法律手段论文十篇

法律手段论文篇1

随着建筑市场的进一步扩大和开放，建筑企业所追求的目标不仅是质量好、工期短、业主满意，同时还追求投入少、产出大，企业获利丰厚的建筑产品。但目前建筑市场处于买方市场的情况下，承发包交易中过度向发包人倾斜，承包人处于不利地位，承担过多的法律风险，如合同条款风险、安全风险、工期风险、资金风险等等，一旦风险发生，损失是巨大的。一些建筑企业因为法律意识不强，缺乏运用法律手段管理项目，不能对存在的法律风险进行有效控制，往往容易被牵着鼻子走，在出现法律纠纷后又不知所措，不仅造成巨大损失，企业的名誉、形象也受到严重影响。为此，建筑企在工程项目管理过程中，懂得并能熟练运用法律进行风险控制是大势所趋，也是势在必行。本文将对我们建筑企业在工程建设和管理中易发生的法律风险和法律纠纷进行分析，进而探索在工程管理中如何有效运用法律对风险的控制。

一、必须明确建筑法律关系及其重要性

（一）什么是建筑法律，建筑法律关系。广义的建筑法律是指国家权力机关或其它授权的行政机关制定的，旨在调整国家及其有关机构、企事业单位、社会团体、公民之间在建设活动中或建设行政管理活动中发生的各种社会关系的法律、法规的总称。狭义的建筑法律是指《中华人民共和国建筑法》。在本文中的建筑法律是指广义的建筑法律。建筑法律一般属于行政法或经济法范围，调整工程建设活动和建筑关系的法律、法规规定主要有：《民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑业资质管理规定》、《建筑业资质等级标准》（试行）、《建筑安装工程总分包实施办法》、《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》等，另外一些地方性法规和规章有时也能成为建筑法律的一部分。

建筑法律关系即建设关系，就是发生在各种建设活动中的社会关系，如建设活动中的行政管理关系，建设活动中的合同关系，建设活动中的经济协作关系，建设活动中的民事关系。

（二）建筑法律的重要性。众所周知，法律作为人类社会一个重要的调节手段，对社会生活的影响无处不在，也是构建和谐社会的基础和保障。建筑活动不同于一般生产活动，耗资巨大，建设周期长，生产场地移动，生产条件艰苦，社会影响广泛，与人民生命财产相关。《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑业资质管理规定》等法律法规的制定和实施是国家从法律上对建筑活动实施统一的管理，从投资体制、价格政策、市场机制等多方面予以保障，规范指导建设行为，保护合法建设行为，处罚违法建设行为。为建筑业深化改革，振兴发展，发挥支柱产业作用创造了良好的法律条件。有利于加强对建筑活动的管理，依法行政，规范承发包行为，建立健康、效能、有序、统一的市场秩序，保证建设工程的质量和安全，促进国民经济的发展。虽然我国用以调整建筑关系的法律还不完备，但在对现实案例的分析来看，建筑企业在工程建设管理中学懂用精建筑法律，对加强施工管理，创造工程效益，减少法律纠纷带来的损失有着不可忽视的作用。

二、项目管理中一些潜在的法律风险

我们建筑企业在工程建设和管理中与国家行政机关、发包方（业主）、中介机构、金融机构或其它经济实体的业务交往活动，主要靠法律来调整。在工程项目管理中若不注重法律的作用，潜在的法律风险就会会愈积愈多，法律纠纷也会接踵而至，不但耗费我们大量的人力物力，还很大程度上影响了我们建筑企业的正常经营和发展。下面就简要谈谈在工程项目管理中一些易潜伏的法律风险。

（一）、对国家制定的法律缺乏了解或吃得不透。在合同关系中，双方当事人可以在不违反法律规定的情况下对某些条款进行合意，意思表示一致后可以达成和约。同样，建筑法律关系中，由于建筑标的涉及公共利益甚至国家安全，建筑关系各方都要受到国家许多强制性法律的约束。国家用以调整建筑法律关系的法律法规对工程项目立项、参与工程建设的主体、工程安全质量标准等都有严格的规定，建筑关系各方必须在法律规定范围内订立各种合同。建筑企业若对国家建筑法律缺乏了解或吃得不透就有可能因为违反法律规定受到法律的制裁。

（二）对合同订立把关不严。工程施工合同是建筑企业一切风险的源头，如果合同“先天不足”，势必会造成项目实施中的被动。合同签订后发生的许多问题，如工程质量问题、工程款拖欠问题、原材料价格问题等，大多与当初签订工程施工合同条款时把关不严有关。

1、资信审查不到位。在订立工程合同前，对合同相对方（不论是发包方还是劳务方）的资信审查是必须的，也是基础性的工作，这一点，我们大多数建筑企业还是相当重视的，但迫于竞争等因素，在实际操作中，没有做到仔细审查。发包方资信的瑕疵可能会导致我们不能及时得到应得的工程款，劳务方的资信瑕疵可能使我们不能有效管理劳务队伍，工程质量、安全得不到保障等等。因对方的资信不良而造成法律纠纷，我们始终都是受害者。

2、签订工程承包合同忽视特别条款。大多数承包单位在与建设单位签订合同的过程中，双方就工程承包范围、价款、工程款支付、工期、质量等级达成一致后，通常的做法是套用一个现成的标准合同文本，或在当地普遍适用的合同示范文本上填空并签字。实际上这种做法在市场经济条件下是十分不利的，为今后维权埋下了重大隐患。当然，这并不是说以示范合同文本为基础设立合同毫不可取，而是此中存在一个针对具体项目设定特别合同条款的问题。无论合同示范文本或现有法律规定，都是在考虑了一般工程承包活动中共性的基础上，对相关问题所作出的原则规定。在工程承包合同的签订中，如果双方当事人不能结合个案实际对其加以细化和补充，往往造成签订的合同漏洞多、争议多。另外，对于不同时期、不同区域、不同的项目，合同中如果不对这种特殊性作出必要的考虑，就难以顺利履行，引发争端的概率就会增多，而且会加大解决问题的难度。

3、付款条件不明确。若付款条件不明，合同约定的付款条件是否成就难以证明，则容易成为维权障碍。如在一些分包合同纠纷案例中，分包合同约定质保金的支付以总承包商取得业主出具的合格证为前提条件。分包商施工完毕后，虽单项工程已经竣工，整个工程甚至也已投入使用，但总承包商一直以未取得业主出具的合格证，质保金的付款条件尚未成就为理由，拒绝向分包商支付质保金。

4、盲目采用低价策略。一些建筑公司为了能够在招标中中标，采取低价投标策略。但是在实际施工中，因价格等因素的影响，建筑公司感到工程利润空间较小，便与发包方协商调整合同价格，要求多支付工程款。这便很容易被发包商以建筑公司意图变更合同行为的违法性，到法院得到法庭的采纳。非但建筑企业的正当权益得不到维护，还还会被追究违约责任。

5、被业主拖欠工程款。被业主（建设方）拖欠承包工程款（包括垫资款）等各类资金已是目前建筑企业面临着的一个重大经济问题，造成拖欠的因素很多，主要原因有：一是建设单位的行为不规范。许多建设单位把拖欠承包工程款作为经营手段，通过拖欠承包工程款把大量风险转嫁给建筑企业，导致拖欠问题日益严重；二是由于建筑行业是劳动密集型、管理密集型行业，门槛较低，造成建筑市场“僧多粥少”的情况十分严重，市场供求的失衡导致了业主和承包商的市场地位不平等、交易条件不公平，形成拖欠。三是一些建筑业企业内部管理不善，造成工期的拖延，有的还发生了质量隐患，引发了合同纠纷，给建设单位拖欠承包工程款提供了借口。

（三）在履约过程中的法律风险。除了上述在订立合同中容易产生法律纠纷的情形外，在履约过程中有许多潜在的法律风险，如：项目履行中各方明示代表外的其他人的行为效力；合同单方解除权的行使条件与程序；在合同中怎样有效设定特别生效条款或承包方式；工程窝工状况下工效下降的计算方式及损失赔偿范围；工程停建、缓建，中间停工时的退场、现场保护、工程移交、结算方法和损失赔偿范围；工程进度款拖欠情况下的工期处理；工程中间交验或建设单位提前使用工程部分的保修问题；合同外工程量的计价原则和签订程序；建设单位原因造成工程结算竣工验收延期情况下的工程结算程序和法律责任；工程款结算的具体程序等等。

三、工程建设和项目管理中如何有效进行法律风险的控制

施工企业在工程建设和管理中的风险很多是众所周知的。我们不能左右市场风险、自然灾害、政策风险等给我们建筑企业带来的潜在危险。但是我们建筑企业自身有能力通过自身努力来减少甚至化解风险因素。其中在项目管理中加强法律手段的运用，维护建筑企业正当利益、减少法律纠纷，就是重要的方法。

（一）以法律武装建筑企业。近年来建筑企业的法律纠纷的代价是沉重的，教训是深刻的，其原因就是我们建筑企业法律意识淡薄、不懂法律、不懂得运用法律。前车之鉴，我们要以法律武装自己，运用法律避免法律风险，保持施工正常进行，维护自己的合法权益。因此我们应该努力做到：一是企业领导要高度重视法律的宣传教育。建立起长期有效的法律学习制度，定期开展法律讲堂，着重对与工程相关的法律法规进行学习，提高企业整体法律意识和知识。二是要设立专职或兼职的企业法务人员，条件成熟可以组建企业法务部门，专门处理公司法律事务。三是纪检监察部门工作中要善于运用法律手段行使监督职能，要对工程建设和管理中有可能产生法律风险的领域加强过程监督，主要是运用法律对合同的订立、合同的履行等方面进行事前监督，更好的发挥纪检监察的监督作用。

（二）把好合同签订关。合同是双方履行义务的重要的书面依据，也是解决双方争议的最重要的证据，一场官司的输赢往往在签订合同时就已经决定了，所以说“官司打得好，不

如合同签得好”所谓合同签得好是指合同条款约定明确，双方意思表示清楚，文字内容无歧义。而我们的具体业务人员由于缺乏相应的法律知识，往往凭借自己的理解和经验参加合同的谈判和拟订，再加之合同双方一开始合作时关系都比较好，往往在一些问题上抹不开情面不好意思较真，所以难免有考虑不周和失误之处。发生纠纷打起官司来就很被动，最终吃亏的还是我们。因此必须把好合同签订关。如何把好这一关，我认为应做到以下几个方面

1、坚持利益原则。利益原则不仅是合同谈判和签订的基本原则，而且是整个合同管理和工程项目管理的基本原则。放弃权力等于自残，合利则动，背利则滞，是我们任何建筑企业都应坚持的原则。业主与承包商在法律上是平等的，承包商有权签订一个平等互惠的合同条款，这是承包商减少或转移风险所坚持的最基本原则。授标后商签的合同，业主也不能随便毁约。承包商可以以法为据、晓之以理，陈述利害说服业主修订某些过于苛刻的或本来不合理的条件，增加保证承包商权益的条款，使合同比较优惠或有利，风险较少，合同双方责权利关系比较平衡，尽量减少苛刻的、单方面的约束性条款，实现承包商签订一个有利合同的目标。

2、成立高效的合同谈判班子。让熟知和精通合同的专业人员参与商签合同，这是降低合同风险，签订有利合同的人才保证。大中型建设合同一般都由业主负责起草，业主聘请有经验的法律专家和工程咨询顾问起草合同，使合同质量很高，其中隐含了大量的不利于承包商的风险责任条款和业主的反索赔条款。这就要求承包工程的施工单位必须具备既懂工程技术，又懂法律，既懂经营管理，又懂造价、财务的综合素质谈判人员，才能保证在合同谈判中处于一种智力均衡，信息对称的状态，增加谈判的力量，提高风险识别能力。

3、多方面严格把审查关。尤其是要审查施工合同是否合法，业主的审批手续是否完备健全，合同是否需要公证和批准；合同是否完整无误，包括合同文件的完备和合同条款的完备；合同是否采取了示范文本，与其对照有无差异；合同双方责任和权益是否失衡，确定如何制约；合同实施会带来什么后果，完不成的法律责任是什么以及如何补救；双方合同的理解是否一致，发现歧义及时沟通等等。

4、善于合理分配潜在的条款风险。在策略安排上，施工企业应善于在合同中限制风险和转移风险，达到风险在双方中合理分配。承包方对于业主在何种情况下可以免除责任的条款应认真研究，切忌轻易接受业主的免除条款。否则，合同履行中业主就有可能引用所谓法律障碍和合同依据为借口，对承包方的损失拒绝补偿，并应用免除条款对其拒绝付款推卸责任，承包方将会遭受重大经济损失。由此，对业主的风险责任条款一定要规定得具体明确。

5、谨防发包方设置软条款。软条款是指合同一方掌握关键权力，另一方能否顺利履行，取决于掌握关键权力的一方，该条款对于弱势一方而言即为软条款，软条款实质上就是合同陷阱。比如，合同不规定发包方审核工程量的期限和批准付款的期限，开工日期过于刚性，顺延工期的条件过于苛刻等。工程合同是一种特别需要双方相互协作的合同，对发包方的任何一项协作内容，如果不规定期限，就有可能成为工期索赔的陷阱。另外，工程内容和范围如果不明确，也有可能成为工期索赔的陷阱。

6、合同的一切内容必须书面化。一字千金，而非一诺千金。双方商讨的结果，做出的决定，或对方的承诺，只有写入合同，或双方签署文字意见才算确定。合同的签订需要字斟句酌，只有把每一项活动存在的风险降到最低，才能获得最大的收益。

（三）履行合同时依法维权。

1、提高法律风险防范意识。建设合同金额大、周期长、内容多、法律关系复杂等自身特点决定了在合同履行过程中容易产生纠纷，加强合同管理，可以尽可能的消除隐患，减少纠纷的发生，但不可能杜绝纠纷。所以，任何工程发生纠纷都是正常的，问题是我们如何在履行合同的时候，在纠纷发生前以及纠纷发生后提高防范意识，争取占据有利主动的地位，最大限度地维护我们的合法权益。因此必须在履行合同时要提高防范意识。公司相应的管理职能部门和施工现场管理人员要有防范意识，要恪守职责，勤勉谨慎，小心履行自己的合同义务和工作职责。

2、管好签字的人和笔。我们一定要教育和管理好我们派出签字的人，他们手中的笔重千斤，他们签的字值万金，他们在工程上所签的一切文件都是具有法律效力的，签字一定要慎重，决不可签人情字、糊涂字。采取的最好是将工程中签字的权利相对集中，签字需要授权，没有经授权就不能签字，并且签字的人根据工作需要越少越好，这应当形成我们建筑企业的一项制度严格执行。

3、不轻易承诺或被承诺。在施工过程中合同双方的任何往来，都必须采用书面形式，切不可以轻信对方口头表态和承诺，凡是口头上承诺而又拒绝采用书面形式的，一定是不可靠的，也是日后产生纠纷风险的所在。同时，要坚持原则，不能轻易表态或承诺，更不可以随便给对方出具涉书面材料。

法律手段论文篇2

关键词：刑事制裁；刑事责任；犯罪学

中图分类号：D914　文献标识码：A　文章编号：1007－4074(2013)01－0103－05

犯罪学与刑法学联系密切。随着犯罪学的发展，刑法学领域取得巨大进展。在我国刑事制裁领域，由于注重犯罪人的不同情况、犯罪原因的复杂性和犯罪预防的多层次性，与刑罚处罚相对应的相关刑事制裁手段也应运而生。但是，在刑事司法实践中，对于中国刑事制裁框架内的具体法律内容并没有全面适用，尤其是刑罚处罚之外的制裁手段在刑法中的法律地位较低，因此，重新审视中国的刑事制裁体系十分迫切。

一、犯罪学发展背景下刑事制裁框架之依据

在19世纪以前，受社会发展的限制，对于犯罪现象的基本研究方法主要依赖理论思辨，因而当时的研究成果并不能切实运用于司法实践。从19世纪中后期开始，在自然科学领域，学者们逐渐摆脱了抽象的理论思辨，重视用实证的方法对相关自然现象进行科学分析，取得了重大的进步。随着社会的进步，自然科学研究方法逐渐推广，以定性和定量的方法研究犯罪的实证犯罪学理论积极吸取统计学、心理学、生物学、社会学等各个学科的研究成果探究犯罪学的相关问题，对于犯罪现象的研讨从宏观、抽象的角度转向微观、实证，并取得了较大的进展。由于研究方法的突破，犯罪学针对犯罪现象的研讨更具操作性，也更可靠，刑法理论在犯罪学发展的背景下有了开放的进展，在完善刑法理论的过程中，针对犯罪人的制裁添注了新的思路，这为刑事制裁框架的确立提供了坚实的理论依据。

在我国，基于对犯罪现象及犯罪人的冷静考量，刑法根据犯罪人不同的社会危害性、人身危险性等因素进行处置，因而，刑法对犯罪的制裁手段发生转化，制裁犯罪、承担刑事责任的方式由刑罚方法扩展到非刑罚处罚和单纯宣告有罪。依据中国刑法第37条的规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”非刑罚处罚包括教育手段、民事手段、行政手段，对其运用较轻缓的手段予以制裁。在我国的刑事法律体系中，非刑罚处罚就是对免除刑罚处罚的犯罪人，给予刑罚以外的实体上的处罚。单纯宣告有罪的法律依据也源于刑法第37条的具体规定，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以……”，基于该法律规定，对于免予刑事处罚的犯罪人可以给予非刑罚处罚也可以不予非刑罚处罚，如果不给予非刑罚处罚，就是单纯宣告有罪。单纯宣告有罪，是一种单纯的否定评价，适用于免除刑罚处罚并且不需要给予非刑罚处罚的罪犯，因而，在司法实践中，由法官单纯对犯罪人的行为进行有罪宣告，不再对该犯罪人予以其他任何刑事否定，这种有罪宣告即是对犯罪人的谴责和处置，在现实生活中也会由于该有罪宣告导致犯罪人被贴上犯罪的标签，因而也是一种承担刑事责任的方法。

二、刑事责任内涵拓展前提下刑事制裁框架之重构

在犯罪－刑事责任－刑罚框架内，传统刑法理论认为刑事责任是一个抽象概念，刑事古典学派将刑罚作为实现刑事责任的唯一途径，在某种意义上，刑事责任只是一个理论假设，并不具有现实意义。黑格尔认为，惩罚是犯罪人应有的权利，是其自己意志决定的行为，作为自己主张的权利，犯罪人反对权利被侵犯。他的犯罪是对权利的否定，而刑罚是对这种否定的否定，是依犯罪人自身的要求加之于自己身上的。既然行为人自己选择了犯罪，就应该对其给予一种报应，即刑罚。

随着社会的发展，刑事法学理论也有明显的进步，主要体现在刑罚的内涵不断扩充，犯罪、刑事责任和刑罚之间的关系发生了变化，刑事责任理论得到不断充实，刑事责任自身具有了惩罚性，这种惩罚性体现在限制、剥夺犯罪人权益的各种制裁手段上，也包括引起犯罪人在政治上、生活上、名誉上不利的各种方法，因此，刑事责任具有了实质意义即对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责。刑事社会学派认为犯罪人有承担国家刑事处罚的义务，同时也具有要求国家对其予以帮助、矫正、使其早日回归社会的权利，国家对犯罪人有运用制裁手段的权利，同时也担负矫正、教育犯罪人的义务。作为刑事社会学派之代表人物，冯?李斯特就认为刑罚不能仅靠本能的报应，而应当符合必要性和合目的性，刑罚是属于国家的，他希望在并不遥远的将来，国家权力侵害公民法律权利的现象将被消灭。

现代刑法学理论认为，报应刑理论与目的刑理论都有其不足。报应刑理论强调刑罚的报应，把对罪犯的惩罚解释为罪犯自己要求的权利，从而忽视了刑罚本应具有的目的性；而目的刑理论主张刑罚并不在于施加给犯罪人痛苦，并从全新的视角诠释刑罚，由此导致了刑罚方式的变革。但是，目的刑论仅重视刑罚的教育理念，而漠视刑罚本应具有的痛苦属性，其作用也受到限制。折中派即现代刑法学理论汲取前两者的优势，认为刑罚既不基于绝对的报应，也不只是教育或者治疗，而应当认为它既有复仇、惩治、给犯罪人施加痛苦的本质，也有帮助、教育、治疗犯罪人的品质的要求。日本刑法学者草野豹一郎认为，在当今，无论是司法实践还是公民的法律意识，其实都与报应思想有着千丝万缕的联系，但刑罚的本质并不仅仅在于报应，刑罚的目的应当是目的刑论与报应刑论的结合，因为目的刑的真正实现要有赖于刑罚给犯罪人造成一定痛苦，同时，也只有给犯罪人造成一定痛苦才能真正发挥刑罚改造犯罪人的作用。

由于刑罚的具体规定与拓展后的刑罚内涵相脱节，一些与刑罚方法明显不同的非刑罚措施出现了，这些措施十分轻缓，但也与刑罚具有同样的法律价值。所以，传统的刑罚方法并不仅仅是唯一的法律后果，在追究犯罪人刑事责任时，民事措施、教育性措施和行政性措施也成为刑事责任的承担方法。前苏联学者巴格里－沙赫马托夫认为，刑事责任在解决具有巨大社会政治意义的任务时，也具有社会性质。这种社会性质表现为国家和社会对行为本身和实施行为的人在道德上及政治上作出不良的评价，在刑事责任中得到了实际体现。因此，基于犯罪学理论的进展，为对犯罪现象进行更好的控制，刑事责任理论适应了法律现实并具备了成熟的法律地位、具有实体性的法律意义。基于刑事责任理论的发展，刑事责任的法律后果发生演进，刑罚方法仅是承担刑事责任的一种方式，因此，以更加开放的犯罪、刑事责任和刑事制裁模式取代了犯罪、刑事责任、刑罚这一传统法律模式，在具有刑事责任的情形下，如何承担刑事责任是司法实践部门都重视的课题；承担刑事责任的实质依据是犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性，由于犯罪种类多样，其社会危害性和人身危险性也就有程度上的差异，因而，刑事责任的承担方式也就各有不同。我国的刑事责任承担方式包括这样三种：一、适用刑罚处罚承担刑事责任；二、适用非刑罚处罚承担刑事责任；三、适用单纯宣告行为是犯罪、行为人是犯罪人的方式来承担刑事责任。刑罚处罚是承担刑事责任的最重要的方式，大部分犯罪人主要通过刑罚处罚这一方式承担刑事责任，在我国，最严厉的刑罚处罚可以剥夺犯罪人的自由与生命，因而是三种刑事责任承担方式中后果最为严重的一种。适用非刑罚处罚也是实现刑事责任的方式之一，即对犯罪情节轻微，不需要适用刑罚处罚的犯罪人适用的较轻缓的制裁措施；通过对犯罪人予以教育手段、民事手段、行政手段等刑罚之外的方法达成惩罚和预防犯罪之目标，它也体现了对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的法律谴责。单纯宣告有罪是承担刑事责任的又一方式，随着法治文明的进展，对于刑事责任的认识也逐渐深入，这种方式也是合理的法律命题。可见，刑事责任的承担方式由单一走向多元；这将是法律发展的一种表现，也是社会发展的必然结果。

三、否定评价权威下刑事制裁框架之反思

由于受社会发展水平、法律传统的影响，刑事制裁的具体内容在不同国家是不一致的，有些国家未将死刑作为刑事制裁手段，有些国家将缓刑作为一种刑罚方法，尽管刑事制裁手段各有不同，但基于对犯罪学研究成果的汲取，各国都设置不同的刑事制裁措施实现对犯罪人的处置，针对重罪适用较重的制裁措施，针对轻罪适用较缓和的制裁手段。

中国刑法理论的刑事制裁框架包括刑罚、非刑罚处罚和单纯宣告有罪，三者都发挥着刑法惩罚和制裁犯罪的功能。国家在追究犯罪人刑事责任的过程中，刑罚方法适用于犯罪情节严重、性质恶劣的案件，非刑罚处罚与单纯宣告有罪适用于犯罪情节轻微、不需要予以刑罚处罚的犯罪，三者都是依据刑法法律规定产生的直接法律后果，来承担相应的刑事责任，可见，社会危害性大小和人身危险性程度决定犯罪人将被适用何种具体刑事制裁方法。其中，刑罚是整个法律系统中最严厉的惩治措施，它既可以剥夺罪犯的财产和政治权利，也可以剥夺犯罪人的自由甚至生命，而非刑罚处罚和单纯宣告有罪则对罪犯则运用较和缓的措施予以惩治，甚至单纯的有罪宣告即可以实现对罪犯的否定评价。

三种刑事制裁的手段由我国刑法明文规定，是法院处理刑事实体问题的当然法律后果。我国刑法第32条和第33条是刑罚处罚的法律规定，第37条是非刑罚处罚、单纯宣告有罪的法律规定，这些法律条文的内涵是其适用于法律实践的法律基础。人民法院在审理刑事案件的具体过程中，应根据犯罪的具体情况确定其社会危害性及人身危险性，从而做出实体上的解决。但是，有权适用刑事制裁的机关并不完全相同，在我国，除非刑罚处罚中的行政处罚和行政处分措施只能建议主管部门实施、人民法院不能直接判决外，有权适用其他刑事制裁措施的机构只能是人民法院。我国刑法典中，三种刑事制裁手段共同构成刑事制裁体系，它们都具有惩罚和预防犯罪的目标指向，具有教育、改造和惩治犯罪人的功能，具有刑事否定的特性。同时，它们的法律后果也有差异，被判处有期徒刑者，在刑罚执行完毕之后若又犯罪，当符合累犯所应具备的法律条件时，应依据相关规定从重处罚，而适用非刑罚处罚、单纯宣告有罪的前提则是“不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”，即不执行刑罚，因此，也就无上述累犯的法律后果。

在我国刑事制裁框架构建过程中，需要解决如下难题：非刑罚处罚所体现的各种措施，在我国的法律体系中主要表现为教育、民事和行政措施，那么，将非刑罚处罚作为一种刑事制裁的措施，它有何依据？探讨这一问题其实也是对单纯宣告有罪这种刑事制裁方式的反思。无论非刑罚处罚还是单纯宣告有罪都是犯罪人在承担刑事责任的前提下采取的制裁手段，而刑事责任具有独立的法律意义，刑事责任的承担表明了对社会秩序的遵守，当单纯宣布某种行为需要承担刑事责任、单纯宣布行为人的行为是违法刑法的行为时，就是一定意义上对社会秩序的恢复，适用哪种具体方法承担刑事责任是刑法运行过程中的又一内容。我国的非刑罚处罚主要表现为教育、民事和行政措施等方式，这些是承担刑事责任的另一个层次的具体内容，在它被具体适用前已被较为抽象的“承担刑事责任”的否定评价所限定，因而，非刑罚处罚措施体现了刑事制裁特性，发挥着惩罚和矫正犯罪人的功用。单纯宣告有罪这种承担刑事责任的方式在司法实践中很少适用，但其在刑法理论中是合法的法律现象。法官对行为作有罪宣告，但并不予以刑罚处罚或者非刑罚处罚，当单纯宣告行为人的行为是犯罪行为时，刑事责任得以实现，犯罪人未承担任何实体上的不利后果，仅是法官的有罪宣告，实现刑事责任的方式仅仅是抽象的否定评价和谴责。按照传统的法律思路，由于单纯宣告有罪没有实现刑事责任的具体载体，因而这种刑事责任承担方式是不存在的，但刑事责任理论的进步在于其本身所具有的独立意义和对刑事责任具体承担方式的刑事否定，进而，通过单纯宣告有罪就能实现刑事责任的目标；同时，非刑罚处罚的具体手段经过刑事否定已经异于非刑事法律环境下单纯的教育、民事及行政措施。由此可见，非刑罚处罚与单纯宣告有罪构成了刑法基本原则指导下的刑事制裁的重要组成部分。

四、法律资源配置理念下刑事制裁框架之厘清

当今犯罪学发展的重要表现之一是犯罪经济学原理的运用。犯罪经济学是经济学的一个分支，经济学则是一门关于选择的科学，它探讨人如何在各种繁杂的环境下进行最有效益的选择，人的选择行为不仅包括物质财富的分配，还包括其他社会实践，例如犯罪行为。犯罪经济学的研究范围是十分宽泛的，它包括研究人们为何实施犯罪行为、政府需要配备多少社会资源才可能有效预防和打击犯罪，刑法资源与其他社会资源的就如何有效分配问题等。作为一种科学，犯罪经济学原理用看不见的手调整犯罪市场的运作，并对犯罪与刑罚等范畴起着调控作用。

所有社会控制手段都需要国家不同程度的资源投入，在可能利用的资源总量有限的前提下，国家和社会需要解决社会控制资源的合理分配问题。因此，在遵守犯罪经济学发展规律的前提下，必须用科学的方法配置法律资源，否则会导致法律失衡的后果。刑事制裁框架内容的丰富基于法律资源配置的需求，既体现了我国宽严相济刑事政策的要求，又是刑法谦抑理念和教育思想的贯彻。

犯罪经济学研讨刑罚手段与其他社会控制手段的配置问题，其实质就是运用国家的刑罚手段还是运用其他社会防控手段进行社会控制的问题。对行为投入过多的刑罚资源，过多地依赖国家刑法的控制力量，将影响其他社会控制手段的资源配置，影响适用教育、文化或道德等其他社会控制手段预防违法行为；并且，刑罚采用损害犯罪人权益的方法保护被害人的利益，作为最严厉的国家强制制裁方法，其使用不当蕴含着侵犯人权的巨大风险，若犯罪与刑罚的涉及面过宽，刑法张力过大，必将导致法令滋彰，国家刑罚权的任意配置。

与西方国家比较，我国的犯罪圈范围较窄，不包括“自己是被害人的犯罪”和“无被害人的犯罪”，并仅对严重的交通犯罪予以定罪量刑，对一些早已脱离现实的犯罪（例如投机倒把罪），进行了非犯罪化。由于我国与西方国家的犯罪圈范围差距较大，非犯罪化的表现并不突出，可以说，我国非犯罪化的范围是极小的；而随着我国社会的全面进步，我国的犯罪化进程逐渐加速，范围较广泛，有多种新型犯罪大量涌现，例如信用卡犯罪、计算机犯罪、环境犯罪等等。意大利刑法学家帕多瓦尼认为，刑法体系的发展是没有止境的，人们要想使该体系的完好有效，就应当针对扩张刑法体系的定罪化作用力，来保持一种非犯罪化的反作用力，把所有不再具有重大社会意义的行为放到次要地位。犯罪经济学原理也认为，犯罪化与非犯罪化是个相互作用的过程，它们随着社会发展的影响而相应有所变化。

非刑罚处罚、单纯宣告有罪并没有改变对某些行为的刑事否定评价，而是立法者从刑事政策的角度考量改变了对犯罪行为的处置措施，其所惩治的行为仍是犯罪行为，犯罪人对此须承担相应的刑事责任，但实现刑事责任的方式由刑罚处罚转变为教育、民事、行政措施或者法律单纯的否定评价。两者并没有使人们的自由范围扩大，也没有使法律限制放宽，其真实意图就是要实现对犯罪行为的有效控制，同时也有利于快速处置轻微的犯罪行为。非犯罪化是依据立法者的意志，将法律先前规定为犯罪的行为从刑事法律规定中撤销，使该行为合法化或者行政违法化。该行为将脱离了刑法，行为主体不需要承担相应的刑事责任，即该行为不是犯罪。非犯罪化的理论意义，在于避免刑法对人们社会生活的过度干扰，将刑法应当归罪的行为范围控制在确保国家、社会秩序和维护公共法益所必需的最低范围内，使刑法资源着重处置严重犯罪。刑罚处罚以外的刑事制裁手段与非犯罪化有明显的区别，同时，两者也有密切的联系；受犯罪经济学原理的制约，根据立法者的意图，配置珍贵的法律资源，将其限定于应承担刑事责任但不以刑罚方法处罚的范围内，节约有限的刑罚资源，这也是根据犯罪经济学原理进行的互动。国家将部分法律资源配置到犯罪化的行为中，同时也把部分犯罪行为非犯罪化，如果以刑罚处罚之外的措施予以制裁仍能实现报应、预防目的则适用非刑罚处罚或单纯宣告有罪。在此情况下，并没有改变其行为刑事违法性的法律评价，仍然认为行为人的行为是犯罪行为，行为人应该承担刑事责任。同时，实现刑事责任的方式不同于刑罚，而是运用其他刑事制裁措施实现对犯罪人的制裁，节约了刑法资源，这也与非犯罪化的具体实现方式之一，行政违法化，有相似之处。

随着社会的飞速发展，在法律资源的配置过程中，中国犯罪化的需求不断增强，这将导致投入较多的刑法资源，使其他法律资源的配置受到不利影响，制约法律体系的顺利运行。非刑罚处罚、单纯宣告有罪解决了这种失衡的现象，虽然要求犯罪人承担刑事责任，但以其他较缓和的手段取代刑罚处罚，因而，节约了刑罚资源并相应地降低了刑法资源的耗费。我国的非刑罚处罚、单纯宣告有罪是一项有中国特色的法律制度，它的产生源于犯罪学等相关刑事法学的发展，两者与犯罪化进程相互呼应，并对我国的犯罪化起到制约与抗衡作用，体现了我国刑事制裁理论的特点。

法律手段论文篇3

关键词 法律社会学 社会分工 社会秩序

作者简介：张释文，上海汇业律师事务所，华东政法大学法学学士，新加坡国立大学国际商法硕士研究生。

一、社会秩序得以建构的根源：社会决定论视角下个人与社会的双重建构

在涂尔干看来，个人与社会是双重建构的。社会之所以成为社会是在于个人与社会的相互作用、双重建构中，社会具有先在性及实在性――社会外在于个人的确实存在且具有相对个人的强制力量。

我们可以从以下三个方面递进剖析其社会决定论视角并通过这个视角理解他个人与社会的双重建构模式。

（一）社会学研究的对象和方式――社会事实

社会事实是涂尔干诸多著作中的核心概念，也是在理解涂尔干个人与社会的双重建构思路时务必要列出的前提条件。因为，只有当社会是事实的，是外在于个人的，个人与社会才具备双重建构的条件。

涂尔干建构了先于个体生命而存在且比个体生命更为持久的特殊研究对象――社会事实，并对这一客观存在的现象采取了类似自然科学家在分析自然现象时的处理手法。在《社会分工论》之后的著述中，他也不断在为这一判断的合理性提供佐证和依据。在涂尔干看来，社会事实具有同自然现象基本相同的特征和规律，具有同样客观的研究地位，且社会事实作用于人的意识，在不自觉状态下产生无法逃避的影响，形成属于这个集体的共同意识、行为规范，并对“挑战集体感情”的行为定义“犯罪”，实施惩罚。

社会先于个人而存在，“社会不仅是一个整体，还是一个有机团结的整体，它不仅在结构上集合和结合了各种细胞和组织，而且在功能上也具备有机体的所有活力和潜能。社会始终是以主体的姿态出现的。”涂尔干正是通过肯定了社会的客观存在，进而以实证的方法将社会事实当作“客观事物”研究，从而实践自己主张的实证主义并极力避免社会学传统的形而上学的观点。但是，对于社会存在先验的判断，本身就构成了涂尔干实证主义的矛盾方面，这一点在稍后会继续探讨。

（二）个人与社会关系――社会决定论

涂尔干的个人与社会关系思考最典型的即为社会决定论。社会决定论也是涂尔干的主要理论之一。

为了理清涂尔干眼中的个人与社会，以及以此形成、建构的社会秩序，我们先对社会决定论思想进行梳理。

而涂尔干所强调的，即是这样一种社会决定论。对于他而言，社会事实不仅是一种作用于行动者个人的外在强制力，它同时也是一个决定着他们的行为倾向的集团性力量体系。这些对于社会与个人关系的思考，在《社会分工论》中仅仅只是一个开端。关于个人与社会的关系，涂尔干在《自杀论》中进行了更为深入的阐述。通过用社会与个人的关系解释自杀的原因，涂尔干提出：社会的人需要一个高于个人的社会目标；对这个目标所负的义务不至于使他失去自主；他的欲望应受到社会秩序给予的一定程度的限定。这具体的三个命题也完全可以与《社会分工论》中“个人通过各自出让一小部分利益而获得彼此的共识”共鸣。

由此我们可知：正是因为集体意识，个人才能够得到集体赋予并承认的身份，即正是因为社会，个人才成为个人。进而，社会并不是人思想观念所形成的一种意识化存在，相反，个人是由社会分化出来的且不可避免的带有社会的烙印。从这个角度上说，社会既参与建构了有限个人，个人又是构成社会的一部分，个人与社会最终实现了双重建构。

二、法律社会学视野下社会秩序建构与整合的手段――法律

涂尔干极力强调社会不是观念性的，而是一个具体的存在，因此社会秩序是可以通过具体的手段得以表征和考量的。这正是法律与社会学交叉的核心部分――法律是社会秩序建构与整合的重要手段。

涂尔干认为：“社会团结属于社会学研究的领域。我们通过考察它的社会作用，才能全面彻底的了解社会事实。”同时，“要想使团结具有一种可以把握的形式，社会的后果就应该为其提供一种外在的解释。”“外在的解释”即社会秩序建构与整合过程中的几种手段，这些手段同时也是社会秩序的表现形式和考量标准，其中最重要的即为法律。

（一）法律的意义

涂尔干认为，社会的结合是一种道德现象，研究社会不可能从其内部进行，而必须考察他的外部表现，而法律就是社会结合最稳固、最明确的外部表征。社会秩序在本质上具有法律意义的，不可能存在离开法律的社会团结。正是在这个意义上，对法的本质的研究可以揭示社会的变迁。通过法律来考察社会秩序并以此对社会进行二元划分是涂尔干创造性的社会思路。“法律的首要性质就是社会性”在他看来，“任何持续存在的社会生活都不可避免地会形成一种限制形式和组织形式。法律就是这些组织中最稳固、最明确的形式。”

（二）法律的划分

在《社会分工论》中，涂尔干将社会分类与不同的法律形式相对应，从历史的角度、社会的角度对法律进行了划分，即压制性法律和恢复性法律。进而证明了法律随社会的变迁而变迁，作为一种单独的社会事实表征着“社会“这个抽象的表达。“由于内在事实是以外在事实为标志的，所以我们能借助后者来研究前者”。内在事实是社会团结、社会秩序，外在事实即是法律等与社会相应的社会秩序调控手段。“尽管社会团结是非物质性的，但它也并非只具有一种纯粹的潜在状态，而是通过一种可感的形式表现出来。”涂尔干显然将法律等社会秩序调控的手段认作了社会的“可感形式”。 在涂尔干的视角下，法律是社会秩序建构的手段，是维护社会团结的工具，也是划分不同社会形态的标的。综合《社会分工论》的机械团结、有机团结的章节，我们可以综述：在机械团结的社会，法律主要以打击反抗、维护集体感情的压制性法律为主。而在有机团结的社会，则以恢复社会秩序为目的的恢复性法律为主。“恢复性制裁法既然不包含共同意识，那么它所确定的关系就不会不加区分地针对任何人。这就意味着，它并不是个人与社会的关系，而是某些有限的却相互发生联系的特定社会要素之间的关系。”也就是说，“恢复性法律将个人意识维系于社会意识是需要中介的。”在《社会分工论》中，涂尔干将这种有机团结社会中恢复性法律的中介诉诸于法团。法团的行动可以被视为一种对国家和社会间常规互动。

（三）习俗与法律的关系

在维护社会秩序的他律手段中，除了带有明显强制性和暴力性的法律以外，习俗也是一种他律手段，只是表达方式相对温和一些。“一般来说，习俗是不与法律矛盾的；相反，它正是法律存在的基础。当然，有些时候在这一基础之上并没有什么法律存在，有些社会关系也只能根据某些来源于习俗的分散形式得到规定。”但这只是存在于“法律不再于社会的现状相吻合”的特殊情况。涂尔干说：“如果某种社会团结单纯是由习俗表现出来的，那么它肯定是一种次级秩序。反过来说，法律表现出来的社会团结是本质的。”，也就是说，一般习俗与法律是共同发挥作用的，或者说，习俗更多的已经融合进法律里，在每一个法律手段的背后实际都包含着一定的习俗意识、集体意识。而当且仅当在法律的手段进入了无力、空白的领域，习俗便成为公认的他律手段。

当然，社会秩序建构和整合的手段还包括道德、宗教等，限于篇幅，在这里不作赘述。

综上，对社会秩序的探讨已经有了比较全面的梳理，但理论的价值更在于指导实践，经典著作在当下的重要性正在于它所提出的问题以及思考方向仍被现代人所接受，仍存在植根的土壤――在当代背景下，产生于西方的百年前的涂尔干社会秩序建构思想是否能为中国现实社会提供理论可能性？

四、当代背景下社会秩序整合的意义

涂尔干思想曾经引起西方世界的广泛讨论，近年中国对涂尔干的讨论比西方世界更热烈。笔者揣测原因一方面是根据客观情况，中国引进涂尔干思想比较晚；更重要的一方面是在现代社会，涂尔干的相关社会学思想在中国有比西方世界更为契合的连接点。我们分别对两种社会进行探讨，从而找到涂尔干思想在中国地域的生命力及现实意义所在。

（一）西方个体主义上的集体发展

文艺复兴之后，西方世界个体主义倾向盛行，强调每个人都更关注个体的利益和价值。而个体主义与涂尔干所强调的社会与个人关系理论始终有一种张力――不能完全称反比关系，但有负相关性。这也是在现代西方世界，涂尔干理论有被边缘的倾向原因所在。虽然涂尔干在著作中也表明了个体充分发展的有益之处，但其所强调的社会先在、共同意识和集体感情，都更着力于社会的作用，强调了社会作为一个整体存在的社会事实的作用。我们不难发现其与个体主义相对盛行的现代西方内化了的冲突。

法律手段论文篇4

论文摘要:体育社会问题的出现和存在，影响了正常的社会生活，严重制约着我国体育的发展。为了维护正常的社会生活秩序，促进我国体育事业的健康发展，需用一系列手段对体育社会问题予以解决和控制。治理体育社会问题的手段主要包括行政手段、法律手段、纪律手段、社会奥论手段。

一、体育社会问题及危害

体育—这一人类社会活动，随着人类社会的发展，在人们生活中发挥着越来越重要的作用。我国体育的实际社会效能不仅表现在增强人们体质，同时在加强精神文明建设、促进国家安定团结、丰富文化生活、培养人们良好的个性心理、促进经济发展、发展国际交往和促进人们之间的友谊过程中也起着重要作用。现在出现了一些体育社会问题，不仅影响正常的社会生活，干扰人们生活，扰乱社会秩序，破坏社会正常运行;同时妨碍体育的正常健康发展，既不利于正确地完成体育的目标，也不能充分发挥体育的各种效能，需要我们认真研究并采取有效的方法予以治理。

所谓体育社会问题是指:以体育运动作为一种社会制度，与体育运动相关联的社会行为、关系、作用和事实，出现病态或失调，危害了正常社会秩序，并影响体育运动正常运行和协调发展，需动用社会力量解决和控制的社会现象。具体的体育社会问题，有时表现为一种客观行为，如“吹黑哨”、“打假球”、“滥用违禁药物”等等;有时表现为一种客观现象，如“竞技体育与群众体育发展失衡”问题，“我国竞技队伍文化素质普遍偏低”以及“‘体育政治化”问题等等。

综合起来说，我国体育社会问题的影响和危害主要表现在两个方面:第一、对体育的影响:妨碍体育的公平竞争，站污了体育的形象，_对运动员、教练员及人民群众身心产生危害，导致体育畸形发展。第二、对社会的危害:干扰人们的生活，严重时能扰乱社会正常运行秩序，甚至引起和激化社会矛盾。

二.体育社会问题的治理

1、治理体育社会问题的必要性。

正因为体育社会问题同时具有两方面的危害和影响，所以要对体育社会问题进行治理。另外，治理好体育社会问题，对消除体育中不公平竞争现象，维护体育原有的纯洁的精神，促进体育的健康发展，让体育更好地为建设我国的“两个文明”服务，保持稳定的社会秩序，具有现实的意义。同时，我国的某些体育社会问题几近“疯狂”，到了非治理不可的地步。如前段闹得沸沸扬扬的“黑哨”事件，但是我就是不明白为什么有些人要“捂着盖子”，不敢揭开。当我们为中国足球“冲出亚洲，走向世界”而欢呼时，又有谁知道正是中国的这种“国粹”—“假球”、“黑哨”，耽误了我国足球运动多少时间。

2、治理体育社会问题的手段。

①行政手段。因为目前我国政府是利用行政力量来对体育实施宏观调控，那么治理体育社会问题就少不了要通过使用行政手段。采用行政手段治理体育社会问题，是通过制定体育的方针、政策、调拨体育经费、任免体育官员、审批体育社会团体、开展重大体育活动，以及通过对各种体育理论的选择和评价，组织研究体育的发展战略，编制体育的规划和计划来实现。

②法律手段。法律手段在治理体育社会问题中起着主导性和规定性的作用，如《中华人民共和国体育法》和各体育社团的群众团体法等。它具有明显的强制性、稳定性和不可违背性，如《中华人民共和国体育法》规定:“在体育竞赛中严禁使用禁用的药物和方法，禁用药物检测机构应当对禁用的药物和方法进行检查”，“在体育竞赛中使用禁用的药物和方法的，体育社会团体按照章程规定给予处罚;对国家工作人员中直接负责任的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分”。这是对解决“滥用违禁药物”问题的直接写照。在运用法律手段对体育社会问题进行治理的过程中，应注意两点:其一，具体针对某些问题的法律条文，随着这类具体问题的解决而自动失效，对于这些条文要予以扬弃。其二，对可预见性的新的体育社会问题，应通过立法的手段提前予以控制，以避免这类问题的进一步发展和恶化。

③纪律手段。纪律是国家机关或社会团体为自己的成员规定的行为准则，与法律不同的是，因各组织的性质、目标不同，不同的组织有不同的纪律，所以纪律有多样性的特点。纪律是法律的辅助手段，也具有强制性和不可违背性。纪律手段在治理行为性体育社会问题中起着重要作用。

④社会舆论手段。社会舆论可以督促某些现象性体育社会问题的解决，特别是对一些行为性体育社会问题具有控制作用。其作用主要体现在两个方面:其一是社会行为的导向。社会舆论往往暗示出特定社会的价值规范和行为准则，以体育这一特定社会现象作为一个社会层面，它的基本价值规范是“更快、更高、更强”，基本行为准则是“公平竞争”。这正是社会舆论一直关注和监督足球运动中的“假球”问题和“黑哨”问题的原因。其二是社会行为的约束。社会舆论是一种公意，反映大多数人的意见，对少数人的与众不同的言行，特别是越轨行为具有压力。如“吹黑哨”、“打假球”等是少数人的行为，这些人迫于社会舆论的压力，往往会改变或放弃自己原来的行为。

⑤其他手段。包括道德、习俗、信仰等手段，它们主要是通过对人的思想、观念、认识等产生作用，然后再对治理体育社会问题产生影响。如“运动场暴力”问题，不仅影响正常的体育比赛，还对运动员和观众的生命安全造成威胁，通过对运动员进行“职业道德”教育后，可以适当地缓解或解决这一问题。这些手段虽然不像行政手段、法律手段来得强烈和直接，但在治理体育社会问题过程中，也能起到一定的作用。

3、治理体育社会问题的基本要求。

①应具有客观性。只有对实际问题进行正确、客观的认识，才能发现问题的症结，进而采取有效的治理措施。然而，我们的认识往往受到许多主观因素的影响，不能作到公正和客观，这要求我们对具体的体育社会问题作具体的分析，有效的治理必须建立在正确、客观的认识上。

②应具有针对性，或称选择性。在治理体育社会问题过程中，无论是采取哪一种治理方式或治理手段，都要针对具体的问题。或者说治理具体的问题时，采取的方式、手段应有选择性，不能胡子、眉毛一把抓，否则适得其反。

③应具有灵活性。在治理某一问题时，往往有多种方式或手段可供选择，在选择具体的方式和手段时，要依据问题的发展和变化，灵活地变换选择，才能有利于体育社会问题的解决和控制。

④应具有适时性。体育社会问题都是发展变化着的，因此在治理过程中一定要注意适时性。比如，相关的法律条文一定要适用于现时期的问题，而不应只是对过期问题的鞭答;社会舆论一定是关注现时期的问题，而不应仅是对未来假想问题的谴责。

4、治理体育社会问题的两个基点。

治理体育社会问题的基点应该放在对现行体育体制和体育法制的改革和完善上。包括体育社会问题在内的任何社会问题的产生，几乎都与相应的社会制度和体制的失调有关，并且在导致社会问题的各种原因中，体制和法制的失调往往是根源性的。由于我国正处在社会的转型时期，这一时期社会变迁的广泛性和迅速性，使得某些体制和法制上的东西存在缺陷或混乱。如我国的足球管理体制，“中国足协”既是民间足球协会又充当足球运动行政管理机关，既是“甲级”联赛的组织者，又是管理者、经营者，还是执法者。这种体制，与我国球迷痛恨的“黑哨”、“假球”等问题的出现，有着莫大的关系。《体育法》只对体育比赛中的裁判权利义务作了一些规定，但没有对裁判的违纪违法行为作出相应的处罚。甚至在中国足坛“黑哨”现象曝光后，却一时找不到适当的法律条款来惩处。

根据以上事实，笔者认为为了有效的治理体育社会问题，应该合理地改革我国的某些体育体制，进一步完善体育法制。具体的说:在体育体制的改革方面，应确实分清行政、管理和经营的性质、权限和责任，不能因体制自身的混乱，而成为体育社会问题产生的“温床”;在体育法制方面，《体育法》中应该具有详细的对违反有关规定作出处罚、处理的条文，不能因自身的漏洞，而让某些体育社会问题的产生有空可钻。

三、正确认识当前存在的体育社会问题

1、应该充分地认识到体育社会问题存在两个方面的影响和危害，不能文过饰非，需要我们认真对待和治理。同时应客观认识到体育社会问题与其它社会问题相比，其对社会的影响力和冲击力要相对较小，在治理体育社会问题过程中，不要将之盲目扩大化。

2、要认识到体育社会问题并非一朝一夕形成的，治理这些问题需要一个过程，从理论研究到实际矛盾的解决，往往需要耗费一定的人力、物力、财力。有些体育社会问题的产生背景相当复杂，需要体育部门和其它部门进行综合治理。

法律手段论文篇5

摘 要：衔接理论一直是语言学、翻译学研究的重点，法律语言翻译研究是翻译研究的一个分支，法律语言要求语言衔接用词准确。笔者以《中华人民共和国劳动合同法》英汉平行文本为研究对象，运用韩礼德的衔接理论，对比分析英汉衔接方式的差异，为法律翻译提供一定的帮助。

关键词：法律翻译 对比 衔接手段

中图分类号：H315 文献标识码：A 文章编号：1672-3791（2016）07（a）-0144-02

我国法律界与国外法律界的交流日渐频繁，中文法律条文的翻译特别是英译已经变得日益迫切。韩礼德的Cohesion in English是语言学领域的里程碑，其衔接理论是系统功能语言学的主要理论之一。1984年，胡壮麟[1]曾经系统得介绍韩礼德的系统功能语言学。几十年来系统功能语言学的理论发展和具体应用都取得了丰硕成果，但田贵森[2]呼吁在翻译研究中，结合功能语言学，推动功能语言学在中国的进一步发展。

韩礼德和哈桑在《英语的衔接》中指出：衔接是语篇的一个成分和对解释它起重要作用的其他成分之间的语义关系。（Halliday）[3]。语法衔接手段分为四种：指称、替代、省略、逻辑连接。指称是语义关系，使发话者通过语言手段来指代语篇中所涉及的实体、概念或事，分为人称指称、指示指称和比较指称。替代指用替代形式指代上下文出现的词语，分为名词性替代、动词性替代和分句性替代。省略指某结构中未出现的词语可以从语篇的小句或句子中回找，有助于话语的语义结构并且建立了一种词汇语法关系。逻辑连接指语篇中的连接成分本身就是具有明确含义的词语，分为四类：添加、转折、因果和时空。

1 汉英法律平行文本语法衔接手段对比研究

1.1 指称衔接

1.1.1 人称指称

英汉两个文本的人称指称有以下差异：第一，英文文本中出现人称代词的次数比中文多，英文文本中共有87个，在中文文本中大部分被省略，而被翻译成中文的只有14个；第二，这14个人称指称，中文采用重复的方式翻译成“劳动者”“用人单位”等，而不是“他的”“他”等。比如：When an employer hires an employee， it shall not detain his identity card or other certificates， nor require him to provide a guaranty or collect money or property from him under any other excuse。中文译为：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。可见，it在中文文本中被省译，his译成“劳动者的”，两个him都译成“劳动者”。再如，The state organs， public institutes， social organizations， and their employees among them there is an employment relationship shall observe this Law in the formation， fulfillment， change， dissolution， or termination of their labor contracts。中文译为：国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。英文中有三个人称代词their、them、their，而在中文文本中，只有第一个their被译出“其”，剩下的两个人称代词都被省略。

1.1.2 指示指称

英文中只有一种指示指称this，共出现19次，所有的this都出现在this law这个搭配中，在中文中，这19个this共有18次译为“本”，1次译成“该”。这表明英汉法律文本在指示指称上的没有差异，在翻译指示指称时大部分译成“本”，符合中文法律语言的表达习惯。

1.1.3 比较指称

据统计《劳动合同法》英文文本中的比较指称共出现54次，中文文本中共出现54次。英汉文本的比较指称呈现对等趋势，并无差异，所以在翻译时法律文本中的比较指称一般采用直译的方法。比如，英：Where the employer has no employees at the same or similar position， it shall determinate the remuneration by reference to that paid to employees at the same or similar position at the place where the employer is located。中：用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近劳动者的劳动报酬确定。这句话中两个same和两个similar在中文中都对等地译出。

1.2 省略

《劳动合同法》英文和中文没有出现省略的情况，这归因与法律语言的严谨和准确，而省略会导致歧义，所以不论英文还是中文都避免使用省略这种衔接方式。

1.3 替代

全篇英文文本中只出现1次替代手段so。英：An employer shall strictly execute the criterion on production quota， it shall not force any of its employees to work overtime or make any of his employees to do so in a disguised form。中：用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。在英文中，so代替前面的work overtime，在中文中，so没有被省译或译为“这样”之类的词，而是重复“加班”。

1.4 连接手段

根据统计，英文共有257个衔接词或词组，中文共有162个译出，由此看出，英文中的连接词比中文的多。英文中的有些连接词在中文中有对应的翻译，比如if、where、unless、when等，有些却在中文中省略，比如and共出现98次，中文中对应的“并且”“和”有54次，其余的44次都被省略，but共出现5次，但中文中的“但”只有1次，被省略4次，thus出现1次，在中文中省译。比如，英：The rules and procedures set up by the employer are contrary to any law or regulation and impair the rights of the employees。中：用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益。这句话英文中使用两个and在中文中都被省译。再如，英：Where an employment relationship has already been established with an employee but no written labor contract has been entered simultaneously， a written labor contract shall be concluded within one month from the date when the employee begins to work。中：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 这句话中文省略了but，when也没有在中文中体现出来，where在法律文本中都翻译成“……的”，表示条件，和if的意思一样，在法律文本中放置于句首。

2 结语

英文法律文本中的语法衔接的次数远远大于中文文本中语法衔接的次数；人称指称在英语法律文本中很常见，但是在对应的中文文本中大部分被省略，未被省略的人称指称，中文则采用重复的方式翻译；英文法律文本中出现的替代衔接手段，在中文文本中采用重复的方式，将具体替代的内容翻译出来；就连接手段而言，英文法律文本的连接手段比中文文本的多，中文将部分连接手段省译。

参考文献

[1] 胡壮麟.韩礼德的语言观[J].外语教学与研究，1984（1）：23-29.

法律手段论文篇6

【关键词】 法律体系 法律部门划分 经济法的地位 重构

在经济法地位问题的研究上,长期以来由于陷入传统部门划分理论的误区,一直没有突破性的进展。笔者期望对此问题做一些探讨。

一、关于法律体系和法律部门划分

理论法律体系,也称为部门法体系,是指一个国家的全部现行法律规范,按照一定的标准和原则,划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的统一整体。法律体系是一种客观存在的社会生活现象,反映了法的统一性和系统性。

多数学者认为,法律部门的划分具有重要的实际意义,对于立法来说,有助于从立法上完善法律体系、协调法律体系内部关系;对于司法来说,有助于司法机关和司法人员明确各自的工作特点、职责任务,并准确适用法律;对于法学研究来说,使研究范围有相对独立的领域,使法学学科分工专业化。一个国家的法律体系十分庞大,并且随着社会经济发展而日益如此,如果不进行科学的组合分类,将有碍于法律的制定、实施和研究,而法律部门划分理论已经被实践、历史和世界所认可,划分不同的法律部门是很有必要的。

当然,在法律部门的划分上,既不是越细越好,也不是还是越粗越好,而应该适中,既要严格掌握法律部门划分的原则和标准,又要结合实际需要,只有当其各方面条件成熟时才将其从原有的法律部门中独立出来,超前了会使之力量过于单薄,拖后了会使之受到发展阻碍。实际需要是法律部门独立的首要条件,法律部门划分过粗、过细都不利于对法律法规的学习、研究和掌握,都不利于法律和社会经济的发展。

这就不可避免地涉及一个法律部门划分的标准和原则的问题。

所谓法律部门的划分,又称部门法的划分,是指根据一定原则和标准对法律规范进行分门别类的活动,划分的结果——同类法律规范——法律部门(或部门法),既具有符合一定原则和标准的共性,又具有相对独立性。我国划分法律部门的标准是从前苏联引进的。前苏联曾经就法律体系问题进行过三次较大的讨论。通过第一次讨论,人们普遍认为,划分法律部门的标准应当是调整对象,而不应当将调整方法作为辅助标准。第二次讨论的结果是,承认将调整方法作为划分法律部门的辅助标准。现在我国多数学者认为,划分法律部门的标准有两个:其一为法律调整的对象,即根据法律规范所调整的社会关系的不同进行分类,例如民法调整平等主体间的人身和财产关系,而行政法虽然也涉及财产关系与人身关系,但不属于平等主体之间的关系,这样就把民法和行政法划分开来;其二为法律调整的方法,即根据法律规范调整具体社会关系所使用的方式、手段的不同进行分类,比如民法与刑法都调整财产关系和人身关系,而民法以自行性调节为主要方式,刑法以强制性干预为主要调整方式,这样就把民法和刑法划分开了。同时认为,在划分法律部门时仅依靠调整对象和调整方法这两个客观标准是不够的,还应考虑一些原则,这样才能使法律部门的划分更加科学、更加合理。多数学者达成共识的划分法律部门的原则主要有:粗细恰当(应注意在粗细之间适当平衡,以利于人们了解和掌握本国全部现行法)、多寡合适(要考虑有关法律、法规的多寡)、主题定类(考虑以主题或主导精神来定其部类归属)、逻辑与实用兼顾(划分法律部门,既要有一定的逻辑根据,又不必过于拘泥,从实用出发,还应该考虑正在制定或即将制定的法律,把握法律的发展趋势)。

以上是我国法学界现在在法律部门划分问题上的一些公认的观点,我的问题是这些理论是绝对科学和正确的吗?在经济法地位,即经济法是否是一个独立的法律部门的认识上,是否这些理论存在某些局限性?那应该如何认识呢?笔者试图就此谈一些初浅的看法。

二、调整方法或调整手段是否是划分法律部门的一个必需标准?

所谓法的调整方法,是指法据以对社会关系进行规范和引导、纠正的方法或途径。按照法律调整方法的性质,可以将其划分为民事、行政、刑事、司法和准司法程序4种方法。按照法的制裁方式或法律后果的形式,则可以将其分为民事制裁、行政制裁、刑事制裁、褒奖、专业即社会性制裁5种。将方法和对象结合起来区分法律部门,就意味着任何一个法律部门的调整方法,“首先是它所特有的,因为它同所有其他法律部门的调整方法有重大区别,其次又是万能的,因为没有任何其他方法能够调整构成此一法律部门对象的社会关系。”这样一来,便出现了一个问题:法律调整的方法只有极为有限的几种,而社会关系和所对应的法律规范是极为繁多和庞杂的,面对这么多的法律规范,我们应该如何进行有效的分类呢?这一理论在经济法地位的认识上受到了极大的挑战,必须予以彻底的改造。

毫无疑问,区分法的调整对象,对于合理区分法律部门有十分重要的意义。但是,现今的立法实践表明,国家或立法者顺应某种客观必然性或出于某种主观目的,而将传统行政法、民法、刑法乃至程序法的规范和手段紧密、有机地结合起来,对某一社会活动领域的各种社会关系加以统一调整,已经成为一种普遍和不可逆转的现象。

还有一个问题是,法律调整的方法或手段究竟包括哪些呢?

总之,将调整方法或调整手段作为一个标准本身就存在着很多问题。

笔者认为,在法律部门的划分中,坚持将调整对象作为一个标准是必要的。但调整方法或调整手段不应该作为一个基本标准。在进行法律部门的划分时,应该更关注实践的需要,而不是一味拘泥于理论。服务于实践是理论研究的最终价值体现。法的部门划分应当最大程度地回归社会经济和立法的实践。理论只有不脱离实践并有效地服务于实践才会更有生命力。

三、据此认识经济法的地位

经济法的地位问题是经济法学中的一个基本问题,它指的是经济法在法的体系中是否是一个独立的法的部门以及它在法的体系中的重要性的问题。经过了近二十年的争论,人们对经济法的认识越来越清晰,在我国现行的法律体系中,经济法已被普遍认为具有独立的法律地位,占据其一席之地。

经济法不但是一个独立的法的部门,而且是一个重要的法的部门。法律部门的划分应当根据调整对象来划分。一个国家之所以有许许多多的法律部门,是因为法律规范所调整的社会关系的多样性。根据法律规范所调整的对象(即社会关系)的不同,可以将一国现有的法律规范划分为若干类,每一类就是一个独立的法的部门。因此,每个独立的法的部门都必定有其特定的调整对象,为了对这些特定的对象加以调整,就需要通过各种手段或者方式来进行。如果没有特定的调整对象,就不可能成为一个独立的法的部门;而没有特定的调整手段,不一定改变某一个独立的法的部门的地位。因此,划分法律部门的标准应当是调整对象,而不是调整手段或方法。

经济法到底是不是一个独立的法的部门,关键是看经济法是否具有自己特定的调整对象。经济法具有自己的调整对象,并且经济法的调整对象是特定的。学者们从不同的角度对经济法的调整对象进行了探讨。有的学者认为,经济法的调整对象包括经济管理关系、维护公平竞争关系以及组织管理性的流转和协作关系三类。 有的学者认为经济法的调整对象可以具体界定为四类:国家经济管理关系;市场运行关系;组织内部经济关系;涉外经济关系。 还有学者认为,经济法的调整对象是在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系,具体分为企业组织管理关系、市场管理关系、宏观调控关系和社会保障关系四类。不管人们对与经济法的调整对象存在怎样的差异,或者在表述上有怎样的不同,有一点是可以肯定的,那就是,经济法具有自己特定的调整对象。它调整的是特定的经济关系,这种经济关系是有一定范围的,而不是一切经济关系,即不象有的人所想象的经济法就是调整经济关系的法。认为经济法是调整经济关系的法的观点之所以是错误的,就是因为调整经济关系的不只是经济法,实际上基本所有的法都从一定程度上调整经济关系。民法调整的是平等主体之间的民事关系,其中就包括经济关系;行政法、刑法等实体法都在一定程度上对经济关系进行调整。

笔者认为,将经济法的调整对象限定在国家协调本国经济运行的过程所发生的经济关系是比较科学的。也即杨紫煊的“协调论”。通过经济法调整的经济关系主要包括四个方面的内容:企业组织管理关系、市场管理关系、宏观调控关系以及社会保障关系。由于我国实行的是社会主义市场经济,因此必须建立活跃的市场主体体系,而在市场主体体系中,企业是最主要的主体。国家为了协调本国经济运行,必须对企业的设立、变更、终止以及企业内部机构的设置与职权、企业的财务会计管理等,绝不能管得过多,过死,但又不能撒手不管,而应该进行必要的干预。这个过程形成的经济关系简称为企业组织管理关系。实行社会主义市场经济,还必须建立统一、开放的市场体系,这就要求实行各种生产要素的自由流动,打破条块分割、封锁和垄断,实现资源的优化配置。但是市场本身是无法消除垄断和不正当竞争的。要实现这个目的,必须通过政府进行干预,加强市场管理,维护市场经济秩序。在这个过程中形成的经济关系简称为市场管理关系。所谓宏观调控关系,指的是在国家宏观调控过程中发生的经济关系。一个国家为了实现经济总量的平衡,促进经济结构的优化,推动国民经济的发展,保证重大结构和布局的调整,就必须对国民经济的总体活动进行调节和控制,从而防止或者消除经济中的总量失衡和结构失调,更好的将人民的当前利益和长远利益、局部利益和整体利益结合起来。同时,为了保障社会成员的基本生活权利,维护社会稳定,是社会成员在遇到风险后能够有最基本的生活保障,货架还必须通过强制手段进行干预,建立强制实施、互济互助、社会化管理的社会保障制度。在这个过程中发生的经济关系简称为社会保障关系。所有这四个方面的关系不是一种简单的干预、调解或者管理关系,而是这几方面的综合利用。因而国家协调论能够更好的反映经济法调整对象的本质特征。当然,在社会保障关系是否是经济法的调整对象这点上,学界并未达成共识。

经济法是在我国实行改革开放过程中产生的一个具有中国特色的独立的法的部门,在我国的改革开放以及国民经济运行中起着重要的作用。杨紫烜教授在《经济法》一书中总结了经济法在国家经济建设中所发挥的[文秘站:]重要作用:1、它有利于我国坚持以公有制为主体、实行多种所有制经济共同发展的目标。2、它有利于引导、推进和保障社会主义市场经济体制的建立和完善。3、有利于扩大对外经济技术交流和合作。4、能够保证国民经济持续、快速、健康地发展。因此,在我国目前的发展阶段,没有经济法,将无益于我国社会主义市场经济的建立。

经过二十多年的发展,目前,中国已经制定了60多件经济法相关法律。由于这些法律的制定,中国已经形成了经济法的基本框架。今后的主要任务:一是制定规范国有资产管理、监督和运营方面的国有资产法;二是加强金融监管、防范金融风险方面的立法,制定外汇管理法等;三是适应加入世贸组织的要求,制定反垄断法、反倾销和反补贴法、保障措施法等;四是修订预算法、审计法、个人所得税法、土地管理法等;五是促进西部发展的西部开发法、财政转移支付法;六是应当总结国务院根据全国人大及其常委会的授权制定的有关税收方面的行政法规的实施情况,及时将成熟部分上升为法律,制定税收基本法。进而完善这一法律体系,使经济法在规范政府行为,促进政府职能的转变,维护公平竞争的市场经济秩序,促进经济的健康和可持续发展等方面,发挥更加重要的作用。

但是长期以来,理论界进入一个误区,即为了论证经济法的独立地位而去大量探讨经济方法、经济手段、经济法律责任,但是久无成果,根本无法建立所谓的经济手段等这些经济法的基本理论。这一根源在于,难以逃出传统部门划分理论的误区,将独立的调整方法的建立作为一个法律部门建立的一个标志。比如,着名民法学家佟柔教授就强调:“谁要想建立一个经济法部门,就必须指出这些经济法规在调整对象上的同类性,或者提出我国现阶段已产生了一种新的经济关系,它不同于以往人们所认识的任何一类经济关系并应找到这种经济关系中起作用的特殊规律,指出不同于其他部门法的 调整原则和方法。”殊不知,这一理论依据本身就存在着不足。

如果我们能够大胆地逃出这一理论,批判性地重构,一切问题迎刃而解。我们可以大胆地宣布经济法的独立部门法地位,而不必因为没有经济方法或经济手段而心虚,事实上也不存在什么经济方法或经济手段,法律的调整正在适应社会关系的复杂性而综合应用各种手段予以调整。

总而言之,在经济法地位的认识中,有必要对传统的法律部门划分理论予以必要的重构,这样会有一种“柳安花明又一村”的感觉。

【主要参考资料】

1、《经济法总论》,史际春、邓峰,法律出版社,1998年11月第1版

2、《法理学》,葛洪义,中国政法大学出版社,1999年1月第1版

3、《法理学》,孙国华、朱景文,中国人民大学出版社,1999年11月第1版

4、《经济法》,潘静成、刘文华,中国人民大学出版社,1999年10月第1版

5、《新编经济法教程》,李仁玉,中国物资出版社,1998年9月第1版

法律手段论文篇7

关键词：自然法思想；刑法解释论；刑法基本原则；犯罪概念；犯罪本质；刑罚论

自然法思想源于古希腊哲学。其基本思想即，认为法律起源于自然状态，其内容是普遍适用的、永恒不变的，是正义的表现。自然法就是体现平等，公共利益，民主，自由，人权的善法，是正义的法。苏格拉底正式把法律分成两种，即制定法与不成文法，并且认为，不成文法是人类行为的准则，是神的立法，而人的立法必须服从于神的立法，即自然法高于人定法，是人定法制定的依据。

自然法学说具有悠久的历史和丰富的内容，是众多法学流派中最具持久性，最有生命力的体系之一，在法学发展与研究方面，占有举足轻重的地位。纵观自然法的学说源流与历史沿革，其发展历程可谓跌宕起伏，在不断地被法学家们注入新鲜血液的过程中，其所产生的重要法律思想也对法学发展影响深远，可以说，现今的法学理论中，到处都体现了自然法的精神。本文拟从刑法解释论、刑法的基本原则、犯罪概念、犯罪本质、刑罚论等视角分析我国刑法中的自然法思想。

一、刑法解释论中的自然法思想

刑法学的本体是解释论，亦即，实定刑法的解释学，指在合理的、适当的法哲学原理、刑事政策的指导下，联系社会中的具体实例，对刑法规范做出解释。 详细来说，立法机关制定法律后，解释者要善于通过多种途径和方法收集文本本身可能具有的意义，解释者需根据正义理念与文字表述，并且联系社会现实解释法律；而出于文字的多义或者现实的复杂等原因，在许多情况下，为了实现社会正义，社会公平，解释者甚至必须对法律用语做出与其字面含义不一致的解释；解释之后，立法机关会筛选过滤进而采纳解释者的意见，修改法律文字表述，使用更能实现公平正义理念的文字表述；然后解释者再根据正义理念与文字表述，联系社会现实解释法律；再重复上面的过程。这种过程循环往复，以公平正义为理念为目标，从而使成文法更加完善，使司法不断的追求和实现正义。

社会日新月异，世事白衣苍狗，刑法也应不断地跟随着社会的脚步，现如今与时俱进的刑法早已不可能再像以往那般稳定，甚至已经进入了频繁修改的时代。又由于传媒发达、信息通畅，国民随时随地可以获知刑法的内容。解释者必须时时关注成文刑法的修改，处处留意法条真实含义的变化，对刑法做出符合同时代公平正义理念的解释。所以，从某种意义而言，刑法学也即刑法解释学，而解释刑法本身即致力于使得成文刑法更加接近于公平正义的目标。

二、刑法基本原则中的自然法思想

（一）罪刑法定原则

我国刑法第3条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，这一规定是罪刑法定原则在我国刑法中的体现。罪刑法定原则沿革意义上的思想渊源是自然法理论、三权分立思想和心理强制说。 三权分立思想要求立法机关制定刑法，由司法机关适用刑法；心里强制说要求事先明文规定犯罪极其法律后果，从而促使人们作出趋利避害的选择，不去实施犯罪行为。但三权分立的僵硬学说并不符合大陆法系各国的法制现状，不能说明罪刑法定原则的现实，没有为罪刑法定主义的基本内容提供依据；心理强制学说的内容也被很多学者证明并不完全符合事实，人之所以犯罪并不是因为“合理计算”的结果，而往往是因为存在侥幸心理使然。最终由霍布斯、洛克等为代表的资产阶级启蒙思想家倡导的自然法理论，主张通过制定法来限制依据契约建立起来的国家权力对个人自然权利的过分干预， 对罪刑法定得以成为刑法的基本原则起到了有力的推动作用，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，是罪刑法定原则的基本含义，也是罪刑法定原则的经典表述。

现在一般认为，罪刑法定原则的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由。民主主义是资产阶级代议民主制与古典自然法理论中的自由、平等思想相结合的产物，是罪刑法定主义对刑事立法的要求，指对于类似犯罪、刑罚等关系国民生命、身体、名誉等的重大事项，应由国民自己决定。 但各国的社会现状以及实践经验表明，不可能每一个人都是直接的立法者，妥当的做法是由国民选举代表组成立法机关，由立法机关制定刑法，在我国体现为全国人民代表大会制度，立法机关所立之法必须反映民意，而不是少数人的意志，从而决定了立法与国民的要求应该具有一致性，使国民的自由得到有效的保障。尊重和保障人权本来就是罪刑法定主义的核心思想，是现代法治的核心内容。为了保障人权，不致阻碍国民的自由行动，不致使国民产生不安感，就必须使国民事先能够预测自己行为的性质与后果，必须有事先明确规定的犯罪与刑罚。新自然法学派的代表人物马里旦就特别强调人权，将人权的哲学基础归结为自然法，他认为自然法既规定了人类的基本义务，又指出了基本权利。社会的发展为人权注入了政治、社会等方面的新含义，使其成为现代罪刑法定主义的重要价值，罪刑法定原则也被称为“犯罪人的大”、“受刑人的大”。

（二）罪刑相适应原则

罪刑相适应原则最初的表现形式是“以眼还眼、以牙还牙、以血还血”，其最早可以追溯到原始社会的同态复仇和奴隶社会的等量报复，但随着人类社会的发展和人类文明的进步，资产阶级启蒙思想家倡导罪刑相适应的时候，早已不再着眼于其中的报复意义，而主要是基于更有效地遏制犯罪以及防止滥用刑罚权的考虑。孟德斯鸠认为，罪刑之间应有适当的比例，刑罚应当有性质之别和程度之分，按罪行性质和大小，决定刑罚轻重。随后，霍尔巴赫也提出“当它所给的处分和人们在社会上所犯的实际罪恶不相称的时候，法律也是不公正的。” 而贝卡利亚对此作了更具体的论述：“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就越应该强而有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”

随着“没有责任就没有刑罚”的消极责任主义概念的提出，罪刑相适应原则也被不断地注入了责任的内容，机械地强调刑罚应与犯罪所造成的客观危害相适应，已不完全符合犯罪学理论根基以及人类同犯罪做斗争的实际需要。我国刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这是对罪刑相适应原则的最好的阐述和诠释，也是将罪刑相适应原则确定为我国刑法的基本原则之一的重要原因。

三、犯罪概念中的自然法思想

亚里士多德对法治的阐述如下，他认为：“法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。” 这说明，自然法思想同时注重法的形式理性和实质理性。起初，古典自然法学为了反对封建刑法的恣意性，注重追求法的形式理性，即，“人民认为必须用完全符合理性或人性的法律来代替旧法律或对后者进行深刻改造，并认为新的法律应该是成文形式，内容充备详尽，表达明确和编排合乎逻辑的，能使每个公民都能理解和掌握的法律。”故，很多学者在犯罪概念方面大多采取了形式的犯罪定义，强调法的确定性、稳定性和权威性，即“恶法亦法”。随着刑法学理论的发展，学者逐渐认识到形式的犯罪概念过度强调法的安定性，忽略了法的实质的正义性，因此不利于尊重和保障人权。

现代罪刑法定原则所强调的民主主义与尊重人权主义，既要求刑法成文、明确、具体、严格，又要求刑法体现民意、符合正义；既要求严格按照法律的规定认定犯罪，又允许法官在量刑上有一定的自由裁量权，即兼顾个案公平正义。因此，现今，多数国家采取形式与实质相结合的犯罪概念，以求达到维护秩序与保障人权，惩罚犯罪与保护人民的最大契合。我国刑法第13条对犯罪概念的规定充分借鉴了现代自然法思想：“一切危害国家、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主的政权和社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有财产，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这一概念从形式与实质两个层面对我国犯罪现象进行了归纳和列举，是司法工作人员认定罪与非罪，区分此罪与彼罪的重要的理论根据。

四、犯罪本质中的自然法思想

刑法的目的或者任务是保护法益，所以，引起法益实害及危险，就是刑法所要禁止的对象，亦即，犯罪的本质就是法益侵害。法益侵害的犯罪本质，也基于防止过度干预国民自由的原则。刑法规范作为一种裁判规范，首先是适用刑法的法官必须遵守的规范，案件发生之后，认定行为是否违法，是司法层面的问题，任何行为，只要没有侵害、威胁刑法所保护的法益，即使行为人的内心再恶，即使行为人的行为严重违伦理，刑法都不得干预，在此意义上而言，法益侵害的犯罪本质，有助于从司法层面限制国家的刑罚权力，保障国民的行动自由。

再者，即便行为人造成了现实的法益实害与危险，这种实害与危险也必须达到刑法上值得科处刑罚的程度，亦即，必须符合刑法的谦抑性，所以，刑法的谦抑性也符合刑法的自由保障的机能。刑法通过明确规定何种行为是犯罪、对犯罪科处何种刑罚，从而有力地限制了国家刑罚权的肆意发动。在此意义上，刑法是“善良公民的大”，是“犯罪人的大”，也是“受刑人的大”。

五、刑罚论中的自然法思想

刑罚作为一种社会进化的结果，在进化过程中，它渐次满足了报应、预防犯罪的需要，实现了定纷止争的目的，维护了社会的秩序，符合了正义的要求，最后逐渐为统治阶层总结定型，所以刑罚是国家对犯罪分子进行制裁的一种法律手段。西方学者就刑罚的正当化根据进行了深入的探究，其中以报应刑主义和目的刑主义两种理论学说最具影响力，至今依然在刑法学界争论不休。

（一）报应刑论

报应的观念最早可以追溯到原始社会的同态复仇。在原始社会，由于没有国家，没有法律，因而对于侵害行为的惩罚之责归于被害人，即由被害人向加害人复仇。这种复仇在开始的时候是没有节制的，随着社会文明程度的发展，复仇逐步向报应转化。报应刑论，以康德的道义报应论和黑格尔的法律报应论为代表。

康德认为，人才是现实上创造的最终目的。故其强调刑罚的报应性，指出：“法院的惩罚绝对不能仅仅作为促进另一种善的手段，不论对犯罪者本人或者对公民社会。惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑于他。因为一个人绝对不应该仅仅作为一种手段去达到他人的目的”。犯罪在道德上是一种恶行，刑罚作为一种道德上的对犯罪之恶的谴责手段，是惩恶扬善，维护道德秩序的必然要求。可见，道义报应是将刑罚建立于对犯罪人的道德的否定评价之上，因而为刑罚的正当根据提供了一种道德上的说明。

黑格尔的法律报应论认为犯罪是对法律的一种否定，而刑罚则是对犯罪的否定，通过这种否定之否定，法律本身得到了一种肯定和维护。刑罚作为一种对犯罪的法律上的报应，其正当性来自它对法律的维护和尊重。可见，法律报应说将刑罚建立于对犯罪人的法律的否定评价之上，因而为刑罚的正当根据提供了一种法律上的说明。

由此观之，道义报应论从道德评价的角度，阐明了刑罚作为道德的谴责手段的公正性；法律报应论从法律评价的角度，展现了刑罚作为法律维护手段的公正性。角度虽然不同，但都致力于从刑罚的公平公正方面佐证刑罚的正当性根据。

（二）目的刑论

目的刑论强调刑罚的目的并不在于对犯罪的报应，刑罚只是一种手段，其意义在于通过这一手段达到预防犯罪、保护社会的目的。 启蒙思想家格劳秀斯很注重惩罚的目的，认为惩罚的目的有三个：一是对罪犯的改造或矫治；二是对他人的警戒；三是对被害人的补偿。故，目的刑论认为，刑罚不是对已然之罪的报应，而是对未然之罪的预防，刑罚不应当回顾过去，而应当前瞻未来，刑罚本身不是目的，而只是预防犯罪的手段。

由此，刑罚的预防改造思想为许多学者所认可和接受，如霍布斯认为，刑罚的目的不是为了报复，而是“畏之以威”，并明确强调了刑罚对预防犯罪和教育、挽救犯罪者的作用。孟德斯鸠也谈到，刑罚应当具有教育意义，而不是仅为了报复而惩罚，刑罚的目的在于恢复秩序，即“惩罚犯罪应以恢复秩序为目的。”以此说为基底，社会学派的代表人物李斯特与后期古典学派的代表人物比克迈尔展开了历史上有名的学派之争，对刑法

下接448页

学理论后世的影响也极其深远。也基于此，现今，世界各国的刑法典中都表现出了对犯罪的预防和对人权的保障，我国刑法关于刑罚的规定中，也体现了一般预防与特殊预防的思想。

自然法学说在中西方法律思想史中占有重要地位，其关于平等、自由、民主、人权、法治、等的理论，是人类社会永恒的价值追求。由于它内部存在着一种高于实在法的价值观念，可以对实在法进行评价和指引，而其内涵及人们对其理解又是如此多样，故，人们在讨论部门法理论的合理性，探寻部门法理论发展的历史轨迹时，总免不了要回到自然法思想，力图从源远流长的自然法思想中获得理论支撑。自然法思想深刻地影响了刑法学理论的发展，其本身所具有的公平正义的理念也不断地促使社会公众法律意识增强，使人们对刑法的忠诚和信任程度不断提高，这也是为什么现今我国的刑事法律制度得到了人们普遍自觉的遵守的原因。也正因为如此，我国在社会主义法治事业建设的进程中，有益地借鉴了西方法治形成和发展经验，形成了一套建设有中国特色的社会主义法律体系，从而构造了我国良好的刑事法治环境。

总之，古典自然法是以人的理性为起点又以人的幸福为归宿的，是一切实在法的公理法，它为法学理论注入了新的生命力，也为法学研究的创新和发展提供了广阔的前景。尽管它也有这样那样的缺陷，但作为人文精神的长明灯，它仍然有着十分重要的意义。

参考文献：

[1] 亚里士多德著，吴寿彭译：《政治学》，商务印书馆1981年版

[2] 霍尔巴赫著，管士滨译：《自然的体系》，商务印书馆1999年版

[3] 黑格尔著，范扬、张企泰译：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版

[4] 木村龟二主编，顾肖荣等译：《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版

[5] 格劳秀斯著， A・C・坎贝尔英译，何勤华等译：《战争与和平法》，上海人民出版社2005年版

[6] 大谷实著：《刑法讲义总论》，成文堂1986年版

法律手段论文篇8

[关键词]社会秩序；道德建设；法律制度；路径选择

[作者简介]吕朝类，陇东学院政法系副教授兼系副主任，硕士研究生，甘肃　庆阳745000

[中图分类号]B822.1

[文献标识码]A

[文章编号]1672-2728(2010)03-0095-03

在我们的预想当中，当社会大踏步前进的时候，一定带来的是整个社会道德状况的提升和人们心灵境界的美好，但现实恰恰相反，社会的发展带来的却是更深刻的道德危机。这就使我们不得不重新审视我国的道德建设问题，包括道德建设的目的意义、方法要求和路径选择等的问题。

一、道德建设的方法意义

社会是一个庞大的有机体，它本身就需要一种秩序化的建构，一旦失序，就无法运行，但社会秩序的建构不是依赖一种手段，而是多种手段的综合，社会越复杂，所运用的手段也越复杂。一个社会到底运用什么样的手段建构社会秩序呢?回顾历史，我们发现有这样一种现象：无论什么样的社会，在诸多的手段中，有一个主要的手段，其他手段都要根据这一手段来安排，或者被统一到这一手段下发挥作用。在人类社会的发展过程中就有明显的这样三个阶段：

第一，在原始社会中，维持整个社会秩序的手段就是禁忌。德国人类文化学家卡西尔针对原始社会的禁忌曾有一段典型的描述：“禁忌体系尽管有其一切明显的缺陷点，但却是人迄今所发现的唯一的社会约束和义务的体系。它是整个社会秩序的基石。社会体系中没有哪个方面不是靠特殊的禁忌来调节和管理的。”

第二，到了封建社会，中西社会沿着两条脉络发展，西方中世纪把维持社会秩序的重任渐移至宗教。我国封建社会却把维持社会秩序的重任寄托于伦理道德。而不论是宗教还是道德都获得了至高无上的地位，对于西方社会，一切都要经过宗教的裁决，不仅王权政体要受宗教的安排，而且像布鲁诺那样的科学斗士也被宗教判死刑。对于我国社会，道德从国家政体一直贯穿于每个家庭，像法律一样成了裁判社会万事万物的准则，同样可以置人于死地，如鲁迅就把“道德”称为“吃人”的道德。

第三，到了近代社会，宗教和道德无论如何都难以维护其法统的地位，国家整体及法律逐渐凸显出来，成为构建社会秩序的主要手段，从霍布斯、洛克、卢梭等现代国家的政体理论到盂德斯鸠《法的精神》和黑格尔《法哲学原理》的精微阐述，再到现代民主国家的诞生，都说明法律对规制社会秩序的重要作用，以至于人们已经有了这样的明确认识：“在现代社会中，人们行为规范的主导方式是法律制度，社会治理的主导原则是法治。”人类社会“要解决的最大的问题，就是建立一个普遍法治的公民社会”

由人类社会发展的这三个阶段可以看出，尽管道德是建构人类社会秩序的一个重要手段，但不是唯一的手段，而且在不同的社会中，道德在建构社会秩序中所处的地位也不一样。因此，在我们进行道德建设的时候，首先要解决的问题就是要弄清楚：道德作为建构社会秩序的手段，是处于主要地位还是处于次要地位，如果处于主要地位，我们就要着重通过道德来解决社会的秩序问题，而用其他手段来配合，但如果处于次要地位，我们就要考虑主要用其他手段来解决社会的秩序问题，用道德来配合。这就是我们进行道德建设的方法意义。

二、道德建设的社会基础

为什么在不同社会中，建构社会秩序的主要手段不一样，这只能从社会自身去寻找原因。在原始社会中，由于人们刚刚从动物世界中脱离出来，总体而言，处于蒙昧无知的状态，他们每行动一步都有可能遇到致命的危险。但原始人毕竟具有了一定的反思能力，根据经验，一旦他们遇到危险之后，就告诫人们绝不可再这样行为。这样，危险遇到的多了，告诫人们的一个个禁忌也就形成了。禁忌成了原始人建构社会秩序的主要手段。

原始人在坚持禁忌的同时，也在试图寻找这些禁忌背后的原因。当然，在人类认识非常有限的情况下，人们只能凭感官想象和猜测，这样，面对变动不居的世界，他们就逐渐想象出了“神”，把“神”看成了世界变化发展的根源。随着各种神学理论的不断完善和人类自身冲突的不断加剧，人们就开始借用“神”的力量来建构社会秩序。由于中西地理环境、生产方式、生活习惯等的不同，西方国家把“神”上升为宗教，而我国把“神”世俗化为伦理道德，西方国家依凭宗教、我国依凭伦理道德开始系统地建构社会秩序。

到了近代，工业革命特别是市场经济使所有的人都变成了市场中的“自由民”，人们获得了前所未有的“平等”，传统意义上的世袭特权和身份地位统统都被冲决，人们不再是社会群体中的附属品。而是具有相对独立性的个体，个体在市场经济活动中的主要目的就是利益，人们对利益的追求及相应的冲突达到了空前的地步，以至于任何传统的力量都难以遏制这种追求和冲突，这样，整个国家不得不借用国家机器的强制力量来规定和解决人们之间的各种利益追求和冲突，国家法律就成了建构社会秩序的主要手段。

由以上简单分析我们可以看出，一个社会到底采取什么样的手段来建构社会秩序，不是人们臆想的结果，而有一定的社会基础，现实社会才是我们选择建构社会秩序的唯一依据。因此，如何在我国进行道德建设，不是道德自身的问题，而是社会对道德选择的问题。这样，我们就有必要首先弄清楚我们社会到底是怎样选择道德的。

三、我国道德建设的社会现状

在我国，有一个特殊的现象，就是在长达几千年的封建社会里，道德占有至高无上的地位，用道德统摄其他一切手段来建构社会秩序。这是由我国独特的社会状况决定的。首先，我国所处的地理位置和土壤条件适合发展农业生产，因此，我国从很早就发展起了小农经济。其次，以土地为生的人们世代在同一个地方繁衍生息，最先发展起家，由家扩大形成家族，由家族扩大形成国家。再次，在这样的国家里生活，人们形成了典型的“家族式的熟人群体”，彼此交往的都是熟人。最后，“家族式的熟人群体”本身需要伦理道德来规定人伦关系，而一个人的声名地位也是由他否遵守这样的伦理道德决定的，因此，凭借伦理道德就可以维持人们正常的社会秩序。所以，以小农经济为基础发展起来的“家族式的熟人群体”就使道德成了建构社会秩序的主要手段，由此也带来了我国伦理道德的发达。

但是，自改革开放以后，我国社会发生了巨大的变化，不论人们如何界说这种变化，整个社会都进入了市场化运作阶段，也不论我国的市场经济与西方国家的市场经济有何不同，其深层本质和对社会的影响却没有多大差异。正因为如此，我国正经历着与西方国家较为相似的变化。第一，市场经济

构成现代社会发展的基础，因而也成为我们分析一切社会问题的总根源和前提条件；第二，市场经济最基本的特征就是所有社会成员都变成了市场中自由而平等的主体，个体性、私人性不但被强有力地凸显出来而且被放大；第三，市场经济活动的核心是追求利益的最大化，利益原则变成全社会的普遍原则和最高原则；第四，在人人都追求自我利益的情况下，全社会所要解决的问题就是如何解决人们之间的利益纷争，使各种利益不但不彼此冲突，而且能相互促进；第五，这种问题只有通过平等主体协商对话订立的“契约”且不违反的情况下才能解决，能达成这样效果的唯一途径就是把一切“契约”都上升到法律的高度，体现出法律的尊严和力量。所以，由市场经济所推导出来的是一个“法制”社会，法律制度是建构我国社会秩序的主要手段。

另外，市场经济也冲决了“家族式的熟人群体”：第一，市场中唯一有效的关系就是主体之间的利益关系，其他关系都或多或少隶属于利益关系；第二，市场流转试图消除一切壁垒，一切人及其构成的关系都是流动的，因而人们构成的不再是固定的熟人群体，而是流动的陌生人群体；第三，即使社会中形成的各种组织也都是以利益原则建立起来的组织，如果一个组织能满足人们的利益，人们就停留在该组织，反之人们则寻找其他组织。因此，只有在固定的熟人群体内才能有效发生作用的道德就失去了它赖以存在的基础，建构社会秩序也就不能把道德当成主要手段。

通过以上分析，我们只能得出这样的结论：我国当今时代是―个以法律制度为基础建构社会秩序的时代，道德建设只能在这一大背景下来寻找路径。

四、我国道德建设的路径选择

既然我们要依据法律制度来建构社会秩序，那么我们的一切道德建设都应该围绕法律制度来进行，这正是我国道德建设所选择的基本路径。

第一，用法律制度架构基本的社会秩序。既然现代社会是一个市场化的社会，市场运作的最高原则是利益原则，那么整个社会的运行就不能单靠道德或良知，因为没有强制力的约束，这些东西都会被利益所冲决，正如涂尔干所说的：“在唯有利益独霸一切的时候，任何事物都无法牵制人们的私心，每个自我都觉得自己与别人处在剑拔弩张的态势中，他们所达成的所有休战协定都不会太久。”这样，为了消除这种剑拔弩张的态势，保持稳定的社会秩序，人们只能依凭法律。法律不但是对人们“应该作出或不作出一定行为的约束”，而且是“指导一个自由而有智慧的人去追求他正当的利益”。所以，法律既符合规范社会秩序的要求，又能促进人们追逐利益的要求，同时又带有超越一切的强制力，我们就要用它来架构我国基本的社会秩序。

法律手段论文篇9

《民法学》教学的改革应当是应用型法学人才培养模式的论文联盟探索与教学方法的改革。《民法学》的教学首先是应从课堂教学入手，引导学生积极参与课堂教学环节，采用案例教学方法，为学生提供真实参与的法律环境去对法律素材进行分析，训练学生“像律师和法官那样”的思维方式。通过大量教学案例，使学生能够得到更多的技巧训练，强化其在分析案件、进行抗辩、起草法律文书等方面的技能，提高他们处理法律事务的能力。

一、继续加强并深入完善课堂教学

讲授是一种传统的教学方法，但也是是课堂教学的基本方法。讲授是以“教室为环境、以教师为中心、以纸介教材为工具”的封闭式、单向传输的课程教学模式，是教师紧扣教学大纲、教材编和讲义进行授课。课堂讲授可以让学生在课堂学习中能够系统、全面地掌握课程的基本概念、原则和知识，但学生只是被动地接受前人的经验和知识，缺乏独立的思考，结果是导致了学生“知道了是什么”，却不知道“为什么是什么”。所以，传统的课堂讲授在今天受到了广泛的批评。批评者认为，课堂讲授基本上是以教师为中心，导致课堂完全由教师主宰，学生的认知主体作用被忽视，不利于学生创新思维和创新能力的培养。但，批评者不能否认的是，传统的课堂讲授模式有利于教师主导作用的发挥，便于教师组织、监控整个课堂教学进程，便于师生之间的情感交流，从而有利于系统的全面的知识传授，并可以充分考虑情感因素在学习过程中的作用。所以，我们对课堂教学的改革并非全盘否定，而是不断加强和深入完善。

因而，就要求我们的教师在课堂讲授中力求以生动幽默的语言词汇和丰富多样的社会现实中的素材将深刻的理论传授给学生，从而使学生形成对民法学基本理论形象和深刻地认识。教师在课堂教学过程中要心系学生，主动关心学生，在教学中保持满腔热情，帮助学生认识和分析法律问题，帮助学生答疑解惑。教师要备课充分，资料准备翔实，善于学习，相互切磋教学经验。同时我们欢迎学生提出问题，有针对性地给予解答。对于对民法学学习有特殊兴趣的学生，还要给予特别指导和帮助。

二、积极推进参与式教学

培养应用性法学人才，必须重视学生在教学活动中的主体地位，调动学生的积极性、主动性和创造性。这就要改变传统“灌输式”的教学方法，采用启发式、讨论式、研究式的教学方法，使学生能够对知识有更为深刻的感受和理解，进而激发学生独立思考和创新意识，也有利于培养学生坚持真理、敢于怀疑和批判的科学精神。

课堂上，我们采用了更加灵活的教学模式，引导学生的直接参与课堂教学。要求学生作主题发言、以寝室为单位选派代表分组辩论、自愿结成小组集体完成论文写作等教学活动，充分调动了学生学习的积极性和主动性。同时，提供相关背景资料，只针对重点问题来展开讲授，让学生自主开展研究讨论和撰写小论文，也证明能够有效地提高学生的能力和水平。

为使抽象的理论学习生动而不枯燥乏味，我们有计划地组织学生进行专题讨论。提出思考问题，要求学生课下搜集资料，在课上进行讨论发言，并讨论发言情况作为评定学生成绩的依据之一。在这种教学方式

转贴于论文联盟

下，教师和学生可以平等对话，同步思维，既有利于师生之间的思想交流，也有利于教师及时发现、解决教学中的问题，还能进一步促使学生主动看书思考，提高他们的思维能力和认识水平。

让学生直接参与教学过程，对于调动和发挥论文联盟学生学习的主动性，提高教学实效具有重要意义。在课堂上，我们尝试让学生独立讲解某一节内容，要求学生自己备课、写教案讲义、制作课件，然后进行十到十五分钟的课堂教学，并且把讲课情况作为学生考核成绩的一部分。学生由于专业、基本功和思考问题角度的差异，备课、讲义和课件的制作也各有侧重，讲课的方式方法相应都有区别。通过这种互换式的教学方法尝试，充分调动学生学习的积极性，锻炼了学生的语言表达能力和逻辑思维能力，同时借助学生的多角度思考方式，也有助于提高教师的综合能力。

在民法学课堂教学方式的改革上，我们遵循的基本原则是：讲授与讨论相结合，注重对问题的平等讨论和独立思考的启发；对教材的学习和经典著作的阅读相结合，注重基础的夯实和思想方法的理解；读书与论文写作相结合，注重学生研究分析问题能力的提高；课堂教学与社会实践结合，增强学生理解和认知社会的能力。

三、不断完善案例式教学

民法学教学应当与法学专业应用型法律人才的培养目标相结合，课程的学习要能够让学生解决现实中的具体问题，因此在课堂教学中就应有针对性地开展和完善案例教学法。案例教学要求学生要主动参与到民法学教学中，积极思考分析面临的法律与事实问题，这就可以在一定程度上激发学生的学习兴趣，调动学生学习的积极性。同时，对于培养学生的逻辑推理能力，语言表达能力和综合分析问题的能力也大有帮助，进而对学生走上工作岗位从事法律职业亦大有益处。

案例教学是在学生掌握了有关基本知识和分析技术的基础上，在教师的精心策划和指导下，以案例为基本素材，将学生引入一个特定事件的真实情境中。在讨论前，教师不具体讲解，学生自己阅读、查阅相关资料或开展社会调查，联系以往学过的知识，积极思考案例中的问题，并通过学生之间、师生之间的双向和多向互动，主动参与平等对话和研讨，寻找解决问题的办法。在案例教学中教师和学生处于平等地位，就同一案例展开针对性的讨论，教师以理服人，通过不断的案例分析辩论使学生接受知识，而不是不强迫学生接受自己的观点。案例教学法的特点在于学生不是通过死记硬背具体的法律条文来学习法律制度和法律原则，而是通过学习、研究大量的案例来把握法律的精神和基本原则。学生在上课之前必须进行大量的课前准备工作，必须认真查阅、老师先前所发的案例汇编，查阅相关的资料。在课堂教学上，基本的方式是问答式、对话式或讨论式。教师在授课中不断提问，与学生就某个虚拟或真实案例进行讨论，在讨论中引导学生总结出法律的原则、规则以和不同各种法律之间的关系。

在课堂上，教师上讲述依据法学原理精心挑选的虚构或真实的案例，展示法官对这些案例所作的各种判决，从而可以使学生了解法官是如何根据对法律的本质和目的认识以及对法律制度的理解来参与法律程序的。同时，在案件审理过程中，法官对他们所面临的难题又是如何解决的。在这些虚构或真实的案件中，学生或扮演律师或担任法官，要求他们根据自己对法律的理解，结合所学到的法律知识和法学理论作出判断和裁决。教师根据学生的回答，指出学生在运用法律推理时出现的不足和法律知识上的缺陷，引导学生对法律问题进行深入思考。案例教学要求教师在课堂要善于抓住重点，突出主要矛盾，对案件涉及的法律问题进行深入的思考和研究。在课堂上，虽然教师和学生地位平等，一起讨论理论上的问题和法律上的疑点，但在讨论过程中教师应起主导作用。

案例教学注重培养学生的分析能力与批判精神。学生必须认真学习法律规范包含的大量深刻思想，用批判的眼光去审视当今法律的目的和范围，并且判定该目的和适用范围是否仍然和我们现今的社会道德相一致。学生必须随时做好对老师们所说的话提出质疑的准备，对老师所说的话不但要理解，还要努力证实。

转贴于论文联盟

做好案例教学还要克服两方面的错误认识：即过分重视案例教学而忽视理论教学和将案例教学理解为一种单纯的减轻了教学任务。案例教学的优点显而易见，但它不可能替代基本理论、基本知识的教学。案例教学有效性的发挥是基于一定的条件假设，即在论文联盟开展案例教学之前，学生必须具备一定的理论知识，只有掌握了必要的学科理论知识，才能形成正确的思维方式，具备基本的分析问题与处事决断的能力。而在实际教学中，部分教师为了调动学生的学习积极性，过分迷信并全盘应用案例教学，课堂虽生动形象了，但学生没有系统的理论知识作为基础，一节课结束后，留给学生的是一盘散沙，只是得到了一些零散的经验，达不到预期的效果。因此，片面强调案例教学而忽视理论教学显然不是一种科学的态度，是否需要采用案例教学，如何开展案例教学，应服务并服从于整体教学目标的实现。而有些教师错误地认为实施案例教学意味着教师的任务减轻，因为教师不需要在讲台上讲授。其实不然，实施案例教学并非意味着教师负担的减轻，而是教师的工作性质和重心发生了变化。案例教学对教师的知识结构与教学能力要求更高，教师肩负的责任更重。首先，教师要有渊博的理论知识，而且要有丰富的实践经验，并能将理论与实践融会贯通。其次，教师要有良好的表达能力和沟通技巧，案例教学不同于传统教学中的知识单向流动，案例教学的教与学是互动的过程，通过师生相互交流，使学生逐步形成一定的学习能力、社会能力与职业能力。再次，教师要有较高的教学组织能力，能发动学生广泛参与讨论，引导学生对案例进行理论提升，鼓励学生在讨论和探索中发表自己的观点和看法，使学生对案例中所包含的问题进行透彻的思考和理解，从而找到解决问题的办法。在实际的案例教学中，有些学生由于习惯了传统的被动学习模式，常感到无所适从，不知如何下手，缺乏主动性，不肯开动脑筋，发言不积极；有些学生积极性很高，但相互间不配合，敷衍了事，把案例课堂当作轻松课堂、趣味课堂。这是案例教学中学生的两种极端表现。因此，教师要自如地驾驭和运用案例教学方法是一个比较复杂的过程，在案例教学过程中，教师不只是某一课程的讲授者与实施者，还要成为课程的建设者与开发者。

四、丰富和完善现代化教学手段

法律手段论文篇10

论文摘要：证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分，自建立以来，在近20年间获得了飞速 发展 ，取得了举世瞩目的成绩，在实现我国市场 经济 持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。但由于证券市场监督管理法律制度的滞后等原因，导致证券市场监管不力，在证券市场上出现了诸多混乱现象，使证券市场的健康发展备受困扰。因此，完善我国证券市场的监督管理法律制度、加强对证券市场的监督管理，是证券市场走向规范和健康发展的根本所在。

我国证券市场自建立以来，在近20年间获得了飞速发展，取得了举世瞩目的成绩：据

2．证券业自律组织监管权的 法律 完善

《证券法》对证券业自律组织的简简单单的几条规定并未确立其在证券市场监管中的辅助地位，我国应学习英美等发达国家的监管体制，对证券业自律组织重视起来。应制定一部与《证券法》相配套的《证券业自律组织法》，其中明确界定证券业自律组织在证券市场中的监管权范围，确定其辅助监管的地位以及独立的监管权力；在法律上规定政府和证监会对证券业自律组织的有限干预，并严格规定干预的程序；在法律上完善证券业自律组织的各项人事任免、自律规则等，使其摆脱政府对其监管权的干预，提高证券业自律组织的管理水平，真正走上规范化 发展 的道路，以利于我国证券业市场自我调节作用的发挥以及与国际证券市场的接轨。

3．监管者自我监管的法律完善

对证券市场中的监管者必须加强监督约束：我国相关法律要严格规定监管的程序，使其法制化，要求监管者依法行政；通过法律法规，我们可以从正面角度利用监管者 经济 人的一面，一方面改变我国证监会及其分支机构从事证券监管的管理者的终身雇佣制，建立监管机构同管理者的劳动用工解聘制度，采取惩罚和激励机制，另一方面落实量化定额的激励相容的考核制度；在法律上明确建立公开听证制度的相关内容，使相关利益主体参与其中，对监管者形成约束，增加监管的透明度；还可以通过法律开辟非政府的证券监管机构对监管者业绩的评价机制，来作为监管机构人事考核的重要依据。

(二)被监管者的法律完善

1．上市公司治理的法律完善

面对我国上市公司的股权结构、治理机制出现的问题，我们应当以完善上市公司的权力制衡为中心的法人治理结构为目标。一方面在产权明晰的基础上减少国有股的股份数额，改变国有股“一股独大”的不合理的股权结构；另一方面制定和完善能够使独立董事发挥作用的法律环境，并在其内部建立一种控制权、指挥权与监督权的合理制衡的机制，把充分发挥董事会在公司治理结构中的积极作用作为改革和完善我国公司治理结构的突破口和主攻方向。

2．中介机构治理的法律完善

我国证券市场中的中介机构同上市公司一样，在面对我国的经济发展的 历史 和国情时也有股权结构、治理机制的问题。除此之外，在其日常管理、规章制度、行为规范、经济信用等方面也存在很多缺陷。我们应当以优化中介机构的股权结构、完善中介机构的法人治理结构为根本目标，一方面在法津上提高违法者成本，加大对违法违规的中介机构及相关人员的处罚力度：不仅要追究法人责任，还要追究直接责任人、相关责任人的经济乃至刑事的责任。另一方面在法律上加大对中介机构的信用的管理规定，使中介机构建立起严格的信用担保制度。

3．有关投资者投资的法律完善

我国相关法律应确立培育理性投资者的制度：首先在法律上确立问责机制，将培育理性投资的工作纳入日常管理中，投资者投资出问题，谁应对此负责，法律应有明确答案。其次，实施长期的风险 教育 战略，向投资者进行“股市有风险，投资需谨慎”的思想灌输。另外，还要建立股价波动与经济波动的分析体系，引导投资者理性预期。投资者对未来经济的预期是决定股价波动的重要因素，投资者应以过去的经济信念为条件对未来经济作出预期，从而确定自己的投资策略。

(三)监管手段的法律完善

1．证券监管法律法规体系的完善

我国证券监管的法律法规体系虽然已经日渐完善，形成了以《证券法》和《公司法》为中心的包括法律、行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律法规体系，但我国证券监管法律法规体系无论从总体上还是细节部分都存在诸多漏洞和不足。面对21世纪的法治世界，证券监管法律法规在对证券监管中的作用不言而语，我们仍需加强对证券监管法律法规体系的重视与完善。要加快出台《证券法》的实施细则，以便细化法律条款，增强法律的可操作性，并填补一些《证券法》无法监管的空白；制定与《证券法》相配套的监管证券的上市、发行、交易等环节的相关法律法规，如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉评价法》等等；进一步完善法律责任制度，使其在我国证券市场中发挥基础作用，弥补投资者所遭受的损害，保护投资者利益。

2．证券监管行政手段的法律完善

政府对证券市场的过度干预，与市场经济发展的基本原理是相违背的，不利于证券市场的健康、快速发展。因此要完善我国证券市场的监管手段，正确处理好证券监管同市场机制的关系，深化市场经济的观念，减少政府对市场的干涉。尽量以市场化的监管方式和经济、法律手段代替过去的政府指令和政策干预，在法律上明确界定行政干预的范围和程序等内容，使政府严格依法监管，并从法律上体现证券监管从“官本位”向“市场本位”转化的思想。

3．证券监管其他手段的法律完善

证券监管除了法律手段和行政手段外，还有经济手段、舆论手段等等。对于经济手段前面也有所提及，证券监管中的每个主体都是经济人，我们利用其正面的作用，可以发挥经济手段不可替代的潜能，如对于监管机构的管理者建立违法违规的惩罚机制和监管效率的考核奖励机制等，促进监管者依法监管，提高监管效率。在法律上对新闻媒体进行授权，除了原则性规定外，更应注重一些实施细则，从而便于舆论监督的操作和法律保护，使舆论监督制度化、规法化、程序化，保障其充分发挥作用。