期刊所无法比拟的，但作者和期刊社获得的文章上网的费用是一次性的，因此作者和期刊社获得的利益与其付出的劳动是不对等的。良好运行合作机制并兼顾各方利益，是加快整个期刊数字化进程的关键。因此应建立期刊社与数据库网站互惠互利的合作关系，网络服务商、期刊社和作者就权利使用的范围、期限等相关内容订立合同，通过合同明确各自的权责，以公平为原则，提出合理的付费标准。既让权利人的作品能够在网上传播并且获得利益，又能让网络服务商获得利润，万方就是成功的例子，尊重作者利益的基础上，制定了利用信息和获得利益同步共享的合作原则。对进入数据中心的信息，一年内进行免费服务，吸引读者扩大影响和声誉，从而确立在线版的地位；一年后进行有偿服务，所获利益按约定比例分成，有效地理顺了信息合作双方的利益。

（五）提高公众著作权保护意识。由于网络环境和模拟环境中的著作权保护具有不同的特点和规律的，这就需要我们对期刊的著作权保护策略和具体措施加以重新认识。网络环境中，期刊社有可能因为作者的侵权行为而承担连带侵权责任，所以作者的著作权保护素质对期刊社的利益也是至关重要的。网络知识产权的保护必须与网上的道德教育相结合，以此提高网民的著作权保护等法律意R。无论是著作权人，还是期刊社或网站都必须具有知识产权保护意识，这样才能有效地保护自身的合法权益。提高全社会的知识产权保护意识，才能为数字化期刊的著作权保护提供良好的环境。

参考文献：

〔1〕秦珂.试论电子期刊的著作权保护[J].图书馆工作与研究，2004，（04）：34-35.

〔2〕陈锐峰，等.新形势下数字化期刊的版权保护[J].编辑学报，2011（03）：201-203.

〔3〕阮建海.纯网络杂志发展之影响因素分析[J].图书情报工作，2004（07）：62-65.

〔4〕姚亚楠，等.原创版电子期刊发展中问题的思考[J].中国科技期刊研究，2010，（05）：565-567.

〔5〕薛虹.网络时代的知识产权法[M].北京：法律出版社，2000.497.

〔6〕朱鸿军.破解期刊数字版权难题“六解”[J].传媒，2010，（08）：24-29.

〔7〕马睿.期刊数字化出版与著作权保护[J].政法学刊，2014，（04）：45-47.

版权保护论文篇9

「关键词言论自由/出版自由/新闻自由/主体/法律

言论自由、出版自由是各国宪法明确规定的公民宪法权利，（注：据《成文宪法的比较　研究》统计，世界上142部成文宪法中，宪法规定了公民有“发表意见的自由”的国家有124个，占87.3%，发表意见的自由通常包括言论自由、出版自由等；专门规定了出版自由的国家有16个，占11.3%.见[荷]亨利？范？马尔赛文、格尔？范？德？唐著：《成文宪法的比较研究》（中译本），华夏出版社1987年版，第149-150页。）新闻自由则在许多国家宪法中没有明确规定，只是对言论自由做扩大解释时认为言论自由包括了新闻自由。学者们对言论自由、出版自由、新闻自由的内涵和外延及其差异已有较多论述[1]（p35-58），笔者在此只想重点就言论自由、出版自由、新闻自由的主体及其法律保护的问题做一些分析。

一、言论自由、出版自由、新闻自由的主体

（一）言论自由的主体是“自然人”

言论自由的主体应当是“自然人”，一般是指作为个人的公民，如法国《人权宣言》第11条规定：“自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一；因此，各个公民都有言论、著述和出版的自由”，意大利共和国宪法第21条第1款规定：“每人均有以口头、书面及他种传播思想之方法自由表达思想之权利。”[2]（p2）我国宪法第35条规定：“中华人民共和国公民有言论……的自由。”

作为个体的公民，其言论表达的形式有口头和书面两种，口头的言论自由一般包括说　话、议论、争辩、演说、讲学等，这是自然人表达意见的特有方式（法人往往不具备这种表达能力），这种口头的言论又可以分为私下场合的言论（如说话、议论、争辩）和公开场所的言论（如辩论、演说、讲学）。有学者强调言论自由有口语化、公开化的特点，“是公民以口语的形式，在法律规定或认可的前提下，公开发表意见、交流思想、传播信息、教授知识而不受干涉、约束和惩罚的自主性状态。”[1]（p41）确实，“公开化”是言论自由与通信自由的主要区别，“口语化”则将言论自由与出版自由、著作自由、新闻自由区别开来，但笔者认为，“口语化”是言论自由主要的、而非全部的表达方式，言论自由还应包括书面的表达。书面表达的言论自由，是以书面形式表达意见的自由，但不应当包括出版自由，许多国家的宪法（包括我国）将言论自由和出版自由并列，说明两者不是包容关系。因此笔者认为，书面的言论自由是公民个人以除出版形式以外的其它书面形式表达的自由，如发言稿、手抄本、传单、小册子、未发表的论文或诗作、电子邮件、手机短信（注：“手机短信是一种特定的书面语言。是以手机为载体的文字、符号、图形，因而是一种书面语言，而非口头语言。公民、法人实施法律行为时，将内心的意思表示于外部，经常通过行为、口头语言或书面语言等方式，通过手机短信，可以实现法律主体用书面语言表达内心意思的效果，因而手机短信的书写和传达是一种表意行为。”见《手机短信是一种特定的书面语言》，转引自《法制文萃报》2003年7月21日第13版。）等。有学者认为出版自由包括著作自由[3]（p197），笔者认为，著作在出版过程中和出版后，属于出版自由的一种，而在出版前应属于言论自由的范畴。

笔者赞同甑树青教授将言论自由的范围解释为“发表意见、交流思想、传播信息、教授知识”的自由，长期以来，我国法律将言论自由列为公民政治权利的一种，学术界往往也予以认可，如认为言论自由只是“公民对于政治和社会的各项问题，有通过语言方式表达其思想和见解的自由”[4]（p156），这种归类是值得商榷的。将言论自由的范围局限在“政治和社会”问题上，显得过于偏狭。林来梵教授将公民的言论自由划归为“表现自由”，认为公民言论自由的内容“包括政治言论、商业言论、学术言论、艺术言论、宗教言论等多种具体类型。政治言论的自由，可视为政治权利，然而其在日常生活中只占言论范畴的一个部分。”[5]（p163）笔者也认为，公民的言论自由固然包括了作为“政治言论”的自由，或者说“政治言论”自由是言论自由的最高境界，是言论自由最突出、最重要的组成部分，但言论自由的内容并不局限于此，人的其他言论，包括政治性的和非政治性的言论，都应当是自由的，都应当受宪法和法律的保护。在有非政治性言论自由的社会里，人们不一定有政治性言论自由，如人们可以有商业性言论，有议论文体明星的权利，有对身边琐事评头论足的自由，但可能不许评议政府，不能分析政局，尤其是不允许“对触及现存制度核心的问题持不同意见”[6]（p110）。而在一个有政治性言论自由的社会里，人们一般也当然有非政治性言论自由，但这种“当然性”不能绝对化，并不是政治性的言论自由必然就会带来非政治性的言论自由，一个人可能可以批评总统，却不能批评他的老板，一个青年学生可能可以抨击时政，却不能和父母“顶嘴”。言论自由是人作为个体发表意见的权利，而意见往往是多方面的，有政治的、社会的、家庭的等等，作为公民个人可以议论国事，评议朝政，这是民主社会的重要标　志之一，是人类社会在政治上摆脱专制统治的历史性的巨大进步，这一进步无疑有着十分重大的意义，但这种政治上的进步并不能完全代替其他方面的进步，这种政治上的言论自由也不能等同于其他方面的言论自由。在中国这样封建传统极其深厚的国家，即便公民有政治上的言论自由，也不等于在社会、单位、家族、家庭等领域就自然会实现言论自由。在“重集体、轻个人”的传统文化中，压制个人权利的可能不仅是国家，还可能有团体、组织、社区乃至家庭，我们不否认政治性的言论自由是言论自由中最重要的部分，但它不是全部。

有学者认为言论自由的主体不仅包括本国公民，还应包括不是本国公民，但居住、逗留在本国的外国人或无国籍人。即只要是“自然人”，就应当有言论自由，不论其身份、地位、资格如何，言论自由是“天赋人权”，是人与生俱来的、不可剥夺的自然权利。外侨的言论自由不仅是指外侨有说话的权利，而且包括本国公民有听他们说话的权利[7]（p43）。

言论自由的主体是人，人有发表思想和意见的自由，这是人性使然，是人的本能，是人之所以成为自由人所必须拥有的自由。

（二）出版自由的主体是“自然人”和“法人”

“在宪法成文的那个时代，‘出版'指的是传单、报纸和书籍”[6]（p122），而现在的情况已有了很大的变化。在我国1996年修订之后的《现代汉语词典》中把“出版”解释为：“把书刊、图画等编印出来；把唱片、音像磁带等制作出来”。“至此，出版就特指书籍、音像作品的编印和制作了，而报刊一般已被'新闻'一词所囊括。”[1]（p47）笔者认为，新闻一词很难囊括所有报刊，有些报纸如《健康报》、《杂文报》等不一定与“新闻”有关，即便以新闻为主要内容的许多报纸其内容也并非都具有“新闻”性质；至于各种刊物，其内容可能更多地是“旧闻”而不是“新闻”。因此应当说，出版自由与新闻自由是交叉和部分重合的关系，出版自由中有一部分属于新闻自由，如大多数以新闻为主要内容的报纸的出版，这种出版自由就属于新闻自由的一部分，从历史上看，出版自由是新闻自由的前提，没有出版自由就没有新闻自由。还有一部分出版自由与新闻自由没有关系，如学术著作、教材、生活类的报刊书籍、专业工具书等的出版就与新闻无涉，它们有些可能更接近于著作自由、学术自由等。新闻自由中除了与出版自由重合的部分，即以刊登各种新闻为主的报纸出版外（这种新闻借助出版的形式来，是近代社会新闻的主要传播渠道），还有一些新闻，如电视、广播所播放的新闻节目，与出版有明显的区别，现代社会的新闻除了报纸以外，还可以、而且通常是更经常地以电台、电视台的途径来传播的，通过电台采访的方式只有声音没有文字，通过电视台播放的画面既不是“把书刊、图画等编印出来”，也不完全属于“把唱片、音像磁带等制作出来”，因此不能完全等同于传统的“出版”。

出版自由的主体包括“自然人”和“法人”。作为“自然人”所享有的出版自由是公　民（或外侨）通过出版物表达思想和意见的自由，如公民、出版著作等，与言论　自由中的书面表达自由有相同之处，即都是以书面形式表达意见，但出版自由的实现是　书面的文字（或绘画等）出版时不受非法干涉的自由，而言论自由中的书面表达自由则只　是停留在书面，并没有出版。也就是说，发表言论主要依赖公民自己的相关作为即可，　出版作品则除了有公民自己的行为之外，还必须有出版社、杂志社、报社等的配合，出　版商认为有出版价值才会予以出版，公民不能强迫出版商出版自己的作品，公民的出版　自由是借助出版商来实现的。

如果说出版自由的主体是个人时，它是“作者”的出版自由，（注：但作者不一定都是　个人，作者也可能是集体，作为“作者”的出版自由其主体应包括个人和集体两类。）　那么，出版自由的主体是法人时，它通常是“出版商”的自由。而出版商是以“法人”　的面目出现的，出版商的目的不是、或主要不是出版自己的成果，而是出版他人的作品　，是通过办出版社来出版一些社会所需要或出版商自己认为有价值的东西，因此这时的　出版自由是一种“开业自由”以及出版商有选择出版什么作品的自由。出版商作为法人　又可以分为私法人和公法人，当公民个人申请办报纸、杂志、出版社时，在得到政府相　关部门的认可后，此类报刊杂志社在法律上就具有了“法人”的性质，而不应当仅仅视　作公民个人的行为（西方自由主义理论中流行的说法认为“报纸是一种私人企业”）[8]（　p84），这是私法人。公法人又可以分为社会团体法人和政府法人，前者由社会团体主办　，如工会创办的工人杂志、妇女界办的妇女报等；后者由国家主办，如人民日报、人民　出版社等。我国与世界上许多国家不同的是，私人办报纸、杂志受到严格限制，社会团　体所办的报刊杂志也相对较少，政府垄断了大多数出版社、报社、杂志社。而国外的出　版业主要是私人性质或社会团体性质的，政府很少染指。在欧洲，由政府直接控制出版　业是16——18世纪的事情，（注：16世纪英国的都铎王朝给那些经过选择的驯服的人以　独占经营的出版专利权，只要他们不危害国家安全，他们就可以从这种独占事业中谋取　利润。17、18世纪代表政府的“官方”报纸，奉命把政府活动的真相告诉给人民大众，　而把那些来自政府的控制以外的通讯工具的误解加以纠正。西欧在17、18世纪的“检查　制”或允许有特许的、独占的报刊存在，或使私营印刷业和印刷受官方管理，17世纪末　这个制度在英国消灭了。见[美]韦尔伯？斯拉姆等著：《报刊的四种理论》，新华出版　社，1980年11月版，第21、23、24页。）“按照自由主义理论，报刊不是政府的工具，　而是提出论据与争辩的手段。……思想与消息必须有‘自由市场'.”[8]（p4）自由主　义理论在社会实践中的具体表现之一就是政府不得举办面向国内的传播媒介[1]（p160）　。20世纪在西方兴起的社会责任理论虽然与自由主义理论有较大区别，但也认为，“报　刊仍然必须有私人企业的基础。政府只有在特别需要和利害交关时，才出头干涉，并且　还要谨慎从事。政府不应当以与私营通讯工具竞争或是消灭它们为目标”。[8]（p113）

（三）新闻自由的主体是“法人”

新闻自由（注：何为新闻自由是一个有争议的问题。参见甑树青：《论表达自由》，社　会科学文献出版社2000年6月版，第148-158页。）的主体是作为法人的媒体，而不可能　是个人。即便是私人报纸、私人电视台，也已经是以法人的身份出现，而不是完全意义　上的纯个人。纯粹的个人无权采访他人，无权制作新闻，而是需要经过申报、审批，具　备一定的形式要件，取得法人资格，方能成为“新闻自由”的主体。美国联邦最高法院　大法官p？斯特瓦特认为，“宪法的其他基本权利条款都是保障个人基本权利的，而新　闻自由的规定则是保障一种制度性的组织——新闻媒体。”“将新闻自由解释成言论自　由，就会丧失其规定的意义。”“立宪者将言论自由与新闻自由分别规定，是因为他们　将言论自由与新闻自由视为两种不同性质的基本权利”。[1]（p180）西方的“第四权力　理论”也认为新闻自由的权利主体是新闻媒体，言论自由是任何一个人都可以享有的，　但新闻自由必须是新闻媒体才可以享有的[1]（p181）。

新闻自由应当是媒体向公众客观公正地报道事实真相的自由，新闻自由要求新闻是自　由的，即不得阻挠媒体向社会客观公正地报道事实真相，否则就是对新闻“自由”的干扰。同时新闻自由还必须是“新闻”的自由，即向公众客观公正地报道事实真相，是“报道”而不是“分析判断评论”事件，因此，严格地讲，新闻自由不属于“表达”自由，它不是“表达”意见，而是“描述”事件，“报纸记者认为他们的工作需要一种超然的态度。他们成为当代争论的旁观者而不是参加者。……新闻是单纯的纪事；意见必须与新闻明确地分开，在大部分美国报纸中，意见仅在社论版中表示”。[8]（p71）在报纸、电台、电视台上对新闻事件发表评论和意见的专家、学者或一般民众，其行为属于言论自由，而不是新闻自由[1]（p41）。媒体通常借助公民的这种言论自由，尤其是其中专家学者的分析预测，帮助公众打开视野，更深入地了解事实真相，因此媒体的新闻自由和公民个人的言论自由往往是密切联系的。新闻自由可以帮助公众掌握信息，了解真相，专业人士通过媒体发表的言论往往能“引导”公众。当然，专业人士的这种“引导”可能是正面的，也可能是负面的，为防止对公众的误导，媒体应当避免只是采访某一种倾向的民众（让人们误以为大家对此事都是这样看的），或某一种观点的专家（让人们误以为这就是权威的全部观点），而应当采访不同倾向的民众、不同观点的学者，使公众对事件有较为全面的了解和多方面的思考，否则媒体就可能误导公众，甚至“控制”公众。要有效地防止媒体控制舆论，除了媒体自律和必要的法制调控外，媒体之间的互相竞争、互相制约也非常重要，因此多家媒体、多种声音有助于公众了解真相。“可怕的祸患不在部分真理之间的猛烈冲突，而在半部真理的平静压熄。这就是说，只要人们还　被迫兼听双方，情况就总有希望；而一到人们只偏注一方的时候，错误就会硬化为偏见，而真理由于本身被夸大变成谬误也就不复具有真理的效用”。[9]（p55）

二、对言论自由、出版自由、新闻自由的法律保护

（一）对言论自由的法律保护

如前所述，言论自由可以分为政治性言论和非政治性言论，美国著名的哲学家、教育　家米克尔约翰教授认为，“在宪法理论中存在着两种完全不同的言论”，“宪法对这两　种根本不同的‘言论自由'做了不同的规定”，“商业广告的宪法地位和一个说客为委　托人的游说活动的宪法地位，完全不同于一个公民筹划公共福利时所发表的言论的宪法　地位”。因此他将言论分为“公言论”和“私言论”，在私言论领域，即美国宪法第5　修正案保护的言论领域，政府可以施加控制；而在公言论领域，即美国宪法第一修正案　保护的领域，则不可以。他认为“第一修正案所关涉的言论自由与信仰、出版、集会和　请求救济的自由有共同的旨趣，在立法限制的范围、甚至在正当程序的调整范围之外”　，是“受绝对保障的公共讨论的自由”[7]（p28，16）。

对于非政治性的言论，即私言论，如果涉及到私人之间的利害冲突，法律应当慎重对　待，在一个人的言论自由权与另一个人的隐私权、名誉权之间寻找合理的平衡，公平地　保障每一个人的合法权利。也就是说，恰恰是在私领域的言论不受法律的绝对保护，而　是只受到法律“正当程序”条款的保护，这种言论以不侵犯他人的自由为前提。“个人　的自由必须制约在这样一个界限上，就是必须不使自己成为他人的妨碍”。[9]（p59）

（二）对出版自由的法律保护

法律对出版自由有保护和规范双重作用，但对不同主体的保护和规范是不同的。对公　民个人的出版自由，法律重在保护，公民在出版物中应当有真实表达的自由，尤其是涉　及到对公权力的评议和分析，应当得到法律的充分保护，以使其免受来自政府的打击，　这是民主国家法律保护公民参政议政的一项重要职能；法律只是禁止公民在出版物中对　另一个公民进行诽谤、中伤，因为根据平等原则法律保护所有公民的合法权利，一个公　民行使权利的界限应当以不侵犯另一个公民的权利为准。

对作为出版商的法人的出版自由，法律对其也具有明显的保护作用，保护其充分地表　达社会中某个公民或某部分公民的意见和愿望，尤其是保护他们批评政府的声音，以达　到监督权力的目的。同时由于出版后的言论比单纯的口头表达传播范围更远，持续时间　更长，影响更大，因此法律加强了对它的规范作用，法律要求出版自由不能“越界”，　但何为“越界”却是极有争议的问题。（注：联合国大会1966年12月16日通过的《公民　权利和政治权利国际公约》第19条规定，“发表意见的权利”受两个方面的限制：一是　“尊重他人的权利和名誉”；二是“保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或道德”。　该公约第20条规定“一，任何鼓吹战争的宣传，应以法律加以禁止。二，任何鼓吹民族　、种族或宗教仇恨的主张构成煽动歧视、敌视或强暴者，应以法律加以禁止。”我国台　湾学者刘清波先生认为，言论和出版自由受到为国家安全、为社会公益、为个人法益、　为非常时期所设的四个方面的限制。参见刘清波：《现代法学思潮》，台湾黎明文化事　业公司1986年版，第163-164页。）如出版商是否可以出版色情作品？是否可以刊登宣扬　暴力、种族歧视的文字？这些在某些人看来是大逆不道的内容在另一些人看来却可能是　正常的、甚至有益的，法律应当以何者为标准？如果有人认为宣染色情、暴力的文字是有害的，为什么不予以反驳、用辩论的方式去论战，而一定要禁止、剥夺对方表达的权利？允许出版色情文学并不等于号召大家欣赏色情文学，允许出版种族歧视的观点也不等于鼓励社会的种族歧视倾向。自由社会允许出版和发表各种思想、意见和观点，其目的并不是要维护这些思想、意见和观点本身，而是要维护一种自由——表达的自由。在公共意见领域法律的责任主要是保护表达，而不是选择允许什么样的表达，禁止什么样的表达，至于哪种意见正确，哪种意见不正确，应由读者自己去判断。对于尚不完全具备判断能力的未成年人，有些出版物显然是不合适宜的，但法律只是应当禁止它们进入未成年人的阅读市场，而不是完全禁止它们出版；在紧急状态下法律取缔某些危害国家安全的出版物，也只是非常时期的非常措施，紧急状态令一旦解除就应当取消禁令；至于什么是“危害国家安全和公共秩序”的言论，美国联邦法院霍姆斯法官提出了著名的“明显而现实的危险原则”[10]（p194-198），而米克尔约翰教授对这一原则用专章作了反驳[7]（p21-40）。这些问题都是我国立法者一直没有解决而又非常需要解决的法律界限问题。

（三）对新闻自由的法律保护

法律对新闻自由的保护是非常必要的，因为“一个强健而自由的新闻机构是对官方掩　饰和虚假报道的一种聪明的限制。制宪者的最基本的意图是创立一个各权力机构之间互　相平衡制约的制度；在对新闻界的错误得到有限制性赦免的情况下，新闻的政治作用看　来是那一个制度的基本组成部分，……新闻本身具有灵活性和独特的范围以及主观能动　性去发现和报道秘密的行政部门的不法行为”。[11]（p264）

但媒体对舆论的“引导”甚至“控制”作用，使其具有了某种“权力”属性，（注：据　香港现时的《防止贿赂条例》，香港三大电视台及三大电台均属公共机构，其雇员同属　“公职人员”，所受监管远比私人机构严。季南都：《从香港廉正公署查歌曲排行榜谈　起》，转引自《报刊文摘》2003年7月30日。在美国，“少数人控制报刊这件事本身，　使报刊的老板和经理掌握着令人不安的权力”。见[美]韦尔伯。斯拉姆等著：《报刊的　四种理论》，新华出版社1980年11月版，第5页。我国也有学者认为，“大众传播无疑　已经成为现代社会一个举足轻重的行业，这一行业有着自身的利益。它通过新闻出版自　由赚取利润、主导舆论、控制社会。为了维护这一利益，有时它会滥用宪法和法律赋予　公民的言论、表达、出版和新闻自由，侵害他人的利益，如侵害他人的名誉权、隐私权　，等等。”参见张新宝：《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社1997年6月版，　第94页。）而权力都可能被掌权者滥用，因而需要制约。权利和权力都可能被滥用，因　此都需要加以约束，但权利的滥用和权力的滥用，其后果是很不相同的。当媒体已经形　成为一种社会力量时，法律对媒体加强规范就是必然的、必要的。

在新闻自由与各种利益相冲突时，它可能构成侵权，由于被侵权的对象不同，侵权的　成立标准也就不同，法律调整的方式亦相应地有所差别，主要表现为三种：

其一，新闻自由与公民个人的隐私权、名誉权的冲突。在这种冲突中，公民往往是较　容易受侵害的一方，法律在此时应倾向于保护作为弱者的公民，防止新闻媒体这样的社　会权力侵犯人权。我国有学者认为，“公民在保护自己的名誉权的过程中，有时将不可　避免地要与势力强大的大众传媒做斗争。”[12]（p95）媒体的新闻自由不同于公民个人　的言论自由，它已经不仅仅是一种权利，而是一种带有权力属性的权利。西方的“社会　责任理论”强调，公众的自由高于媒介的自由，公众拥有获得新闻的权利，即“知的权　利”或“被告知的权利”。保护媒介的自由仅仅是为了保护媒介消费者的利益，如果不　能满足公众对新闻的需求，法律就不应该再对媒介提供足够的保护[13]（p34）。

其二，新闻媒体与国家权力的冲突。新闻媒体监督国家权力时，若与国家权力产生冲　突，法律倾向于保护媒体。因为国家权力是社会的最强者，它随时随地都可能侵犯弱者　，为了保护社会上弱者的利益，除了制度上的权力对权力的制约之外，民众的监督也是　非常重要的力量，而民众监督的途径在很大程度上要依赖媒体对政府所作所为信息的公　布，“公布”即公开化，公开化本身就是一种制约。与社会最强者的政府相比，不仅公　民个人是弱者，而且社会团体、企事业组织也都是弱者，它们都容易受到来自国家权力　方面的侵犯。新闻媒体往往是站在公众一边捍卫公民的个人权利和社会权利，进而维护　社会正义的，法律的天平向弱者倾斜。当媒体与公民个人发生冲突时，公民是弱者，当　媒体与政府发生冲突时，媒体是弱者。美国第三任总统、美国宪法起草人之一的杰佛逊　先生曾说：“如果报刊损害了个人，就该受惩罚，如果伤害了政府的名誉，就不必负什　么责任。”[8]（p58）美国联邦最高法院在著名的1964年《纽约时报》诉沙利文一案中判　定，“根据宪法第一修正案的精神，政府官员作为原告在起诉新闻界诽谤案时，法院不　得判其胜诉，除非他不仅能证明有关他的新闻报道的某些部分失实并损害其名誉，而且　能证明新闻界的这一报道是出于‘实际恶意'.”“这一判决将收集证据的法律责任仅　仅强加于政府官员身上；而当诽谤的当事人为普通百姓时，原告则可按照州法获得赔偿　。根据州法传统规定，只要原告能证明对他们的报道失实并有损他们的声誉，法院就可　判原告胜诉”。[11]（p277）法律并不是一味地袒护弱者，而是适当地偏向弱者，（注：　如媒体对政府官员确有诽谤之词时，是应当赔礼道歉、为其恢复名誉的，只是在经济赔　偿、举证等方面，可以较少承担责任。）这是基于社会的稳定与发展需要权力与权利的　平衡。事实证明，权力侵犯权利是极易发生的，而权利制约权力却先天不足，需要其他　力量（如媒体、如法律）的支撑。如果允许权力干涉媒体，“检查制度在任何时候、任何　地点都是要掩盖可能对当政者不利的事实”。[8]（p58）

其三，媒体和公众人物发生冲突。在公众人物的隐私权与大众的知情权之间，法律应　当怎样平衡？笔者赞成将公众人物分为政治公众人物和社会公众人物[12]（p106），对前　者，由于其生活中的个性、习惯、作风、性格等等，都直接关系到其行使公权力时的状　态，因此应当接受公众的评议和监督，法律在此应着重保护公众的知情权；如果公众人　物是文体明星、先进模范或因某新闻事件而偶然成名的普通人，法律应侧重保护其隐私　权、名誉权（他们向媒体自暴隐私是另一回事），公众对他们的隐私没有知情权，他们不　是在行使公权力，他们个人的私生活与公众没有直接关系，不会造成对公民权利的侵害　，公众对他们私生活的知情权应以他们的同意为前提（他们愿意接受采访，愿意公开自　己的隐私，愿意通过炒作来提高知名度），而不应当强加于人。从某种意义上来说，公　众对他们私生活的兴趣反映了一种人性对他人隐私的好奇心，这种好奇心多多少少带有　猎奇、窥视等不健康心态。如果窥视邻居是非法的（侵犯了邻居的隐私权），而在媒体的　帮助下窥视明星们的隐私为什么不受法律约束？媒体不能仅仅为了销售量而一味地迎合　公众，去培养、挖掘而不是约束、遏止人性的丑陋面。笔者不能同意这样的观点：“公　众对其他社会知名度高的名人的行为表现的关心是人的天性反映，新闻媒介对这些名人　的评论报道满足了大众的求知心理，因而符合社会利益。”[14]（p600）事实上人的天性　有善恶之分，一味满足人的天性并不一定符合社会利益，弱化对社会公众人物的隐私权　、名誉权保护，必须有正当理由，而“满足大众的求知心理”（准确地说可能是猎奇心　理）不是一个正当理由。媒体应当有社会责任感，有引导和教育人民的社会功能，“报　刊有责任使公众耳聪目明，而不把公众的注意力和精力引到无关紧要的或无意义的事情　上面去”，“报刊的任务是参与对个人的教育，同时防止政府背离初衷”。[8]（p33，p　54）有学者认为，如果一个人选择了做公众人物，就必须牺牲部分名誉权、隐私权，“　因为他们已经从自己的角色中得到了足够的补偿”[12]（p107）。笔者以为，要求社会公　众人物牺牲部分隐私权、名誉权的理由，不应是看他们已经得到了什么，法律并没有平　衡某个人或某部分人得与失的功能，法律关注的是权利与权利、尤其是权利与权力的平　衡。之所以要弱化对政治公众人物的保护，是因为他们不但有名而且有权，可能在保护　隐私的借口下滥用权力，从而损害百姓的权利；而对社会公众人物而言，他们只有名没　有权，一般不存在滥用权力的问题，如果硬要让一个热爱表演事业或某项体育运动但并　不想暴光隐私的人，在自己挚爱的事业和公布隐私之间必须做一个选择，未免有失公正　。民众不能自持人多势众而侵犯少数人的正当权利，媒体不应助长公众的不良嗜好，法　律不能一味袒护众人而牺牲个人自由。（注：在美国，自从联邦最高法院适用沙利文规　则的原告的范围扩大以来，即政府官员扩大到那些从某些方面来说可归于“公共”范围　的知名人士，那条“实际恶意”原则就越来越显得虚弱了。法律改革者们希望能够将诽　谤诉讼中的两个部分区分开来，即允许原告起诉，但诉讼的目的不是为了金钱，而是简　单地为了一个司法声明，声明新闻界的报道不实。因为不考虑损害赔偿这个问题，所发　表之物的真实性和虚假性便成为唯一的论题，被告的恶意或疏忽的问题也毋需被讨论。　审判会变得迅速而经济，同时，受到不公正诽谤的原告能够确保取得那份说明他遭到不　公正攻击的司法说明。[美]罗纳德？德沃金：《自由的法》，刘丽君译，上海人民出版　社2001年9月版，第296、299页。）

 

「参考文献

[1]甑树青。论表达自由[m].北京：社会科学文献出版社，2000.

[2]北京大学法律系宪法教研室资料室编。宪法资料选编：第五册[m].北京：北京大学　出版社，1981.

[3]林纪东。比较宪法[m].台湾：五南图书出版公司，1978.

[4]魏定仁。宪法学[m].北京：北京大学出版社，1999.

[5]许崇德。宪法[m].北京：中国人民大学出版社，1999.

[6][美]詹姆斯？m？伯恩斯。美国式民主[m].谭君久等译。北京：中国社会科学出版社　，1993.

[7][美]亚历山大？米克尔约翰。表达自由的法律限度[m].贵阳：贵州人民出版社，200　3.

[8][美]韦尔伯？斯拉姆。报刊的四种理论[m].北京：新华出版社，1980.

[9][英]约翰？密尔。论自由[m].北京：商务印书馆，1959.

[10][美]杰罗姆？巴伦、托马斯？迪恩斯。美国宪法概论[m].北京：中国社会科学出版　社，1995.

[11][美]罗纳德？德沃金。自由的法[m].刘丽君译。上海：上海人民出版社，2001.

[12]张新宝。名誉权的法律保护[m].北京：中国政法大学出版社，1997.

版权保护论文篇10

[关键词] P2P软件 著作权 保护措施

一、P2P软件对版权的挑战

P2P即“点对点”技术，是一种不经过中继设备而直接交换数据或服务的技术，它通过在系统之间的直接交换实现计算机资源和服务的共享，改变了互联网以大网站为中心的状态，使得网络上的沟通变得更直接，真正消除了中间商。

P2P软件给网络用户带来了极大的方便，但也引发了严重的侵权问题。大量用户使用P2P软件交换享有版权的歌曲、电子书籍等，直接影响了版权人的利益。另外，通过P2P软件，用户能在线观看电影，或在短时间内将电影下载，并将影片再次传输给他人欣赏，使电影等大型文件的盗版变得非常容易。

二、美国P2P软件的著作权侵权理论基础

对于上述行为，美国普通法采用了参与侵权责任或侵权代位责任，以促使P2P公司尽到注意及监督管理的义务。而故意诱导理论和主要商品理论正是推论侵权者责任的主要依据。

1.故意诱导理论

美国最高法院认为，产品侵权者的目的是促进该产品被使用于著作权的侵害，例如散布者清楚表达或其它促进侵权的积极措施，则该散布者必须对第三人使用该产品的侵权行为负责。

尽管最高法院曾强调，著作权并非存在于普通法上，且权利的范围和适当的补救方式应从严解释。但在Grokster案中，法院却认为“故意诱导或鼓励直接侵权行为”为参与侵权。同时将侵权代位责任认为是“当缺乏行使监督管理权利以阻止或限制侵权时，被告从直接侵权中获取利益”，法院第一次认为在意图诱导的理论下，须负间接责任。

2.主要商品理论

主要商品理论认为，当某人制造或贩卖一项对象，而该对象只能适用于受专利保护的某组合设备中，该人将被认为是意图从事这种行为，而该项行为将被推论是要将该对象用于有专利的组合设备中。换言之，一项对象主要用途除了侵害他人权利外无其它适用的可能时，推论该对象散布者意图使该对象被用于侵害他人专利，因此散布者须对该侵权负担责任。相反地，该项对象若有其它用途，则散布者不构成专利的侵害。

在Sony案中，最高法院从专利法中引出主要商品理论，即若一个被告能够显示出他的商品是有实质上或是商业上主要用于非侵权使用的用途，则可阻却参与侵权责任的知悉要件。

三、美国P2P软件的著作权保护措施

针对P2P软件引起的著作权侵权，美国采取的保护措施凸显了著作权人与P2P公司间的博弈――无论何种保护模式，版权人与P2P公司都全力运用科技以保护其自身的利益。

1.移转执行成本至第三人或P2P公司

如果美国版权组织只是强化数字权利管理（DRM）以阻止个人规避保护措施，其成效可能很有限，因此该组织不仅要求在法律上保护著作权，同时扩大到网络作品的保护措施。然而若对每个使用者提讼，版权组织将面对巨大的诉讼成本，同时这些诉讼将影响著作权人与使用者的公共关系恶化，因此版权组织希望能将成本转嫁至第三人或P2P公司。

从法律经济观点来看，将使用者的侵权损害转嫁给P2P公司第三人责任，以促使公司执行著作权法对网络作品的保护并无不当，可能对实施法律规范更是有效的机制。但版权组织对于P2P问题的解决未考虑其它处理模式，而竭力以诉讼保护其自身利益，将重大的外部性问题强加于具有科技价值的使用，使增加社会福利的服务难以发展。尽管版权组织的威吓手法可能已收到相当的成效，然而版权组织以法律作为控制数字作品所有权的手段，最终仍将是无效的，即使能成功，其阻碍科技创新、减少社会福利所产生的社会成本，相比较给予版权人绝对的利益保护而言，将是不值的。

2.破坏P2P系统程序

通过技术人员设计虚假或无效文档，使P2P使用者在下载时耗费更多时间或根本无法下载，或者在非法文档中附随病毒程序，以减弱用户使用P2P软件的意愿。但这样存在两个风险：第一，P2P公司以目前技术可以侦测到或有反制技术，例如测试使用者传输文档的速率以评估该文档是否为无效文档。第二，将产生负面形象的公共关系。因此，美国版权组织要求国会立法允许著作权人对公司和其使用者进行妨碍、封锁或消减P2P网络功能，著作权人可以免责。

3.P2P公司及其用户的反制方法

2000年，加装于音乐作品上的DRM系统被普林斯顿大学的研究团队破解。DRM技术并非完全可靠，而保护措施经常遭到挑战而破解，即使不具有该专长的普通民众，也可通过网络搜寻，找到破解保护措施的方法，因此保护措施的有效性不禁令人怀疑。

另外，著作权保护的范围延伸到网络作品的技术保护措施，其保护范围是否过当、有效不无疑问。网络上P2P软件种类众多，使用者可以随时改变或同时使用不同的软件，以避免追查。即使所有P2P软件都被禁止使用，使用者还是可以通过其它方式取得非法网络作品，例如到ftp网站下载。因此无法有效解决现行网络著作权侵害的问题。对P2P公司而言，可从技术上规避版权组织的追踪。例如，允许使用者通过服务器上传和下载文档，这样使用者的地址将被隐藏，而出现其它的地址信息。

网络传输能力的提升已经威胁到了网络作品，美国版权组织的自力救济和保护措施都无法长期有效保护作品。目前，美国诸多学者已经提出了补偿金制度以平衡版权组织与社会大众的利益，或许可作为重新思考现有著作权制度的修改与取代。

参考文献