刑事审判论文十篇

刑事审判论文篇1

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一、刑事审判模式中的诉讼控制及程序参和

刑事审判模式是指在法庭审判时，法官，检察官和当事人的诉讼地位及其相互关系，以及法官在庭审中调查证据，适用法律的方式。刑事审判模式由刑事诉讼结构决定。对刑事审判模式的考量主要从其构成要素的角度进行，这些构成要素也是划分不同刑事审判模式的标准。一是刑事审判程序在历史上的来源和发展；二是体现刑事审判程序核心特征的诉讼控制分配情况；三是刑事审判程序背后其支配和制约功能的基础性价值观念和思想。本文即从要素二的角度对我国刑事审判模式存在的有关新问题加以分析。

所谓诉讼控制分配情况，是指法官，检察官和被告方在诉讼控制权方面的分配新问题，是对刑事审判程序本质特征进行概括和抽象时所要考虑的最重要的因素，也是对刑事审判程序模式进行划分所要依据的主要制度因素。诉讼控制分为两个方面摘要：一是裁判控制，——通过法官，检察官和被告人三方中的任何一方对裁判结果的最终决定和影响程度加以测定；二是程序控制，指法官，检察官，被告人三方对作为法庭裁判基础的证据在提出和调查方面的控制程度。［1］不同的刑事审判模式，在诉讼控制上差别是很大的。在英美对抗式审判过程中，陪审团控制着对事实新问题的裁断权，法官对案件事实的裁断不拥有控制权，只拥有部分程序控制权，同时拥有对法律适用新问题的决定权。而检察官和辩护律师则在提出证据、询问证人和进行证据评论方面起主导功能，因而对作为裁断根据的事实形成过程拥有极大的控制权。由此可见，在对抗式审判中，控辩双方被答应充分的参和到裁判制作的过程中来，最大限度的影响裁判的结局，具有很大的诉讼控制权。大陆法系的审问式审判，则是按照由法官主导进行的官方调查程序而设计的。在审问式审判中，法官的职责是采取一切必要手段来确定被告人是否犯有被指控的罪行，其主导和控制着证据的提出和调查程序。检察官和被告方在证据提出和事实调查程序中居于次要和辅助地位，只能协助法官从事查明事实真相的活动，无法积极、主动、充分进行证据提出和事实调查活动，也无法对法官的裁判结局发挥较大的影响。由此可见，审问式审判是一种由法官主导进行的司法调查程序，法官对整个法庭调查程序拥有较大的控制权，而控辩双方被分配到的诉讼控制权则相当有限，尤其是被告人。

和刑事审判模式中的控制因素相关的另一个新问题是程序参和。审判活动的本质特征在于“和法庭裁判结果具有直接利害关系的当事人参和裁判制作过程”，“一种法律制度假如不能保证当事人参加到审判活动中来，就会使审判的内在品质受到破坏。”［2］程序参和被视为刑事审判的基本特征，刑事诉讼的原则，［3］甚至是程序正义的基本构成要素［4］。程序参和体现了诉讼的民主，程序参和权是控辩双方应享有的基本权利，是行使其他权利的基础，也是控辩双方争取有利于自己的实体结果的必要途径。从实体上说，当事人或者说和裁判结果有直接利害关系的人的参和有助于事实真相的查明，从程序上说，这种参和本身就体现了程序的正义。当然，所谓参和并不仅仅是“到场”、“列席”，根本的要求在于当事人能够参和裁判的制作过程并通过自己的行为来影响裁判的结果。在刑事诉讼中，权益可能受到刑事裁判直接影响的主体包括刑事被告人，被害人，国家等各方。程序参和要求上述各方都能够有参和的机会，能力，和效果。

二、我国刑事当事人诉讼控制和程序参和的不足和量刑专门程序的缺失

从以上诉讼控制和程序参和的角度来看我国的刑事审判模式，显然，刑事当事人［5］的诉讼控制权十分有限，程序参和不足。我国的刑事审判模式比较近于大陆法系的审问式摘要：法官主导和控制审判程序，主动调查核实证据；控辩双方在对法庭审理控制方面居于次要和补充的地位；被告人在理论上是诉讼主体，但事实上在绝大多数案件中无法积极有效地参和法庭审判活动，辩护职能不能充分发挥，对刑事审判程序的控制程度极低。经过一些改革，我国的刑事审判模式呈现出这样的特征——既具有职权主义的色彩，又引入了一些当事人主义的因素，同时具有中国特色。但在诉讼控制方面，法官的权力仍然相当大，虽然控辩双方在庭审中有一定的对抗，但是检察官对裁判的做出产生影响仍是有限的，被告人的诉讼控制权则更小。在量刑方面，这一点尤为明显。

刑事审判所要解决的新问题就是判定刑事被告人是否犯有被指控的罪行，假如行为构成犯罪，则进一步在此基础上进行量刑。定罪是量刑的基础，但是这并不能说明量刑就不重要。事实上，对刑事被告人实体权力的影响，往往最终落实在量刑的裁断上。实务中，绝大多数案件审理的焦点往往不是是否有罪的新问题，而是什么罪，以及如何量刑的新问题。

在量刑制度上，我国基本上和大陆法系的相同，——认定事实和法律适用的主体同一，定罪和量刑程序混合。而法律对量刑的专门规定也几乎没有。一方面，控辩双方几乎没有量刑的专门主张，基本不对量刑新问题进行专门的举证、质证、辩论。检察官在公诉中只对定罪新问题发表意见而一般不对量刑新问题发表意见。辩护方在刑事辩护中难以兼顾定罪和量刑两个方面，——假如进行无罪辩护又进行从轻的有罪辩护，逻辑上自相矛盾；假如只进行从轻减轻的有罪辩护，则意味着承认被告人是有罪的。被害人对于量刑新问题，也没有发表意见的途径。另一方面，法官对于量刑新问题裁断，没有专门的程序，实行办公室作业的方式，量刑不公开，判决书中对量刑的理由也不进行专门的陈述。可以说，在量刑新问题上，现行制度没有赋予刑事当事人的诉讼控制权。刑事诉讼的程序公正和实体公正在一定程度上被削弱，并由此产生了一系列新问题，如刑事审判中“重定罪，轻量刑”的做法，如被告人辩护权行使不充分新问题，再如由于量刑新问题引起的上诉、抗诉、申诉、上访，甚至在一定程度上滋生了司法腐败。三、应当构建量刑专门程序

应当建立专门的、相对独立的量刑程序，将刑事审判中的量刑程序和定罪程序相分离，以赋予刑事诉讼各方当事人在量刑新问题上的诉讼控制权，使其充分参和量刑过程，——控辩双方专门就量刑新问题进行充分的举证，质证，辩论，被害人也可以就量刑新问题发表意见。

在我国建立量刑专门程序是有必要的，专门程序使得刑事当事人各方在量刑新问题上充分行使其诉讼控制权成为可能。首先，检察官可以提出量刑建议，并可以提出相关的证据。这是检察机关权的应有之义，其意见对法官公正量刑有参考价值。这样也可以减少对量刑新问题可能提出的抗诉。其次，辩护方可以专门就量刑新问题提出辩护意见，并可以提出相关的证据。这样就给了被告人充分的无罪辩护权。辩护人就可以先做无罪辩护，对被告人是否有罪进行辩护，在无罪辩护失败的情况下，再退而求其次进行从轻减轻的有罪辩护，充分行使辩护权。再次，被害人也可以通过这种程序对被告人量刑发表意见。被害人作为犯罪的直接受害者，对于被告人的定罪量刑自然是十分关注的。陈瑞华教授认为，我们现行的制度和程序只强调了犯罪的社会危害性，而在一定程度上忽略了被害人个人权利的保护，——犯罪被称为“最严重的侵权行为”。被害人除了有赔偿的需求以外还有复仇的欲望，对于后者，可以通过赋予其程序参和权缓解，而以定罪的倾斜来迎合被害人，实际上是牺牲判决的公正性，因此对此只能在量刑上加以考虑。所以，建立专门的量刑程序，通过使被害人享有一定的诉讼控制权，程序的公正性进一步体现，程序吸纳不满、减少对抗、化解矛盾和分歧的功能得以发挥。这对于缓解甚至是解决被害人因为复仇的本能欲望得不到满足而对判决不满导致的申诉、上访新问题，将会发挥重要功能。另外，建立专门的量刑程序也可以在一定程度上排除被害人对定罪的不良干预。这是对从刑事当事人各方诉讼控制的角度对量刑专门程序进行的分析。

同时，量刑专门程序还有其他方面的意义。一是定罪和量刑属于不同的实体新问题，其依据并不尽相同。比如品格证据和前科证据，并不应对定罪产生影响，而只能影响量刑，假如将定罪程序和量刑程序相分离，则可以排除这些因素对定罪的负面影响，利于实现定罪的公正。二是实务中大多数案件最终都是认定有罪的，大多数案件的被告人是认罪的，所以假如将定罪程序和量刑程序相分离，大多数时候定罪程序是可以简化的，可以提高诉讼的效率。同时，这种程序的分离符合实体公正的需要，又能够吸纳不满，可以减少因量刑新问题产生的上诉、抗诉、申诉和上访，这也能够提高诉讼效率。三是专门的量刑程序的构建，可以改变量刑办公室作业，不公开，不说理，完全由法官自行裁量的目前状况。“阳光是最好的防腐剂”，这样不仅在形式上实现了程序的公正，有利于实体公正的实现，也能够防止法官在参和缺失、监督不足的情况下滥用权力，防止这个环节的司法腐败。

四、构建量刑专门程序的具体新问题

要构建量刑专门程序，是否意味着量刑程序要独立于定罪程序？我认为只要相对独立和专门定罪程序至于定罪程序之后即可，尤其是在现阶段下，可以先建立量刑的专门程序，将量刑和定罪在程序上分立，——不一定在要在时空上完全分离，内容上的分离即可。这样的专门的量刑程序，只要科学的程序设计，也可以解决上述的种种新问题。也有人主张将刑事案件做二元分类摘要：被告人不认罪的，定罪阶段和量刑阶段采分离模式；被告人不认罪的，定罪阶段和量刑阶段采合一模式。［6］这样也是有道理的，程序应和具体案件相适应，有针对性，也符合繁简分流，提高诉讼效率的要求。

量刑程序由法院主持，参和者主要是检察官、被告人、辩护人、被害人，等等。在法官的主持下，由控辩双方各自陈述其量刑意见，陈述相关的事实，并可以提交证据。就这些证据，双方也可以进行质证和辩论。被害人在量刑程序中的地位很重要，应当充分保障被害人的程序参和权，给予其陈述意见的机会，法官也要认真听取其所陈述的量刑事实和量刑意见。法官在听取各方意见的基础上，综合分析，做出裁断。另外，很多人也主张，在量刑程序中引入其他的一些参和者，如社会组织等。从程序参和的角度，凡权益可能受到刑事裁判直接影响的主体都应当参和到程序中来，从广义来看，国家和社会在犯罪案件中也是被侵害者，所以也应当参和到程序中来。国家由检察机关代表，那么社会呢？似乎也应当参和，是以社会监督社会舆论的形式参和还是以其他形式？量刑新问题，不仅仅是对犯罪的惩罚新问题，还要考虑对犯罪人的改造和教育，对犯罪人的人格矫治和再社会化的新问题。可以说和社会的相关度还是相当大的，所以，在量刑程序中可以引入社会的因素。但究竟由哪些组织来代表社会，这尚需我们进一步探索。

量刑所依据事实范围，不同于定罪所依据的。定罪只以犯罪构成的要件为标准，而量刑则需要综合考虑犯罪的社会危害性，犯罪人的人身危险性，社会矫治等新问题。上文所说的犯罪人品格证据和前科证据，就是一类要在量刑时着重考虑的量刑依据。那么，有关犯罪人一贯表现的证据应由谁提出，以及以何种形式提出，可以参照我国现在已有的青少年犯罪中的“社会调查员”制度，由司法所进行调查，并出具有关犯罪人一贯表现的“社会调查报告”。由中立的机构进行有关犯罪人一贯表现的证实，在实体上和程序上都更具有公正性，同时，也是一种社会因素参和量刑的尝试。另外，在定罪阶段已查明的事实和证据可以直接作为量刑的依据。

量刑程序还必须遵循公开原则，包括对当事人的公开，对社会的公开，裁判文书的公开。首先是对当事人公开，这也是当事人诉讼控制权和程序参和权的应有之义和必然要求。其次是对社会公开，——量刑程序也应像定罪程序一样，向社会公开，答应旁听，因为这是审判程序的重要组成部分。最后是裁判文书的公开，——形式上，是裁判文书的公开，实质上，是对量刑理由的公开，要求法官必须在裁判文书中对量刑的理由进行充分的说明和论述。这也是审判公开的要求和表现。

【参考文献

［1］以上有关刑事审判模式及诉讼控制方面的理论，参见陈瑞华著.刑事审判原理论.北京大学出版社，1997摘要:298—305.

［2］陈瑞华著.刑事审判原理论.北京大学出版社，1997摘要:12.

［3］宋英辉著.刑事诉讼原理.法律出版社，2007摘要:101.

［4］陈瑞华著.刑事诉讼的前沿新问题.中国人民出版社，2005.

刑事审判论文篇2

[关键词]证据审查判断特征标准

引言

收集证据是审查判断证据的基础,收集证据在前,审查判断证据在后,收集证据和审查判断证据紧密相连,没有收集证据就谈不上审查判断证据,反之,不对证据审查判断,就不能作定案依据,就不能查清案件事实。在司法实践中,对证据的审查判断显得十分重要,也是一个难题,如何审查判断证据,这涉及到法律有涉及办案人员的素质,保证案件的质量,不枉不纵打击刑事犯罪,保护国家、集体、公民和财产合法权益,维护社会秩序,有着极其重要作用。为此,本文就证据审查判断的概念、特征、审查判断的标准和意义作一论述。

一、审查判断证据的概念和特征

审查判断证据,是指国家专门机关、当事人及其辩护人或诉讼人对证据材料进行分析、研究和判断,以鉴别其真伪,确定其有无证明能力和证明力以及证明力大小的一种诉讼活动。审查判断证据具有以下几个特征：

1、审查判断证据的主体既包括国家专门机关，也包括当事人及辩护人或诉讼人。我国传统诉讼理论基于从狭义上界定审查判断证据的概念，将审查判断证据的主体限定为国家专门机关，实际上从广义上来讲，除了专门机关为了确定案件事实对证据进行审查判断外，当事人及其辩护人或诉讼人也要对证据进行审查判断，以便向审判人员提出如何认定事实方向的意见，使审判人员能够对案件事实作出正确的认定，并在此基础上正确地适用法律作出公正处理。因此，审查判断的主体不仅包括专门机关，也包括当事人及其辩护人或诉讼人。

专门机关审查判断证据与作为诉讼参与人的当事人等审查判断证据，既有相同之处，也有不同的地方。专门机关和当事人等审查判断证据，都是通过对证据材料进行分析、鉴别以确定其真伪，判断其有无证据能力和证明力已经证明力的大小，这是二者共同之处。其不同之处主要表现在：

（1）专门机关办案人员审查判断证据是一种职权行为，即基于侦察权、检查权和审判权而进行的活动，而当事人、辩护人、诉讼人等审查判断证据则属于非职权行为；

（2）专门机关办案人员审查判断证据，可以运用其在办案中积累的丰富经验，同时有具有法律赋予的必要手段和方法，以及相应的物质条件保障，相对于当事人等审查判断证据，更有其优势；

（3）专门机关审查判断证据，是为了正确地处理案件，维护国家、社会利益和当事人合法权益，而当事人等审查判断证据，主要是为了维护自身或委托人的利益；

（4）在审查判断证据的效力方面，专门机关审查判断后认定具有证据能力和证明力的，即可直接作为处理案件或者作出某种处分的依据，而当事人等对证据的审查判断，通常只是提出证据的前提，该证据能否作为认定案情的根据，还取决于专门机关是否采信该证据。

将当事人及其辩护人或诉讼人作为审查判断证据的主体，既符合诉讼实践，也有利于保障其行使诉讼权利，促使其履行诉讼义务，从而保障诉讼活动的顺利进行。

2、审查判断证据的本质是一种思维活动。如果说收集证据是认识过程是第一阶段即感性认识阶段的话，那么审查判断证据则是认识过程的第二阶段即理性认识阶段。这一阶段的活动方式，与第一阶段的收集证据相比是不一样的，它是在收集证据的基础上，通过人们的大脑，运用概念、判断和推理的思维形式来进行的。当然，审查判断证据与收集证据虽然是两个不同的阶段，但两者往往相互结合、交替进行。司法人员、当事人等必须首先收集证据，这是审查判断证据的前提；对于收集到的证据材料，司法人员、当事人等经过审查判断，如果发现有疑问或遗漏，则必须再去收集证据以便消除疑问或补充证据。把新收集的证据和原有的证据结合起来综合分析、研究，就可以使司法人员、当事人等对案件事实的认识不断趋于正确。这实际上是司法人员、当事人等对案件事实的认识由浅入深，由感性到理性的发展过程。

3、审查判断证据的目的是确定证据具有证明能力和证明力以及证明力大小。司法人员、当事人等通过对证据进行分析、研究和鉴别，其目的一是为了确定证据是否具有证据能力和证明力，因为证据具有能力和证明力，才能作为定案的根据；二是为了确定证据与案件事实联系的紧密程度，联系越紧密，其证明力越大，反之，其证明力就越小。

4、审查判断证据的任务有两项，一是对单一和多个证据的审查判断，二是对全案证据的审查判断。司法人员、当事人等对单个或多个证据进行审查判断，其目的是为了审查核实某一证据或某几个证据是否具有证据能力和证明力；而对全案证据进行审查判断，其目的则是为了判明所有已查证具有证据能力和证明力的证据能否对案件事实作出认定。

二、证据审查判断的标准

从现行的法律规定和学理来看，审查判断证据可分为对个别证据审查判断的标准和对全案这证据审查判断的标准。

个别证据审查判断的标准，即刑事诉讼中对单一证据进行审查判断的内容，主要包括：证据是否原件、原物、复印件、复制品与原件、原物是否相符；证据与本案事实是否相关；证据的形式、来源是否符合法律规定；证明的内容是否真实；证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系等。

1、定案证据必须客观真实性。《刑事诉讼法》第42条第3款明确规定，证据必须经过《法庭》查证属实，才能作为定案的根据。最高人民法院的司法解释和司法实践的要求，法庭应当根据案件是具体情况，从以下几个方面审查证据的真实性：（1）证据形成的原因；（2）发现证据时的客观环境；（3）证据是否为原件、原物、复印件、复制品与原件、原物是否相符；（4）提供证据的人或者证人与当事人有无利害关系；（5）影响证据真实性的其他因素。在审查判断证据的客观真实性时，执法人员应注意的是上述法律规定的“属实”是指客观真实。法律法规规定的真实可分为两种情况：一是客观的真实，即符号案件情况的真实，不以当事人和审判人员的意志和认识为转移，因此当事人和审判人员不能反驳它，而只能通过不断的证据活动认识它。二是法律的真实性，法律规定一旦某种情况得到了证明，就假定另一种情况是真实的，如推定。法律的真实允许当事人反驳，一旦当事人提出了成立的反证，法律的真实就不复存在。从判定的需要来看，作为定案根据的证据必须经得起各种各样的反驳，而要做到这一点定案证据就必须符合客观的真实。可以说，客观真实是证据的最基本属性之一。

定案证据的客观真实性与执法人员的主观能动性并不矛盾。可客观事实性是从唯物论的角度认识定案证据所得出的结论，而主观能动性是从认识论的角度认识定案证据所得出的结论。事实材料只有经过当事人是举证和执法人员收集的活动，才能够进入执法程序，才能成为定案的证据；对于执法人员已经调查收集的证据，哪些可以作为定案的根据使用以及应当如何使用，实际上仍然需要审判人员发挥主观能动性，予以甄别、筛选和判断。实际上，定案证据的客观真实和执法人员主观认识是相统一的关系。

2、定案证据必须与本案相关，具有关联性。定案证据必须与本案相关，即具有相关性。所谓相关性是指证据与特定的证明对象有关，是证据对特定的案件事实的证明作用和价值，据此，对查明案件事实有意义的事实材料既具有相关性；而对案件事实或者其他证据没有任何影响事实材料，与本案无关，没有相关性。在审查判断定案证据的相关性时，执法人员应当将其与证据的真实性区别开来，逐一审查，在认定某一个证据是否具有相关性之前应当分清该证据对象是什么，如果该证据的证明对象不是本案实体法或者程序法规定的事实，该证据就没有相关性。3、定案证据必须具备合法性。定案证据的合法性表现在两个方面：一是定案证据必须是通过合法的手段调查收集的事实材料，通过刑讯逼供等非法手段调查收集的证据是非法证据。二是定案证据必须符合法律规定的表现形式。不符合法律规定的表现形式的事实材料只能是一般的证据材料，而不是定案证据，即使其具有真实性和相关性。只有做到这一点，才能保证诉讼的程序公正，并有效树立司法的权威。法庭应当根据案件的具体情况，从以下几方面审查证据的合法性：

（1）证据是否符合法定形式；

（2）证据是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求；

（3）是否有影响证据效力的其他违反情形。

4、定案证据必须经控辩双方质辩，由法庭予以认定。只有经过控辩双方口头或者书面质辩的事实材料才能作为定案证据。据此，执法机关在认定定案证据之前，应当告知当事人有关情况，并且为当事人提供表达意见的充分机会。这是诉讼公正、民主的一个体现。

个别证据经过审查判断以后，法庭应当判断证据有无证明力以及证明力的大小。一般而言，一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：

（1）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；

（2）物证原物或者与物证原物核对无误的复印件、照片、录象质料等；

（3）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者视听资料核对无误的复印件；

（4）一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的验笔录。

但是，经过审查判断以后，下列证据不得单独作为认定案件事实依据。这些证据是：（1）未成年人所作的与年龄和智力状况不相当是证言；（2）与一方当事人或者其人有利害关系的证人出具的证言；（3）存有疑点的视听资料；（4）无法与原件、原物核对的复印件、复印品；（5）无正当理由未出庭作证的证人和证言。对于这些证据必须在有其他证据印证的情形下，与其他证据相结合才可成为认定案件事实的依据。这是对定案在数量上的要求，即证据充分性方面的要求，数量上的要求既不是指每一类证据都要齐备，也不是指证据越多越好，而是指案件事实都有相应的证据加以证明，证据之间的矛盾都可以得到合理排除，得出的结论是惟一的。

三、全案证据审查、判断的标准

全案证据审查、判断的标准是衡量执法人员认定案件事实应当达到的程度，其内容与证明标准一致。这句就要求审判人员应当对案件的全部证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。

1、案件事实清楚、证据确实、充分。这是执法人员对全案事实作出最终认定结论必须达到的目的标准。案件事实清楚以证据确实、充分、是一个问题的两个方面。案件事实清楚以证据确实、充分为前提，而证据确实、充分是对案件事实的整体要求，它不但要求每个证据都能查证属实，并且要求证据要有一定的数量，能够相互印证。这是对定案证据的数量和质量的统一要求。《刑事诉讼法》第162条规定，人民法院作出有罪判决，应当做到“案件事实清楚，证据确实、充分”，事实方面不允许有错误，这是最高的证明标准要求。案件事实清楚，证据确实、充分具有适用范围的限制。此标准仅仅是执法人员对全案证据作出最终认定结论的标准，而不是案件的某一个阶段或者部分案件事实的认定标准。

2、优势证据标准。优势证据标准，是指执法人员认定案件事实成立的可能性大于其不成立的可能性的标准。这种标准使用于采取紧急适用于采取紧急或者临时性措施的案件证据是审查、判断或者案件部分证据的初步审查、判断。例如，《刑事诉讼法》第60条规定，“对有证据有犯罪事实”并且符合其他两个条件，司法机关就可以作出逮捕决定，这种措施所确定的证明标准仅仅是一种优势的可能性，而不是完全的确定性。

3、合理可能性标准。合理可能性，是指司法人员认定的案件事实符合情理，具有成立的一般可能性。合理可能性标准类似于英美法系国家证据学的“表面证据标准”和日本证据所说的“疏明”标准。表面证据，是指根据第一眼、第一印象、外观、从其第一次出现时即可作出判断、假设的证据，除非有证据证明相反的情况存在。所谓疏明，是指当事人对自己所主张的事实虽然没有达到证明的程度，但是足以促使法官推测大体上确实程度的证据就可以证明标准。法律承认疏明的目的是为了迅速地处理问题，因而在这种情况下所使用的证据方法也只限于能够立即进行调查证据方法。

合理可能性标准中适用于部分案件事实的临时性认定结论。例如，在采取财产保全或者证据保全的案件中，人民法院在采取措施之前，对案件事实的认定只要做到合理的可能性就可以了；警察在询问某人时，只要有合理的怀疑就可以进行。可能性的大小因案而异，司法人员应当根据不同案件的情况和现有的证据，作出灵活具体的认定。

四、审查判断证据的意义

审查判断证据是诉讼证明活动的关键环节。这是因为，已收集的证据是真是假，能否作为定案的根据，是否需要收集新的证据等，要通过审查判断来确定；而已有的证据是否足以认定案件事实，也要通过审查判断来证实。因此在诉讼证明活动中，审查判断证据具有十分重要的意义。

1、审查判断证据是检验收集证据成效的惟一方法。只有经过对证据的审查判断，才能确定已收集到的证据是否真实可靠，是否足以认定案件事实。通过审查判断证据，可以鉴别的真伪，去伪存真，以保证采用的证据具有客观真实性。只有经过对证据的审查判断，才能运用证据对案件事实作出正确的认定，从而使案件的结论建立在可靠的事实基础上，对证据的审查判断与运用是完成认定案件事实这个任务的必经程序。案件事实的再现不是案件的重复，而是通过收集证据，并经过对证据的审查判断，去伪存真，运用证据证明的结果。没有对证据的审查判断，没有运用证明活动，确认案件事实是不可能的。

刑事审判论文篇3

关键词：直言三段论；刑事司法审判；运用 

        人类的思维活动主要表现为一系列推理活动，推理是指以一个或几个已知命题作为前提得出另一个新命题作为结论的逻辑基本思维形式。“法律推理是指职业法律家（法律官员、律师和法学家等）以及普通公民运用一个或者几个已知判断（法律事实、法律规范、法律原则以及判例等资料）得出另一个未知判断的有目的性、创造性的思维过程。”[1]，它既是法理学研究的重要理论领域，也是法律逻辑学研究的核心问题。“法官对具体案件的判决必须有可靠的根据和合理的理由。而法律推理就是法官证明自己的判决正确的过程，也就是法官为自己的判决提供充分理由的过程。”[2]演绎推理是由某类事物的一般性知识出发，推出该类事物中某一个别（特殊）对象情况的结论的必然性法律推理。一般来说，在法律渊源主要是成文法的国家，司法审判法律适用过程中运用的推理形式主要是演绎推理，我国是成文法国家，因此，在行政、民事及刑事诉讼司法审判过程中，审判员常常将演绎推理中常用的直言三段论法律推理作为判决各类具体案件时最基本的推理和论证形式，刑事司法审判是我国法院的重要职能，能否正确地进行刑事司法审判主要取决于审判人员对法律知识的理解以及对直言三段论法律推理的把握程度。现就直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用作如下讨论。

        一、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的必要性

        直言三段论法律推理在法律适用过程中，尤其在刑事司法审判人员具体审理案件的过程中发挥着极其重要的作用。在我国，直言三段论法律推理的演绎逻辑思维形式不是偶然地被引入到法律适用过程尤其是刑事司法审判实践中，而是由法律一般调整的现实需要和直言三段论法律推理自身从一般到个别（特殊）的思维进程能够最大限度地满足这种需要的特征所共同作用的必然性结果。

        （一）从我国刑事司法审判法律适用过程的现实需求来看

        一般情况下，我国刑事司法审判法律适用过程中所使用的演绎推理包含澄清案件事实、确定所适用的法律条文及根据法律规定推出对案件的判决结论三个必不可少环节。从整体思维形式上来看，刑事案件的审理过程实际上是审判人员把抽象的法律条文创造性地运用于复杂多变的具体案件中，并且将抽象的法律条文与具体的案件事实相对照，运用直言三段论法律推理作出裁判的过程，是解释和说明法律条文的法律推理过程。刑事司法审判的主要任务是向社会解释、说明判决是根据原则做出的，做到说服整个社会，使公众满意。直言三段论法律推理是刑事司法审判的骨架，无论是“法规出发型”的大陆法系审判模式，还是“事实出发型”的英美法系审判模式，在这一点上并无本质区别，二者都遵循着直言三段论法律推理的一般规则。

        （二）从直言三段论法律推理特征来看

        直言三段论法律推理为刑事司法审判法律适用提供了一个相对确定的运行模式，相对于一般的法律方法而言，它起着统领全局的作用，一般的法律方法只能在直言三段论法律推理的形式框架之内为它准备前提资料。“借助三段论的法律推理模式是一种基本的裁判模式，又可以被称之为法律三段论，即法律规则是大前提，法庭认定的案件事实为小前提，推导出的结论便是判决。”[3] 这种推理之所以成为刑事司法审判人员常用的推理方法，主要是因为它与刑事司法审判人员根据现行的法律规定来确定案件中的行为性质的日常工作密切相关，并且其自身的特征能满足刑事司法审判人员裁判的现实需要。“在概念法学看来，成文法体系或法典是被写下来的理性，具有逻辑自足性或论理的完结性，三段论看作所有法律适用的基石。这种分析的基础是法官对法律，以及对更广义的实体法规则的服从。法官的职能似乎

仅限于将立法者制定的规则适用于他所受理的具体案件。”[4] 

        二、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的内在机理

        长期以来，我国的刑事司法审判人员在面对具体案件时，一般是先查阅相关的法律规范，然后从具体案件中解读出与相关的法律规范规定的要件相匹配的主要事实，再按照直言三段论法律推理的规则得出判决结论。刑事司法审判人员必须借助直言三段论法律推理来说明判决的合理性及合法性，最终实现司法公正。“据学者考证，三段论思维形式至少自古埃及时期就开始为法律世界的存在和运行提供着思维技术的支持。”[5]目前，它已成为了现代司法审判的基本结构和法律工作者的基本思维形式。我国刑事司法审判的主要任务是定罪和量刑，从法律逻辑学角度讲，定罪和量刑就是根据现行的法律规定和被告人的行为特征，对被告人定何罪、量何刑的司法审判过程，而这一思维过程主要运用了定罪直言三段论法律推理和量刑直言三段论法律推理两个主要的审判推理。

        （一）定罪直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用

        定罪是全部刑事司法审判的核心问题，正确定罪是准确量刑的前提条件，而要正确定罪必须正确的运用定罪直言三段论法律推理。所谓定罪直言三段论法律推理就是以法律条文规定的要件或者相关罪名概念的定义作为大前提，以证据确凿的犯罪事实作为小前提，并将已证实的犯罪事实与大前提中的有关罪名的特征加以对照，从而作出被告人行为是否构成该罪的结论。定罪直言三段论法律推理包括肯定式和否定式两种推理形式，其中，肯定式常用于指控罪名，否定式常用于辩护。在刑事司法审判中，审判人员在法庭调查、控辩双方辩论的基础上，必须对被告的行为予以定性，这就往往需要运用定罪直言三段论法律推理进行推理和论证。由于我国刑法的罪名都是以罪名概念的实质定义的形式出现的，因此，定罪直言三段论法律推理中的大前提一般是罪名概念的定义，小前提是被告人的行为特征，从而推出被告犯罪性质的结论。

        （二）量刑直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用

        要达到惩戒罪犯的目的，还必须在正确定罪的基础上准确量刑，这就需要正确使用量刑直言三段论法律推理。

所谓量刑直言三段论法律推理是指以刑法分则有关刑罚条款为大前提，以某种性质的犯罪为小前提，从而作出对某一具体的犯罪主体应该处以某种刑罚的结论时所运用的三段论法律推理。运用量刑三段论法律推理的具体过程就是在确定量刑幅度以后，根据情节轻重选择刑罚，获得精确的量刑结论。在刑事司法审判过程中，审判人员根据犯罪主体的犯罪事实确定其罪名性质以后，还应当根据我国刑法分则的相关条款的规定量刑。在量刑的思维实践活动中，往往要运用量刑直言三段论法律推理。量刑中最基本的要求是罪刑相当，在运用量刑直言三段论法律推理时，既要认真分析该犯罪事实属于何种罪名，犯罪事实是量刑的依据，但即使是同一性质的犯罪，其犯罪情节也有所不同，而对情节的分析应该是原则性和灵活性的有机统一，这是运用量刑直言三段论法律推理的客观基础，也是保证量刑直言三段论法律推理前提正确的必要条件；同时，还要认真地区别该罪行性质的严重程度、对社会危害后果的程度以及情节轻重等情况。

三、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的注意事项

        “事实与规范相结合的三段论推理模式是以两个严格分立的、时间先后相继的行为（即先客观中立地认定事实、再不带政治立场地寻找法律）为基础，然后以推论的方式作出判断”[6]。而“以事实为根据，以法律为准绳”不仅是我国诉讼法所确立的法律适用的基本原则，而且是我国司法审判实践的基本要求。在刑事司法审判中运用直言三段论法律推理时，除了应该遵守直言三段论法律推理的一般规则外，还须注意以下事项：

        （一）有关直言三段论法律推理大前提的注意事项

        直言三段论法律推理的大前提是具有普遍适用性的法律规范，是关于某一类思维对象的一般

性情况。其具体要求主要有：一是运用定罪直言三段论法律推理必须保证大前提是正确的罪名概念。罪名概念应以我国现行刑法分则明文规定的某种犯罪的罪名定义为根据，既不能运用笼统的类罪名，也不能把数个罪名融合为一个罪名。但是，也有个别刑法条款，罪名概念不是以明显定义的形式出现的。在这种情况下，审判人员应特别注意仔细分析，把握该罪名概念的本质属性和特征。不过，对于刑法中明文规定的罪名概念不可将其简单化，因为，我国刑法对罪名的定义，不仅仅是简单定义，实际上还存在一种复杂定义。因此，定罪直言三段论法律推理运用复杂罪名定义作为大前提时，必须首先把它分解、细化为若干个直言命题，然后才能将复杂罪名的定义作为大前提使用。比如《中华人民共和国刑法》第15条关于“过失犯罪”的定义就属于这种复杂定义，即“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”这一定义包括了“过失犯罪”的两种情况，可将其具体分解、细化为“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”和“已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”两个直言命题。某种行为只要符合二者其中任何一种情况，就可以定其为过失犯罪。因此，可以根据需要选择上述的任何一个直言命题作为大前提，认定某种行为是过失犯罪。二是运用量刑三段论法律推理必须做到大前提正确。因为国家法律条款是国家的法律规定，具有严肃性和相对稳定性，所以，要准确地援引法律条款。

        （二）有关直言三段论法律推理小前提的注意事项

        直言三段论法律推理的小前提是某一案件的事实。其具体要求主要有：一是运用定罪直言三段论法律推理必须做到小前提真实可靠。小前提是对犯罪行为特征的认定，应把握该行为的属性特征，而且要事实清楚、证据确凿，既不能弄虚作假，也不能模糊不清。二是运用量刑三段论法律推理时要求小前提对犯罪事实及其情节的认定必须准确。在刑事司法审判实践中，既要注意罪名性质的定性是否准确，又要仔细研究和分析被告人犯罪行为所造成的危害程度以及犯罪的情节、法定的处罚情节和从重、从轻情节等。如果审判人员对指控的犯罪事实的证据判断有误，势必会导致量刑三段论法律推理的小前提虚假，从而导致量刑不当。

        （三）有关直言三段论法律推理中项的注意事项

        直言三段论法律推理的中项就是在前提中重复出现而在结论中不出现的概念。其具体要求主要有：一是运用定罪直言三段论法律推理时要求小前提中反映犯罪事实特征的中项与大前提中反映罪名概念特征的中项要保持一致。这就要求刑事司法审判人员根据刑法犯罪构成的理论，认真分析犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体以及犯罪的主观方面四个犯罪构成的要件。因为任何具体的犯罪都有其必须具备的要件。比如受贿罪，根据法律条文的规定，其构成要件是：国家工作人员；受贿故意；利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为；侵犯国家工作人员公务行为的廉洁性。如果所审理的案件在犯罪特征方面完全符合这四个要件，就应当定为受贿罪。小前提中的犯罪事实特征与大前提中罪名概念的特征不完全符合，就说明中项没有保持同一。二是运用量刑三段论法律推理时，由于其是在定罪三段论法律推理的基础上进行的，如果小前提中的定罪准确，而大前提中关于何种犯罪应处以何种刑罚又有明确的规定，这时量刑三段论法律推理的中项一般来说比较容易保持同一，但是如果对于犯罪情节缺乏较为全面的分析，不能准确地掌握犯罪情节，在大前提中指的是情节严重，而在小前提中指的是情节轻微，虽然犯罪性质相同，但由于所指的含义不同，仍然应当认为是没有保持中项的同一性，犯了 “四概念”错误。

        实践证明，法律推理是现代法治条件下司法审判得以正常运行的必要条件，随着法律技术日益专门化、职业化，作为刑事司法审判最基本方法的直言三段论法律推理在推进法治化进程中日显重要，如何在现行的法律体系中正确地运用直言三段论法律推理以彰显法的精神是刑事司法审判人员的使命和智慧所在。审判人员在运用具体法条对案件事实和证据认定时，必须通过严密的直言三段论法律推理将法律规范与案件事实有机结合起来，从而有利于提高审判质量，有利于

制约审判人员对自由裁量权的不当行使。只有这样，刑事司法审判人员才能不断增强司法能力，提高司法水平，为我国社会主义和谐社会法治建设保驾护航。 

参考文献：

[1]孙国华.法的形成与运作原理[m].法律出版社,2003年版,第501页.

[2]郝建设.法律推理与司法公正[j].社会科学辑刊,2004年第1期(总第150期),第43页.

[3]王国龙,王卿.论法律推理中的价值判断[j].广西政法管理干部学院学报,2008年5月(第23卷第3期),第3页.

[4][法]雅克?盖斯坦,吉勒?古博.法国民法总论[m].陈鹏等译.法律出版社,2004年版,第37页.

刑事审判论文篇4

   【论文摘要】 刑事审判中的诉讼控制因素，是刑事审判模式的构成要素之一。以此要素来衡量我国的刑事审判模式，我国的刑事当事人的程序参与相当有限。这不符合程序正义的内在要求，也不利于实体公正的实现。尤其是在量刑环节，存在严重的参与缺失。应当构建专门的量刑程序，以保障刑事当事人的诉讼控制权，使其充分参与诉讼，进而解决实践中的诸多问题。



一、刑事审判模式中的诉讼控制及程序参与

刑事审判模式是指在法庭审判时，法官，检察官和当事人的诉讼地位及其相互关系，以及法官在庭审中调查证据，适用法律的方式。刑事审判模式由刑事诉讼结构决定。对刑事审判模式的考量主要从其构成要素的角度进行，这些构成要素也是划分不同刑事审判模式的标准。一是刑事审判程序在历史上的来源和发展；二是体现刑事审判程序核心特征的诉讼控制分配情况；三是刑事审判程序背后其支配和制约作用的基础性价值观念和思想。本文即从要素二的角度对我国刑事审判模式存在的有关问题加以分析。

所谓诉讼控制分配情况，是指法官，检察官和被告方在诉讼控制权方面的分配问题，是对刑事审判程序本质特征进行概括和抽象时所要考虑的最重要的因素，也是对刑事审判程序模式进行划分所要依据的主要制度因素。诉讼控制分为两个方面：一是裁判控制，——通过法官，检察官和被告人三方中的任何一方对裁判结果的最终决定和影响程度加以测定；二是程序控制，指法官，检察官，被告人三方对作为法庭裁判基础的证据在提出和调查方面的控制程度。［1］不同的刑事审判模式，在诉讼控制上差别是很大的。在英美对抗式审判过程中，陪审团控制着对事实问题的裁断权，法官对案件事实的裁断不拥有控制权，只拥有部分程序控制权，同时拥有对法律适用问题的决定权。而检察官和辩护律师则在提出证据、询问证人和进行证据评论方面起主导作用，因而对作为裁断根据的事实形成过程拥有极大的控制权。由此可见，在对抗式审判中，控辩双方被允许充分的参与到裁判制作的过程中来，最大限度的影响裁判的结局，具有很大的诉讼控制权。大陆法系的审问式审判，则是按照由法官主导进行的官方调查程序而设计的。在审问式审判中，法官的职责是采取一切必要手段来确定被告人是否犯有被指控的罪行，其主导和控制着证据的提出和调查程序。检察官和被告方在证据提出和事实调查程序中居于次要和辅助地位，只能协助法官从事查明事实真相的活动，无法积极、主动、充分进行证据提出和事实调查活动，也无法对法官的裁判结局发挥较大的影响。由此可见，审问式审判是一种由法官主导进行的司法调查程序，法官对整个法庭调查程序拥有较大的控制权，而控辩双方被分配到的诉讼控制权则相当有限，尤其是被告人。

与刑事审判模式中的控制因素相关的另一个问题是程序参与。审判活动的本质特征在于“与法庭裁判结果具有直接利害关系的当事人参与裁判制作过程”，“一种法律制度如果不能保证当事人参加到审判活动中来，就会使审判的内在品质受到破坏。”［2］程序参与被视为刑事审判的基本特征，刑事诉讼的原则，［3］甚至是程序正义的基本构成要素［4］。程序参与体现了诉讼的民主，程序参与权是控辩双方应享有的基本权利，是行使其他权利的基础，也是控辩双方争取有利于自己的实体结果的必要途径。从实体上说，当事人或者说与裁判结果有直接利害关系的人的参与有助于事实真相的查明，从程序上说，这种参与本身就体现了程序的正义。当然，所谓参与并不仅仅是“到场”、“列席”，根本的要求在于当事人能够参与裁判的制作过程并通过自己的行为来影响裁判的结果。在刑事诉讼中，权益可能受到刑事裁判直接影响的主体包括刑事被告人，被害人，国家等各方。程序参与要求上述各方都能够有参与的机会，能力，和效果。

二、我国刑事当事人诉讼控制和程序参与的不足与量刑专门程序的缺失

从以上诉讼控制和程序参与的角度来看我国的刑事审判模式，显然，刑事当事人［5］的诉讼控制权十分有限，程序参与不足。我国的刑事审判模式比较近于大陆法系的审问式：法官主导和控制审判程序，主动调查核实证据；控辩双方在对法庭审理控制方面居于次要和补充的地位；被告人在理论上是诉讼主体，但事实上在绝大多数案件中无法积极有效地参与法庭审判活动，辩护职能不能充分发挥，对刑事审判程序的控制程度极低。经过一些改革，我国的刑事审判模式呈现出这样的特点——既具有职权主义的色彩，又引入了一些当事人主义的因素，同时具有中国特色。但在诉讼控制方面，法官的权力仍然相当大，虽然控辩双方在庭审中有一定的对抗，但是检察官对裁判的做出产生影响仍是有限的，被告人的诉讼控制权则更小。在量刑方面，这一点尤为明显。

刑事审判所要解决的问题就是判断刑事被告人是否犯有被指控的罪行，如果行为构成犯罪，则进一步在此基础上进行量刑。定罪是量刑的基础，但是这并不能说明量刑就不重要。事实上，对刑事被告人实体权力的影响，往往最终落实在量刑的裁断上。实务中，绝大多数案件审理的焦点往往不是是否有罪的问题，而是什么罪，以及如何量刑的问题。

在量刑制度上，我国基本上与大陆法系的相同，——认定事实和法律适用的主体同一，定罪与量刑程序混合。而法律对量刑的专门规定也几乎没有。一方面，控辩双方几乎没有量刑的专门主张，基本不对量刑问题进行专门的举证、质证、辩论。检察官在公诉中只对定罪问题发表意见而一般不对量刑问题发表意见。辩护方在刑事辩护中难以兼顾定罪和量刑两个方面，——如果进行无罪辩护又进行从轻的有罪辩护，逻辑上自相矛盾；如果只进行从轻减轻的有罪辩护，则意味着承认被告人是有罪的。被害人对于量刑问题，也没有发表意见的途径。另一方面，法官对于量刑问题裁断，没有专门的程序，实行办公室作业的方式，量刑不公开，判决书中对量刑的理由也不进行专门的陈述。可以说，在量刑问题上，现行制度没有赋予刑事当事人的诉讼控制权。刑事诉讼的程序公正和实体公正在一定程度上被削弱，并由此产生了一系列问题，如刑事审判中“重定罪，轻量刑”的做法，如被告人辩护权行使不充分问题，再如由于量刑问题引起的上诉、抗诉、申诉、上访，甚至在一定程度上滋生了司法腐败。

三、应当构建量刑专门程序

应当建立专门的、相对独立的量刑程序，将刑事审判中的量刑程序与定罪程序相分离，以赋予刑事诉讼各方当事人在量刑问题上的诉讼控制权，使其充分参与量刑过程，——控辩双方专门就量刑问题进行充分的举证，质证，辩论，被害人也可以就量刑问题发表意见。

在我国建立量刑专门程序是有必要的，专门程序使得刑事当事人各方在量刑问题上充分行使其诉讼控制权成为可能。首先，检察官可以提出量刑建议，并可以提出相关的证据。这是检察机关起诉权的应有之义，其意见对法官公正量刑有参考价值。这样也可以减少对量刑问题可能提出的抗诉。其次，辩护方可以专门就量刑问题提出辩护意见，并可以提出相关的证据。这样就给了被告人充分的无罪辩护权。辩护人就可以先做无罪辩护，对被告人是否有罪进行辩护，在无罪辩护失败的情况下，再退而求其次进行从轻减轻的有罪辩护，充分行使辩护权。再次，被害人也可以通过这种程序对被告人量刑发表意见。被害人作为犯罪的直接受害者，对于被告人的定罪量刑自然是十分关注的。陈瑞华教授认为，我们现行的制度和程序只强调了犯罪的社会危害性，而在一定程度上忽略了被害人个人权利的保护，——犯罪被称为“最严重的侵权行为”。被害人除了有赔偿的需求以外还有复仇的欲望，对于后者，可以通过赋予其程序参与权缓解，而以定罪的倾斜来迎合被害人，实际上是牺牲判决的公正性，因此对此只能在量刑上加以考虑。所以，建立专门的量刑程序，通过使被害人享有一定的诉讼控制权，程序的公正性进一步体现，程序吸纳不满、减少对抗、化解矛盾和分歧的功能得以发挥。这对于缓解甚至是解决被害人因为复仇的本能欲望得不到满足而对判决不满导致的申诉、上访问题，将会发挥重要作用。另外，建立专门的量刑程序也可以在一定程度上排除被害人对定罪的不良干预。这是对从刑事当事人各方诉讼控制的角度对量刑专门程序进行的分析。

同时，量刑专门程序还有其他方面的意义。一是定罪和量刑属于不同的实体问题，其依据并不尽相同。比如品格证据和前科证据，并不应对定罪产生影响，而只能影响量刑，如果将定罪程序和量刑程序相分离，则可以排除这些因素对定罪的负面影响，利于实现定罪的公正。二是实务中大多数案件最终都是认定有罪的，大多数案件的被告人是认罪的，所以如果将定罪程序和量刑程序相分离，大多数时候定罪程序是可以简化的，可以提高诉讼的效率。同时，这种程序的分离符合实体公正的需要，又能够吸纳不满，可以减少因量刑问题产生的上诉、抗诉、申诉和上访，这也能够提高诉讼效率。三是专门的量刑程序的构建，可以改变量刑办公室作业，不公开，不说理，完全由法官自行裁量的现状。“阳光是最好的防腐剂”，这样不仅在形式上实现了程序的公正，有利于实体公正的实现，也能够防止法官在参与缺失、监督不足的情况下滥用权力，防止这个环节的司法腐败。

四、构建量刑专门程序的具体问题

要构建量刑专门程序，是否意味着量刑程序要独立于定罪程序？我认为只要相对独立与专门定罪程序至于定罪程序之后即可，尤其是在现阶段下，可以先建立量刑的专门程序，将量刑与定罪在程序上分立，——不一定在要在时空上完全分离，内容上的分离即可。这样的专门的量刑程序，只要科学的程序设计，也可以解决上述的种种问题。也有人主张将刑事案件做二元分类：被告人不认罪的，定罪阶段与量刑阶段采分离模式；被告人不认罪的，定罪阶段与量刑阶段采合一模式。［6］这样也是有道理的，程序应与具体案件相适应，有针对性，也符合繁简分流，提高诉讼效率的要求。

量刑程序由法院主持，参与者主要是检察官、被告人、辩护人、被害人，等等。在法官的主持下，由控辩双方各自陈述其量刑意见，陈述相关的事实，并可以提交证据。就这些证据，双方也可以进行质证和辩论。被害人在量刑程序中的地位很重要，应当充分保障被害人的程序参与权，给予其陈述意见的机会，法官也要认真听取其所陈述的量刑事实和量刑意见。法官在听取各方意见的基础上，综合分析，做出裁断。另外，很多人也主张，在量刑程序中引入其他的一些参与者，如社会组织等。从程序参与的角度，凡权益可能受到刑事裁判直接影响的主体都应当参与到程序中来，从广义来看，国家和社会在犯罪案件中也是被侵害者，所以也应当参与到程序中来。国家由检察机关代表，那么社会呢？似乎也应当参与，是以社会监督社会舆论的形式参与还是以其他形式？量刑问题，不仅仅是对犯罪的惩罚问题，还要考虑对犯罪人的改造和教育，对犯罪人的人格矫治和再社会化的问题。可以说与社会的相关度还是相当大的，所以，在量刑程序中可以引入社会的因素。但究竟由哪些组织来代表社会，这尚需我们进一步探讨。

量刑所依据事实范围，不同于定罪所依据的。定罪只以犯罪构成的要件为标准，而量刑则需要综合考虑犯罪的社会危害性，犯罪人的人身危险性，社会矫治等问题。上文所说的犯罪人品格证据和前科证据，就是一类要在量刑时着重考虑的量刑依据。那么，有关犯罪人一贯表现的证据应由谁提出，以及以何种形式提出，可以参照我国现在已有的青少年犯罪中的“社会调查员”制度，由司法所进行调查，并出具关于犯罪人一贯表现的“社会调查报告”。由中立的机构进行关于犯罪人一贯表现的证明，在实体上和程序上都更具有公正性，同时，也是一种社会因素参与量刑的尝试。另外，在定罪阶段已查明的事实和证据可以直接作为量刑的依据。

量刑程序还必须遵循公开原则，包括对当事人的公开，对社会的公开，裁判文书的公开。首先是对当事人公开，这也是当事人诉讼控制权和程序参与权的应有之义和必然要求。其次是对社会公开，——量刑程序也应像定罪程序一样，向社会公开，允许旁听，因为这是审判程序的重要组成部分。最后是裁判文书的公开，——形式上，是裁判文书的公开，实质上，是对量刑理由的公开，要求法官必须在裁判文书中对量刑的理由进行充分的说明和论述。这也是审判公开的要求和表现。

【参考文献】

［1］ 以上关于刑事审判模式及诉讼控制方面的理论，参见陈瑞华著.刑事审判原理论.北京大学出版社，1997:298—305.

［2］ 陈瑞华著.刑事审判原理论.北京大学出版社，1997:12.

［3］ 宋英辉著.刑事诉讼原理.法律出版社，2007:101.

［4］ 陈瑞华著.刑事诉讼的前沿问题.中国人民出版社，2005.

刑事审判论文篇5

论文关键词 社会舆论 量刑 审判权 公信力

一、概念分析

（一）量刑的概念

量刑作为法院司法活动的一部分，在刑事司法中具有至关重要的作用。国内外学者们对量刑并没有得出统一的的概念，英国量刑专家沃思克教授认为：“量刑是指法院在被告人认罪或者证实有罪时对被告人做出处理的有关活动。换句话说，量刑活动是从一个被指控犯罪的人从‘犯罪嫌疑人’变成‘罪犯’时开始产生的。”我国有学者指出，审判活动包括审理和裁判两部分活动组成，量刑时裁判的重要组成部分，裁判者应当具有中立性，审判应当具有公开性与民主性。 我国高格教授认为：“量刑，简言之是指对构成犯罪的人裁量决定刑罚，具体说量刑是指人民法院的审判人员根据一定的原则和犯罪的性质与情节，依法对犯罪分子裁量决定一定的刑罚或免于刑罚。” 由上述可知，量刑作为法院审判活动的重要组成部分，应当具有中立性、法定性和权威性，必须依照法定程序进行裁判，而不能朝令夕改，丧失自身的可信度。

（二）社会舆论的概念

社会舆论分为广义和狭义的概念，广义的舆论是指“社会上同时存在的多种意见，各种意见的总和或者纷争称作舆论。” 而现实生活中，我们往往将舆论看作民意的表现，是多数人对某一事件、某一客体的有效反应。有学者指出舆论往往是在一定范围内的大多数人的互动中形成。个人受到一定利益或需求的驱使来表达自己对某一事件的态度、意见，而又在一定的社会群体之间相互刺激，在寻求认同感的过程中互相影响，逐步趋同。本文采用更具有现实意义的舆论观点。

二、社会舆论与量刑的辩证关系

近些年来，社会舆论对审判量刑的影响往往体现在对于社会影响度较高的案件，比较典型的有2006年许霆案件，2010年药家鑫案，以及前段时间民众广为热议的”李某某轮奸一案”，这些案件或多或少和社会舆论联系在一起，而审判量刑也往往和社会舆论形成互动。

（一）社会舆论对量刑的积极效果

舆论是公众在互动中形成集合意见，对各种权力组织和其工作人员，进行自由表达看法所产生的一种客观效果，在实际生活中，社会舆论往往是民意的反映，不可否认社会舆论对于司法审判起到了监督作用。在全民网络化的时代背景下，各种网络平台成为最及时有效的监督渠道，各种审判量刑中的不公正环节可能在第一时间被公众知晓，受到监督。社会舆论对量刑的监督是保证量刑公正的有力措施，而且我国法律也保护社会舆论对量刑的监督，这是基于我国一切权力属于人民的国情，宪法赋予了公民监督权。而在实践中权力往往由掌权者进行实施，这使得普通民众和权力实施者之间往往存在观点冲突，此时来自多数民众的社会舆论往往有利于推动审判公正。

审判量刑过程中，司法机关的司法权容易受到行政权的干涉，有些权力的实施者由于缺乏民众监督，往往意图干涉司法的公正，影响法院独立开展量刑审判。法律的实质是民意的表现形式和保障措施，这使得社会舆论与司法量刑之间具有内在的统一性，而宪法赋予我国公民享有监督权，公众的社会舆论有助于司法部门依法独立公正的行使职权，避免有关行政权力的干涉。

（二）社会舆论对量刑的消极影响

反之，社会舆论与量刑之间存在对立性和相互冲突性。我国的宪法、法院组织法、诉讼法都明文规定人民法院依法独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，因此，量刑作为法院审判权的一个重要组成部分，自然也不受应该社会舆论的干涉。社会舆论不可避免受到来自道德的影响，而道德与法律并不是完全一致的，二者虽然存在共性，然而道德往往根植于一个地区的社会文化、历史传统等多个方面，不可避免将会同法律发生冲突。基于道德的社会舆论往往得到有着共同文化理念的群众广泛响应，此时一定会给定罪量刑的法官带来压力，法官也难以保证按照法律來严格审判。但是从舆论对法官及当事人的影响来看，法官受到来自公众舆论的压力，就可能会作出屈从于道德的选择。

同时从上文对社会舆论的分析可以看出，社会舆论在产生过程中容易受到他人影响，从而逐步趋同，人民群众在海量的信息中，有可能受到恶意的他人的引导。尤其是伴随着社会经济发展的不平衡，各阶层贫富差距的扩大，很多案件被冠以“富二代”“官二代”的名号进行报道，社会舆论则往往忽视很多理性、公正的因素，要求予以严惩的声音不绝于耳，此时很难保证法院司法审判和量刑过程中中立、公正的地位，社会舆论与量刑二者之间的摩擦会越来越频繁。

三、关于平衡二者关系的思考

随着民主法治进程不断推进，如何维护人民群众的合法权益和合理诉求，是对法律人提出的新课题。2014年1月7日，在中央政法工作会议上发表讲话，提出“政法机关要完成党和人民赋予的光荣使命，必须严格执法、公正司法”“要把人民群众的事当作自己的事，把人民群众的小事当作自己的大事，从让人民群众满意的事情做起，从人民群众不满意的事情改起”突出群众观在政法工作中的重要作用，让群众切实感受到公平正义。这更要求法官在量刑时，必须处理好法律和舆论的关系，在尊重法律的前提下，实现司法公正公开，主动接受人民群众的监督。

（一）个案引发的思考

无论是张金柱案、许霆案还是药家鑫案，这些为人所知晓的经典案件，往往能够看到社会舆论对于案件量刑的不可低估的作用。张金柱和药金鑫两人一个身上带有领导的标签，另外一个则被“官二代”的称号笼罩，二人均被判处死刑。在两个案件的量刑过程中，整体舆论偏向于对两人的抨击和重罚，一旦出现慎杀，从宽的字眼，立刻会收到大众舆论的整体抨击，而许霆案中，打工仔许霆受到了广泛的同情，两次庭审量刑结果差异甚大，不得不说是社会舆论对量刑干预的结果。2013年被热炒的李某某强奸一案，名人之子，游手好闲等等元素立马受到了广大网民的极力抨击，而本案涉及到的四位未成年人的个人信息第一时间被曝光在众人面前，而原本未成年相关涉案信息应当保密。各类评论甚嚣尘上，这其中不仅包括李某某的相关情况，更涉及到其家人。事实上一边倒的评论不一定对真相的寻找有帮助，但是势必给法官带来心理压力。这些都为如何平衡二者之间的关系，保证量刑的独立性公正性，正确发挥社会舆论的监督作用提出新的要求。

（二）对我国量刑独立的建议

我国法律规定并保护社会舆论监督量刑过程，二者之间并不是完全对立的关系，社会舆论参与到量刑过程中对加强量刑的透明化和审判的公正化有很大的帮助，同时听到人民群众的意见，以公正促公开，以透明保廉洁是推动审判量刑过程公平正义的重要手段。与此同时，保证审判量刑的权威性，提高司法公信力，也要起我们促进量刑独立。

1.制度保障，对社会舆论的空间有所限制

社会舆论在法院量刑过程中应当遵守一定的规章制度，对于什么可以报道，什么必须限制，应当在一定范围内有所规定。司法机关要同主流媒体做好合作与沟通，引导他们正确的报道案件的事实，禁止影响公平公正审判的言论，尤其是要避免恶意利用网络进行舆论引导，从而导致影响量刑。媒体自身也应当把握好自身限度，坚持客观、理性的报道事实，发挥监督作用。

2.增强量刑的公信力和透明度

《宪法》第一百二十五条规定：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。”目前我国法院自身在审判量刑中的公开性和透明度不够，使公众对司法机关量刑的公正性产生怀疑和猜测。量刑公开是审判公开的重要组成部分，不仅包括判决结果，也包括判决书的制作过程，推动生效裁判文书上网，这也要求法院要依法裁判，提高裁判文书的说理性、逻辑性和法律性，要做到有法可依，让群众信服，不断提高量刑公信力。

3.发挥法官公正审判、独立量刑的作用

法官在量刑中发挥着至关重要的作用，是保证法律公平正义的最后一道防线。对于社会舆论要能正确的评判，尊重民意、倾听民意，但更要尊重事实和法律。这要求法官不仅要有良好的法律素养和职业素质，还要有公正廉洁、克己奉公的道德情怀。即能用专业知识就量刑的相关问题回应民意，又能自觉接受人民的监督，能够得到公众对量刑的信任。

4.不断推进量刑规范化的进程

我国长期以来并未确定出统一规范的量刑标准，这是由于个案本身具有自身的特殊性，需要赋予法官一定自由的衡量权利，法官基于不同的文化水平、法律素养、个人好恶，同样的案件也可能量刑结果差距较大。我国应当完善量刑依据，通过制定量刑指导性规范，来保证准确量刑。从规范制度和文件入手，摒弃单纯依靠经验和个人判断量刑方法，从而促使量刑过程的科学化、规范化程度不断提高。

刑事审判论文篇6

[论文关键词]沈家本 刑事诉讼法学 观点

沈家本（1840-1913），字子???鸷偶暮m，浙江归安（今浙江吴兴县）人，他长期任职于刑部，得以浏览历史法典与刑狱档案，具有渊博的中国传统法律知识。在西学东进、新学萌起的历史条件下，他热心研读资本主义国家法律，接受资产阶级法律思想的影响，成为当时中国积极引进资本主义法律的代表人物。1912年他受命主持修订法律，由于其特殊的地位，他的刑事诉讼法学思想对中国刑事诉讼制度近代化有着直接和重大的影响。

一、关于刑事诉讼法的作用及其与刑法的关系

在中国历史上，沈家本第一个论述了刑事诉讼法的作用及其与刑法的关系。1911年1月24日，他在《刑事诉讼律草

在审判机关的权限划分上，沈家本曾上一道专折陈述自己的主张，并得到了清政府的认可。据此，四级审判机关的权限如下：大理院的权限为：（1）对“宗室、官犯及抗拒官府并特交案件”享有一审并终审管辖权；（2）对不服高等审判厅的第二审判决或者决定、命令而上告或者抗告的案件享有终审权；（3）对京外死刑案件享有复核权。高等审判厅的权限为：（1）对不服地方审判厅第一审判决而上告的案件享有二审权；（2）对不服地方审判厅第二审判决而上告的案件享有三审权；（3）对不服地方审判厅的决定或者命令而上告的案件享有审查的权力。地方审判厅的权限为：（1）对不属于大理院管辖的“自徒流以至死罪”案件享有一审的权力；（2）对不服乡谳局判决或者决定而控诉或者抗告的案件享有二审的权力。乡谳局的权限为：对“笞杖罪名及无关人命之徒罪”案件享有初审的权力。

（二）关于审级、审判形式与诉讼模式

关于审级制度，沈家本主张借鉴国外的做法，实行三审制，在他主持拟订的《大清法院编制法》、《大清刑事诉讼律草案》中都规定了刑事案件实行三审终审。

关于审判形式，沈家本主张初级审判厅采用独任制，地方审判厅采用折衷制，如果案件为一审，仍然由推事一人负责审判，如果经过预审或者再审的，增加为三人，高等审判厅以上皆采取合议制，分别为三人和五人对案件进行审判。

关于诉讼模式，沈家本主张采纠问式和告劾式两种诉讼模式。认为纠问式是指“以审判官为诉讼主体，凡案件不必待人告诉，即由审判官亲自诉追，亲自审判，所谓不告亦理也”。而告劾式则是指“以当事人为诉讼主体，凡诉追由当事人行之，所谓不告不理是也”。根据各国之通行做法，刑事诉讼应当抛弃昔日采用的“纠问程式”，而改采“告劾程式”，因为后者可以保证“审判官超然屹立于原告、被告之外，权衡两至，以听其成，最为得情法之平”。他还论述了建立公诉制度的必要性，认为“犯罪行为与私法上不法行为有别；不法行为不过害及私人利益，而犯罪无不害国家之公安”，而“公诉即实行刑罚权以维持国家之公安者也，非如私诉之仅为私人而设”，因此，“提起公诉之权应专属于代表国家之检察官。”

（三）关于陪审、巡回审判和律师制度

关于陪审制度，沈家本认为，中国秦汉以前就有类似制度。《周礼·秋官》记载：“司刺掌三刺之法，三刺日讯万民，万民必皆以为可杀，然后施上服下之行。此法与孟子国人杀之之旨隐相吻合，实陪审员之权舆。秦汉以来，不闻斯制。今东西各国行之，实与中国古法相近。”陪审制有两个重要作用：一是有助于查明案件真相，即“诚以国家设立刑法，原欲保良善而警凶顽，然人情乖张为幻，司法者一人，知识有限，未易周知，宜赖众人为之听察，斯真伪易明。”二是可以防止枉法裁判，维护司法公正，即“若不肖刑官，或有贿纵曲庇，任情判断及舞文诬陷等，尤宜纠察其是非……庶裁判悉秉公理，轻重胥协舆评，自无枉纵深故之虞矣。”

关于巡回审判制度，沈家本主张，在“地方审判厅以上多设分厅，以分其责，必不得已，或者于大理院临时酌量派遣，但仍以特别事件且关系重要者为限，高等审判厅以下得援用”。

关于律师制度，沈家本认为，西方、日本由律师替原告被告“代申权利”，“于公私之交实非浅鲜”。就现实而言，“中国近来各通商各埠，已准外国律师辩案”，甚至中国官员的公署也请他们作顾问。这样下去，治外法权就会“更形滋蔓，后患何堪设想”。因此，律师制度在今日中国也是非行不可的。

在刑事诉讼过程中，既然采用“告劾程式”，那么，“原、被告待遇同等”就是必须采取的一项诉讼原则。沈家本认为，这种待遇同等“非地位相同，指诉讼中关于攻击防御俾以同等便利而言”。因为提起公诉的检察官一般精通法律，而被告人利用辩护人和辅佐人为其收集有利证据，予以“最终辩论之权”，以更对两造的攻击防御能力予以平衡。

四、关于废除刑讯制度的观点

沈家本认为，刑讯“动辄盈千累百，血肉溅飞”、“伤各害理”。因此，他建议“除罪犯应死，证据已确而不肯供认者，准其刑讯外，凡初次讯供时及徒、流以下罪名，概不准刑讯，以免冤滥。”这表明，他认识到了刑讯的极端残酷性和严重危害性。

刑事审判论文篇7

关键词：刑事审判监督程序；完善；实体正义；程序正义

中图分类号：D926.34 文献标志码：A 文章编号：1002-7408（2013）08-0100-03

我国的刑事再审程序作为纠错的一种非常救济程序，一直以来受到了诸多学者、司法实务工作者的关注。2012年新修订的刑事诉讼法对审判监督程序进行了两条修改和两条增订。但是，对制度设计上存在的理念更新、再审启动主体和再审理由的完善、再审审查及审理程序的构建等方面的法律规定仍存疏漏。这些问题的存在不仅影响了生效裁判的既判力、权威性和国家刑罚权实施的公正性，还导致司法实践中出现“申诉难”、“申诉滥”、再审启动随意和反复的现象。最终，司法的公正和效率目标难以实现，当事人和社会公众对法院裁判的信任度降低，造成了对司法资源的严重浪费，损害了司法权威。因此，有必要对如何完善刑事审判监督程序进行理论上的探讨。

一、我国刑事审判监督程序的理论基础

我国的刑事审判监督程序又被称为再审程序，它是一种对已生效的裁判在认定事实或适用法律上存在的错误进行纠正的非常救济程序。刑事审判监督程序作为刑事诉讼的一种特殊程序，其除了一些不同于二审程序、死刑复核程序的特征之外，自身还具有如下特征：从诉讼本质上看，审判监督程序是一种非常救济性程序。它是为纠正错误的生效裁判而设立的、独立于普通程序之外的一种全新程序；从诉讼进程上看，审判监督程序不是刑事诉讼的必经程序，只适用于已生效的错误裁判。

在马克思哲学认识论和我国长期的司法工作方针的主导下，我国的刑事审判监督程序以“实事求是、有错必纠、实体真实主义”为理论基础。在刑事诉讼中，“实事求是”就是要从实际出发，调查收集证据，反复研究比较、发现客观存在的犯罪事实，并依据刑法找出事实、罪、刑之间的本质联系。[1]“有错必纠”是指司法人员发现已处理过的案件，在运用证据认定案件事实上或适用法律定罪量刑上存在错误，必须依法予以纠正。“实事求是”、“有错必纠”是相互联系、相互依赖的两个方面，是最大限度实现控制犯罪与保障人权诉讼目的的必要保证。它长期指导着我国的刑事司法，在纠错平冤方面发挥了重要作用。而极力穷尽案件真实，即使案件的处理结果已经发生法律效力，甚至已经执行，但一经发现存在谬误，即完全生效裁判，重新做出处理决定，且这种前判的做法不分时间与次数的限制，称为实体真实主义。实体真实在刑事诉讼中表现为不枉不纵，既不冤枉无辜，也不放纵真正的罪犯，且以刑事实体法的规定实现准确的惩罚。[1]辩证唯物主义的认识论告诉我们，人在一定条件下可能无法认识某种现象或对某种现象认识错误，其认识能力具有非至上性。但是总体而言，人的认识能力具有延续性和发展性，现在认识不到或认识错误的某种现象将来一定可以为人们所认知，即人的认识能力又具有至上性。在这种哲学认识论和前苏联模式法制体系的影响下，实体真实主义也就成为了我国刑事审判监督程序的理论基础。依照审判监督程序对生效的裁判一经发现错误即启动程序予以纠正，最大限度地实现了惩罚犯罪、保障无辜、不枉不纵，体现了刑事诉讼对实体真实的追求。

二、我国现行刑事审判监督程序存在的问题

1.刑事审判监督程序的指导思想有偏颇。“实事求是、有错必纠、实体真实主义”作为我国刑事审判监督程序的理论基础，长期指导着我国的刑事司法工作。虽然其对实现实体真实、实体正义，惩罚罪犯和保护无辜有着非常重大的意义，但是，其忽视程序公正，影响生效裁判既判力，对当事人（特别是被告人）人权保护不充分的弊端也是显著的。该指导思想并不切合注重程序公正、既判力和禁止双重危险规则的现代多元化司法理念和诉讼价值目标要求，存在一定的偏颇。

2.刑事审判监督程序的启动主体不合理。我国刑诉法规定有权提起刑事审判监督程序的主体是人民法院和人民检察院，但是该规定不尽合理。首先，法院的再审启动权问题。法院主动提起审判监督程序，积极行使刑事追诉权，会造成法院角色复合，违背控审分离和不告不理的诉讼基本原则。而且，“最高人民法院和上级人民法院的信息来源有限可能影响纠错功能的发挥，原审人民法院基于利益攸关者的地位更不会轻易启动再审程序。”[2]其次，人民检察院的再审提起权问题。根据2012年新刑事诉讼法第243条第4款以及最高院司法解释第380条之规定，人民检察院提起的抗诉基本上是“逢抗必审”。显然，人民检察院已经不是一般意义上的再审申请者，它几乎是拥有启动再审程序权力的“决定者”。由于人民检察院再审提起权受到的限制极少，而且人民检察院启动再审程序往往可能更加偏重于追诉犯罪，因而被告方在人民检察院追诉的过程中常常处于非常被动的地位。与此同时，刑事诉讼法虽规定了当事人及其法定人、近亲属对于已经生效的裁判可以向人民法院、人民检察院的申诉权，但是当事人的申诉权不同于申请再审权，这种申诉对司法机关没有诉讼约束力，不能直接启动再审程序。在再审程序提起的制度设计上，作为诉讼程序主体一方的当事人与另一方主体人民检察院的地位严重不平等也不对等，这与保障人权的现代诉讼价值理念明显存在很大差距。

3.刑事审判监督程序提起时效和次数无限制。我国现行刑事诉讼法对刑事审判监督程序的提起，没有设置明确的时效与次数限制。在司法实践中，人民法院或者人民检察院对“确有错误”的生效裁判，可以随时或者频繁启动审判监督程序。这种情形，一方面严重损害了生效裁判的既判力和司法的权威性，造成了有限司法资源的严重浪费；另一方面也可能导致当事人缠诉、滥用申诉权现象的大量产生。

4.刑事审判监督程序的启动理由规定较原则。首先，关于人民检察院抗诉启动再审的理由。2012年新修订的刑事诉讼法规定人民检察院提起再审抗诉的理由仍是生效裁判“确有错误”。那么，生效裁判“确有错误”的具体内容是什么？法条并未解答。2012年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第591条规定了十种具体的再审抗诉事由，该规定增强了再审抗诉理由的可操作性，极大抑制了人民检察院提起再审的主观性和随意性。但是，仍存在以下有待解决的问题：“可能影响定罪量刑”的情形缺乏细化；“违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”内容不明晰，“有贪污受贿、、枉法裁判行为”是以发现有该行为、还是以法律文书予以确认有该行为作为认定标准不明确。其次，关于人民法院自行启动再审的理由。新修订刑事诉讼法规定，人民法院自行启动刑事再审的理由仍然是生效裁判“确有错误”。至于“确有错误”的具体内涵是什么，立法上仍不明晰，仅是指2012年最高院司法解释第375条规定的法院应当再审的九种申诉情形呢，还是指法官自由裁定的情形？在诉讼理论与司法实践中仍存在理解和把握上的差异。总体而言，刑事再审程序的启动理由在立法规定上较原则，而且没有区分有利于被告人和不利于被告人的再审理由。再审程序的提起和启动随意而广泛，影响终审裁判的稳定性和既判力；再审被告人的诉讼地位被动，其合法权利难以得到保障。

5.刑事审判监督审查程序缺位。许多大陆法系国家在启动再审程序时都很慎重，规定应先对再审申请进行司法审查，确认生效裁判存在法定再审事由后，才能决定启动再审程序。然而，我国却缺乏诉讼上的再审申请审查程序之规定。首先，关于申诉申请的审查问题。刑事诉讼法规定当事人在再审程序启动中享有申诉权，2012年最高院也从司法解释层面上规定了人民法院对申诉审查的期限、审查的处理方式、申诉人对审查不服的救济方式等内容。但是，该申诉审查不是在双方当事人参与下进行的，审查的过程也不规范、不公开，完全是一种行政性的审查活动，不具有诉讼的性质。其次，依照法律规定，对于人民检察院的抗诉，人民法院应当组成合议庭进行审理，基本上是无需审查，“逢抗必审”。而人民法院对于自己提起的再审，一般是由人民法院自己进行审查。即刑事审判监督审查程序缺位。

6.启动审判监督程序后的审理程序不完善。我国立法并没有设立独立的刑事再审审理程序，再审的审理程序是根据再审案件在普通程序中的审级来确定的，该审理程序具有依附性。首先，关于再审管辖法院。根据刑诉法之规定，原审法院和上级法院都具有再审管辖权，司法实践中的大部分案件都由原审法院或指令的与原审法院同级的人民法院进行再审。由原审法院进行再审存在显著弊端，其自我纠错存在难度，即所谓的“改判难”；审判结果因难以让当事人信服，而被不断申诉，即所谓的“申诉滥”。而指令的与原审法院同级的再审法院则级别有些偏低，法官的素质和审判质量令人担忧。其次，关于再审的审级设置。刑事诉讼法规定再审的审级依附于原生效裁判的审级，这种审级设置显然忽视了再审程序的特殊性与再审案件的多变性。再审程序作为非常救济程序要体现非常救济的价值和功能，其审理过程要有别于普通程序。而且，再审审理程序依照原一审或二审程序进行审判，还存在操作上的困难。因为，有的再审案件随着时间的转换，审判已变得没有必要，甚至变得不可能。再次，关于“再审不加刑”原则。2012年新刑诉法并未确立该原则，而最高院司法解释第386条规定了相对的再审不加刑：“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。”即有关规定存在相互冲突问题。如申诉人依据最高院司法解释第375条规定的“量刑明显不当的”等事由，向法院申诉要求启动不利于被告人的再审，法院如需对原审被告人改判有罪或从重处罚时，就面临违反上述第386条规定的冲突问题。

三、完善我国刑事审判监督程序的具体对策

1.调整刑事审判监督程序的指导思想。更新司法理念、调整刑事审判监督程序的指导思想是完善我国刑事再审程序的前提，我们应借鉴世界先进诉讼理念，结合我国的具体国情来调整现行的刑事审判监督程序指导思想。

有学者指出，应当树立“有限再审、依法纠错”的指导思想。“有限再审”是指刑事再审程序在引发和进行的过程中应当受到一定的限制。“依法纠错”是指要按法律规定的再审程序及再审事由规范再审案件的提起和处理。[3]笔者认为应将再审程序的指导思想调整为“保障人权、严格再审、依法纠错”。将保障人权，特别是保障被告人的人权这一价值理念作为再审程序的指导思想之一，可以使我国司法机关在追求惩罚犯罪目标的同时，也注重保障当事人人权目标的实现。并在此价值理念基础上，区分有利于被告人的再审与不利于被告人的再审程序，赋予当事人及其法定人和近亲属的再审申请权，完善再审的提起和启动主体。“严格再审”指导思想要求对有利于被告人的再审与不利于被告人的再审理由分别进行细化，并明确再审提起的时效和次数，完善我国再审审查和审理程序，严格限制再审的启动和审理过程，加强司法机关的既判力意识。“依法纠错”指导思想要求按照法律规定的再审事由和再审程序进行再审纠错，体现对程序正义的重视。“保障人权、严格再审、依法纠错”的指导思想能够体现出实体正义与程序正义并重，兼顾了司法公正与司法效率并举，注重了裁判的妥当性与裁判的既判力的平衡，符合现代司法理念的要求。

2.完善刑事审判监督程序提起的主体。首先，取消原审人民法院主动提起刑事再审的资格，在区分有利于被告人的再审与不利于被告人的再审的基础上，保留上级法院提起再审的权力。规定对于不利于被告人的再审，人民法院不能主动提起再审。对于有利于被告人的再审，则由上级人民法院（最高院终审的案件除外）行使审判监督权，主动提起再审进行纠错。如此，既可防止再审启动的恣意性、降低诉讼成本，又可对被告人的权利进行有效救济，强化当事人对再审审理结果的认可度、维护再审裁判既判力。其次，保留人民检察院再审提起权，并进行必要的限制。笔者比较赞同：在区分有利于被告人的再审与不利于被告人的再审的基础上，人民检察院有权提起有利于被告人的再审抗诉和不利于被告人的严重犯罪案件（即原审判处刑罚有期徒刑10年以上的）的再审抗诉。[4]如此限定有利于更好地保障当事人的合法权益，限制检察院滥用提起再审权，节约司法资源，维护生效裁判的既判力。最后，赋予当事人申请再审权。对当事人的申诉权进行改造，赋予当事人申请再审权，将当事人申请再审案件纳入诉讼程序轨道。这样，既有利于维护当事人的申诉权利，解决“申诉难”问题，又有利于规范申诉活动，防止“申诉滥”问题。

3.明确刑事审判监督程序提起的时效和次数。《最高人民法院关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》第10条指出，刑事申诉的期限原则上是刑罚执行完毕后两年内，特殊情况下可以超过两年（特殊情形指具有下列情形之一的：可能对原审被告人宣告无罪的；原审被告人在本条规定的期限内向人民法院提出申诉，人民法院未受理的；属于疑难、复杂、重大案件的）。这一规定，对扼制无限申诉、节约司法资源、维护生效裁判的既判力有积极的意义。同时，其第15条、第16条对申诉次数也进行了限制。笔者认为应吸收上述试行意见第10条、第15条、第16条之规定，对刑事再审程序提起的时效和次数进行如下规定：刑事再审程序原则上应当在生效裁判做出后2年内提出，提起的次数原则上是一次，即再审实行“一审终结”制（有新的理由或者被告人可能被宣告无罪的除外）。

4.完善刑事审判监督程序提起的理由。针对我国刑事诉讼法刑事审判监督程序的启动事由规定较原则的缺陷，笔者认为应当借鉴大陆法系国家的做法，结合我国司法实践中的成功经验对刑事审判监督程序提起理由进行完善。首先，人民法院与人民检察院启动再审的理由与当事人申请再审的理由应当统一在立法上做出相同的规定。可以在现行最高检刑诉规则和最高院司法解释规定的基础上进行改造，如细化和明晰“可能影响定罪量刑”、“违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”内容，明确“有贪污受贿、、枉法裁判行为”的认定标准是法律文书确认有该行为。其次，借鉴德国立法，将再审理由区分为有利于被告人的再审理由和不利于被告人的再审理由，并采用列举的方式，分别做出具体的细化规定，严格限制不利于被告人的再审。

5.设置具体的刑事审判监督审查程序。如前文所述，区分了有利于被告人的再审和不利于被告人的再审，并规定人民法院只能启动有利于被告人的再审，人民检察院主要会提起不利于被告人的再审，而且严格限制了不利于被告人的再审理由。因此，刑事审判监督审查程序主要是构建法院对当事人申请再审的审查程序。我国可借鉴法国、德国、日本等国家的相关规定，设置对当事人申请再审的审查程序，只要当事人依法提出了再审申诉申请，就必须对其申请的内容按照申诉听证程序进行审查。如此，有利于保障当事人合法申诉权的行使和增加再审申诉审查的透明度。

6.改进刑事审判监督程序的审理程序。首先，取消原审法院的管辖权，提高再审程序审理法院的级别（终审法院是最高人民法院的除外）。这不仅有利于上级人民法院对下级人民法院行使审判监督权，而且可从源头上消除当事人对原审法院再审的不信任感，保证再审案件的审理质量，有效减少当事人的缠诉。其次，对再审审级的设置进行改造。依据再审的自身特点设置独立的审判程序，不再依附于原第一审程序和第二审程序。笔者非常赞同陈卫东教授提出的改造建议：应对审判监督程序进行一审终审制改造，即再审作出的裁判为终审裁判，一经作出，立即生效，不得上诉。[5]最后，关于审理的原则。刑事再审案件的审理应当坚持再审不加刑原则，并对现行法律和司法解释有关规定中可能产生的冲突从立法上进行调整，确保被告人申诉再审不加刑（检察院抗诉或被害人及其法定人、近亲属申诉的除外）。这对于尊重被告人的人权、保障被告人申诉权的实现，具有重要意义。

参考文献：

[1]陈卫东.刑事审判监督程序的理论基础[EB/OL].http：//civillaw. /article/default. asp？id=27098，2006-06-21.

[2]陈卫东，杜磊.再审程序的理解与适用——兼评《刑事诉讼法》关于再审程序的修改[J].法学杂志，2012，（5）.

[3]焦悦勤.我国刑事再审程序指导思想的反思与修正[J].理论与现代化，2011，（1）.

刑事审判论文篇8

一、刑事审判量刑的原则

（一）依法量刑原则

在刑事司法领域，法无明文不为罪，法无明文不处罚已经成为至理名言，因此，在刑事量刑既要考虑传统量刑方法的合理因素，又要根据具体情况具体分析，结合案情来进行量刑，但是必须严格遵照法律的规定进行裁量，不能根据主观意志自由量刑。

（二）原则性与灵活性相结合的原则

由于社会经济与社会生活的不断发展，刑事案件日益呈现出多发性与多变性，因此，在量刑方法、量刑步骤，基准刑的确定、重要量刑情节的适用标准方面都存在诸多的差异性，要想做到量刑的公正与均衡，在具体操作中，必须坚持原则性与灵活性相结合，综合考虑各地以及个案的差异性，全面把握量刑的标准。

（三）罪责相适应原则

目前，我国的社会治安状况依然非常严峻，抢劫、盗窃等重大社会危害事件时有发生，将一般惩罚与特殊预防进行结合阐述，强调以社会的规范化意识对犯罪分子进行改造，使之适应社会的整体利益的要求，从而最大限度地减少其对社会公众利益的危害，实现刑罚效果的最大化。

二、目前刑事审判量刑的基本情况

目前我们刑事审判实践中的量刑方法主要是“估堆”量刑，又称之为经验量刑法或综合估量法，是指法官根据案件基本犯罪事实和各种量刑情节，进行综合分析判断，一次性估量出宣告刑的方法，而具体的量刑过程则主要是合议庭闭门合议或独任法官决定。这种量刑的方式不够规范，量刑步骤也不够明晰，主要依赖于法官个人的法律修养和实践经验进行，而不同法官的学识、素养、经验、量刑的思维和习惯不同，导致出现了部分量刑偏差、量刑失衡和罪罚不相称的现象，对于刑事审判产生了较大的负面影响：

（一）量刑不精准，损害司法公正的形象

如果刑罚运用不能实现公正、合理的价值标准，必然会使人们对司法公正产生怀疑，造成法院刑事审判的公信力的下降，损害了审判权威。

（二）量刑不公开、不透明，导致判决结果难于预测

量刑活动完全是法官的“内心活动”，被蒙上了一层神秘的面纱，被告人以及律师对判决结果也少了分底气。

（三）“罚不当其罪”，不利于实现刑罚的功能

量刑偏差、量刑失衡，使得刑罚运用丧失了合法性、合理性的内涵，被告人会感到冤枉、不公平，难以认罪服判，社会公众也不认同，刑罚的惩罚功能、保障功能、教育和预防功能都难以有效发挥。

三、量刑规范化改革的目的和意义

随着社会经济的快速发展和人们法治意识的增强，人民群众对法院量刑工作有了新的要求和期待：不仅要定罪正确，还期待量刑公平公正；不仅要量刑规范，还期待量刑公开透明；不仅要参加庭审，还期待对量刑发表意见。量刑规范化的目的就是要规范自由裁量权，将量刑纳入庭审程序，更好地贯彻落实宽严相济的刑事政策，增强量刑的公开性和透明度，实现量刑的公正和均衡，维护社会公平正义，实现刑事审判工作的科学发展，服务于和谐社会的构建。

量刑规范化改革事关国家法制统一，事关社会公平正义，影响深远，意义重大：

（一）量刑规范化改革是实现量刑公正、维护社会公平正义的必然要求

对于被告人、被害人和社会公众而言，定罪固然重要，但量刑问题往往是他们更为关心的。无论是实体正义还是程序正义，归根到底都需要量刑公正来体现。

（二）量刑规范化是规范自由裁量权，确保国家法律统一实施的重要保证

我国刑法规定的法定刑幅度较大，量刑情节的适用也没有具体的量化标准，量刑规范化就是要解决这一问题，确保裁量权的正确行使。

（三）量刑规范化是实现审判公开，树立司法权威和公信力的重大举措

量刑活动在“阳光”下进行，使量刑这一本来模糊的、神秘的法官内心活动变得明确，有效接受外界监督，提高了裁判的公信力。

四、量刑规范化改革的推进情况

量刑规范化改革大致经历了自行探索、调研论证、初步试点、全面试点几个阶段。早在2004年，江苏、山东、上海等地法院就开始了量刑规范化改革的探索，比如，江苏省姜堰市法院制定并试行了《量刑规范指导意见》，山东淄博市淄川区法院制定《常见百种罪名量刑规范化实施细则》，并研发出《职能数字化量刑辅助系统》，尝试电脑量刑，在全国引起广泛关注和讨论。2005年，最高法院成立课题组对量刑规范化进行实质性的调研论证，先后数易其稿，起草了《量刑指导意见》。2008年7月，最高法院开展初步试点，确定了全国4个中级法院和8个基层法院开展前期试点工作。通过近一年的试点工作，2009年6月份，在前期试点工作取得一定的经验和成效基础上，最高法院决定在全国范围全面试点，每个省在辖区范围内确定一个中级法院和三个基层法院开展试点工作。目前，试点改革已经在全国法院展开。

五、对量刑规范化改革的几点思考

诚然，量刑规范化已是大势所趋，在此笔者不揣浅陋，也就当前轰轰烈烈的量刑规范化改革表示几点看法，权当引玉之砖。

（一）构建规范化量刑制度的模式

在实践中，刑事审判主要是围绕定罪与量刑展开的，因此，在我国量刑规范化改革中，要实现公正司法，罚当其罪，构建科学的量刑规范制度实属重中之重。

1、构建以定量分析为主，定性分析为辅的相对独立的量刑模式。量刑即对被告人应处刑罚的度量与计算，法官对被告人的量刑的依据是宽幅度的法定刑,相对独立的量刑模式即在庭审的每一个阶段（法庭调查、法庭辩论、被告人最后陈述以及法庭评议阶段）先解决定罪问题，后解决量刑问题。相比较量刑程序与定罪程序彻底分离模式而言，这种以定量分析为主，定性分析为辅的相对独立的量刑模式，既保障了定罪与量刑活动的相对分离，也不会出现因先定罪而导致庭审期限延长、诉讼成本增高的问题。

2、构建规范化量刑制度。量刑制度应具体包括量刑的基本原则、量刑的具体方法、以犯罪行为的类别等级与相应刑罚的幅度为核心内容的量刑标准等内容。量刑的基本原则，在刑法、刑诉法中已有相应规定，具体的量刑规范的操作性原则应该是技术性的，可以借鉴国外的作法。量刑的基本方法，一般包括抵消法、优势情节适用法、相加升格法、拔高或降低刑度法，几种方法各有利弊，在多种量刑情节并存或竟合时，如何做到科学合理的裁量，需要做大量的数据分析，才会提出适用的方法。对于量刑标准，我国现行刑法对于犯罪尚无明确的等级划分，刑罚种类也只有5种主刑和3种附加刑，在刑法暂不会作出大的调整的情况下，可着手对量刑幅度加以细化，特别是对于未设定上限的刑罚加以划分，例如“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”这类刑罚，在刑事审判中属于量刑失衡的“多发地带”，其后果也最为严重。量刑程序可包括量刑听证程序、量刑决定程序和量刑监督程序几个环节，量刑程序的改革应从增加量刑工作的公开性入手，解决司法机关之间的“量刑平衡”，解决控、辩、审三方之间的“量刑平衡”，最终达到量刑制度的规范化。

（二）提高法官的素养

“对正义的实现而言，操作法律的人的质量比其操作的法律的内容更为重要。”量刑不是机械运动，司法活动需要高素质的法官的参与才能实现立法旨趣，保证判决的公平、公正。提高法官素养是解决司法中量刑失衡问题、实现法官对量刑的科学把握、杜绝司法腐败的重要方法。法官素养不仅指专业素养，还包括道德素养。判例法国家如美国，其法官是从德高望重的律师中选，这样既可以保证法官具有渊博的专业知识，确保法官在量刑规则上认识的一致性，又可以最大程度地减少法官腐败的可能。我国的司法体制决定我国的法官选拔制度不同于西方国家，但在选拔法官时，增加对道德素质的考核，同样是加强法官对量刑规则的认同感，确保量刑均衡的重要方式。当然，在职法官的职业培训也不容忽视，以保证法官确立正确的量刑观。与此同时，要增强法官的独立意识，保持冷静的理性思考，正确对待新闻舆论的影响，不被社会舆论所左右，以道德评判取代法律评判。

（三）加强裁判文书的说理

“所谓判决的合理化说明，就是法官要为司法程序的最终论断——判决提出一个恰当的理由并给予论证。”可以考虑要求法官在判决书中载明判决理由，对量刑的事实和证据进行充分论证，对证据的真伪、采信与否、量刑的理由做出逐一的分析，说明为什么对犯罪人判处这样的刑罚，载明对犯罪人判处刑罚的思维过程和理论依据。这样做在某种程度上可以改变关于判决理由的阐述如蜻蜓点水的状况，解决法官量刑自由裁量权行使的暗箱操作问题，制约专断判决，保证判决结果的深思熟虑。对于因量刑不当而改判的上诉案件，更应对实际宣告刑的理由进行详细的释明。因为上诉案件的判决结果对下级法院具有更大的昭示功能，在量刑的统一上起到了相当大的作用。在加强裁判文书说理方面，应淡化审理报告的作用。在司法实践中，法官要花大量的时间和精力用于裁判理由的说明和撰写，但是这些量刑理由并没有在判决书中表达出来，而是不恰当地放在了案件的审理报告中，供内部交流或领导批阅。但是量刑的对象是被告人，量刑的合理与否也需要由被告和社会公众来评价。在充分说明判决理由的情况下，判决书已经将案件事实的认定、法律适用、量刑理由等作出详细的解释，可以从判决书中提取结案报告，改变从审理报告中提取判决书的做法。

（四）发挥检察机关的量刑监督作用

在刑事诉讼程序中，检察机关对人民法院的量刑活动进行审查和监督，可以纠正可能出现的量刑错误或量刑不当。首先，在作为我国法院量刑规范化改革成果的量刑规则的出台过程中，检察机关应当对其正当性进行监督，对量刑标准的确定提出合理化建议。其次，检、法两家应建立联席会议制度，经常性地就量刑问题进行探讨，法院在个案的处理过程中应当将检察机关的量刑意见作充分的考虑。再次，最高法院和最高检察院应当一起展开司法调查研究，加强沟通与交流，在取得协调一致的基础上，在时间成熟的时候共同出台适用于全国范围的量刑规范性文件，对法院量刑和检察院量刑监督工作起到共同指导作用。

刑事审判论文篇9

一、问题的提出

刑事和解是在我国构建和谐社会的大背景下刑事司法领域的一种新理念，它是对我国传统刑事诉讼的反思，也是对新的刑事司法理念的探索。近年来全国很多地方的司法机关，特别是检察机关，进行了积极有益的探索，甚至形成了一些指导性的文件，并取得了一定的社会成果。例如，无锡市的公检法司《关于刑事和解工作的若干意见（试行）》。理论界也对刑事和解作了探讨，主要集中在刑事和解的理论基础、刑事和解的必要性与可能性，对刑事和解的程序设计，而对审判阶段的刑事和解的探讨比较少。尽管如此，一些地方法院还是在进行积极探索，例如无锡市中院及基层法院的刑事和解试点，再如年郑州市中院对河南首例重罪案刑事和解后，被告人得到轻判。可以说，不论是在实践中还是在理论上，刑事和解都在成长中。刑事和解现象的出现有两个鲜明的特征：第一，它从来不是在什么有系统的、现成的理论指导下展开的一项改革，这项改革实际上是司法实践中带有一定自生自发性的、自下而上的一个改革试验。第二，刑事和解制度没有一个固有的模式，它基本上是边探索、边试验、边调整。所以笔者认为作为基层法院或者法官，要探讨刑事和解必须首先对审判阶段的刑事和解的概念（以下简称为审判阶段的刑事和解）有个界定，它是研究探讨审判阶段刑事和解其他问题的基础和前提，正如陈兴良教授认为任何科学的发展，总是与构成该学科内容的概念的明确和完整紧密联系的。只有在概念统一，内涵确切的条件下，才有可能对某一问题进行研究。

二、和解的释义

所谓“和解”从字面含义来看，“和”的含义是“平和、和缓、和谐、和睦”，而“和解”的含义则是“不再争执，归于和好”。可见，日常用语意义上的“和解”实际上就是以平和的方式来解决问题，其中“和”是手段，“解”是目的。在人类原始社会末期就存在着以赎金代替复仇的纠纷解决机制。和解的思想渊源于中国古代儒家思想倡导的人和、兼爱、不争、至善，是我国文化的精髓。正如孔子所言：“礼之用，和为贵”，“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎”就是要求法官在审理案件时不要轻易做出判决，要采取双方都乐于接受的调解方式解决纠纷，以“无讼”作为审判的最终价值追求，在其思想的影响下，我国古代一直以“贱讼”思想占主导地位，直到明清时期江南等地区才出现“健讼”的现象，但是被誉为“东方一枝花”的调解仍然发挥着重要的作用，从“马锡五审判模式”到近几年最高法对各级法院的调解工作要求，都把调解或和解作为纠纷的主要解决方式，为构建社会主义和谐社会发挥法院应有的作用。在西方国家的诉讼理论上，和解可分为诉讼外和解与诉讼上和解。通常意义上的诉讼上和解是指在诉讼系属中，当事人双方于诉讼的期日，在法官的参与下经协商和让步而达成的以终结诉讼为目的的合意。由此可以看出此处的诉讼上和解主要是指在审判阶段的和解。

三、刑事和解的释义

关于刑事和解的诸种观点中比较有代表性的主要有以下三种：

（一）刘凌梅学者认为，刑事和解，又称加害人与被害者的和解（即Victim-Offender-Reconciliation，简称VOR），是指在犯罪后，经由调停人，使加害者和被害者直接相谈、协商，解决纠纷冲突。其目的是恢复加害人和被害者的和睦关系，并使罪犯改过自新，复归社会。这种理解实际上是对西方VOR 的翻译。

（二）宋英辉教授认为，我们现在的刑事和解，实际上并不是刑事案件刑事部分的和解，而是在刑事案件的民事部分和解后，被害人对加害人刑事处罚有一个宽容的态度，有关机关通过审查，对加害人作出比较宽缓的处理。因此，刑事和解并不是当事人对刑事部分的处分，这一点与辩诉交易有本质的区别。也正是从这个意义上讲，刑事和解，并不违反法律的基本规定。当然，有学者主张刑事部分也可以和解，但在目前的法律框架下做不到，刑事部

    

分的和解是将来立法解决的问题。

（三）陈光中、葛琳博士认为，刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式，它是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任，免除处罚或者从轻处罚的一种制度。

从以上的刑事和解的定义可以看出都是将刑事和解的概念尽量细化，我们并不反对这种做法，但是毕竟现代意义的刑事和解出现在世纪年代，还是个新生事物，实践初步展开，理论正在探讨，诸多问题还没有深入研究形成统一的共识。所以，笔者认为在现阶段情况下应当把刑事和解作为一个开放性的概念，不能将范围定义的过于狭窄。例如，有学者认为“刑事和解是指控辩双方在刑事诉讼中，通过对话和协商，就刑事纠纷的解决达成一致意见，从而终结诉讼，不再将案件移交法庭审判的活动。”就将刑事和解看成是在审查起诉阶段的刑事和解，从而排除了侦查、审判，甚至执行阶段的刑事和解。孙勤博士认为刑事和解，是指刑事诉讼活动中，被害人与犯罪人在某种机构或者人员的主持下，自愿就被害补偿进行对话，协商，使犯罪人责任承担具有宽缓倾向的一种犯罪处置方式。笔者赞同孙勤博士的意见，将刑事和解界定为一个开放性的概念，笔者在此基础上提出审判阶段刑事和解的概念。

四、审判阶段刑事和解的基本内涵

笔者认为审判阶段刑事和解是指在刑事审判阶段，被害人与犯罪人在法官的主持下，自愿就被害人补偿进行对话、协商，使犯罪人责任承担具有轻缓化的一种犯罪处置方式。审判阶段刑事和解的定义具有以下基本内涵：

（一）审判阶段的刑事和解是一种犯罪处置方式。按照传统刑罚观，刑罚的根据主要有报应刑论和目的刑论，报应刑论强调善有善报，恶有恶报，刑罚就是对犯罪分子做坏事的一种报应，目的刑论强调刑罚的主要目的是一般预防和特殊预防的统一，即使实施了危害社会的行为的人承担刑事责任，防止其以后重新犯罪和防止那些尚未犯罪的人走上犯罪的道路。不管是报应刑论还是目的刑论都可归纳为刑罚裁量和刑罚执行这两个方面。而刑事和解的提出突破了传统的刑罚方式，它是以传统的刑罚为基础，吸纳了新的方式，例如在实践中有的被告人家庭条件不好，通过协商确定，被告人给受害人种植、收割庄稼，帮受害人做房子等等方式。刑罚的本质存在四种理解可能：一是刑罚适用方式，二是刑事责任承担方式，三是刑罚执行方式，四是犯罪处置方式。笔者也赞同第四种理解因为刑罚适用、刑事责任承担、刑罚执行都不能涵盖刑事和解的责任承担方式，只有犯罪处置方式可以更全面的反应现象，揭示了刑事和解的本质。

（二）刑事和解是发生在审判阶段，由法官作为中间人。既然案件移送到了法院，大部分案件经过公安机关的侦查和检察机关的审查起诉，基本上确定了被告人有罪，在这种情况下，如果被告人自愿认罪，可以更容易的与被害人达成和解协议。笔者认为，在审判阶段更有利于刑事和解，理由是不管是侦查机关还是检察机关它们都是站在被告人的对立面，尽量最大可能的追究被告人的刑事责任，而法官是公正的化身，法官不偏不倚的地位决定了能够中立的对待被告人和检察机关，在被告人和被害人心中树立了公正的信念。同时由法官作为中间人主持刑事和解也体现了司法在处理纷争中的作用，有利于平衡被告人、被害人和国家的利益和地位。需要指出的是，法官在刑事和解中的作用只是做被告人、被害人的思想工作，释明法律规定与利害关系，使被告人与被害人在自愿合法的基础上达成刑事和解协议，法官不得使用胁迫、诱导的方式迫使被告人与被害人达成刑事和解协议，具体法官该怎么做还有待于理论界和法律实务界作进一步的探讨。

（三）审判阶段刑事和解的内容是被害人与被告人自愿的进行对话、协商。“刑事和解是具有特殊活动内容的犯罪处置方式。在这种活动中，犯罪人与被害人的对话、协商构成刑事和解活动的主要内容。对话侧重的是双方认识、情感的沟通交流；协商侧重的是对具体问题的商量协议。对话、协商的目的在于被害补偿，包括物质补偿和精神补偿；而被害补偿又是通过对话协商实现和确定的。”美国犯罪学家约翰·R·戈姆在《刑事和解程序：一个实践和理论架构的考察》一文中提出“叙说理论”（Narrative Theory），叙说理论认为，被害人叙说是一种有效的心里治疗方式，被害人在法官的主持下，在和解的过程中向被告人和法官讲述被害的经历，能够降低其恐惧和焦虑，而且还能在思想上教育加害人，使其认识到自己所造成的损害，能够时刻的体会到自己行为的严重后果，从而使其真诚的认错、觉悟，不再犯罪，积极赔偿被害人，有利于实现恢复正义。

刑事审判论文篇10

    量刑的轻重,关系到是否真正遵循罪刑相适应和法律面前人人平等的原则。要树立定罪与量刑并重的观念,克服重定罪、轻量刑的陈旧观念,不仅要做到定罪准确,也要做到量刑公平、公正;不仅要求量刑规范,还要求量刑公开透明;不仅使控辩双方参加法庭审理就定罪问题发表意见,还要对量刑问题发表意见,真正做到定罪、量刑的公开、公正和透明,符合同案同判、同罪同罚,罪刑均衡的公平原则。这是当前在刑事司法中实现社会公平正义、确保国家刑事法律统一正确实施的重要保证,有利于维护司法公正,提升司法权威。

    检察官在法庭审判中存在的一个突出问题,正如有的学者所言,检察官只满足于法院的定罪结局,只要起诉的案件被定罪,就万事大吉了,而将量刑权“拱手”转让给了法官。检察官对于量刑裁判的过程和结果均无法发挥有效的制约作用,更谈不上有针对性地进行法律监督。

    这是长期以来我国刑事审判主要将定罪问题的调查、举证、质证和辩论作为法庭审判的核心问题,检察机关的公诉活动也自然地将说服法院作出有罪裁判作为公诉工作的重点和目标,检察官出庭支持公诉也是将证明被告人有罪作为主要任务,而对于有罪被告人的量刑问题,有时在公诉意见书中也会提出从重、从轻、减轻处罚的情节和意见,但这种意见往往是粗放的、笼统的,没有全面、客观地将各种与量刑有关的事实、证据、法定或者酌定的情节向法庭提供和展示,更没有对辩护方提出的从轻、减轻处罚的意见和情节进行有针对性的辩驳。刑事审判包括定罪、量刑两个环节和部分,但后者却被长期忽略,检察官没有行使应当行使的权力和职责。

    在司法体制改革的研究中,最高人民检察院提出“设立量刑建议制度,并将量刑纳入法庭审理程序”的建议。就审判而言,将量刑纳入法庭审理程序,有利于增强量刑的公开性和透明度,规范量刑的自由裁量权,有利于实现量刑的公平、公正、均衡和精确,实现法律面前人人平等,维护社会公平正义,有利于刑事审判工作的科学发展。

    就检察工作而言,设立量刑建议制度,有利于促使检察机关更加全面、细致地审查案件事实和证据,不仅重视定罪的事实和证据,也要关注影响量刑的事实和证据,有利于体现检察机关客观公正行使公诉权,促使犯罪嫌疑人认罪服法;也有利于加强对法院审判特别是量刑的法律监督和制约,更好地维护司法公正。

    就当事人而言,量刑作为被追诉人承担刑事责任的方式和途径,使之有机会发表意见、进行辩护,在量刑问题上接受正当程序的审判,使被告人了解决定量刑的因素和情况,使量刑的法律依据及过程公开、公正,也有利于其认罪服判。对广大人民群而言也是一个很好的法制教育的过程和方式。

    将量刑纳入法庭审理程序的作用

    将量刑纳入法庭审理程序,即在法庭审理中将量刑程序作为法庭审理的重要内容,设立相对独立的量刑程序,使之成为围绕量刑问题由合议庭、法官主持,控辩双方充分发表意见,充分进行举证、质证、辩论等诉讼活动,由法庭依法作出裁决的过程。

    一是应当允许并由合议庭组织公诉人、当事人、辩护人、诉讼人就量刑问题发表量刑意见,并听取他们的意见。

    二是在法庭调查、法庭辩论等审理阶段,应当保障量刑程序的相对独立性。在法庭调查和法庭辩论阶段,可以先就定罪的事实和证据进行法庭调查和辩论,再就量刑事实和证据进行法庭调查和辩论。

    三是在裁判文书中,应当说明量刑理由,说明对控辩双方的量刑意见是否采纳及其理由,以充分增强量刑的说理性和透明度。

    这实际上是按照正当程序的要求,将量刑作为审理的程序和内容,充分听取诉讼双方意见,要求公诉人、辩护人要更加关注量刑的事实和证据,依法提出从重、从轻、减轻处罚的法律和事实、证据依据,以说服合议庭,为合议庭量刑提供各自的意见,由合议庭公正、公平、透明地就量刑问题作出判决。检察官在量刑程序中的作用,一是提出量刑意见;二是参加量刑答辩程序,与辩护方就量刑问题进行质证、辩论;三是对量刑错误的裁判提出抗诉意见,履行法律监督职能。

    如何设立相对独立的量刑程序

    在定罪与量刑审理程序的关系方面,主要存在两种模式,一种是英美法国家的“定罪与量刑程序相分离”的模式,另一种为大陆法国家的“定罪与量刑一体化”的模式。前一种模式先解决是否有罪的问题,在有罪(定罪)的前提下再通过庭审、听证的方式决定量刑问题,虽将定罪与量刑分为两个阶段,但层次分明,体现了定罪是量刑的前提,使定罪、量刑具有程序上的充分保障。而后一种模式是通过同一审判组织不间断的法庭审判过程,既解决被告人是否构成犯罪的问题,又解决有罪被告人的量刑问题。这种方式有利于节约诉讼成本,减少诉讼拖延,但定罪与量刑混合进行,往往忽视量刑程序的作用,也难以避免量刑方面的裁量权滥用的问题。

    建立相对独立的量刑程序,是量刑程序改革的重点。在法庭调查阶段,到底什么情况下定罪事实和量刑事实可以一起进行调查,什么情况下可以相对分开调查;对于被告人不认罪的案件,定罪程序与量刑程序如何衔接等,都是设立量刑程序的突出问题。在量刑程序改革试点中,一些地方提出了“量刑答辩程序”的范畴和程序设计,主要是指在法庭审理中,在关于被告人是否构成犯罪的法庭调查和法庭辩论后,由控辩双方围绕被告人的量刑情节提供证据并发表辩论意见的程序,即在是否构成犯罪的法庭调查之后,紧接着进行量刑情节的调查;在法庭辩论阶段,先就是否构成犯罪进行辩论,再就量刑问题进行辩论。还有一种意见,即在是否构成犯罪的法庭调查、法庭辩论结束之后,如果被告人作有罪答辩,则单独进行量刑答辩程序;如果被告人不认罪,则由合议庭评议是否构成犯罪,认定有罪的,启动量刑程序;如果合议庭作无罪判决,则无须再进行量刑答辩程序。

    区分量刑调查与量刑辩论,将之分别置于是否构成犯罪的法庭调查和法庭辩论之后,最大的问题是,在被告人是否有罪尚无确定的情况下,要求控辩双方对量刑问题举证和发表意见,违背了先定罪再量刑的诉讼规律。一旦案件被法庭判决无罪,则量刑程序徒有其名,或者完全是做无用功;如果被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护,也可能出现辩护人、被告人拒绝对量刑问题发表意见和进行辩论的情形。道理很简单,一方面辩护方作无罪辩护,另一方面又作从轻量刑的有罪辩护,这使辩护方自身陷入矛盾之中。

    既然被告人认为自己无罪或者辩护人作无罪辩护,就说不上什么量刑问题,无罪就勿需量刑,这就可能出现仅由公诉人一方对量刑问题发表意见的情形,法庭对量刑的调查和辩论失去了应有的条件。如果被告人作有罪答辩或者辩护人作有罪辩护,在这种情形下,分别在定罪调查和辩论之后进行量刑的法庭调查和法庭辩论,则有一定的针对性和意义。但也不排除法庭最终会作无罪判决,如果这样的话,量刑程序也无存在的必要。正如有的学者所言,由于定罪与量刑活动之间存在很大差距,因而应当将定罪程序与量刑程序适度分离,这是必要而且可行的。尤其是对被告人不认罪的案件,有关犯罪事实和其他量刑事实的调查、定罪与量刑的辩论应当分开进行。

    我们认为,比较理想的方式,应当是设置相对独立的量刑程序,即在定罪法庭调查和法庭辩论之后,经合议庭合议认定被告人有罪,再启动量刑程序,单独就被告人量刑的事实、证据和情节进行调查和辩护,由控辩双方提出量刑意见,并围绕量刑意见进行举证、质证和辩论。这样符合只有定罪才能进行量刑的诉讼规律,避免无罪案件再进行毫无意义的量刑答辩,同时量刑的事实和证据与定罪的事实和证据有很大的不同,避免量刑情节、证据干扰定罪的调查与辩论。

    关于“量刑建议书”的移送方式问题

    有的地方在量刑程序改革试点中,对于适用量刑答辩程序的案件,由人民检察院制作单独的“量刑建议书”,在案件提起公诉时,连同起诉书一并移送人民法院。人民法院在向被告人、辩护人送达起诉书副本的同时送达人民检察院的“量刑建议书”;有的地方将量刑建议书作为起诉书的附件一并移送法院。