刑法哲学论文十篇

刑法哲学论文篇1

一、引言在近年民事诉讼法学界的研究课题中，证据法有关问题一直是重中之重。这固然与民事证据立法的展开有着直接的联系，同时却也与证据制度在民事诉讼中举足轻重的地位甚为相符。通过几年坚持不懈的努力，学者的笔触涉及到了从证据理念到证据规则，从证据立法到证据规范的操作等各个层面，不仅为当前正在进行的证据法起草奠定了一定的理论基础，也对我国民事诉讼法学的整体发展起到了推波助澜的作用。在法制现代化的历史背景下，各项具体制度的研究总是或多或少地与“变革”相关，民事证据制度也不能例外。而一项法律制度的深层变革，从来都不是某个法条的简单修订或者某种做法的简单矫正；它同时还经常牵涉到某个部门法整体结构的调整，以及一种制度理念的更新。因此，在证据制度的具体研究中，我们总是离不开对我国民事诉讼制度整体转型以及民事诉讼观念演进之类全局性问题的关注。鉴于证据制度在民事诉讼制度中的核心地位，它的点滴变革都可能带来的“牵一发而动全身”的效应，我们在设计一项具体制度时，不得不考虑这项制度与整个民事诉讼制度的关系，以及它的变革将会带来怎样的后果。这给得我国的证据法研究者提出了巨大的挑战。在应对这一挑战的探索中，一系列观点脱颖而出，其中某些观点逐渐成为学界的主流，并已经对改革实践产生了影响。但有些问题则仍然处在一片混乱之中，这种混乱源于问题本身的复杂性，但同时也与研究者视角的局限有关。其中引起我们注意的是以下三对范畴：客观真实与法律真实，当事人举证与法院查证，法定证据与自由心证。在我们看来，能否在这三对范畴中作出恰当的抉择，关系着我国民事证据制度改革以至整个民事诉讼制度改革的走向，影响着我们关于民事诉讼法基本理论问题的探索和认识。客观真实与法律真实是证据法中的两种证明要求。传统证据理论一直认为，客观真实是民事诉讼中应当达到的证明要求，但近年来，越来越多的学者接受了国外的“法律真实”或“高度盖然性”、“盖然性占优势”之类的学说。那么，“法律真实”是否就是最适合我国的诉讼证明要求？“客观真实”的概念是否还有其存在的价值？当事人举证与法院查证似乎主要是一个举证责任的问题，但并不完全如此。在“谁主张，谁举证”的观念已被普遍接受的背景下，还有没有必要再提法官查证？如果答案是肯定的，那么法院查证与当事人举证之间应保持一种怎样的平衡？法定证据与自由心证被认为是两种对立的认证原则，一般的看法是，大陆法系适用自由心证原则，英美法系则倾向于法定证据原则。对这两种认证原则的认识关系重大，因为它在某种程度上决定着我国当前民事证据立法模式的选择。这三对范畴都由相互对立的两种概念组成，每种概念代表了一种理念上的追求或者制度上的取向。由于每一对理念或制度都是相互否定同时又是优劣互见的，我们很难通过简单的概念辨析来寻找我们需要的那个“平衡点”。因此，本文打算从法哲学的角度，运用历史的和辨证的方法，对这三对范畴加以梳理，并希望这种梳理有助于我国民事证据立法的推进。二、客观真实与法律真实作为一种第三者中立解决纠纷的制度，民事诉讼要实现它的任务，除了要有国家强制力的支持外，还要借助理性的说服力量。这种力量主要来自对案件真实的发现。因此我们看到，虽然人类的司法证明经历了从神判证据制度到法定证据制度，在到自由心证证据制度的演变历程，但发现真实一直是其不变的追求。其中不断变化着的，是特定历史条件下人们对“真实”的理解，以及由此决定的对发现真实方法的抉择。在我国当前的民事审判方式改革中，这种变化正在又一次发生。我国传统证据理论认为，诉讼证明的任务是确定案件的“客观真实”，也就是说，“司法机关所确定的事实，必须与客观上实际发生的事实完全符合，确定无疑” 。这种“客观真实说”的依据主要有以下四点 ：其一，马克思主义关于存在第一性，意识第二性以及世界可知的论述是其认识论上的依据；其二，案件事实发生后必然会留下这样或那样的证据材料；其三，我国有一支忠于人民利益，终于法律，忠于事实真相的司法队伍；其四，诉讼法规定的各项制度和措施为查明案件事实提供了法律上的保障。上述观点长期占据着我国证据法理论的主流位置，各种证据法和诉讼法的教科书关于诉讼证明要求的表述都与此大同小异。但伴随着民事审判方式改革的推进，越来越多的学者注意到上述观点的缺陷。正如我们所知，90年代以来的民事审判方式改革，是以弱化法院职权，强化当事人举证责任为其出发点和主要任务的。而按照“客观真实说”，法官应当查明与案件有关的一 切事实，即使当事人根本没有主张或是毫无争议的事实也不例外；对于当事人不能举证的事实，法院应当依职权调查收集，而不是在双方穷尽所有证据手段时立即作出判决。在这样的要求下，弱化法官职权，强化当事人举证责任的目标显然很难实现。正是看到了这一点，“法律真实”的证明要求被越来越多的学者所接受。根据学者的界定，所谓“法律真实”，“是指人民法院在裁判中对事实的认定遵循了证据规则，符合民事诉讼中的证明标准，从所依据的证据看已达到了可视为真实的程度。” 另有学者指出，“现代民事诉讼的证明要求，已不再致力于追求案件事实是否符合客观真实，法官对案件事实真实的认定，主要看当事人提供的证据，是否符合法律上的真实，只要符合法律上规定的真实，即使这种真实有可能与客观真实不符，法官也应当将其确认为定案的事实，并以此作出‘法律上认为正确’的裁判。” 关于“法律真实说”的理论依据，学者主要是从“证明主体的局限性”、“证明客体的局限性”、“证明时空和资源的局限性”、“证明程序和证明规则的局限性”等方面来阐述的。在对上述争论进行评析之前，首先要明确这场争论的意义所在。在批评“客观真实说”的过程中，论者经常有意无意的把它归结为我国超职权主义审理方式的一个“症结”，认为它是阻碍我国民事证据制度发展的一个绊脚石。但客观的说，这一学说的负面影响并不象人们想象的那么大；或者说，这种负面影响并不是人们通常假定的那一种。就司法实践而言，法官据以裁判的事实从来都要受到各种各样的局限，根本不可能是纯粹意义上的“客观真实”。“客观真实说”的真正弊端在于，它给诉讼证明过程提供了一种不科学的理论解释，而这种解释反过来又对诉讼证明的实践提出了不切实际的要求。因为这种要求是不切实际的，所以它对司法实践的指导作用极其微弱。我国现行民事证据制度的问题，根源于审判方式和司法体制上的深层弊端，而“客观真实说”至多只是这类弊端在观念上的一个体现，很难说是造成这些弊端的根本原因。顺着这一思路，我们看到，今天学者对‘法律真实说’的倡导，其意义主要是为当前的证据制度改革提供一种理论上的依据，而不象某些学者所说的那样，是提供“一种具有可操作性的原则”。 弱化法官职权，强化当事人举证责任的改革目标早已确定，并不是等到“法律真实说”提出后才浮出水面的；这一学说的意义在于使已经开始的改革获得一种正当化依据，使这场改革的理论根基更为坚实。如果不从操作性的角度，那么，“客观真实说”的缺陷主要是什么呢？“客观真实说”是以辩证唯物主义主义唯物主义为其认识论的依据的，但正如学者指出的，这是一种片面化了，甚至被曲解了的辩证唯物主义主义认识论。辩正唯物主义认识论由三个理论要素组成。一是反映论，即认为物质（或存在）第一性，意识（或精神）第二性，物质决定精神，意识是存在的反映。二是可知论，即认为思维与存在之间具有同一性，人的认识可以提供关于客观世界的正确图景。三是认识论的辩证法：首先，从主观与客观、认识与实践的对立统一运动中考察人对客观世界的认识，把认识看作是在实践基础上能动的把感性材料加工为理性知识，能动地从个别性的认识上升到规律性的理解，又能动地用理论去指导实践的过程；其次，把认识看作一个无限发展的过程，认为人对事物的终极认识有无限接近客观真理的可能性。 正如学者指出的，我国传统证据理论对辩证唯物主义认识论理解的不足，在于片面强调了认识论的唯物论，即反映论和可知论，却忽略了认识论的辩证法，曲解了绝对真理与相对真理的辩证关系。 辩证唯物主义认为人的思维是至上的，是能够认识客观世界的，但这里所说的人的思维，不是指单个人的思维，而是“作为无数亿过去、现在和未来的人的个人思维而存在”。这就是说，辩证唯物主义的可知论是从人类在整体上、在无止境的时代更迭中所具有的对客观世界的无限认识能力或所能实现的终极认识目标上来说的，而不是说我们的每一次具体的认识活动都能发现或达到绝对真理。从人对具体事物的认识这一意义上看，认识是相对的，这种相对性不仅表现为认识能力的相对性和非至上性，还表现在认识结果的相对性、不确定性和阶段性方面。 具体到诉讼证明的领域，辩证唯物主义的认识论告诉我们：一次具体诉讼中所能查明的事实只能具有相对意义上的客观性，不可能是终极意义上的“客观真实”；法官对案件事实的认识只能达到一种“相对真理”——虽然这种相对真理中包含着“绝对真理”的因素。之所以如此，一方面是由人类认识过程本身的性质决定的；另一方面，也与诉讼证明自身特点有 关——诉讼证明要受到各种各样的限制，这使得它不同于纯粹以“求知”为目的的科学证明。作为对“客观真实说”的否定，“法律真实说”是否为当前的证据制度改革提供一种更具说服力的理论依据？我们认为，从辩证唯物主义认识论的角度来看，“法律真实说”并不是一种完善的学说，而且，在当前的背景下，这一学说还存在着误导的可能。提倡“法律真实说”的学者通常都看到了传统“客观真实说”对辩证唯物主义的理解的片面性，并在对这种片面性进行批评的基础上确立起自己的论据。在立论方面，其论据主要从操作性的层面提出的，包括诉讼证明在各个方面的局限，以及诉讼效率对诉讼证明的要求等等。但这类观点的一个共同的缺陷是：它们虽然指出了“客观真实说”的认识论问题，却没有解决这一问题，而是简单地回避了它。在一些持“律真实说”的学者看来，诉讼证明问题是司法过程中的一个具体的操作性问题，无须扯上什么哲学认识论。因此，很多关于“法律真实”的表述给人的印象是，诉讼过程只是一个将证据材料过滤、整合为“法律真实”的过程，客观真实不再是一个值得追求的目标；有的文章甚至认为法律真实并不具有客观性。 面对这种倾向，一个严肃的论者很容易提出这样的疑问：如果我们坚持辩证唯物主义的反映论和认识论，那么应当如何面对裁判基础事实的客观性问题？也就是说，在“法律真实”的证明要求理论中，是否还有“客观真实”的位置？对此疑问，有学者通过对“法律真实”进行扩张或者限制的解释作出了回答。比如，有学者认为，“法律上真实”的证明要求应包括客观的真实、推定的真实和拟制的真实。 另有学者认为，诉讼中的真实应分为“事实真实”和“法律真实”两种：前者是依据显明的证据确定的；后者则是根据非显明的证据，运用推定的方法得出的。 这两种观点的共同点是都承认了“法律真实说”下仍有“客观真实”存在的空间，但其解释却都有不尽如人意之处。第一种观点将“客观真实”纳入了“法律真实”之中，却没有对这种客观真实的性质作出明确的界定，因此与论者对“客观真实说”的批评难以统一。后一种观点倡导一种“狭义的法律真实”概念，在证据法上将显明证据与非鲜明证据区分开来，有一定的积极意义。但这种“狭义的法律真实”概念范围较窄，与通常所谓的“法律真实”的内涵明显不同，其理论上的指导意义因此大打折扣；而“事实真实”是否就是完全意义上的“客观真实”，论者也未作说明。笔者认为，解决问题的途径也许不是对“法律真实”作出各种牵强的解释，而是保留“客观真实”这一概念本身。我们批判的“客观真实说”，是建立在对辨证唯物主义认识论的片面理解的；只要按照完整的辩证唯物主义认识论对其作出适当修正，它就仍然具有存在的价值。根据辩证唯物主义认识论的三个要素，修正后的“客观真实说”应当包含三方面的内涵：首先，法官对案件的认识必须以案件事实为基础，而不可主观臆断；其次，在终极的意义上，承认案件事实是可以认识的，诉讼制度应以发现案件事实为基本目标；最后，在具体诉讼过程中，遵循法定诉讼程序得出的符合法定证明标准的事实，应当作为法官裁判的基础事实。在我们看来，传统的“客观真实说”忽略了认识论的辩证法，事实上导致了诉讼证明要求理论上的真空；而“法律真实说”将其任务定位于操作性的层面，忽略了辩证唯物主义的反映论和可知论，容易陷入相对主义的泥潭。修正的“客观真实说”坚持了辩证唯物主义反映论、认识论和辩证法的统一，更加完整地解释了诉讼证明过程。在修正了的“客观真实说”的三个方面的内涵中，最后一个方面的内容在于为法官的具体裁判行为提供一种“授权性”的理论依据，相当于通常所谓的“法律真实说”。但第一、二方面并不是可有可无的，由于有了这两个方面的内容，修正后的“客观真实说”在以下三个方面优于“法律真实说”：（一）有利于调动法官的主观能动性，为法官自由心证的形成提供理论依据。法官对案件事实形成心证的过程，也就是客观存在的案件事实被法官从主观上逐步认识的过程。这一过程既不是完全主观的，也不是完全客观的，而是在主客观的相互作用中一步步推进的。承认了存在第一性的同时也承认人能够认识客观存在，意味着我们相信法官的主观努力会对其认识案件事实的结果产生重要影响。在诉讼证明要求中强调辩证唯物主义的反映论和可知论，有利于调动法官的个人智慧，使证明结果（在一定的司法条件下）最大限度的接近案件真实。（二）使判决的正当性基础更加坚实。前文说过，“客观真实”或者“法律真实”这类学说的一个主要功能就是为一种证据制度提供理论依据。这种 依据既支持着一种制度的确立，也支持着一种制度的运作。在制度运作的层面，以“法律真实说”作为正当化依据是有缺陷的。按照“法律真实说”，在案件审理以尽而仍然真伪不明时，法官就应该依照举证责任规则作出判决；但“法律真实说”并不解释为什么这样做。如果解释，也主要是从效率的角度，即，“虽然事实并未查清，但由于司法资源的有限性，只能到此为止了”。这样的解释，在一个高度法治化的国家里也许尚能被接受，但在当前的中国，老百姓心理上是很难接受的。当事人也许会问：“法官凭什么把我的案子糊里糊涂就给判了？是法律不保护我的权利，还是法官实在太无能？”根据修正的“客观真实说”，我们则可以对这类情形作出更为圆通，也更容易被当事人接受的解释：案件之所以没有完全查清就判了，不仅是司法效率的要求；更重要的是，法官已经尽力，而他对案件事实的认识只能让他作出这样的判断。也就是说，这个事实就是当前看起来最接近“客观真实”的事实了。由于回避了“法律真实说”那种冷冰冰的法律家逻辑，上述解释显然更容易为普通百姓理解和接受。（三）避免诉讼程序的机械化、形式化，为制度变革提供理论上的支持。与“客观真实说”相比，“法律真实说”代表了一种典型的法律家思维。这种思维的一个特征是相信法律是一个自足的有机体，通过这个有机体自身的有效运作，足以实现预定的目标。树立这样一种思维，有利于减少法律实施的不确定性，维护司法机关的权威地位——在这种思维下，人们通常只关注程序是否被遵循，规则是否被实施，而很少被提倡从道德的、文化的、社会的或者其他的什么外部视角来评判法律制度本身。但这种思维发展到了极端，就会带来法律制度机械化、形式化的弊端，从而限制了法律制度的发展。 “法律真实”的观念下，诉讼的目的在于获得一种“形式精确”。在一个程序制度比较完善的国家，“这种形式精确很容易获得，例如通过把发现真实的功能委托给一个看起来在某种程度上是与法律制度本身分离的机构，通过举证责任的分配，以及通过选择上诉复审的标准来获得形式精确”。 如果满足于这种“形式精确”，诉讼制度很容易陷入停步不前的境地。在我国当前的证据制度改革中，培养法律至上的观念，树立司法机关的权威固然重要，但保持一种制度的张力，使之能够随着时代的发展不断完善同样重要。修正“的客观真实说”容纳了“法律真实说”中体现的法律家思维，同时又承认并且强调诉讼程序应以确定“客观真实”为其终极目标 ，从而在程序安定与程序变革之间找到了一个平衡点。修正的“客观真实说”之所以有这样的功能，是与辩证唯物主义本身的开放性特点分不开的。三、法官查证与当事人举证当我们把法官查证看作与当事人举证对立的范畴时，它的含义是指在某些证据尚未到达法院时，由法院直接出面调查收集证据。应该注意的是，这与大陆法系民事诉讼法中的“调查证据”的含义有所不同。在大陆法系，“调查证据”一般是指法官为获得心证而对当事人提出的证据进行审查、核实的活动；只有在例外的情况下，才包含法官调查收集当事人尚未提出的证据这层含义。这里选择了一种相对狭义的界定，一方面与我国证据调查的现实有关，同时也是出于方便分析和阐述的需要。在西方民事诉讼制度史中，提出证据很早就被看作是主要属于当事人的义务。当事人要求国家审判机关救济其权利，就应为其主张提供相应的证据，这在西方国家的民事诉讼中似乎是不言而喻的。从部门法划分的角度，这也许与一种“公法”与“私法”相分离的观念有关。民事纠纷被认为是当事人自己的事，并不涉及公共利益的得失，因此，因民事纠纷涉讼时，主张事实和提出证据不仅是当事人的权利，也是他的义务。这种原理在大陆法系民事诉讼中被称为“辩论主义”。不过，辩论主义是有例外的。在非讼程序中，一般使用与辩论主义相对的“职权探知主义”，即诉讼资料的收集主要由法院主导进行的程序法理。此外，在诉讼案件中，大陆法系国家一般都设置了“阐明权”制度作为“辩论主义”的补充；有些国家还规定了法官依职权调查证据的少数情形。但在古代中国却不存在与上述“辩论主义”类似的观念。正如某学者指出的，古代中国文化的一个特质是“去私”，古代中国法律的出发点从来不是保护个人权利，而是追求一种“自然秩序中的和谐”。 这种和谐既包括“天”与“人”的和谐，也包括“人”与“人”的和谐，其现实的载体是一整套的儒家伦理规范。由于法律是建立在道德原则上的，诉讼过程也就不是适用成文法的简单过程；与整个法律制度的取向一样，落实道德准则、维护道德秩序是诉讼 制度的终极目的。 在民事诉讼中，当事人从来不会被看作是“为权利而斗争”的平等主体；地方官也不会把自己定位为就双方争执作出中立判断的裁判者。无论是调处还是判决，地方官处理纠纷的着眼点通常是双方在道德上的善恶，以及和谐秩序得以恢复的可能。为此，主动调查案件事实，在理论上是不仅被禁止，反而受到提倡，因为这正是地方官勤于政务，断案严明的一种体现。另外，由于争讼被看作是对和谐秩序的一种破坏，它也就从根本上遭到排斥——即使不能完全避免，通常也会被看成“细故”而受到轻视，因此关于民事诉讼的法律规定向来极其粗疏。程序规则的简陋，为法官采取各种方式取得其需要的案情提供了方便。 共2页: 1

刑法哲学论文篇2

刑法学是法学中一门传统学科，尤其是在中国，由于法起源于刑，中国古代刑律极为发达。在法学中，最初获得话语垄断权的就是所谓刑名之学。可以说，刑名之学是中国古代律学的雏形。在律学中，也大多是对刑法规范的注释，因而刑法学历来是我国法学中的显学。当我进入刑法学这一研究领域的时候，明显地注意到刑法学知识具有未分化的特征。例如， 我国权感刑法教科书将刑法学界定为是以刑法为研究对象的科学，认为按研究的方法，可把刑法学分为沿革刑法学、比较刑法学和注释刑法学。沿革刑法学主要是从历史发展角度来研究历代刑法制度的发生和演变；比较刑法学主要是对不同法系、不同国家的刑法进行比较研究。阐明其利弊得失和异同之点；注释刑法学主要是对现行刑法逐条进行分析注释，并给以适当理论概括。我国刑法学不是简单地归属于这种分类中的哪一种，而是以研究我国现行刑法为主，同时也适当进行历史的和比较的研究。60这样一种综合的刑法学理论不可避免地具有显浅性，缺乏应有的专业规范。有鉴于此，我提出专业槽与理论层次这两个观点。在《刑法哲学》一书的后记中，我指出：刑法学是一门实用性极强的应用学科，与司法实践与着直接的关联。然而，学科的实用性不庆当成为理论的浅露性的遁词。作为一门严谨的学科，刑法学应当具有自己的“专业槽”。非经严格的专业训练，不能随便伸进头来吃上一嘴。当然，我们并不反对在刑法学理论层次上的区分，由此而形成从司法实践到刑法理论和从刑法理论到司法实践的良性反馈系统。但现在的问题是：理论与实践难以区分，实践是理论的，理论也是实践的，其结果只能是既没有科学的理论也没有科学的实践。61在上述论断中，专业槽的观点在我国刑法学界引起了较大反响，而理论层次的观点则未能充分引起重视。其实，专业槽的建构是不能离开理论层次的区分的，而这种理论层次的区分，关键在于对刑法概念的多元界定。

对于刑法学理论层次上的区分，我在《刑法哲学》的结束语中，提出可以把刑法哲学分为自然法意义上的刑法哲学与实定法意义上的刑法哲学，认为刑法也有实定法意义上的刑法与自然法意义上的刑法之分；同样，刑法哲学也有实定法意义上的刑法哲学与自然法意义上的刑法哲学之别。以实定法意义上的刑法为研究对象，揭示并阐述罪刑关系的内在规律并将其上升为一般原理的刑法哲学，就是实定法意义上的刑法哲学。而力图回答为什么人类社会里要有刑罚或刑法、国家凭什么持有刑罚权、国家行使这一权力又得到谁的允许这样一些处于刑法背后的、促使制定刑法的原动力，被日本刑法学家西原春夫称之为刑法的基础要素或者根基的问题的刑法哲学，可以称之为自然法意义上的刑法哲学。62其实，上述自然法意义上的刑法哲学才是真正的刑法哲学，而实定法意义上的刑法哲学只不过是刑法哲学才是真正的刑法哲学，而实定法意义上的刑法哲学只不过是刑法法理学而已。这种刑法法理学也可以称为理论刑法学，但绝不能称之为刑法哲学。因此，当我出版了《刑法的人性基础》（中国方正出版社1996年初版、1999年再版）和《刑法的价值构造》（中国人民大学出版社1998年版）这两本认为是真正意义上的刑法哲学著作以后，才更加明确地认识到这一点。在《刑法的价值构造》中，我对刑法的应然性与实然性进行了相关考察，认为刑法学之科学性的一个重要标志，就在于基于其实然性而对其应然性的一种描述。它表明这种刑法理论是源于实然而又高于实然，是对刑法的理论审视，是对刑法的本源思考，是对刑法的终极关怀。刑法的应然性，实质上就是一个价值问题。刑法的价值考察，是在刑法实然性的基础上，对刑法应然性的回答。刑法的应然性，使刑法的思考成为法的思考，从而使刑法理论升华为刑法哲学，乃至于法哲学。法是相通的，这是重要是指基本精神相通。而刑法的应然性，使我们更加关注刑法的内在精神，因而能够突破刑法的桎梏，走向法的广阔天地。因此，我把自己的研究分为两个领域：刑法的法理探究――刑法的法理学与法量的刑法探究――法理的刑法学。63这里刑法的法理学，其义自明。而法理的刑法学，则出于本人杜撰，其实也就是所谓刑法哲学。

在《刑法哲学》一书的前言中，我得出这样一个结论：从体系到内容突破即存的刑法理论，完成从注释刑法学到理论刑法学的转变。现在看来，“转变”一词不尽妥当与贴切，而应当是“提升”。当时，我主要是有感于刑法理论局限于、拘泥于与受擎于法条，因此以注释为主的刑法学流于肤浅，急于改变这种状态，因而提出了从注释形法学到理论刑法学的转变问题。由于转变一词具有“取代”与“否定”之意蕴，因而这一命题就失之偏颇。64如果使用“提升”一词，就能够以一种公正的与科学的态度处理刑法哲学与刑法解释学的关系；两者不是互相取代，而是互相促进。刑法解释学应当进一步提升为刑法哲学，刑法哲学又为刑法解释学提供理论指导，两种理论形态形成一种良性的互动关系。从功能上看，刑法哲学与刑法解释学是完全不同的，刑法哲学的功用主要表现在对刑法存在根基问题的哲学拷问上，从面进一步夯实刑法的理论地基，并从以应然性为主要内容的价值评判上对刑法进行理性审视与批判。尽管它对立法活动与司法活动没有直接关联，但对于刑事法治建设具有十分重要的意义。刑法解释学的功用主要表现在对刑法条文的诠释上。在大陆法系国家，刑法典是定罪量刑的主要根据，因而对刑法条文的理解，就成为司法活动的前提与根本。在这种情况下，刑法解释学的研究成果对于司法活就具有了直接的指导意义，它影响到司法工作人员的刑事司法活动。如果我们能够以一种公允的态度对待刑法哲学与刑法解释学，使两种理论各尽所能与各得其所。这对于刑法理论的发展来说，善莫大焉。

刑法解释学是一种对法条的解释，是以规范注释为理论载体的。那么，刑法解释学是否具有科学性呢？这里首先涉及对立法原意的理解，即立法原意是主观的还是客观的？因为，法律解释无非是对立法原意的一种阐释。如果立法原意是主观的，是立法者之所欲――在法条中所想要表达的意图，那么，刑法解释学就成为对立法意图的一种猜测与揣摸，因而其科学性大可质疑。只有立法原意是客观的，是立法者之所言，――体现在法条中的立法意蕴，刑法解释才有可能立足于社会的的客观需要，基于某种主体的法律价值观念，揭示法条背后所蕴藏的法理。更为重要的是，某门学科的科学性，在很大程度上取决于其所采用的研究方法是否科学。在刑法解释学中采用的主要是注释的方法，当然注释方法本身又是多种多样的，其中采用最多的是分析的方法，即关注于法律规则的内部结构，以经验和逻辑为出发点对法律术语和法律命题进行界定和整理，去除含混不清、自相矛盾的成分。65由此可见，法律解释是使法律更为便利地适用的科学方法，只要使这种解释能够推动法律适用，就是发挥了其应有的作用。刑法解释学不仅应当，而且能够成为一门科学。

刑法解释学或曰注释刑法学是否以刑法规范为研究对象的规范刑法学的全部内容。换言之，刑法法理学与刑法解释学是否可以等同，这是我所思考的一个问题。我认为，刑法法理学与刑法解释学应当加以区分。虽然两者都研究刑法规范，但关注的重点有所不同：刑法法理学揭示的是刑法规范的原理，而刑法解释学揭示的是刑法规范的内容。刑法解释学应当坚守的是“法律不是嘲笑的对象”（Lex non debet esse ludibrio）的立场。66在刑法解释学的语境中，法律不是被裁判的对象，而是被研究、被阐释，甚至被信仰的对象。通过解释，使刑法规范的内容被理解、被遵行、被适用。由此可见，刑法解释学是与司法相关的，是站在司法者的立场上对待刑法。刑法法理学虽然也以刑法规范为研究对象，但它所揭示的是刑法法理。这种刑法法理蕴含在刑法规范背后的，对刑法规范起评价作用的基本原理。这里的法理是相对于法条而言的，法条是刑法规范的载体。而法理虽然依附于法律，但又往往具有自身的独立品格。因此，如果说形法解释学揭示的是刑法规范之所然；那么，刑法法理学阐述的是一种自在于法条、超然于刑法规范的法理，揭示的是刑法规范之应然。因此，刑法法理学不以法条为本位而以法理为本位。在这种以法理为本位的刑法学理论中，刑法的学科体系超越刑法的条文体系，刑法的逻辑演绎取代刑法的规范阐释。因此，这种刑法法理不再以刑法条文为依据，获得了理论上的自主性。这个意义上的刑法学，是一种本体刑法学。在我国刑法学界，大量的是渗杂着某些理论内容的刑法解释学，严格意义上的刑法法理学著作尚付厥如。换言之，还不存在刑法法理学与刑法解释学的理论分层。正因为如此，在一些刑法著作中，时常发生语境的转换，由此带来理论的混乱。例如，为证明某一理论观点正确，常引用某一法条作为论据；为证明霜一法条正确，又常引用某一理论观点作为论据。这种在理论与法条之间的灵活跳跃，完全是一种为我所用的态度。问题在于：在刑法解释学的语境中，法律永远是正确的，需要通过理论去阐释法条。而在刑法法理学的语境中，法理是优先的，是法条存在的根据，因而可以评判法条。如果这两种语境错位，则只能使刑法法理学与刑法解释学两败俱伤。因此，除刑法法哲学是对刑法的价值研究以外，刑法法理学与刑法解释学虽然同属规范刑法学，又可以区分为两个理论层次。每一个刑法研究者，首先必须明确自己是在上述三种刑法理论形态中的哪个语境说话，遵循由该语境所决定的学术规范。

在刑法学中，除对表现为价值与规范的的刑法研究以外，还存在法社会学的研究。这种对刑法的社会学研究，可能形成刑法社会学的知识体系。67我认为，刑法社会学的知识体系主要表现为采用社会学方法对刑法的两个基本内容――犯罪与刑罚进行研究而形成的犯罪学与刑罚学上。犯罪学位为一门独立学科上刑事法学中占有一席之地，这是众所周知的。刑罚学能否成为一门独立学科以及其学科属性如何，是一个有待研究的问题。在我看来，无论是犯罪学还是刑罚学，都是对规范性事实――犯罪与刑罚的经验性、实证性研究。以犯罪为例，作为刑法学的研究对象，犯罪是一种法律现象，是法律所规定的犯罪。而作为犯罪学的研究对象，犯罪是一种社会现象，是社会上客观存在的犯罪。正因为存在着上述研究对象上的差别，两者采取的研究方法是各不相同的。刑法学，这里主要是指规范刑法学，采取的是规范分析的方法。规范分析主要是围绕着法律规范刑法学，采取的是规范分析的方法。规范分析主要是围绕着法律规范进行的注释，因而规范分析的方法。规范分析主要是围绕着法律规范进行的注释，因而规范分析离不开注释，并且这种注释是以法律规范为对象而展开的。在规范刑法学中，通常建构犯罪构成要件，使刑法关于犯罪的规定实体化，从而为认定犯罪提供理论根据。而事实分析，是将犯罪作为社会现象，采取实证分析方法阐明其存在的性质、功能和原因。例如，法国著名学者迪尔凯姆指出，犯罪作为一种社会现象，虽然表现为对社会规范的违反，但它又不是单纯地由社会规范所决定的，而是与一定的社会结构与社会形态相关联的，可以说是一种正常的社会现象，甚至有着积极的社会作用。68这种对犯罪的社会学分析所得出的结论，是不可能从犯罪的规范分析中得到的，从而使我们大大地加深了对犯罪这种社会现象的理解。意大利著名学者菲利也采用社会学方法对犯罪现象作为分析，是一种超规范的分析。当然，菲利在注重犯罪的事实分析的同时，对犯罪的规范分析大加鞭鞑，这表现了其理论上的偏颇。例如菲利指责刑事古典学派把犯罪看成法律问题，集中注意犯罪的名称、定义以及进行法律分析，把罪犯在一定背景下形成的人格抛在一边。菲利指出，除实证派犯罪学外，迄今为止没有科学的标准，也没有对事实做有条理的搜集，更缺乏各种观察和引出结论。只有实证派犯罪学才试图解决每一犯罪的自然根源以及促使犯罪行为产生的原因和条件的问题。69在此，菲利把刑法学的规范分析与犯罪学的事实分析对立起来。实际上，这两者在两种学科语境中是可以并存的，并且不可互相替代。除犯罪学以外，对刑罚的社会学研究也是可能的，由此形成刑罚学。刑法学研究的是法定的刑罚及其制度，主要对法定刑罚及其制度进行规范分析。而刑罚学作为一门实证学科，主要对法定刑罚及其制度进行规范分析。而刑罚学作为一门实证学科，它不以法定刑罚为限，而是研究广义上的刑罚，即作为犯罪的法律效果的各种刑事措施。更为重要的是，在研究方法上，刑罚学对刑罚研究采用的是社会学的分析方法，其特征在于以刑罚的经验事实为基础，加以实证的研究。例如，刑法解释学对死刑的研究，一般是论述死刑的适用条件及其执行制度，这是对死刑的规范分析。即使是刑法法理学对死刑的研究，大体上也限于对死刑利弊的分析与死刑存废的论证。而死刑的社会学分析，则是对死刑存在的社会基础的论述，例如德国学者布鲁诺 赖德尔《死刑的文化史》一书，虽然名为文化史，实际上包含了对死刑的深刻的社会学分析。通过这种分析，赖德尔得出结论：从死刑的沿革来看，要求死刑的呼声不是来自追求正义的愿望，而来自要求发泄压抑的冲动的深层心理。因此，死刑不是也不可能是理性的司法手段，而是充满残虐性的非合理性的表现。70尽管这一分析还只是触及社会心理，尚未深入揭示死刑存在的社会机制。但这足以使其成为最全面论述有关死刑的一切问题的著作之一。正如该书日文版译者西村克彦指出：这是一部独特的著作，是作者炽热的热情和对历史及社会心理进行深刻洞察的产物。作者努力挖掘隐藏在需求死刑的呼声及个个现象形态背后的社会心理的冲动。因此，本书对世界上围绕死刑的讨论有着突出贡献。71这一评价是正确的。相对于犯罪的社会学研究形成蔚为可观的犯罪学而言，对刑罚的社会学研究是十分薄弱的，刑罚学也无法与犯罪学一争高低，并且往往在刑事政策学的名义下存在。72我认为，对刑罚的社会学研究是极为必要的，是刑法学理论体系中不可或缺的知识内容。

四、余论

我国学者梁治平指出：我们所处的是这样一个时代，它一方面要求哲学家、政法学家、社会学家、经济学家、心理学家和其他学科的学者把法律问题纳入他们的思想范围，另一方面又要求法律学家能像知识分子那样思考问题，要求他们破除彼此之间的隔膜，共同完成法治进程中的知识转变。73在此，梁治平提出了一个如何打破法学家与其他人文社会科学家之间的隔膜，实际上也就是法学知识与其他人文社会科学知识相融合的问题。我想，首先需要打破是法学知识形态内部的隔膜，例如，法哲学、法理学与以规范研究为主的部门法学之间的隔膜，加强从事各层次的法学研究的学者之间的思想沟通，加深他们之间的互相理解。对于从事法哲学、法理学研究的学者、应当看到规范法学对于法治建设的直接作用。可以说，从事司法实务的法官、检察官、律师基于其业务需要，主要接受的是规范法学的研究成果，鲜有直接阅读法哲学、法理学著作的。因此，法哲学、法理学思想只有通过规范法学间接地影响司法实践。而从事规范法学研究的学者应当知道，规范法学由于其专业性，实际上难以为其他人文社会科学家所接受，他们主要是通过法哲学、法理学的研究成果而了解法学研究的现状。因此，法哲学、法理学研究乃是法学知识的前沿与门面，它对于提升法学在人文社会科学中的地位具有重要意义。当然，法学知识虽然分为各种形态与各个层次，但仍然是一个整体。日本学者沟口雄三指出：随着学术研究的发展，封闭的专业限制在被突破，知识正在从狭窄的专业框架中解放出来，形成一些公共的研究领域，通过知识交流，达到知识共有。74知识共有使各学科能够共享作为一种文化思想资源的知识，建立各学科的共同话语。在此，存在一个由小及大、由此及彼的共同知识的形成问题。各部门法学都应当通过努力形成某种共同知识，使部门法的研究提升为一种法理学与法哲学的研究，争取在法学研究中中话语权。其实，法只是社会生活的一个点，是人类精神状态的一个侧面，因而对其的研究必然且应当反映出社会与人性的普遍性，从而使其融入整个社会科学的知识体系。社会科学是建立在某种普遍性的信念之上的，普遍性是这样一种观点，它认为存在着在所有时间和空间中都有效的科学真理。社会知识意味着社会科学家有可能发现解释人类行为的普遍过程，而且任何他们能够证实的假说过去都被认为是跨过空的，或者说应该以适合一切时空的方式来阐述它们。75尽管这种知识普遍性的观念受到质疑，一种以特殊性为基础的地方性知识的理念正在兴起，尤其是文化价值的相对主义正在抗衡着以普遍性为基础的知识体系。但我们仍然坚持一种知识共同性的理念。在此基础上，强调法学研究应当在人文社会科学的统属之下进行，使法学真正成为一种人文社会科学的研究，而不是一种纯粹的法的逻辑演绎。对于法治国的建设来说，既需要福柯之所谓discipline （规则，指通过一定的强制使整齐划一从而形成某种秩序），因而需要普适性的共同法律话语，同时也需要对法的人文关怀、对法的形而上学的理性思辩，从而在法学知识中内函一种人文精神。由此，需要提升法学知识在人文社会科学中的地位。法学不仅要分享哲学、经济学、社会学、伦理学等其他人文社会科学的研究成果，而且也应当让这些人文社会科学分享法学研究成果，使之从法学知识中获得某种思想上的灵感与方法上的启迪。只有这样，法学才能说对人文社会科学作出了某种贡献，法学知识才能真正融入人文社会科学的知识体系。

「注释

1法理学向何处去这个问题的提出表明对法理学现状的不满，因此这种应答意味着对法理学走向的期待。当下讨论的传统与现代、本土化与国际化等，都是一种应答方式。

2关于知识形态及其学科的研究，随着知识社会学的兴起一再得以关注。古典知识社会学可以参见以下书籍：［法］迪尔凯姆；《社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆1995年版；［德］韦伯：《社会科学方法论》，杨富斌译，华夏出版社1999年版。后现代语境中的知识社会学可以参见以下书籍：［法］福柯：《知识考古学》，谢强、马月译，三联书店1998年版；［美］华勒斯坦等：《开放社会科学》，刘锋等译，三联书店1997年版；［美］华勒斯坦等：《学科知识权力》，刘健芝等译，三联书店1999年版；［美］利奥塔：《后现代知识》，三联书店1997年版。

3休谟主张一种情感主义的伦理学，认为道德必须来自情感，情感是道德的基础。情感之所以能够成为道德上善恶的源泉，就在于它能借着反对或赞成任何行为，来直接阻止或引生那种行为。休谟的情感主义首先是描述性的：道德判断是描述在某种情况下由某个行为性质所引起的道德情感。休谟的情感主义又是规范性的：通过对行为做出道德上善恶的判断，就是在命令做它或者避免做它。参见周辅成主编：《西方著名伦理学家评传》，上海人民出版社1987年版，第361页以下。

4参见［英］休谟：《人性论》（下册），吴文运译，商务印书馆1980年版，第509－510页。

5休谟是经验主义伦理学的代表人物，将道德归结为一种情感，即所谓道德感。参见［英］休谟：《道德原理探究》，王淑芹译，中国社会科学出版社1999年版，第4页以下。康德是德性主义论理学的代表人物，将道德归结为一种先验的理性法则。参见［德］康德：《法的形面上学原理――权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991版，第15页以下。

6从康德的道德哲学中，乃至于从康德的整个哲学体系中，我们都可以看到休谟的二元范式的影响。例如，在本体论上，现象与物自体的二元区分。尤其是在道德哲学上，承袭了休谟的事实与价值的二元论。

7参见陈嘉明：《建构范导――康德哲学的方法论》，社会科学文献出版社1992年版，第5页。

8参见张志伟：《康德的道德世界观》，中国人民大学出版社1995年版，第119页。

9参见［英］摩尔：《伦理学原理》，商务印书馆1983年版，第11页。

10是否存在一种不含规范的伦理学，这仍然是一个讨论中的问题，我国学者赵汀阳提出一种不含规范的伦理学的命题，对于这种不含规范的道德是否可能的讨论，参见赵汀阳、贺照田主编：《学术思想评论》（第一辑），辽宁大学出版社1997年版，第52页以下。赵汀阳指出，伦理学问题通常被认为要么是一个“ought to be”的问题，要么是一个“to be”的问题。凭什么要局限于这两种选择呢？To be 和ought to be这种断裂性的区分实际上离间了生活事实。因此，赵汀阳认为伦理学以生活的根本问题为主题，并提出了“可能生活”的命题。参见赵汀阳：《论可能生活》，三联书店1994年版，第20页以下。

11参见［美］博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第13页。

12参见［古罗马］盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第2页。

13英国学者梅因认为，所谓“自然法”（Jus Naturale）只是从一个特别理论的角度来看的“万民法”或“国际法”。在梅因看来，万民法与自然法之间确切的接触之点是“衡平”（Equitas）。参见［英］梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第30－31、33页。

14参见［罗马］查士丁尼：《法学总论――法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第6页。

15参见［美］博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第41页以下。

16参见［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第1、4页。

刑法哲学论文篇3

「英文摘要The author holds that the science of criminal law should be made up of three subsyst ems：the philosophic theory on criminal law，the theory on the legislation of criminal law and the theory on the administration of criminal law.Unless based upon the three related and different subsystems，the science of criminal law will not be critical in nature，and the way can not be pav ed for its further development.

「关 键 词刑法学/体系/立体思维the science of criminal law/system/three-dimensional thought

「正 文

中图分类号：D914　文献标识码：A　文章编号：1001-9839（2001）03-0080-12

一般认为，刑法学体系是“将刑法学研究的对象具体化之后，对内容加以排列组合而形成的结构形式。对刑法学体系的研究和把握，表明对刑法学整体及其联系的认识程度，这是进一步发展刑法学研究的一个重要条件”。[1]（第8页）换言之，刑法学体系形式上是一种知识组合，实质上是一种分析模式、逻辑结构和思维进路，以往注重的是其形式的一面，而对其实质的一面则没有给以足够重视，结果是刑法学体系陷入目前的超稳定状态。反思传统的刑法学体系，目的在于发现问题，突出重围，准备重构。

一德国著名哲学家包尔生指出，所有历史进化都是一种分化过程。[2]（第315页）刑法学体系也经历了一个分化过程。19世纪以前的刑法学是指刑事法学。随着立法的发展和法学的发达，刑事法学中的许多内容逐渐演变为独立的学科，如犯罪学、监狱学、刑事诉讼法学、刑事侦查学、比较刑法学、刑法史学等都不再属于刑法学的内容，而是与刑法学相并列属于刑事法学。[3]（第1页）孟德斯鸠明确地将自由作为刑法的根基，使刑法第一次从血腥的镇压中解脱出来，贝卡利亚则沿着孟德斯鸠的思想路线前进，提出了近代西方刑事法制的基本原则和框架。意大利学者利昂纳评价道，贝卡利亚是第一位推动者，以其极大的动力发动了一场渐进的和强大的刑事制度革命，这场革命彻底地把旧法制颠倒过来，以至使人难以想象出当时制度的模样。[4]贝卡利亚是第一个建立了刑法哲学体系的人，因此他被誉为“近代刑法学之父”。继贝卡利亚之后，边沁和费尔巴哈都对刑法学的形成作出了贡献。尤其是费尔巴哈，把贝卡利亚的刑法哲学思想转化为规范刑法学体系。正因如此，费尔巴哈也被尊为近代刑法学之父。然而，刑法哲学体系并未像规范刑法学体系那样获得极大的关注和迅速的发展，以致后来的刑法学就是指规范刑法学。笔者认为其原因在于，刑法学形成过程中，法学的形而上学阶段很快被实证阶段所代替，实证主义直接造就了传统刑法学的体系面貌。

刑法学产生以来，历史上先后出现过行为中心主义、行为人中心主义和社会危害性中心主义三种刑法学体系，尽管三者在理论内容上存在巨大差异，但有一点是共同的，这就是它们都将刑法学体系的主干分为犯罪论与刑罚论两大块，没有发生根本上的改观。[5]（第658页）这三种刑法学体系都是注释刑法学体系，而没有在此基础上进一步分化。因此，可以说它们处于同一理论分化阶段。

由于众所周知的原因，新中国直接翻版了前苏联刑法学者建构的社会危害性中心论的刑法学体系，而且沿用至今。它将刑法学分为绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论四编。前三编合称刑法总论，第四编又称刑法各论。绪论除概述刑法学外，依次论述刑法的阶级本质和任务，刑法的指导思想和基本原则，刑法的体系和解释，以及刑法的效力范围。犯罪总论依次论述犯罪概念，犯罪构成及其要件，排除社会危害性的行为，故意犯罪过程中的犯罪形态，共同犯罪，以及一罪与数罪等犯罪问题。刑罚总论依次论述刑罚的概念和目的，刑罚的体系和种类，量刑，数罪并罚，缓刑，减刑，假释，时效，赦免等刑罚问题。罪刑各论除概述犯罪的分类和分则条文的结构外，依次论述刑法典分则所规定的各类犯罪。杨春洗先生认为，我国刑法理论的基本框架模式，形式上与前苏联刑法理论大同小异，但在具体内容方面，吸收了不少英美法系和大陆法系刑法理论中的优秀成果，并积极总结吸收了我国改革开放以来的立法司法实践经验，形成了目前这种多数人认为是具有中国社会主义特色的刑法学体系。这一基本框架结构已经成为我国刑法理论的定式，近年的研究虽然没有突破这一框架，但在具体内容方面也有不少新的发展和变化。总的趋势是：在总论中，绪论部分中的刑法基本原则、刑法适用范围的研究讨论加深，篇幅加大，但关于刑法的性质、任务、指导思想以及历史沿革方面的篇幅缩小，有一些转入了法理、法史的研究之中。犯罪概念与特征方面，由过去的单一的对犯罪的阶级性研究，趋向于对于犯罪的社会性以及形式特征的研究，同时也展开了对于罪与非罪的界限方面的一般规律的研究。犯罪构成方面，开始了系统的反思，并对大陆法系和英美法系的犯罪构成理论进行了系统的、历史的考察。在此基础上，加强了对刑事责任、法人犯罪、未完成形态犯罪、共同犯罪以及一些特殊类型犯罪的犯罪构成的研究。在刑罚方面，加强了刑罚功能、非刑罚处理方法以及法人刑罚问题的研究。不少学者还对刑罚体系和种类提出了新的设想和论证。[6]这说明，刑法学体系的分化仍在进行之中，只不过尚未获得实质性的突破。

进一步说，我国“初步建立起来”[1]（第10页）的刑法学体系是一种注释体系或解释体系，后来随着刑法学界对刑事责任、刑事立法等问题研究的重视和深入，这些新的范畴即被纳入既存的刑法学体系中。[1]（第8页）此后，随着刑事责任日渐成为刑法理论研究的热点，大多数学者逐渐认为刑事责任也和犯罪和刑罚一样，是刑法学的基本范畴。但刑事责任在刑法学体系中的地位及其与犯罪和刑罚的关系，理论上则出现了“罪——责——刑”说、“责——罪——刑”说和“罪——责”说等不同见解。[7]这种探寻刑事责任恰当地位的努力，实际上触及到了刑法学体系问题。此外，刑事立法问题现在也被纳入刑法学体系中，但由于传统的刑法学体系是一种注释体系，所以不可能给刑事立法问题提供足够的思维空间。于是，“刑法学的研究已经到头，没有什么新的东西了”的错觉产生并在一定程度上影响着刑法理论研究，这种感受旋即遭到刑法学界的许多批评。李海东先生就此指出，这些批评即使不从事物的内容而仅从事物的逻辑发展角度来看，无疑也是正确的。但是这种感受也确实从一个角度点出了刑理论研究中的一个实质性的问题：转换论述或者重新切块组织并不是刑法理论的发展。李海东先生一语中的地指出，这种感受以一种易于为人所接受的方式指出了刑法理论研究可能面临的危机：我们的刑法理论研究是不是总体上存在着某种根本性的偏差，才会出现这种刚刚起步就已经达到了理论终点的感受？司法实践为什么会对如此发达的刑法理论充耳不闻？难道我们在实际工作中的同事的责任感和理解力就与我们会有这么大的区别？李海东先生深刻地指出，今天的中国刑法理论本质上还处在我们上一代刑法学者们的认识框架中。[8]（第2-3页）这些都说明，传统的刑法学体系已经无法型构刑法学的理论内容，刑法学体系面临着何去何从的历史抉择。

在此背景下，陈兴良先生在其《刑法哲学》一书中先声夺人地指出，“从体系到内容突破既存的刑法理论，完成从注释刑法学到理论刑法学的转变”，乃是刑法学研究的历史使命；认为“罪刑关系的基本原理应该成为具有中国特色的社会主义刑法学体系的中心”，并勾勒出了“罪刑关系中心论”的刑法学体系的基本框架。

[5]（第1页）张明楷先生则认为广义的刑法学包括刑法解释学、理论刑法学（刑法哲学）、刑法史学和比较刑法学，并主张一种中间意义上的刑法学，即刑法解释学与刑法哲学的统一体；同时指出，只有以法哲学为基础解释现行刑法的学科，才是真正的刑法学，不能要求我国的刑法学从刑法解释学向刑法哲学转变。[3]（第1页以下）

冯亚东先生则主张，在注释刑法学之外建立概念刑法学和理论刑法学，而概念刑法学是对刑事法律关系的基本类型及各个具体关系中的诸要素进行逻辑演绎式的思辨分析；认为只有超脱于法条的罪状规定而对生活中犯罪现象的诸要素进行系统的研究，才有可能使在诸要素基础上抽象出的概念的内涵与外延精密化，从而为建立科学完善的犯罪认识体系提供坚实的理论基础。[9]（第216页）如果说，传统刑法学体系以及陈张二先生所主张的刑法学体系都是平面单质的，那么，冯先生所主张的刑法学体系则是分层多质的。

必须看到，尽管上述学者以及其他许多学者对建构新的刑法学体系作了可贵的努力，但传统刑法学体系至今尚未突破，新的刑法学体系尚未建立起来。应当说，法学院系的刑法教科书所采用的理论体系，是刑法学体系现状的最重要标志。浏览一下我国迄今出版的刑法教科书，可以得出上述结论。如果不检讨传统刑法学体系的问题，就无法促成刑法学体系的更新，也就不能为刑法学研究提供思维方式上的支持，刑法学的进一步发展就会受到极大的束缚。

二对传统刑法学体系的传统评价是，这一理论体系“和《刑法》的体系相互照应，相互协调”，它“没有完全照搬《刑法》的体系，而是参照《刑法》的体系和内容，按照一定的理论和逻辑，建立了一个有机的理论体系”，“这一体系基本容纳了我国刑法科学的主要内容，大致反映了我国刑法学研究的基本概况，为未来刑法学的继续发展奠定了一个良好的理论框架”。[10]随着时间的检验，这一评价越来越令人难以置信。

刑法学体系不仅是相关知识的组合方式，更展现出一种分析模式、逻辑结构和思维进路，是刑法学方法论的集中反映。所以，评价一种刑法学体系，就应看它所采用的分析模式、逻辑结构和思维进路是否以及在多大程度上适应刑法学的性质和职能。陈兴良先生曾指出，反思传统刑法学体系的标准包括研究对象是否正确、理论基础是否可靠、研究方法是否科学和理论结构是否合理四项。[5]（第656页）但这四项标准与笔者所主张的标准并不矛盾，只不过陈先生侧重于从外在方面进行评价，而笔者侧重于从内在方面进行评价。

传统刑法学体系的出发点，是将刑法学的研究对象界定为法律所规定的犯罪与刑罚。刑法学的研究对象虽然后来被修改为“刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚”，但其将刑法学视为“立法者的产品说明书”（陈兴良语）的思维定势并未改变。这种思维定势，是对刑法学的性质与职能的误解。刑法学是近代以来，为了给刑事立法和刑事司法提供理论基础和技术指导而产生的，因此刑法学是实践科学，而不是理论科学。德国伦理学家包尔生说，所有的科学都可划分为两类，即理论科学和实践科学。前者的目的是知识，后者则寻求通过人的行动控制事物，它们告诉我们怎样使世界有助于我们的目的。伦理学是实践科学，它的职能就是展示人生必须以何种方式渡过，以实现它的目标或目的。医学也是实践科学，医学的职能是教给人们医生的技艺，以帮助身体达到它最完善的发展和最有利的状态。法学和神学也是实践科学，它们本身都不是一种专门的、独立的科学，法学院和神学院都是技术训练学校，前者培养法官和公务人员，后者培养布道士和精神劝导者。包尔生指出，伦理学的职能是双重的：一是决定人生的目的或至善；一是指出实现这一目的的方式或手段。前者属于善论；后者属于德论。包尔生的整个伦理学体系，都是以伦理学的这两种职能来建构的。[2]（第7页以下）可见，实践科学不但不排斥哲学层面的考察，相反还以实践哲学为理论基础；不过，实践科学的立足点和侧重点却在实践层面上。包尔生的伦理学体系就是自道德哲学始，而于道德规范学终。美国著名法学家博登海默所著《法理学》一书的副标题就是“法律哲学和法律方法”。显然，刑法学的职能也应是双重的：一是决定刑法的目的；二是指出实现这一目的的方式或手段。刑法学体系亦应自刑法哲学始，而于刑法规范学终。与伦理学体系不同的是，刑法学在实践的层面上要对包括立法与司法两个既相衔接又相区别的阶段进行研究，所以刑法学体系在规范刑法学的层面上应分化为立法刑法学和司法刑法学两部分。我们注意到，博登海默《法理学》对法律方法的论述，就是分立法与司法两个层面进行的。因此，完整的业经分化的刑法学体系应当包括理论刑法学（刑法哲学）、立法刑法学和司法刑法学三个子系统。传统的刑法学体系虽然也认为刑法学是实践科学或应用学科，但却由于把活生生的犯罪、刑事责任和刑罚问题凝固为法律上的规定而将实践科学等同于注释体系。这种失误导致了传统刑法学分析模式、逻辑结构和思维进路上的严重偏差。

首先，分析模式的浑沌性。这种浑沌性的要害就是缺乏分化。思维科学的研究认为，早期人类群体思维的直观、浑沌性特征，表明原始思维是点的思维；古代个体思维的整体性特征，表明朴素的辩证思维是分化中的点的思维；15世纪下半叶以来个体思维重分析的特征，表明抽象思维是线性思维；19世纪以后，群体和个体思维既重分析又重综合的特征，表明认识单一矛盾的常规辩证思维是面的思维；二战以来，群体思维重系统研究的特征，表明常规的辩证思维已发展到立体思维这一现代形式“[11]刑法学体系分化为刑法哲学、立法刑法学和司法刑法学，以对刑法学性质和职能的全面认识为前提并以立体思维与之相适应。传统的刑法学体系所表现的浑沌性，从思维方式角度看，就是点的思维、线的思维、面的思维支配着整个刑法学体系，而看不到立体思维的地位。比如点的思维问题。传统刑法学体系给人的最大感受就是，不知道这一体系是立基于立法还是立基于司法，抑或立基于立法和司法之间。实际上，传统刑法学体系把研究对象界定为法律所规定的犯罪与刑罚，就是把表现为法律过程的犯罪、刑事责任和刑罚问题凝固为一个抽象的点来研究；这个点仅仅是一种立法结果，而这个点之前的立法过程和这个点之后的司法过程都在思维之外。例如，英国学者边沁早就针对犯罪概念指出：”根据讨论的题目不同，这个词的意义也有所区别。如果这个概念指的是已经建立的法律制度，那么，不论基于何种理由，犯罪都是被立法者所禁止的行为。如果这个概念指的是为创建一部尽可能好的法典而进行的理论研究，根据功利主义的原则，犯罪是指一切基于可以产生或者可能产生某种罪恶的理由而人们认为应当禁止的行为。“[12]显然这是一种立体思维。而我国犯罪概念通说则停留在一个点上，正如有的学者所说，”至多不过是做到了与生活中人们直观形成的犯罪观相照应；而对刑事立法和司法来说，它几乎没有提供任何有意义的信息“。[9]（第3页）近年来，我国学者也主张实现犯罪概念的分化，[13]但由于整个刑法学体系不是立体的，要保持原有体系的协调性，这种主张就难以纳入现行的刑法学体系。再如，罪数论通说将复杂的一罪分为实质的一罪、法定的一罪和处断的一罪。这一分法同时跨越了立法和司法两个层面，把立法和司法两个层面凝固为一个点，是一种骑墙的理论。事实上，被列为处断的一罪的牵连犯，在立法上也有被规定为一罪的大量例子。点的思维不仅使刑事立法过程被排除在理论体系之外，还使得”刑法理论与司法实践的要求相去甚远，往往是理论上洋洋万言，实践中知所云“，更严重的是使刑法学者的理论思维受到了束缚。[5]（第670页）再如线性思维问题。线性思维表现为思维的割裂性。中国与前苏联的犯罪构成模式都没有反映司法过程，而西方犯罪构成模式都密切关注着司法过程。线性思维广泛存在于我国的立法和司法活动中。例如，刑事诉讼法本来以保障刑法的实施为目的，但在刑法修订的前一年（即1996年）修订刑事诉讼法时，对已在刑法中大量存在的单位犯罪的诉讼程序问题完全忽视了。又如面的思维问题。直接来源于前苏联的我国犯罪构成理论，被认为是一种平面整合的耦合式结构。[5]（第550页）但与此同时，四个犯罪构成要件被认为是一个有机整体。然而，这四个基本要件如何排列，却至少有三种观点，[14]这些观点被不同的刑法教科书所采用，在平面思维的框架内都能自圆其说。这不禁使人发问：四个可以轮流坐庄的基本要件之间的内在有机统一究竟何在呢？反观人陆法系的犯罪构成理论，构成要件该当性、违法性和责任性真正形成了立体结构。众所周知，英美法系犯罪构成体系也是立体的。分析模式的浑沌性，使刑法学体系无法精确清晰地为刑事立法和刑事司法提供理论基础和技术指导，尽管我们早就知道刑法学是应用学科。应当承认，传统刑法学尽管强调其应用学科性质，但仅仅是一种注释体系，实际上就是一种司法刑法学，而没有给刑事立法提供什么理论基础和技术指导。事实上，刑事立法实践的研究是一项十分繁复的理论工作，刑法哲学和司法刑法学都不可能对此进行专门研究。英国法学家边沁的大作《立法理论——刑法典原理》就很好地说明了立法刑法学的不可或缺。而且，从某种意义上讲，立法刑法学比司法刑法学更重要，因为没有正义的立法就不可能有公正的司法。侯国云先生关于我国刑法对过失犯罪法定刑的规定历来都缺乏通盘考虑和统一标准的批评意见，[15]也从一个侧面反映了立法刑法学的必要性和重要性。仅就为刑事司法实践服务而言，传统刑法学体系也是令人遗憾的。例如，我国刑法早就有了过失危险犯的立法例（如刑法第332条），只是由于立法刑法学的阙如而在立法上并未把过失危险犯作为一类犯罪作通盘考虑和统一规定，于无意之中偶然符合了过失危险犯的构成，但传统刑法学却一直认为，我国刑法上的过失犯都是结果犯，而没有危险犯，这在各种刑法教科书中成为流弊。刑法领域需要研究的问题本身就是分层分类的，刑法学体系应当有所分工，否则，在司法刑法学中不得不分出精力和篇幅涉及刑法哲学问题和刑事立法问题，结果是什么都想研究，什么都研究不好。传统刑法学是一种平面单质的注释体系，这种体系不可能为刑法哲学的研究提供多大的理论空间，而在狭小的注释体系缝隙中加入某种程度的刑法哲学研究，这种研究就不可能是充分展开的。许多刑法教科书的前面都有关于犯罪本质乃至刑法本质的论述，而这种论述一方面十分单薄，一方面对后面的规范注释几乎排不上用场，于是成了一个沉甸甸的理论装饰物。这种装饰物对整个注释体系往往还产生某种负面导引。例如社会危害性理论，李海东先生指出，社会危害性说不仅通过其”犯罪本质“的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论根据，而且也在实践中对于国家法治起着反作用。[8]（第8页）也就是说，面向司法实践的注释体系，传达给法官的信息实际上是一种应当传达给行政官的信息。李海东先生又指出，与”社会危害性说“异曲同工的是刑法理论研究中在方法论上对于规范科学的基本背离，其中最典型的是可以以不变应万变的”辩证统一说“。辩证统一说与所谓”主客观一致“、”原则性与灵活性的结合“诸如此类的”原则“的一个共同特点是，用哲学的、政治的、经济的、社会的或者伦理的抽象展开来代替法律学本身的规范逻辑与论证以及刑事法律认定中的实际规则。这些原则完全偏离了规范与实践的目的，寻找新的立法契机者不知所云，司法机关更是无从下手适用；这些原则出现的地方，基本都是理论上说不清或者自相矛盾的时候，用这类原则来代替法律学中的规范定量研究是目前刑法研究中形式繁荣、以数量代质量和刑法理论与司法实践脱节的一个根本原因，是中国刑法理论发展的重大障碍。如果这些东西可以代替规范的论证，那么我们刑法学者就应当推出这一讲坛，而让位于哲学家、政治家或者经济学家，因为他们对于这些问题的掌握要比我们高明得多。[8]（第9-10页）

上述情况表明，刑法学体系如果不在分化的基础上整合，就必然使分析模式出现浑沌性。

陈兴良先生的《刑法哲学》一书，的确为突破传统刑法学体系注入了理论动力，但他主张将刑法学体系改造成刑法哲学的观点似乎是走向了另一个极端。刑法哲学是对刑法现象的本质进行探讨的理论体系，是为刑事立法和司法实践提供理论基础的体系，而对刑事立法和司法实践的理论支持，无法代替技术或方法的支持。因此，刑法学在刑法哲学之外，必须有技术层面的研究。博登海默的《法理学》就不仅研究法律哲学，还研究法律方法。刑法哲学的目的在于知识和理念，技术层面的研究即规范刑法学则在于运用。张明楷先生反对将刑法学实行从刑法注释体系向刑法哲学体系的转化，从某种程度上是正确的。但张先生主张刑法学应是刑法哲学和刑法解释学的统一体，则似乎失之偏颇。事实证明，如果不将刑法哲学从刑法注释体系分化出来作为刑法学体系的一个子系统，刑法学的理论基础就不可能是系统而坚实的。李海东先生似乎坚持一种相似的看法，未必不失之偏颇。总之，将刑法学要么定位于哲学层面，要么定位于规范层面的非此即彼的思路，都是不可取的。

陈正云先生认为，对刑法理论的阐述可分为两大类：一是刑法规范的注疏解释，即对刑法规范的构成和适用予以阐释，其着眼点在于刑法的应用性，注重的是刑法规范的应用价值；二是刑法价值和使命的哲理解释，即对刑法规范所蕴涵的价值和刑法所应担负的使命进行哲理性阐释，其着眼点在于刑法的哲理性，注重的是刑法规范的哲理价值。刑法的注疏解释和哲理解释对于刑法理论的深化和发展都休戚相关。[16]（第6页）这种观点代表了刑法学界对需要建立的刑法学新体系的普遍看法。显而易见的是，这种刑法学新体系是断层的和不完整的。传统刑法学体系分析模式的浑沌性在这种刑法学体系中并未完全克服，刑事立法实践并未获得至少是与刑事司法实践同等的理论关注。

冯亚东先生提出在注释刑法学和理论刑法学之外建立概念刑法学，距离刑法学的科学分化确实近了一步，但概念刑法学无法给予立法什么有益的关照，理论刑法学与注释刑法学之间的断层仍然无法弥补。美国法学家博登海默针对概念法学指出，概念法理学的理想就在于创设一个全面的法律概念系统，并试图把这些概念精练为各种绝对的实体性概念，作为严格规范结构中演绎推理的可靠和恒久不变的支柱；一如博登海默引用美国大法官卡多佐的观点所指出的，当概念被视为真实存在并以全然无视后果的方式被发展到其逻辑的极限时，概念就不再是仆人而是暴君了，概念的专横乃是产生大量非正义现象的根源。[17]（第189页）冯亚东先生所主张的概念刑法学与概念法学的不同之处在于，概念法学宣称法律概念是以先验的方式输入人脑中的，而且在法律秩序形成之前它们就以一种潜意识的形式存在了；并不是法律秩序创造了有助于实现其目的的概念，而恰恰是这些概念创造了法律秩序并产生了法律规则；而冯先生所主张的概念刑法学是对现实刑法现象的总结和升华。尽管如此，概念刑法学同概念法学一样不可能达到自己的目的。早在先秦时代，一些思想家就认识到概念与现实的距离。给予语言问题最细密思考的是庄子。我国学者认为庄子的思考主要包括三个方面：第一，抽象的概念不能把握具体事物；第二，概念是静止的，无法表达变化；第三，有限的概念不能表达无限。[18]晚期希腊的怀疑论者提出过三个命题：事物的存在是无法确定其是否真实的；即使它们是真实的，也是不可认识的；即使它们是可以认识的也是不可言说的。西方中世纪哲学中关于一般概念的性质以及这些概念与现实中存在的特定客体的关系的著名论战，即唯实论与唯名论之战，也从另一个侧面说明概念只具有相对确定性和相对稳定性。

[17]（第31-35页）一般认为，自古希腊至今的整个西方哲学史，共经历了三个阶段和两个转向：古希腊罗马时期的本体论阶段；近代时期的认识论阶段；现代时期的语言哲学阶段。从第一个阶段到第二个阶段的转变是从本体论向认识论的转变，即认识论转向；从第二个阶段到第三个阶段的转变是从认识论向语言哲学的转变，即语言学转向。科学主义与人本文义这两大现代西方哲学思潮的合流以及后现代主义的语言不可交流论，都从一个侧面反映了概念只具有相对确定性和相对稳定性。[19]总之，试图将刑法学体系分化为理论刑法学、概念刑法学和注释刑法学的努力，并不是科学的。

其次，逻辑结构的矛盾性。这种矛盾性的要害就是刑法理念、刑法原则以及刑法规范之间的不相容。如上所述，由于对刑法学性质和职能的片面性认识，传统刑法学体系产生两大弊端：一是将理论刑法学与规范刑法学混为一谈，二是将立法刑法学与司法刑法学混为一谈。而这种分析模式的浑沌性势必引致逻辑结构的矛盾性。例如，陈兴良先生指出，传统刑法学体系把马克思主义犯罪观作为犯罪论的理论基础，而在刑罚论中根本不涉及马克思主义刑罚观，结果是在犯罪论中把犯罪的社会危害性当作定罪量刑的根据，而在刑罚论中又把预防犯罪的刑罚目的视为用刑施罚的指南，这就造成了犯罪论与刑罚论两大块之间内在逻辑性上的矛盾。[5]（第6 70页）再如，我国1979年刑法没有规定罪刑法定原则，而规定了与罪刑法定原则水火不容的类推制度，并有许多违背罪刑法定主义的具体规定，表明这部刑法典在价值诉求上是有着内在矛盾的。但刑法学的注释体系却认为类推制度不仅不与罪刑法定原则相矛盾，还是罪刑法定原则的有益补充，我国刑法实行的是一种以罪罚法定为主，以类推为辅的相对罪刑法定主义，这在逻辑上是缺乏理性的。又如，我国的犯罪构成模式是以三十年代苏联的犯罪构成模式为基础的。正如有的学者所指出，维辛斯基式的刑法理论结构与基础本身，不仅在实践中是失败的，而且在理论上也是行不通的。它只是特定历史条件下的一个政治产物，很大程度上与民主国家所要求的与法律秩序并没有必然的联系。[8]（第3页）而犯罪构成本来是罪刑法定主义的产物和表现。进一步说，中国与前苏联的犯罪构成模式在价值追求上取向于政治国家的权力要求，而西方犯罪构成模式在价值追求上则取向于市民社会的权利要求。又如，罪刑法定原则之下的法定刑只能有相对法定刑与绝对法定刑两种，可是面对立法现实，刑法理论上解释为法定刑还有一种是绝对不确定的法定刑。此外，如果不把规范刑法学进一步分为立法刑法学和司法刑法学，刑法学的许多重要范畴就不能准确定位。例如，行为犯、举动犯、危险犯和结果犯等犯罪形态并非仅仅是司法中的构成要件问题，更是立法技术问题，由于传统的刑法学体系是一种注释体系，所以上述犯罪形态问题仅仅作为司法问题，而对在立法上运用这些犯罪形态设置犯罪构成要件的规律和方法则完全存而不论。

最后，思维进路的封闭性。这种封闭性的本质就是缺乏系统的观念和方法。这种封闭性同样也是由于对刑法学性质和职能的片面性认识决定的。20世纪40年代到50年代，开始了影响深远的第三次技术革命，自然科学正向深度和广度两个方向飞速发展。自然科学各学科广泛渗透，相互影响，日益密切地联系在一起，形成一个统一的、完整的科学体系。信息论、系统论和控制论等现代方法的出现，正标志着人类认识进入了从事物的整体联系和发生、发展过程来系统考察物质世界的立体思维时代。要对事物作全面深刻的认识，仅仅依靠辩证分析和辩证综合已经不能满足需要，而必须运用系统分析和系统综合的方法。系统分析和系统综合对刑法学的一个基本要求，就是在研究方法上将刑法学作为法学这一母系统的子系统之一，同时刑法学又由若干子系统组成。从刑法学体系的现状看，它具有明显的封闭性，而缺乏系统性。例如，对刑法作为宪法子法之一和宪法其他子法之保障法的性质和地位不甚重视，即使提到刑法与宪法和其他法律的关系，也主要是强调它们之间的区别，至于其内在联系则不够重视，从而表现为一种非立体思维。陈兴良先生在《刑事法评论》（第1卷）的卷首语中说，“本论丛以《刑事法评论》为名，意在刑事法的名目下，进行贯通的与联系的研究，打破‘刑’字号各法之间壁垒分明、不相涉及的传统，倡导建立刑事法的基础理论”。刑法与关系最为直接的“刑”字号各法之间尚且壁垒分明、不相涉及，何况与其他各法呢？又如，何秉松先生指出，传统的犯罪构成理论“根本不注意犯罪构成与环境之间的相互联系相互作用，更不对犯罪进行结构和性能的分析，不研究犯罪构成的产生发展变化，因此就不可能全面地正确地认识犯罪构成”。[20]思维进路的封闭性，是造成李海东先生提到的那种刑法理论研究刚刚起步就到达了理论终点的感受的原因之一。陈正云先生也指出，“我国刑法学理论中的洋洋大观、汗牛充栋的科研成果大多属于规范性阐释，应用性居多，重复性居多，哲理性、基础性的较少，因此，便存在着表面繁荣下的肤浅、不足的危险和危机，而这种危险和危机往往又被表面的繁荣所隐盖，从而使人们往往难以察觉，或不愿察觉，从而造成随着时间的推移，众多的刑法理论成果或因社会生活变化而成为过眼烟云，销声匿迹，或因法律的修改而成为历史的‘古董’，甚至是废纸一堆，能经得起历史老人的敲击而铮铮作响的具有文化价值的刑法理论中的‘舍利子’者，寥寥无几”。[16]（第8页）可见，传统刑法学体系限制了刑法科学的理论思维空间。传统刑法学体系对刑法学性质和职能理解的片面性，与其思维方式的非立体性或非系统性，共同决定了思维进路的封闭性。当今刑法学研究应当尽量以系统的思维方式广泛吸收其他学科的先进成果与科学方法，唯有如此才能使刑法学研究的思维进路保持通畅。谢晖先生曾指出：“虽然法学在当今已是一门高度学科化、专门化的学问体系，法学家也因为社会分工之影响而成为专门的法学家群体，但这绝不意味着对法学家开放的学术视野的人为分割，而只是一种研究对象的划分。因此，法学家必须摆脱‘就法论法’、‘就法释法’的研究模式，否则不可能深入到法律的本质领域。”[21]（第12页）

为什么传统的刑法学体系有如此弊端，还能够长期支配我国刑法学研究呢？为什么早就有人对传统刑法学体系进行反思，可是传统理论体系却迟迟不能突破呢？这确实值得深思。笔者认为思维方式的陈旧和滞后仅是一种表面原因，刑法学长期未能获得法学学科的独立品格恐怕才是深层次的症结。谢晖先生指出，新中国废除“六法全书”的政治措施，是新中国法学依附于政治的开端，从此开始了自上而下的按苏联模式展开的法学政治化改造运动。法学界没有努力去探索一种植根于本土的新法学，而只是简单地照搬了苏联维辛斯基时代的法学理论，并把它当作不可怀疑的教条全盘接受。1978年以来，中国的改革开放事业推动了法学的发展，但直到1988年以前，法学明显依附于政治或主要服从政治需要的特征尚未改观。其表现之一就是在大学法学课堂上回荡的仍然是50年代从苏联引进的法学理论，法学尚未找到独立发展的出路。1988年以来，中国法学界开始了一次长达数年的“权利本位”和“义务重心”问题的争论，这是新中国成立以来法学独立的真正标志。其标志性成果反映在“中青年法学文库”等丛书中。[22]笔者认为这一述评是客观公允的。陈兴良先生的《刑法哲学》就是“中青年法学文库”中的作品之一。早在1991年，陈先生就呼吁建立严谨科学的刑法理论的“专业槽”[5]（第701页）时至今日，应当说这种“专业槽”尚未建成，大学课堂里所用的刑法学教科书与10年前没有什么根本不同，而这种来源于苏联的刑法学体系本身就是政治运动的副产品；一些刑法学仍在强调刑法学体系与刑法体系的基本一致性，刑法学体系仍仅是一种注释体系，刑事立法在很大程度上仍是政治家法律思想的表达，因此刑法学体系与刑法体系的基本一致本身就表明刑法学尚未摆脱对政治的依附。

三

李海东先生指出：“中国有许多出色的刑法学者，但中国刑法理论却面临着观念上、方法上和内容上多方面的重建。”[8]（第17页）刑法学体系的重建就是最重要最根本的重建。如上所述，笔者认为，刑法学体系应当由理论刑法学（刑法哲学）、立法刑法学和司法刑法学三个既相联系更相区别的子系统组成。没有制约的权力必然产生腐败，而没有批评的学术必然产生谬论。只有建构这样的刑法学体系，才能使刑法学获致必不可少的学术批评而具有自觉、自省的理性精神，才能使刑法学自身的免疫力得以生成。但反思易，重建难。限于能力和篇幅，这里略谈一二。

（一）理论刑法学的体系

市民社会与政治国家的分化和对立，是生产方式和生活方式发展到一定历史阶段的产物。市民社会与政治国家的分化，自从私人利益产生以后就在悄悄地进行，但这种分化一直未取得实质意义。在近代以前，政治国家与市民社会在现实中是基本重合的，表现为整个社会高度政治化，市民社会淹没于政治国家之中。正如马克思所说：“中世纪的精神可以表述如下：市民社会的等级和政治意义上的等级是同一的，因为市民社会就是政治社会，因为市民社会的有机原则就是国家的原则。”[23]（第256页）市民社会与政治国家实质意义上的分化，是资本主义市场经济的产物。因为资本主义私有制完全抛弃了共同体的一切外观并消除了国家对所有制发展的任何影响；同时，由于私有制摆脱了共同体，国家获得了和市民社会并列并且在市民社会之外的独立存在。

[24]市民社会理论就是建立在这样一种时代背景和社会模式基础上产生的，它是17、18世纪启蒙运动的产物。

从宏观上，可将各种各样的市民社会理论归入两大流向：一是肇始于洛克的“社会先于、高于国家”的市民社会理论；一是由康德、黑格尔等人倡导的“国家先于、高于社会”的市民社会理论。[25]（第65页）“国家与社会的分离与对立，不仅成了西方世界实体社会建构的模式，而且也成了近代以来西方政治、法律学界的主导思维模式。”[25]（第65页）近代以来，不仅客观世界发生着分化，主观世界也在分化。法不同于法律，这是法律思想家们长期予以探讨的问题。斯宾诺莎对“物理之必然”——“自然法”（法）与人定法（法律）行了区分，并对法律中应含有自然法寓意特别强调；霍布斯认为，哲学不应研究现行法律（法律），而应研究自然法（法）；洛克区分了自然状态下的自然法（法）与政治社会状态下的人定法（法律）；孟德斯鸠区分了自然法（法）与人为法（法律）；卢梭区分了自然法（法）与实在法（法律）；康德区分了“自然的权利”（法）

与“实在法规定的权利”（法律）；黑格尔区分了“理念的自由”（法）与它的真实的现实性的“普遍形式”

（法律）；等等。不仅近代思想家们对法和法律进行了区分，而且在现当代，除了一些实证主义法学家外，新自然法学、新自由主义的权利法学以及法人类学等流派，都注重对法和法律的区分。马克思主义的经典作家同样注意法与法律的区分。[21]（第3页）刑法学就是在社会模式二元分化的历史条件下，在法和法律相区分的思想基础上，以权利制约权力（刑罚权）的理论形态之一。因此，理论刑法学的历史比规范刑法学要悠久。理论刑法的使命是为刑事立法实践和刑事司法实践提供理论基础，而非技术指导。英国法哲学家迪亚斯说：“法哲学研究涉及法的性质、功能、广泛的基础及其适用、改善和改革。”[26]众所周知，人类知识发展的过程是一个从简单到复杂的过程。人类开始从自然界分离出来，面对陌生的自然界，开始关心客观世界是什么构成的。尽管人们的认识在不断深化，但由于世界的复杂性以及历史的局限性，各种不同的本体论回答未能也不可能说服所有的人，于是人们开始考察人对自然界认识的过程及其能力问题。尽管自然科学在不断发展，尽管许多富有智慧的哲学家们对此作了种种深入的研究，但同样未能也不可能得到完全一致的见解，于是人们进而开始关心人正确表达并交流各自见解的能力。人们有关刑法知识的发展也必然经历这样一个过程。可见，刑法哲学只有对刑法是什么亦即本体论问题、刑法如何研究亦即刑法认识论问题、刑法如何解释亦即刑法语言学问题进行全面的阐述，才是真正完整的刑法哲学体系。下面就前两者略加阐述。

首先，关于刑法本体论。市民社会与政治国家二元化社会模式下的刑法，也就是罪刑法定主义的刑法，在性质上截然不同于近代以前的刑法。国家与社会分化以前，刑法具有三种特性：一是完全作为政治统治的工具，是者的命令，刑罚权来源于权力，法律虚无主义常常使刑法成为多余的统治工具；二是刑法在法律体系中至高无上甚至是唯一的法律；三是刑法与其他社会控制手段混杂在一起，刑法泛道德化。国家与社会二元分化，实质上是人的生存状态发生了质变。马克思曾将人的生存状态归结为三种形态；人的依赖关系是第一种形态；以物的依赖性为基础的人的独立性，是第二大形态；建立在个人全面发展和他们的社会生产能力成为他们的社会财富基础上的自由个性，是第三大状态。市民社会与政治国家的分化和对立，实质上标志着人的生存状态从第二种形态发展到第三种形态。因为家长制的、古代的（以及封建的）状态随着商业、奢侈、货币、交换价值的发展而没落下去，现代社会则随着这些东西一道发展起来。[23]（第225页）在二元化社会模式下，宪法成为凌驾于国家与社会之上，平衡权力与权利的根本大法。在法治主义的体制下，刑法也具有三种特性：

一是刑法不仅反映权力的要求，更以权利为基础和宗旨，刑罚权来源于权利；二是刑法作为宪法的“子法”以及宪法其他子法的“保障法”；三是刑法与其他社会控制手段相分离，刑法表现出谦抑性。因此，刑法哲学关于犯罪、刑事责任和刑罚的基本理念都应从二元化社会模式下的刑法性质展开。我国来自于前苏联的传统刑法观则是建立在一元化社会模式和思维模式上的。例如，强调刑法的阶级性和工具性（刑法被视为“刀把子”）

，本质上就是认为刑法的正当性根据是权力；将刑法的目的概括为“惩罚犯罪，保护人民”的政治命题，本质上也是认为刑法对权力的保护；将犯罪的本质特征归结为社会危害性，而所谓“社会”即是一元化的社会，“社会”不过是国家的代名词，因此“社会危害性”的底蕴就是对权力的危害；甚至用“孤立的个人反对统治关系的斗争”这样的政治命题代替对犯罪的法学分析，使前述潜台词浮出水面。这里仅以犯罪本质问题为例略论刑法哲学的基本理念。

从历史上看，犯罪本质的社会危害性说是一元化社会模式下的犯罪本质观，也是集权主义的犯罪本质观。

一如李海东先生所云，当我们打开19世纪以前的文献，几乎到处都可以看到对犯罪进行政治的、社会的、道德的、宗教的等所谓“实质性”评价。17、18世纪，启蒙思想家开始把犯罪视为对法律权利的侵犯。18世纪后期，德国的刑事司法由于《加洛林纳法典》所规定的犯罪类型之宗教、伦理色彩浓重，致使该法典的解释和适用极不稳定，公民的自由、权利得不到保障。为了防止国家刑罚权过度介入伦理、宗教领域，保障公民的自由和权利，费尔巴哈在1799年开始证明每一个刑法条款后面作为保护对象的个人和国家的权利，从而提出了日后一度成为犯罪本质通说的“权利侵害说”。可见，“权利侵害说”代替“社会危害性说”成为通说，是二元化社会代替一元化社会的必然要求。而中国社会直到20世纪80年代前，一直处于一元化社会模式之下，经济的非市场化、政治的非民主化以及文化的非多元化、个人的非原子化，各种因素相互作用成为中国从苏联直接接受犯罪本质的社会危害性说的终极原因。自由主义思想家哈耶克指出，特定的经济制度与特定的政治制度、文化价值是内在相关的：在经济上选择了真正的自由市场经济，就不可能选择政治上的中央集权，也不可能选择文化上的一元专制主义；而选择了计划经济，必然与政治上的民主主义、文化上的自由主义无法共存。[27]社会危害性说与罪刑法定主义的紧张关系是无法消弭的，相反，社会危害性说与类推制度倒是天然相配的。作为权利之子的刑法学，在苏联和我国变成了权力之子。可见，社会危害性说是以义务为本位的一元化社会模式的产物，在以权利为本位的二元化社会模式下必将消亡。

权利侵害说在成为西方刑法学关于犯罪本质的通说后不久，即被法益侵害说所替代。西方刑法学者认为，用权利侵害说不能完全说明实定法所规定的犯罪，因为有些行为如警察犯、宗教犯罪和风俗犯罪等并没有侵害权利，而仍被规定为犯罪；把犯罪看成是对法益的侵害，则可以解决这一矛盾。法益侵害性说经历了一个从现实论的概念向方法论的概念发展的过程，但方法论的法益观被西方学者逐渐抛弃，因此现在通说概念仍然是现实论的概念。[28]但是，法益侵害说本身有不可克服的理论缺陷：首先，并非所有侵犯法益的行为都是犯罪；

法益概念过于抽象，并且范围很难确定。因此，法益侵害说受到许多西方刑法学者的批评。比如，重视理性思辩的意大利刑法学界最终有不少人无可奈何地得出了一个为英美法系所普遍接受的结论：“犯罪的实质是不可描述的。”[29]其实，不是犯罪的实质不可描述，而是描述的方法不对头。笔者认为，社会危害性说、权利侵害性和法益侵害性说有一个共同缺陷：把犯罪的质和本质混为一谈。在犯罪的质的意义上，权利侵害性是科学的。这是因为，权利和义务是法学和刑法学的基石范畴；以权利侵害性描述犯罪的质，是权利本位的法的逻辑结论；权利是与法律行为最为密切的法学范畴；权利侵害说可以将法益侵害说与规范违反说统一起来；用权利侵害性可以解释侵害国家利益和社会利益的犯罪。这样一来，刑法学所关心的犯罪的质就有三个，即权利侵害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性。犯罪本质的刑法哲学研究，必须通过对这三个“质”进行系统综合才能得出科学的结论。[30]其次，关于刑法认识论，哈耶克认为，人类社会发展的路径有渐进理性与建构理性两种观念，前者是“自生自发”的秩序，后者则是“人造的秩序”。渐进理性是自然的、长期的、由社会内部因素促成的并且经过不断试错而形成的合理路径，它绝非个人所能控制与改变，甚至也难以为人类所全面把握。所以，顺其自然是对待社会发展的最好态度。相反，建构理性主义者认为在人类理性的充分性基础上，凭借个人理性，足以知道并能根据社会成员的偏好而考虑建构社会制度所必须的所有细节。这在哈耶克看来，是一种“致命的自负”。归根结底，自生自发的秩序是最有生命力的秩序，而人为秩序则难以长久生存。因此，哈耶克倡导一种进化论的理性主义。[31]贝卡利亚将犯罪概念的重心放在形式方面，这是刑事古典学派的历史贡献，但却认为对犯罪社会危害性的理论界定与犯罪概念的形式概念之间并不存在逻辑上的矛盾，是一种典型的建构论唯理主义，“各种犯罪实质概念在当代的遭遇就反映了这样一种状况：它们以存在理性的立法者（这本身就是一个神话）为前提，试图以绝对必要和维护社会生活的‘最基本的’条件为标准来限制刑罚权的发动，但在现实中却有大量的犯罪远远超出了上述范围。”[32]我国刑事立法也是受着建构论理性主义的支配，总想制定一部完善的刑法典，但所制定的刑法典又是极不完善的。刑法哲学应当对刑事立法能力和司法能力进行探讨。

（二）立法刑法学体系

立法刑法学的使命是为刑事立法实践提供理论和技术的双重指导，但应以后者为重心。立法刑法学的理论体系应当由刑法基本原则论、犯罪构成设计论与刑罚制度选择论三大部分组成。下面仅涉及前两者。

刑法基本原则是在刑法哲学的理念基础上得出的。罪刑法定主义、权利保护主义和责任主义应当成为立法刑法学上研究的基本原则。社会危害性中心论的注释刑法学体系，完全抛开或者变相抛开了罪刑法定主义，实质上是一种扩张性刑法观。从属性保护原则是大陆法系刑法理论上公认的刑法基本原则，甚至罪刑法定主义也由之而出。社会危害性说是对刑法的超规范解释，也就是对刑法作超宪法的解释。时至今日，刑法至上和刑法自主的“大刑法”观念仍然在某种程度上影响着一些学者的理论思维。因此，刑法基本原则论对于刑事立法的意义就在于，教育立法者遵从刑法“子法”和“保障法”的精神。

犯罪构成设计论以研究犯罪设计的规律为己任。我国刑法理论在这方面是非常薄弱的。以欺诈犯罪的立法为例。我国刑法学界对欺诈、诈欺以及诈骗等语词之间的相互关系很不统一，在外国法律的翻译方面也表现了某种随意性，其实这不是一个孤立现象，而是由于对欺诈犯罪立法原理缺乏认识。笔者认为，从语义分析角度看，诈骗犯罪是欺诈犯罪的特殊形态。因此，在犯罪构成设计上就应当有所反映。就此而言，可以将欺诈犯罪分为诈骗犯罪和其他欺诈犯罪。从理论上讲，不违反本义的欺诈犯罪构成模式有以下两类十种：一类是只要求犯罪故意要件而不要求犯罪目的要件的构成模式；另一类是同时要求犯罪故意要件和犯罪目的要件的构成模式。这两类构成模式都可以采用以下形态立法：一是客观上仅需要有欺诈行为即可的形态；二是客观上要求欺诈行为——被害人产生错误认识的形态；三是客观上要求欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识而行使权利的形态；四是客观上要求欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识而行使权利——被害人或第三人的利益损失的形态；五是客观上要求欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识而行使权利——被害人或第三人的利益损失——行为人获得利益或使第三人得之的形态。诈骗犯罪的传统构成模式一般要求行为客观上五个要素都具备，主观上还要具备犯罪目的要件。笔者认为，只要具备主观上的犯罪故意和犯罪目的，客观上的欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识而行使权利，即可称之为诈骗犯罪。所以，诈骗犯罪是指采用上述第二类构成模式中的后三种形态立法的欺诈犯罪。不言自明，其余七种构成模式都是“其他欺诈犯罪”。欺诈犯罪的上述分类，反映了欺诈犯罪的时代变化。德国联邦司法部曼弗雷德。默亨施腊格博士曾指出，实践已经表明尽管刑法典传统的犯罪规定，例如诈骗，依然是追究经济犯罪的主要基础之一，但已不足以对经济犯罪中的某些新现象进行惩处。特别是诈骗犯罪的规定主要是针对个人一目了然的经济案件设计的，并且是为了保护个人财产，但这种立法方式对于现代生活中错综复杂的经济网络背后隐藏的欺诈犯罪行为是无能为力的，而且这种欺诈行为针对的不是个人，而是经济制度。早在100多年前，当时的立法机构就已断言，诈骗的定义对于普通的生活环境是够用了，但在股份业方面适用这一定义就不灵了。在投资欺诈等方面，将欺诈行为与财产损失联系在一起，就会给案件审判带来困难。[33]在经济刑法中规定抽象危害构成的做法，在20世纪70年代后期，开始为德国立法者所采用。典型的有信贷欺诈犯罪与资助欺诈犯罪，都只要求有欺诈行为即可。然而，我国刑法对金融诈骗罪的规定以及合同诈骗罪的规定，仍然沿用了诈骗犯罪构成模式的老路子。这不仅使犯罪的控制和预防过于迟滞，还使刑罚十分严厉，这种制度不是惩于前，而是罚于后，不能说是教育性和人道性的，究其原因，乃在立法原理的匮乏。可见，犯罪构成设计论是不可或缺的，也是刑法哲学和司法刑法学所无法回答的。

（三）司法刑法学体系

司法刑法学体系应当包括刑法解释论、定罪论、量刑论和行刑论四大部分。刑法解释论是刑法基本原则在司法领域的具体化，而定罪论、量刑论和行刑论则直接为刑事司法实践提供理论和技术的指导，特别是技术的指导。

笔者认为，由刑法哲学、立法刑法学和司法刑法学组成的刑法学体系，除了具有指导刑事立法和司法实践，为刑法理论研究开拓空间的意义外，对于法学教育制度的合理化也是至关重要的。概而言之，法学本科的刑法学教学，应当立足于司法刑法学，而向立法刑法学和刑法哲学倾斜；刑法学专业的硕士研究生，应当立足于立法刑法学，而向刑法哲学倾斜；刑法学专业的博士生，应当立足于刑法哲学，而同时向立法刑法学和司法刑法学倾斜。

「参考文献

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刑法哲学论文篇4

［关键词］经侦价值 经侦范畴 经侦体系

自从1872年英国人希尔，在伦敦进行的《预防与控制犯罪》的国际会议上提出了经济犯罪这个概念开始，经济犯罪从此就进入了我们的生活，经过了将近100多年的寂静之后，随着世界经济的高速发展和我国社会的改革开放，经济犯罪侦查学这门古老而年轻的学科又一次焕发了青春，一马当先首先跨越了历史的断层，顾不得抹去长乏的冬眠残存在心灵上的噩梦，以一双不太适应的眼睛，迎接理性的光芒，很快在法苑中立住了脚跟，但是面对其他公安学科的竞争与挑战，经济犯罪侦查学意欲何为，出路何在？每一个有志于经济犯罪研究的学者都应该扪心自问，并进行深刻的反思。

一、经济犯罪侦查的哲学价值内容

经侦哲学，又可以称之为经侦法理学，在现代哲学中价值问题越来越受到人们的关注，成为哲学研究中的一个最具诱惑力的问题，以至于形成所谓价值哲学。英国学者彼得・斯坦和约翰・香德在《西方社会的法律价值》一书中列举西方社会的三个基本价值：秩序，公平，自由，但是在价值的基础上，经侦哲学到底有怎样的研究范畴和体系是需要我们每个人认真思考的。经济犯罪侦查学是以经济犯罪与经济侦查为内容的，因此经济犯罪与经济侦查是经侦哲学的最基本的范畴，经侦哲学的理论大厦并非沙上之塔，而是建筑在坚实的理论基础之上的。而范畴就是这一理论大厦的基石，它起着奠基的作用，经济犯罪，经济侦查这样一些基本范畴，是经侦哲学不可缺失的。对这些基本范畴的科学界定，就如同经侦哲学的理论大厦埋下拱心石，经侦哲学面向整个经济犯罪的立法，经济犯罪司法，从中进行抽象与提炼形成自身的理论体系。如果我们不是借助于范畴这样一种高度自治的抽象化手段,就无法掌握千千万万个特殊情况，因此，范畴具有高度的凝聚性,一个范畴往往包括着博大精深的思想容量。通过范畴的这种凝聚功能,就能透过分纷繁复杂的现象反映经侦的联系和本质。

二、经济犯罪侦查的哲学范畴和体系

哲学中，关系是一个十分重要的概念，根据辩证唯物主义，客观事物是普遍联系着的，范畴作为对客观事物的反映，也必然反映事物的这种联系性，因而范畴之间也具有相互作用的关系中，不仅如此，而且真理只是在他们的总和中以及在他们的关系中才会实现，在经侦哲学中，各种基本范畴也都处于相互作用之中，经侦哲学的基本原理也正是蕴含在各个范畴的关系之中。哲学中最基本的关系是因果性关系，因果关系是现象的联系形式之一。经侦哲学中，两大基本范畴――经济犯罪与经济侦查之间就存在这样一种因果关系。因果性，可以说是经侦中的报应观念赖以存在的哲学根据。例如著名的报应论者黑格尔在论犯罪和刑罚的必然联系时指出：“犯罪作为自在的虚无的意志。当然包含着自我否定再其自身中而这种否定就表现为刑罚。”显然，在黑格尔看来犯罪是原因在原因之中包含着的自我否定的因素，刑罚就是这种自我否定的外部表现，它是结果。经济犯罪与经济经济侦查之间的时间隔得越短，在人们心中，经济犯罪与经济侦查这两个概念的联系就越来越突出，越持久。因而，人们就很自然的把犯罪看作起因，把侦查看作不可缺少的必然结果。由于经侦哲学的两个基本范畴――经济犯罪，与经济侦查之间存在这种因果关系，因此经济犯罪，与经济侦查的两大部分的范畴也往往存在这种因果关系。这种关系相互作用，就形成罪刑关系辩证运动的过程，这种相互运动机制是：犯罪情况制约着侦查手段，侦查手段制约刑事立法，刑事立法制约这行刑效果，行刑效果又反作用于犯罪情况，如此往复，以至无穷，这就充分说明了经济犯罪和经济侦查相互作用的关系的客观性。范畴之间的关系，往往表现为关系命题，关系命题本身又形成了一个上位的范畴，关系命题的正确与否在很大程度上决定着经侦哲学的科学性。

从范畴到关系命题,再从关系命题到经侦哲学体系,这是必然的逻辑进程,体系是这一逻辑进程的归宿,无疑归宿具有终级的意义,因而是价值追求的结果。在哲学上，体系的建构被称为范畴的系统化，范畴的系统化发轫于古希腊哲学。例如古希腊哲学家亚里士多德的哲学就是由十个基本范畴构成的：本质，数量，关系，地点，时间等等。近代德国哲学家康德对范畴系统的发展产生了重大的影响。

经侦哲学范畴系统化的第一步，是要对经侦哲学的范畴进行遴选，也就是说要根据一定的标准将某些经侦概念选把列入经侦哲学的范畴体系，由此形成一份经侦哲学范畴的名目录。但范畴的遴选仅是建构经侦哲学的第一步，接下来便是范畴的分类问题，在哲学中分类是知识或活动的某一领域的各种并列从属概念的体系，他经常表现为形式不同的示意图，并用来作为确定这些概念或对象种类之间的联系，以及帮助理解各种概念或相应对象的多样性的手段，因此范畴的分类，对于经侦哲学体系的建立具有十分重要的意义。

笔者认为经侦哲学范畴可以分为以下两类:一是经济犯罪的范畴;二是经济侦查本体论的范畴。这两大类范畴既相互之间存在密切关系,又有各自不同的特征。经侦哲学体系的建造,有赖于一定的范畴,这在哲学上也成为模型。由一套概念,结构,类型,依序整理的标准各个等级和分类组构成各的模型，称为概念的分类。黑格尔在《逻辑学》的存在论就是由质，量，度，三部分构成，而质又由存在,现有的存在,和自为的存在三部分构成，形成一种正，反,合的范式。这种范式对于我们建立经侦哲学体系具有一定参考的价值。

总之,经侦哲学范畴经过遴选，分类，组建，然后系统化，从而形成经侦哲学体系，关于经侦哲学体系，很多学者都有自己的不同理解，但是无论怎样只要我们运用哲学的观点和方法去研究经济犯罪这种现象，经济犯罪侦查学将会上升到更高的理论层次。

参考文献:

[1]陈兴良:《刑法哲学》.中国政法大学出版社,2004年版

[2]许发民:《论刑法文化与刑法现代化》.中国方正出版社,2001年版

刑法哲学论文篇5

参加此次会议的代表包括来自中国人民大学、吉林大学、武汉大学等各法学重点研究基地及所在学校的专家、领导，同时还包括国内多位在法哲学研究方面享有盛誉的专家、学者。诉讼法学研究中心名誉主任陈光中教授、主任樊崇义教授、常务副主任宋英辉教授以及肖建华、高家伟、吴宏耀等研究人员参加了此次会议。

会议时间：（2004年12月17日-12月20日）

17日

报到

18日

9：00－11：30 开幕式：中国政法大学校长徐显明教授致辞，中国政法大学陈光中教授致辞，海南大学谭世贵校长致辞教育部领导袁振国讲话各中心汇报、交流“基地”科学管理的经验 （樊崇义教授主持）

12：00－13：00 午餐

14：30－16：30 继续交流经验、教育部领导总结讲话（樊崇义教授主持）

19日

9：00－11：30 部门法学哲理化研讨（徐显明校长主持）

12：00－13：00 午餐

14：30－16：30 部门法学哲理化研讨（张文显教授主持）

20日

参观考察

王利明 男 中国人民大学法民商经济法学研究中心主任 博士生导师

牟 峰 男 中国人民大学科研处工作人员

马 特 男 中国人民大学民商法专业博士生

赵秉志 男 中国人民大学刑事法律科研中心主任 博士生导师

时延安 男 中国人民大学刑事科研中心主任助理 讲 师

黄 进 男 武汉大学副校长 国际法研究所所长 博士生导师

胡德坤 男 武汉大学副校长 博士生导师

沈状海 男 武汉大学社科部部长 博士生导师

肖永平 男 武汉大学国际法研究所执行所长 博士生导师

王树义 男 武汉大学环境法研究所所长 博士生导师

胡 斌 男 武汉大学环境法研究所办公室副主任

张文显 男 吉林大学党委书记 理论法学研究中心主任 博士生导师

宋显忠 男 吉林大学理论法学中心 讲 师

黄文艺 男 吉林大学理论法学中心主任助理 副教授

王胜今 男 吉林大学副校长 博士生导师

彭向刚 男 吉林大学社会科研处处长 博士生导师

张卫平 男 清华大学法学院 教授、博士生导师

邓正来 男 吉林大学理论法学研究中心 教授、博士生导师

陈兴良 男 北京大学法学院 教授、博士生导师

高铭暄 男 人民大学法学院 教授、博士生导师

李步云 男 中国社会科学院法学所 教授、博士生导师

锁正杰 男 公安部法制局 博士

徐显明 男 中国政法大学校长 教授、博士生导师

张桂琳 女 中国政法大学副校长 教授、博士生导师

郭成伟 男 中国政法大学科研处处长 教授、博士生导师

陈光中 男 中国政法大学诉讼法学研究中心名誉主任 教授、博士生导师

樊崇义 男 中国政法大学诉讼法学研究中心主任 教授、博士生导师

宋英辉 男 中国政法大学诉讼法学研究中心常务副主任 教授、博士生导师

肖建华 男 中国政法大学诉讼法学研究中心研究人员 教授、硕士生导师

高家伟 男 中国政法大学诉讼法学研究中心研究人员 教授、硕士生导师

吴宏耀 男 中国政法大学诉讼法学研究中心研究人员 副教授、硕士生导师

程德文 男 南京师范大学法学院副教授、中国政法大学诉讼法学研究中心 博士后

毛立华 男 中国政法大学博士研究生

2004年教育部社科重点研究基地（法学）主任联席会议暨部门法学哲理化研讨会简报

2004年12月18日至19日，教育部人文社会科学重点研究基地（法学）主任联席会议暨部门法学哲理化研讨会在博鳌亚洲论坛会场召开。本次会议由中国政法大学诉讼法学研究中心承办，海南大学法学院协办。教育部社政司领导袁振国副司长、张保生处长，教育部所属八所法学重点研究基地的主任樊崇义教授、赵秉志教授、王利明教授、张文显教授、王树义教授、肖永平教授、曹新明教授，协办单位海南大学校长谭世贵教授，中国政法大学校长徐显明教授、武汉大学副校长胡德坤教授，特邀嘉宾陈光中教授、李步云教授、高铭暄教授、陈兴良教授、邓正来教授、张千帆教授，有关学校科研主管单位领导郭成伟教授、姚莉教授、牟峰处长，中国政法大学诉讼法学研究中心副主任宋英辉教授，以及有关研究基地的研究人员、博士后研究人员、博士研究生等，共计40人到会。两天的会期分为基地管理经验交流和部门法学哲理化两个阶段，议程紧凑。本次主任联席会议首次单独设立专题研讨会议程。总体而言，主办单位和协办单位尽心竭力，参加单位积极响应，到会人员发言内涵深邃，尤其是会议选题高屋建瓴，博鳌风光旖旎，因此，本次会议是一次高规格、高质量的法学界峰会。吉林大学法学院宋显忠博士认为，这次会议不仅规格高，而且对部门法学哲理化的必要性达成共识，对中国理论法学和应用法学的发展都将产生深远的影响。

一、基地管理经验交流要点

在樊崇义教授主持下，七个法学重点研究基地的主任按照成立时间先后发言，简要介绍了所领导基地的发展历史、工作成绩、学科特点、管理问题和未来规划。陈光中教授、徐显明校长和宋英挥教授提出了一些管理问题，袁振国司长简要介绍了教育部建设重点基地的决策背景以及未来发展举措，张保生处长通过一系列统计数据将5年来教育部所属重点研究基地建设的成绩概括为研究条件大大改善、经费大量增加、研究队伍不断壮大、重大项目成果不断涌现、学术交流空前活跃和网络建设突飞猛进等六个方面，将管理经验概括为严格管理、打造品牌和管理创新等三个方面。

中国人民大学刑事法律科学研究中心积极响应主办单位要求，专门制作了基地管理经验交流材料。赵秉志主任认为，刑事法律科学研究中心的特点是：第一，突出学科群建设，以刑法学这一优势学科为龙头，辐射、带动犯罪学、犯罪心理学、刑事政策学、刑事侦查学、证据学等相关学科的共同发展；第二，对外交流的组织化和制度化，以五个对外学术交流机构为组织平台，与中国刑法学会、国际刑法研究会和香港、澳门的有关协会展开平等合作，定期组织或者承办国际和国内研讨会，邀请国内外专家讲座，在国际和国内学界产生了广泛的影响；第三，以学术研究为重中之重，通过论坛、论丛、报告、评论等各种形式的学术专刊或者通刊系列，为整合全国学术力量，推出学术精品，提供制度化的平台。

武汉大学环境法学研究中心主任王树义教授认为，环境法学很年轻，正处于超常发展时期，环境法学研究中心任重道远。该中心的特点是：第一，合办机制。即武汉大学法学院与国家环境保护局合作成立研究中心，共同为中心的运作提供资金、项目和管理方面的便利条件；第二，与环境法学研究会紧密结合。环境法学研究会的办公机构设置在中心，会长、副会长和秘书长也主要由中心人员担任。通过环境法学研究会这一组织形式，环境法学研究中心成为凝聚全国学术力量的平台。第三，立法咨询。即通过项目委托、咨询报告等形式，为全国人大法工委、国家环境保护局、国土资源部、劳动与社会保障部提供立法咨询或者建议稿。

中国人民大学民事法研究中心主任王利明教授在介绍了立法咨询、学术论坛、学术研讨会和网站建设等方面工作的基础上，认为研究基地应当面向全国。该中心比较突出的地方是：第一，与立法部门紧密合作，每年都争取到若干重大项目，提供了有关民法典、物权法等多部法律的专家建议稿、修改意见稿和咨询报告，在学界和实务界都产生了广泛的影响；第二，学术研究形式的系列化，通过《民商事判例法研究》（已经出版20多卷）、民商法论坛（已经举办220多讲）等形式，为整合中国民商法学界的研究力量提供平台；第三，特别注重民商法网站建设。几年来投入巨资，在网站上建设法律法规、司法解释和学理文献等资料库，及时学界研究动态，点击率位于世界和国内前列，影响广泛。

武汉大学国际法研究中心执行主任肖永平教授认为，研究基地在武汉大学法学院国际法研究所的基础上建立，从研究所到重点研究基地的核心是机制转化。该中心的特点是：第一，国际法不同分支学科的整合。通过基地这一组织形式，建立并且完善了国际公法、国际私法、国际经济法等分子学科定期交流机制，整合力量搞专题研究，使研究人员不再固守特定的研究方向。第二，注重在国际学术刊物上。基地专职研究人员在15个国外刊物上，提供的《国际私法范本》产生了较大的国际影响。第三，以资料建设为中心，形成资料优势。这是基地在国内尤其国际学界发挥影响的关键所在。

吉林大学理论法学研究中心主任张文显教授从中心刊物、课题研究、学术成果、人才培养、国内和国际研讨会、马克思主义法学工程和全球化与法律研究所（基地）建设等方面介绍了近年来的工作情况。该中心的特点是：第一，注重基地学术期刊建设。该基地主办的《法治与社会发展》成为核心期刊，这是该基地的独特优势。第二，注重理论法学与应用法学的结合。在课题研究、讲座和论坛以及学术研讨会等方面，都注意在理论法学和应用法学之间的结合地带寻找发展空间，形成了自己的特色和优势。

中国政法大学诉讼法学研究中心主任樊崇义教授认为，研究中心的工作分为全国诉讼法学平台建设、理论联系实际、成果转化、研究队伍和学科建设、资料信息和网站成绩等五个方面，成绩集中表现为两个“第一”，即校内科研成果连续三年第一，校外科研成果引用率第一。诉讼法学研究中心的特点是：第一，专职科研队伍与全国科研队伍结合。在构建老中青三代组成的可持续发展的专职研究队伍的基础上，通过诉讼原理、诉讼法学文库、诉讼法学研究、司法研究人权系列和外国诉讼法典译丛等系列，以及图书馆和网站等形式，建设全国诉讼法学交流平台。第二，理论紧密联系实际，及时转化研究成果。通过与实际部门共建基地、实证研究、免费培训全国师资力量、立法建议和咨询等方式，不仅始终把握学术前沿，而且及时将研究成果转化为实践部门的决策，转化为师资培训和研究生培养的教材。

在上述经验交流的基础上，大家提出基地管理方面的一些有待进一步探索或者完善的问题，包括：

1.基地管理办法的修订。主要是部分考核指标不切合实际、缺乏灵活性，例如以书代刊的成果没有纳入考核指标，纵向项目与横向项目的比例不合理，以及学术研究、学术交流、社会服务、资料信息等任务齐头并进可能造成基地负担过重等。

2.基地内部管理制度的完善。主要是基地管理模式的多元化或者一元化选择、基地专职研究人员与校内学院教师之间学科力量整合、校外兼职研究人员的管理、校外兼职的研究成果在本校考核中的承认等。

二、部门法学哲理化研讨会要点

研讨会由徐显明教授和张文显教授主持。大家的发言可以归结为如下七个方面：

1.部门法学哲理化的意义。大家一致认为，部门法学的哲理化是我国法学走向理性和成熟的必然之路。李步云教授认为，任何法律研究都必然在特定的世界观和方法论指导下进行，“哲理化”应当部门法学研究的应有之义；徐显明教授认为，这个命题标志着我国法学研究范式的转变，即从反思式的革命性法学走向建构式的建设性法学；邓正来教授认为，部门法学哲理化的命题预示着对我国现行法学研究缺陷的检讨和反思。

2.部门法学哲理化的内涵界定。大家一致认为，“哲理化”并非将哲学、法哲学的范畴或者原理简单套用到部门法学中，也不是用它们来改造部门法学。对部门法学哲理化的具体含义，存在不同观点。“提升说”认为，哲理化是应用哲学、法哲学的方法论提升部门法学研究层次的结果（王利明）：“上升说”认为，部门法学针对具体问题的研究最终都会也需要上升到一般法理的层面（徐显明）：“方法借用说”认为，“哲理化”是部门法学借助哲学、法哲学和法理学的一般方法和原理研究部门法的问题（锁正杰）：“中间说”认为，部门法学哲理化是研究位于理论法学和应用法学中间地带的范畴和原理的知识体系（张文显、陈兴良）。

3.部门法学与法哲学之间的关系。张文显教授认为，部门法学是法哲学研究的基础，法哲学是部门法研究的一个提升。两者在哲学上是特殊与一般的关系，是共性与个性之间的关系。

4.部门法哲学与部门法理学的关系。大家一致主张区分法哲学和法理学这两个概念。关于如何区分，李步云教授认为，马克思主义法哲学是研究法、法律制度和法律思想中的唯物论和辩证法的科学。陈兴良教授以法社会学、法理学和法哲学的内容区分以及价值分析、规范分析和社会实证分析的方法区分为经纬，认为部门法法理学是应用规范分析方法研究部门法规范之内的原理范畴，而部门法哲学是应用价值分析的方法研究特定部门法之上的价值内容，两者都是部门法学的组成部分。张文显教授认为，部门法哲学的研究对象是开放的，包括部门法的基本原则、基本原理、基本范畴、法律方法和热点问题，部门法哲学的研究方法有语义分析、价值分析、反思和建构等。

5.部门法学哲理化的方法和路径。关于部门法学如何走向哲理化，大家一致认为，部门法学哲理化应当自部门法学内部产生，形成具有自己特点的范畴、方法和原理。吉林大学理论法学研究中心的特色是寻找部门法学和理论法学的中间地带，宋显忠博士提出的“一个中心两个基本点”方法颇有特色，即以反思部门法学已经形成的原理或者命题为中心，以实在法的制度分析和热点案例分析为基本点，将一般法理研究与单靠一个部门法难以解决的疑难问题分析结合起来。王利明教授反对部门法学分割的所谓“饭碗法学”，认为部门法学哲理化的一个重要表现是不同部门法之间相互渗透和融合。邓正来教授认为，部门法学哲理化不是一个独立的知识体系，而是部门法学研究层次逐步提升的结果，必须针对具体问题，否则，就可能变成玄学。

6.部门法学研究前沿问题。大家认为，部门法学的前沿问题都涉及哲学和法哲学的原理和方法。陈光中教授指出，刑事诉讼法法学的前沿问题有保障人权与打击犯罪、实体法与程序法、客观真实与法律真实、形式理性与实质理性、公正与效率、理论与实践等范畴之间的关系；高铭暄教授指出刑法学的前沿问题有社会保护与人权保障之间的关系、功利和报应等价值的之间的权衡及其多元化、减少死刑适用范围以及有关犯罪、刑罚、刑事责任等刑法基本范畴等。

我们感到，教育部人文社会科学重点研究基地不仅要面对全国，成为国内相关学科发展的服务平台，而且要面对世界，成为吸引世界相关学科的优秀研究力量的中心。按照袁振国副司长的意见，教育部人文社会科学重点研究基地是特定学科领域中的“国家队”，这一精辟的术语明确了重点研究基地在国家学科发展中的地位。但是，这个“国家队”的组织和功能模式，还需要进一步探索，我们认为，多元化将是基地管理未来发展的一个方向。

诉讼法学研究中心

1.刑事证据法学对理性的呼唤………………………………樊崇义

2.加强价值论研究，推进诉讼法学发展……………………樊崇义 肖建国

3.论正当法律程序与保障人权………………………………杨宇冠 禹艳辉

4.诉讼本质论…………………………………………………肖建华

5.行政诉讼本质论……………………………………………高家伟

6.刑事诉讼法研究与法哲学方法……………………………锁正杰

7.形式理性与刑事诉讼中的事实裁判………………………程德文

8.司法裁判中的事实…………………………………………吴宏耀

9.社会认识论与证据法………………………………………毛立华

10.实体公正的困境………………………………………… 李 静

中国人民大学刑事法律科学研究中心

中国刑法哲学研究的回顾与展望-当代中国刑法哲学研究综述

………………………………赵秉志 魏昌东

吉林大学理论法学研究中心

部门法哲学讲座

第一讲 财产权的合法性基础………………………………张文显

第二讲 法律之善优与事实之争……………………………郑成良

第三讲 婚姻正当性基础的法哲学追问……………………黄文艺

第四讲 全球化、全球治理与国际法的新视野……………何志鹏

第五讲 继承制度正当性基础的法哲学论辩………………黄文艺

第六讲 法学家视野中的公司………………………………蔡立东

第七讲 契约自治理论下的契约法阐述……………………孙学致

第八讲 利益 正义 权利……………………………………彭诚信

第九讲 诉讼制度的再认识…………………………………宋显忠

第十讲 罪行法定：理念及其敌人…………………………杜宴林

第十一讲 经济法基本范畴研究论纲…………………………刘红臻

刑法哲学论文篇6

内容提要: 新古典犯罪阶层体系乃是新康德主义哲学思潮在犯罪论体系中的重要实践载体。作为新古典体系的代表，梅茨格尔体系体现了新康德哲学的诸多特征：主观违法要素的发现和超法规阻却事由的承认，主观违法要素的系统发现和事实、价值区分的方法二元论紧密相接，动摇了客观中立的构成要件，而超法规阻却事由虽不能说是梅茨格尔的创造，但也集中体现了新康德主义的价值哲学思想。梅茨格尔体系之新康德主义根基的研究，将给我国犯罪论体系的选择带来谱系学和刑法史学上的重要参考价值。

 

 

    导言

一般认为，梅茨格尔（edmund mezger, 1883～1962，又译梅茨格、梅兹格尔、麦兹格）是新古典犯罪阶层体系（以下简称“新古典体系”）的集大成者，而m. e．麦耶（max ernstmayer, 1875～1923）也是该阶层体系的代表人物，但存有一定争议。梅茨格尔和麦耶之犯罪阶层体系均属于三阶层体系，但其内部构造是不同的。在新古典犯罪阶层诸体系中，还有二阶层体系（又称为消极构成要件理论、负面构成要素理论），以鲍姆加藤（baumgarten)等人为代表，二阶层体系和梅茨格尔犯罪阶层体系的一个相同点是，二者均采不法和责任的阶层，只是后者将行为提出作为前于不法的独立要素，而麦耶则仍然奉守贝林的古典三阶层体系（构成要件符合性、违法性和有责性）的大框架，只是在具体要素上发生变化，但是这些变化及其采取的对犯罪阶层体系中导入价值的方法乃是其作为新古典“阵营”的象征和标志，即于构成要件符合性上发现了主观构成要件要素（也经常被认为是主观违法要素，这在梅茨格尔那里两个相同的概念）、在有责性上继承了弗兰克（frank）提出的期待可能性，从而有了规范的责任要素，打破了古典三阶层体系之所谓“客观而中性的”构成要件论和仅仅与人的心理相联系的心理责任论。

不过，虽然梅茨格尔师从贝林（beling）并获得博士学位，而且继承了贝林构成要件理论中的部分观点，{1}但较之于麦耶，梅茨格尔的理论进一步将构成要件变成了不法构成要件，即在没有违法阻却事由之时，就具有了违法性，{2}而且他承认超法规违法阻却事由，在责任要件上则采取规范责任论，这些使得他的犯罪阶层体系不折不扣地具有新古典体系的色彩，这点争议不大。不同于麦耶的是，由于受到李斯特（liszt)的启发，梅茨格尔之理论具有一定的折中主义色彩，这使得其遭受了一定批判，{3}但考虑到梅茨格尔体系在新古典体系中的成熟性，以及二阶层体系多直接将梅茨格尔体系发挥到极致，故而，梅茨格尔开创了“新构成要件论”和“新的两阶层论”。“新构成要件论”不同于贝林和麦耶的体系，其构成要件符合性与“违法性阻却事由”属于原则与例外的关系，“不法”概念涵盖构成要件与违法性。而且据说，梅茨格尔犯罪论体系一度是各种犯罪论体系中影响最大的一个，至今仍在世界很多国家占据主流地位。{4}由于新古典与目的论结合体系取得了主导地位，德国的eb·施密特（eberhart schmidt) 、耶赛克、魏根特，瑞士的哈夫特尔（ernst hafter)、施万德（schwander)，奥地利的诺瓦科夫斯基（nowakowski)，意大利的贝梯厄勒（giuseppe bettiol)、巴特格尼里（giulio battaglini)、马基娃雷（giuseppe maggiore)，日本的佐伯千仞、齐藤金作、井上正治、泷川幸辰、西原春夫、野村稔、中义胜，我国台湾地区的黄荣坚等，则都在一定程度上支持或支持过梅茨格尔体系（当然，由于其存在一定的逻辑缺陷，故亦有多人批评之，如大塚仁等）。

基于此，为了更好地了解在世界上传播最广的新古典体系的哲学基础，笔者选择梅茨格尔犯罪阶层体系作为例证来研究新古典体系的哲学基础—新康德主义。纵然麦耶被认为最早在构成要件理论中应用了新康德主义，但这并不妨碍对梅茨格尔体系进行研究的意义，麦耶体系的哲学基础可以另著文探讨。所有的体系都通达于哲学，对于犯罪阶层体系的哲学基础进行研究的必要性，在西原春夫那里已经得到了有力的强调，他说：“为了从根本上理解构成要件这一概念以及构成要件论这一理论，真的有必要回溯到其背后的哲学基础。关于这一点，虽然我并不知道中国的研究进行到什么程度，但是，我多年以来都持续关注这一问题”，{5}故而本文的意义毋庸赘述。在进行本文的具体论述之前，我们必须先交代的是，自李斯特、贝林创立古典犯罪阶层体系以后，新古典体系兴起于1920年后，乃是20世纪30年代承前启后的犯罪阶层体系，在其后又经历了基尔学派、目的论体系（如威尔泽尔的体系）、新古典与目的论的结合体系（如施特拉腾韦特的体系），直到目前流行的罗克辛目的理性主义。无论犯罪阶层体系怎么变化，新古典体系所取得的规范和主观构成要件要素、超法规违法阻却事由和规范责任论这三点内容至今都仍然存在。

一、梅茨格尔三阶层体系所受的哲学思潮之影响

梅茨格尔于1883年10月15日出生于瑞士巴塞尔，1899年举家迁回德国。这个时代的科技进一步加速发展，并进入电气时代，德国爱迪生应用电气股份公司（aeg）就是1883年创立的，自然主义的实证科学越来越跟不上社会的急速变化，资本主义之兴盛与产业发达，造成了资本家与劳工的阶级对立，平等的市民社会秩序因而解体，社会压力增大、弊害丛生，由此导致非正常犯罪者的不断涌现，进而带起犯罪学之突飞猛进，以及决定论对于自由意志的否定，以至于到20世纪30年代时，谈论危机在欧洲几乎成为了一种时尚，所有这一切，都在日益冲击着古典的以正常人为摹本建立起来的犯罪论体系，并促使其向重视危机和先验价值的新古典犯罪论体系转化。为了解决这些社会、犯罪问题，“归责能力和刑事政策评价强烈召唤”和影响着新一代的刑法学家。另外，梅茨格尔的祖父系神职人员，而母亲家族中曾产生过法学教授，父亲系商人，梅茨格尔于1902至1906年间先后在图宾根、柏林和莱比锡大学学习法律，分别听过贝林、宾丁（binding)、弗兰克、李斯特、赫克（heck)的讲座，直到取得贝林门下的博士学位，后来他先后担任过律师、公诉人、法官，并最终任教于图宾根大学、马堡大学、慕尼黑大学等，{6]这些经历对于他接受价值哲学创立折中色彩浓厚的犯罪阶层体系不可避免会产生重要的影响，其任教的马堡大学就是新康德主义的重镇，早期康德哲学家朗格（f. lange)、柯亨(hermann cohen）以及新康德主义法学创建者施塔姆勒（rudolf stammler）就出自此。

其实，在梅茨格尔的导师贝林那里，实证主义就明显遇到了挑战，贝林就不得不对古典体系做出修正，从而夹进了新康德主义的成分，贝林的实证主义因此也被称为修正的实证主义。梅茨格尔则直接谈到，20世纪刑法哲学上最重要的进步是“超越百十年来的实证主义而引进了本体论的思考方法”，依实证主义，立法者决定一切，而立法者意志仅代表过去，容易与现实价值观念发生的差异，故而在适用法律、解释刑法时，不应拘泥于“立法者的过去工作”，而应着眼于“法律本身的意志和法律功效的作用”，才能把握法律的价值和意义。“实证法（gesetz) ”只有蕴涵更高级别的相关公正性价值，才能成其为“法（recht) ”“该价值作为‘精神存在’而为广义之事实科学（seinswissenschaft)（本体论）的对象，构成所有刑法理论的基础”。{7}在梅茨格尔行为、不法责任三阶层中，刑法评价必须考虑的事实的存在对应于行为，这是“物质、精神世界中现实性的本体存在，即与法律的实证内容相关的本体存在”，这是刑法本体内容的第三层次；规范的存在对应于不法和责任，属于“实证法评价的规范存在，作为‘应当规范(sollen )’其内容方面包含根本的价值，而作为‘事实的’应当规范则具有了适时的现实意义”，这是刑法本体内容的第二层次；而价值的存在对应于“法益”，价值的本质存在，属于“精神的存在”，这是刑法本体内容的第一层次，通常是公正性的极致，对法律起决定作用，这点是超法规的独立内容。{8}由此来看，在梅茨格尔三阶层体系中的不法和责任层面，价值的存在对于规范的存在有着指导作用，而规范又和“事实存在”相联系，这和新康德主义现实、价值二元论有一定契合。但是，如何理解行为这一层面的内容，如果认为，梅茨格尔的行为概念基本仍停留在因果行为的概念上，{9}就容易得出这样的结论：行为阶层没有直接反映出新康德主义的印迹，很难作为梅茨格尔接受新康德主义的必要证据，而其余阶层所表现出来的重新诠释的色彩，则可以作为受到哲学思潮的影响的必要证据。

针对行为这一要素，贝林曾指出，行为的主观（心理）方面，是对活动身体或不活动的意志（有意性）。在此意义上的意志，是人们对其身体的支配，是一种自我决定，这种意志引起了肌肉的紧张，或者使肌肉无所作为。{10}而梅茨格尔则将行为单列为一个阶层，提出“行动”(verhalten，在责任层面，冯军先生将该词译为“态度”）来取代“行为”( handlung）概念，并认为“行动”是人的意志在外界的有效作用，有意识和目的地实施行为，那么则具有可责性。{11}这其实针对古典体系下构成要件阶层之行为的客观中立性而产生的，将自然行为加入主观因素，并作出有效性的评价，在一定程度上修正了自然行为论，采取了狭义因果行为论，进而靠近了目的或社会行为论。我国台湾地区学者林东茂就认为，新古典体系的行为论系社会行为论，行为意义的理解，必须做价值的思考。{12}故而，梅茨格尔所称的这种行为，称为“行动”未尝不可，但在德文中，handlung主要是指“做法”或者（较为具体的）“行为”，而ver-halten则是意义较为宽泛的“行为”，也指“行动”、“态度”，而在中文词汇里，“行为”一词在广义上也能涵盖此处的“行动”之义，故而采“行为”不会影响其内涵的新康德哲学意义之揭示，通说亦采“行为”，故本文维持“行为”的译法。不过，社会行为论的倾向在古典的eb.施密特、李斯特那里就显现出来了，{13}因此，新古典的梅茨格尔的所谓“行动”，仅是带有新康德主义色彩，而不能说是受新康德哲学影响的直接证据，因此同样是必要证据而非充分证据。从梅茨格尔开始，行为是否可独立为一个阶层成为争论的论题，但目前已经产生放弃构成要件之前这一阶层，并像拉德布鲁赫所想过的那样，将行为构成符合性提升为刑法制度的基础概念。{14}

除去行为阶层，具体到不法、责任阶层，不法阶层内构成要件符合性这一层面受到价值哲学影响最大。而价值哲学则来源于新康德哲学的方法二元论，二者有着紧密的联系。新康德哲学大约兴起于1860年，由于实证、自然主义的发展以及众多社会问题的出现，从而开始了对实证、自然主义的反思，试图扭转自然主义风潮，进而针对康德的认识论产生了众多流派，早期的新康德主义者朗格、李普曼（liebmann )提出了“向康德回归”的口号，从而使得新康德主义正式形成一种哲学思潮，“人不是物，而是主人！”这种强调人的价值的新康德主义式的呼喊迅速席卷了德国哲学界，而对于法学尤其是刑法学影响尤大的是马堡学派和西南德意志学派（又称西南学派、巴登学派、海德堡学派）这一支，其中马堡学派的代表柯亨就反对心理主义，主张先验逻辑，而西南德意志学派之分支弗莱堡学派的创始人威廉·文德尔班（wilhelm windel-band）认为哲学就是作为价值的一般理论，哲学的任务就是从价值的角度出发，对知识进行估价，从而建立事实的领域与价值领域之间的联系。他首次提出，存在着两个不同的世界：事实世界（表象（现象）世界、理论世界）和价值世界（本体（自在之物）世界、实践世界）。与此相对应的，有两种不同的知识，一是“理论”知识、事实知识，二是实践知识、价值知识。{15}同为弗莱堡学派的李凯尔特（heinrich rickert）也赞成哲学的目的就是研究作为价值的价值，关于实在与价值的二分法，也得到了埃米尔·拉斯克（emil lask)、拉德布鲁赫等人的认可。{16}文德尔班和李凯尔特二人主攻史学，采取方法二元论之方法研究历史中的文化结构，建立起了文化哲学的观点，这种文化哲学观所探讨的是各种文化领域中的价值结构，因而提倡所谓的价值哲学（wertphilosophie) 。{17}而依德国当代专研新康德哲学的欧利西（ollig）的说法，整个新康德学派倾向于批判的文化哲学，把批判的文化哲学当作价值（效用）哲学；因为，所有文化客体（包括伦理、法律、艺术、宗教），都必须检视它的价值，这样的检视，有赖于哲学上的批判。{18}价值哲学对于法学的影响尤为深远，整个新康德主义法学流派均受价值哲学之深刻影响，包括该法学流派开创者施塔姆勒以及对刑法学影响巨大的麦耶、梅茨格尔、拉德布鲁赫。此时，由于刑法的本质对准目的、价值和理想，新康德主义下的新古典体系使得德国刑法学的影响力达到了最高点，对20世纪世界刑法学的发展有着不可磨灭的影响，扩及意大利、西班牙、波兰、葡萄牙、希腊、拉丁美洲和东亚各国等诸多国家。而且，德国刑法理论在目的论犯罪论体系后取得的新发展，与其他大陆法系国家拉开了相当大的距离，{19}这使得目的阶层体系前的新古典体系更具有启示后发国家的谱系学和史学意义。虽然梅茨格尔的思维并不富有革命性，却有着不断吸取新思想和新的研究成果的广阔胸怀，因此，他对刑法理论的贡献成为今日刑法学之理论基础的重要部分。若不以他的不懈研究作为基础，目的论兴许就没有今日这样的影响力。

按照西方哲学思想的一般现象，在存在主义哲学兴起后，新康德哲学的影响力减退；但是在法学研究上，新康德哲学的影响一直没有减少，也很难减少。我国台湾地区甚至有学者认为，所谓目的阶层体系的根源是存在哲学，这是有问题的.{20}但是，由于新康德主义强调价值命题比事实命题更具有决定意义，哲学就是关于普遍的价值的学说，因此极易走向另一个极端，否认社会历史领域里的一定的规律性，最终陷入非理性主义的渊潭，这也在一定程度上说明梅茨格尔以及其后的威尔泽尔曾效力于第三帝国的原因，也许正因为新康德主义，激发拉德布鲁赫更加决断地面对纳粹，并赢得世人尊敬。

二、主观违法要素和方法二元论

康德在《纯粹理性批判》之开篇即是二元论，他在区分经验和先验知识时说道，“所谓先天的知识非指离某某个别经验而独立自存之知识，乃指绝对离开一切经验而独立自存的知识”。{21}在这里，康德区分了先天和后天的知识，这种先天和后天的区别，其实就是在区分先验的“应当”和经验的“是”，“应当”存在于自由世界，而“是”则落入必然世界，这体现了价值（本体界）和事实（现象界）的方法二元论，他还曾主张，没有客观就没有主观、没有主观就没有客观。但是，新康德主义弗莱堡学派则进一步发展了这种二元观的知识论，这一学派认为，经验虽然能教给我们一定的合法则性，但不能教给我们严密的必然性和普遍的妥当性，为了确保一个认识的普遍妥当性，这个认识就必须建立在理性自体的法则性之上。{22]既然基本上有两个世界，一是现实世界，一是非现实的价值世界，犯罪阶层体系相对于犯罪事实，自然是非现实的价值世界，刑法也就不是被用在一个无义的、物质的、心理的世界，而是被用在有意义的、有价值差异的世界。犯罪阶层体系既然是一个犯罪事实的认知体系，自然是一个价值体系，构成要件对于构成犯罪事实也自然是一个概念形成程序、一个将事实转换的程序（umformung-sprozess)，概念形成体系既然是一个评价体系，构成要件要素就不可能是客观而中性的，规范的构成要件概念在方法论上就是这样被发现的。这个发现和法典中发现主、客观的构成要件要素互相印证，从此确立了不法构成要件阶层的意义和功能，不法构成要件阶层便是刑法对客观犯罪现实的概念形成程序。{23}这样，就在构成要件中出现了法规要素，从而在构成要件中就包含了一定的评价，原本价值无涉、客观中立、无色的指导形象，{24}就变成了价值有涉、具有主观性、有色的不法类型。对此，梅茨格尔这样说：“法定的构成要件，业已于立法过程中，含有直接对违法性的说明，亦即对于确立特别类型化不法的揭明。立法者乃借由构成要件的形式，揭露出特别的违法性。因此构成要件该当的行为，并非仅仅是违法性的佐证要件而已，而系违法性的内质要素，构成要件该当的行为，在无正当性事由（rechtfertigungsgrunde）存在的情况下，乃使得该行为成为违法性的行为”。{25}在这里，梅茨格尔针对构成要件和违法性二者的关系，表明了和麦耶所不同的观点，麦耶认为，构成要件乃是违法性的认识根据，符合构成要件则推定具有违法性，而梅茨格尔则认为构成要件是违法性的存在根据，符合构成要件则拟制不法。

在梅茨格尔犯罪阶层体系中，贡献最大的当属其主观违法要素的发现（麦耶发现的是规范的构成要件要素），{26}正因为主观违法要素的发现，动摇了构成要件的中立性质，从而使得古典体系明显向新古典体系倾斜，同时也使得原有的构成要件内容被填实，而违法性判断内容被部分剥离，梅茨格尔进而主张构成要件和违法结合成为不法的构成要件，相比较于古典的分离构成要件和不法的“分离说”，梅茨格尔的不法论被称为“一体说”。他的刑法教科书第22节中以“作为违法性根据的构成要件”为题头展开了如下的论述：“行为人实施该当构成要件的行为，除了存在违法阻却事由的情况，其他皆为违法行为。记述相关行为的刑罚法规中的构成要件，对于行为在刑法上具有违法性这一点具有重要的思考上的意义。也就是说，刑罚法规中的构成要件是违法性的效力根据、存在根据（ratio esseddi )，当然，这样说是在行为不具有特别的违法阻却事由的情况下。如果存在特别的违法阻却事由，即便是行为该当构成要件也不具有违法性。”{27} 1911年前后，费舍尔（h. a. fischer）最先在民法领域提出了主观构成要件，1915年，黑格勒（a. hegler）首先在刑法中倡导主观构成要件，他认为：“犯罪系法规范所禁止的外在行为，其所以禁者，乃因其具有社会损害性，危害国家组成社会的利益者。而此种外在行为并非全然是外观的，尚应含有所谓的‘内在倾向’(innentendenz）的存在”，{28}麦耶也注意并赞同主观构成要素的发现，但是到梅茨格尔才将之作为课题进行系统研究，进一步发展了主观构成要件，进而在犯罪阶层体系中将之认定为主观违法要素，他认为：“法，同样也和内部的（主观的、精神的）举动相关联，因为人的外部的共同生活说到底只不过是人的内部的·精神的态度的表现。因此，如果法不考虑这些相关的内心态度是不行的。”{29]于是，在其所谓不法构成要件中，若欠缺行为人的主观成分，将使得判断行为是否符合构成要件成为问题，他于是将含有主观心理色彩成分的构成要件分为三种类型，即所谓“意图犯”( absichtsdelikt) 、“倾向犯”( tendenzdelikt)、“表意犯”( ausdrucksdelikt)。{30}梅茨格尔还认为主观违法要素并不仅存在于此三类犯罪构成要件中，倘就德国现行刑法详加分析，不难发现，各罪的构成要件中含有主观违法要素的占绝大多数，其只注重外部因果关系而形成之纯客观的构成要件实寥寥无几。{31}这里需要注意的是，应当将主观违法要素和构成犯罪所必需的一般意思，比如《德国刑法典》第212条故意杀人、第239条第1款的剥夺他人自由中的意思区别开来，另外，知情犯(wissensdelikte）亦从属于后者。

梅茨格尔对于主观违法要素的推崇态度也波及其对于规范构成要件要素的把握。他认为，构成要件之作用不外乎为：①表明一定的法律禁止对象，从而建立客观生活秩序；②表明评价规范，作为法之基准。{32}这里的作为法基准的评价规范之作用无疑有规范构成要件要素的功劳。在规范构成要件要素的司法运用上，其还需要由法官根据价值判断进行补充，是需要补充评价的空白的构成要件要素。这种主观化的构成要件要素在一定程度上侵蚀了构成要件所确定了客观范围，原本扩充到构成要件层面的客观中立的记述构成要件要素，给主观化、价值化的努力让出了一些争议区域，原本主要是形式判断的构成要件符合性层面，开始向兼顾主观判断的实质判断转化。

三、超法规阻却事由和价值哲学

除了行为体系性位置外，构成要件是应单独列为一个阶层还是应当置于不法阶层？这是麦耶和梅茨格尔的最重要的区别。在违法性、责任阶层内部，二者观点其实相差不大。具体到梅茨格尔犯罪阶层体系，在违法性层面，梅茨格尔坚持客观违法论，由于在不法构成要件上出现了主观违法要素，并成为违法性判断的判断对象，再加上构成要件成了违法性的存在根据，这样违法性就掺杂进了主观因素，这就使得他的客观违法论就受到一定冲击，这也是梅茨格尔犯罪阶层体系为人诟病之处（如一度赞同梅茨格尔体系的泷川幸辰），因此他被认为是修正的客观违法论之代表。有学者为梅茨格尔提出辩护时说，应当区分客观的构成要件论与客观的犯罪论，梅茨格尔积极主张主观违法要素并且在与主观构成要件要素相当的意义使用主观违法要素这一名词，……并坚持地区分违法性和责任，所以他仍是客观的违法论者。{33}其实，本文所提到的梅茨格尔的修正客观违法论之立场，理由并不在于他积极主张主观违法要素，也不在于其犯罪论是否客观。其实，承认主观违法要素并不带来修不修正的问题，因为在贝林和麦耶那里，也承认了主观违法要素。但是，他们认为，主观违法要素只是构成要件的例外，梅茨格尔却将之拉入不法构成要件，故而，小野清一郎在反驳泷川幸辰时就一针见血地指出，与其批评梅茨格尔的主观构成要件要素立场，不如批判他混淆了违法性与违法类型。{34}因为构成要件和违法性的价值是不同的，正如正当防卫杀了人，和打死一只蚊子是不同的一样，这一批判确中肯綮，洪福增同样认为，“主张构成要件适当性系违法性之存在根据，此种立场，有忽视‘构成要件适当性之判断’与‘违法性之判断’之质的差异之嫌。”{35}鲍曼、韦伯、米奇也认为，在新古典体系中是区分二者的，不过，我国台湾地区学者黄荣坚对此提出了异议，他认为法益并非神圣不可侵犯，在利害冲突场合，只要权衡轻重合理就是对的和好的，因此，正当防卫杀人和没有杀人，或者和杀死蚊子的意义并无不同，只要合理，价值都是一样的，而一般所说的“勿杀人”仅是在无正当防卫或紧急避险等等的情况下不要杀人的缩写而已。{36}因此，笔者赞同黄荣坚先生的异议，理解构成要件和违法性的区别绝不可以基于个案，而应当从法规范的价值来衡量，梅茨格尔体系在这点上也有可采之处，构成要件作为违法行为的类型，至今在德日仍是有力的见解。退言之，虽然黄荣坚先生的异议是合理的，但是笔者本人仍然认可通说的立场，即区分构成要件和违法，理由主要是构成要件和违法的判断形式涉及证实和证伪判断的区分，这种思维方式是重要的，不仅涉及举证还可能涉及出入罪。至于不法和责任的区分，不仅有技术意义、而且有实践意义，{37}符合不法者未必有责任，这点没有疑义。

此外，在违法性根据上，梅茨格尔还坚持结果无价值，因此在未遂犯的解释上，认为行为决意（故意）是客观结果的“主观替代品”，而在既遂犯中，由于具备“引起结果的因果关系”，就不需要考虑行为决意，而他又认为故意属于责任形态，这样他就不得不将法益扩张到“行为的每次停顿，该停顿一经发生，即会导致客观的变化”，这样就从现实威胁进入实际损害，从而产生行为的危害性，主观违法要素就因为与行为停顿具有联系而可以纳入法益侵害的框架中，这种对行为无价值的批判显得有些矛盾，因此遭到了齐林斯科（zielinski)、恩格希、威尔泽尔的反驳，主要理由是梅茨格尔没有在未遂犯中区分清楚故意和主观违法要素的区别，而是为了顺应结果无价值和客观违法论从而对事实问题削足适履，不能够正视行为无价值，这点也是其软肋。{38}不过，虽然梅茨格尔体系存在诸多问题，但是他和其他新古典学者一样，在新古典体系的违法性阶层上，坚持了最重要、最有特色的一点，就是对超法规违法阻却事由的承认。

（一）超法规违法阻却事由

超法规违法阻却事由并不能说是新康德主义带来的影响的，但是从西南德意志学派所特别重视的价值哲学及方法论也可以得出对于超法规违法阻却事由的承认。承认超法规违法阻却事由，首先必须承认实质违法性，这点在麦耶那里就已经做到，{39}当然，实质违法性的概念至少可以追溯到李斯特，而那时尚处于实证主义笼罩下的古典阶层体系时期。但整个古典阶层体系并没有接受这种概念，因为其将导致法官造法，从而动摇法之安定性。{40}由于超法规违法阻却事由并不依赖法定的阻却事由，因此，其主要通过把握实质违法性的内涵来判断，也就是说，在法定阻却事由的形式判断（违反明文法律规定）之后再进行超法规违法阻却事由的实质判断，这样能够减少不当入罪之可能。进行实质判断的内容，也就是法益侵害性，但若依规范违反说的观点，则是违反了维护共同生活的法秩序，这体现出违法性判断的实质化。超法规违法阻却事由的发现，以实质违法性（“社会损害性”）为主要的引导观念，以“利多于害”的原则（利益衡量）作为基础，借由这个价值的引领，阻却违法的事由可以不断被创造，这和古典的形式违法性的看法，大异其趣。{41}利益衡量和法益衡量二者是不太一样的，后者的范畴较窄，而利益衡量涉及的范畴较广，不只涉及法益衡量（法益位阶、法益的质与法益的量），尚包括情境、间接利益（第三人利益）、危险急迫性、救援之机会等等。{42}本文这里提到的利益衡量其实主要是指法益衡量。新康德主义所主张回归人文学科的独有其关涉的最高价值，并认为：现实应当与作为各个学科基础的确定的最高价值相联系，应当通过这个价值来形成和划清界限，并且应当在这个价值的视角下进行体系化.{43}对于“不法”和“罪责”而言，最高价值便体现在法益衡量和我们后面谈到的可责难性上，而且新古典体系的整体变化，也体现出了按照价值之核心进行理论体系化的努力。

在充当实质判断依据的实质违法性上，法益衡量、法秩序和正义是紧密联系的。在新古典的麦耶和小野清一郎那里，法秩序分别是“文化规范”和“伦理规范”，而在雅各布斯那里，则主要是指社会规范。自新古典体系以降，法秩序乃是一种抽象、评价性的秩序，但如何判断是否违反法秩序呢？其实就是判断一个行为是否是正当行为，是否有正当化事由，这里面的法益衡量（“利多于害”）的标准乃是法律正义，是以价值为导向进行利益评价，从而反映了新康德哲学中的文化价值。这种文化价值是指法秩序所欲实现之各种目的的整体，其实质言之，即是正义价值。如果公正和正义沉沦，那么人类就再也不值得在这个世界上生活了。康德的名言如在耳边。在新康德主义那里，奉行法律的意义在于服务于正义[施塔姆勒、拉德布鲁赫、韦基奥（del vecchio) ]，施塔姆勒在用自然法学说批判曾一度风行的历史法学派时说，自然法认为可以用理性来建设一个正义的标准，而这正义的标准不在现存的法律制度中。永恒而正义只是一个理想的具有永久不变性的标准，并用这个理想标准来衡量一切法律之是否“正义”。毕竟，国家之上有法，法之上有正义.{44}韦基奥曾提倡，“尊重人的人格的自主性乃是正义的基础”，因此，当国家命令与自然法或正义的基本要求发生不可调和的冲突时，人民有权反对国家命令；{45}这种新康德正义观，不仅对超法规违法阻却事由的产生起了刺激作用，而且影响到责任阻却层面，直接反映出期待可能性的产生的时代背景。

（二）超法规责任阻却事由

规范责任论起始于弗兰克应用综合和分析的方法提出的可责难性（由归属能力、故意和过失心理、行为时的通常情状），{46}这里的通常情状主要是针对行为人行为时的各种附随状况，这乃是期待可能性的起源。弗兰克并不认为可责难性本身含有价值，而是认为其在指向它所表征的对象时含有评价。这种想法并未直接体现出新康德哲学承认价值、现实世界之分离，也未表现出现实世界需要靠概念世界的概念转换才有意义的基本观念，而只能说可责难性这个规范概念说明罪责阶层是个评价阶层，至于综合和分析方法固然是康德批判哲学中的两个立论重点，但因为这已属普遍的认知方法，也不足以表明弗兰克受新康德思想影响的直接证据。{47}

不过，可责难性这一价值判断标准，对于新古典体系的影响是很大的。作为思考责任的基础，行为人有能力分辨是非善恶，存在期待可能性时，才具有可责难性；于是期待可能性成为一种超法规的阻却责任事由。{48}因人民有权违背非正义的国家命令，所以需要承认这样的超法规阻却责任事由，大塚仁就曾说，“期待可能性正是想对在强有力的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”{49}其实，期待可能性问题有着更深的含义，在人类科学透过人类生理学、心理学以及特别是近来脑科学以及基因学的研究对于人类意志自由开始产生严重的怀疑之后，刑罚的正当性更是受到某种程度的挑战。亦即，关于刑事责任的建构，最令人内心不安的问题是，如果人类没有意志自由，人类只是一部依照函数关系作反应的机器，那么我们还可以要这个所谓的人（机器）去承受所谓的刑罚的痛苦吗？{50}由于目前尚未证实人的反应不过是函数机器，即便有此怀疑，但我们仍可以承认刑罚在目前是正当的，不过，这种担忧，也使我们充分认识到承认超法规责任阻却事由的深刻意义，这确实是新古典体系对古典体系在思想上的一种进步。

具体到梅茨格尔犯罪阶层体系的责任构造，责任能力、责任形态（故意和过失）、期待可能性均被纳入责任判断阶层：和主观相联系的故意、过失便成为统一的规范的责任形态，并成为规范评价的心理依据，责任能力的判断在内容上属于主观判断，而在判断标准上呈现客观化趋势，通过精神状态的考察，可以判断行为人是否具备可责难性，而通过客观情势进行考察的期待可能性亦然如此，可见，“责任是主观的”这一信条也严重动摇，因此，规范责任论接着为学说和实务所接受，符合新康德哲学的观点。

当然，由于超法规带来的法律不稳定性，有在大陆法系国家推行法官造法的嫌疑，易被滥用，可能危及正义的确定实现，有悖于古典阶层体系原本实践的法治国理念。因此，与日本的态度相左，德国不少学者反对将期待可能性适用于故意犯，而仅将其限制在过失犯领域，弗兰克、李普曼、朗格、梅茨格尔即是其例。梅茨格尔在其教科书第3版序文中认为：“关于故意行为，如以期待不可能为责任阻却原因，实有误解及滥用之嫌”。{51}我们可以从中得知，在德国，超法规违法阻却和责任阻却事由并未得到显著发展，那么其带来的积极意义则是尽力地被固定化、进而标准化乃至法定形式化，以减少模糊性和不确定性，故而，在实践中，超法规阻却事由出现并不多，这是可以理解的。不过，需要注意的一点是，虽然其不能进行直接适用，但是，其原理事实上已经内化到法定阻却事由中去，亦即，通过超法规的阻却事由内化到具体的刑法规范或有效司法判例中，从而成为定型化的非超法规的阻却事由，这种变化也是新康德主义的新古典体系带来的。

此外，鲍曼、韦伯、米奇的著名刑法教科书中提到，新古典体系之具体结构是行为（结构外的）、构成要件符合性、违法性、责任、其他可罚条件（例外）。{52}可罚条件作为一个例外事由，其实和超法规阻却事由在哲学基础上极其相近，均是价值哲学的产物，但是考虑到这个第四要件并非必然存在于概念形成机制结构中，也并非梅茨格尔阶层体系的显著特征，所以此处并不过分展开。

四、梅茨格尔犯罪阶层体系的哲学框架及意义

在梅茨格尔三阶层体系中，按照我们前面所分析的内容，可以将梅茨格尔的行为、不法、责任分别对应于实证主义和新康德主义方法二元论、价值哲学的内容，从而揭示新古典体系的哲学内涵，由于新古典体系仍然被称为“古典”体系，所以它是对古典阶层体系进行新康德主义的改造，从而在古典体系形成的20年后，也就是20世纪二三十年代，出现了新古典体系，我们可以推出，虽然无法深入梅茨格尔的主观世界看个究竟，难以取得他受新康德哲学影响的充分证据，但是从其理论构造中仍反映出新康德哲学的影响，这些乃是必要证据。具体而言，在行为论上，梅茨格尔是在实证主义层面上加上了价值哲学的内容，而不法、责任分别对应事实评价、主观评价，其中最重要的乃是主观违法要素、超法规违法阻却事由和超法规责任阻却事由（期待可能性），主观违法要素很明显反映出了方法二元论下的价值哲学，而超法规违法阻却事由和超法规责任阻却事由分别对应“法益衡量”和“可责难性”，均属于公正性衡量或正义衡量的价值哲学。由此可见，梅茨格尔犯罪阶层体系，乃至新古典体系，均蕴含有新康德主义的切实影响，这在犯罪阶层体系发展史上具有重要意义

梅茨格尔体系乃至新古典体系吸收新康德哲学的成果，重视价值衡量，破除了犯罪论上对实证主义、经验主义的迷信，从而实现了犯罪阶层理论的勃兴。而我国通过继受苏联刑法学，通行的是在苏联学者对德国古典和新古典体系的批判的基础上建立起来的四要件犯罪构成理论，通过消除定罪判断中的阶层性，减少定罪判断步骤，简化定罪思维过程，从而在实际上为任意注入政治意义大开方便之门，更为可惜的是，其将整个犯罪阶层体系简化为可以任意组合的四个要件（平面耦合式），使之充满着经验论和简化主义的思维，不仅降低了定罪过程的司法推理性和严谨性，增加了思维的出错可能性，甚至在一定程度上助长了思维的懒惰，从而最终侵蚀到了犯罪论体系本应有的司法正义价值，故而，以梅茨格尔等学者之体系为代表的新古典体系之新康德哲学方法二元论及价值哲学根基，不仅可以对我们研究前前后后诸多犯罪阶层体系产生启示，为我国犯罪构成理论之选择提供重要参考，而且能有助于矫正过分强调经验论和简化主义带来的弊端，从而增强刑事司法过程的逻辑性和论证性，善莫大焉。

 

刑法哲学论文篇7

关键词：哈特；刑法；语言哲学；日常语言分析

自《法律的概念》的中译本问世以来，作为新分析法学的领军人物，哈特的法哲学思想得到了国内学界普遍、持续的关注。然而，哈特同时也是一位杰出的刑法学家，他的刑法思想与其法哲学思想一样均是深邃和独特的。1953年哈特与A・M・奥诺雷合著《法律中的因果关系》，此书主要阐述了刑法中犯罪行为与危害后果之间的因果关系，其中提出的“直接因果关系”的观点在学术界一直具有权威的影响力。而于1968年出版的《惩罚与责任》则是哈特关于刑法理论的论文集。在这本书里，哈特对刑法中的诸多问题的分析都运用了语言哲学的分析思路，[1]毋庸置疑，这种独特的分析方法在刑法领域另辟蹊径开创了刑法研究的新视域。

一、“内在观点”与刑法强制性

“强制性”一直作为法律与道德、宗教等其他社会规范的本质区别，这种观点始终在西方法哲学的本体论中占据主导地位。这种法律强制论也反映在对刑法的本质分析之中。因为，刑法是我们不是服从就是违犯的法律，其规则所要求的被称为“责任”。如果我们不服从，即被说成是“违反”了法律；我们所做得在法律上就是“错误的”，是“规避”责任，或是“犯罪”。刑法所执行的社会功能就是设定和限定某些种类的行为，以作为他所适用的人们不作为或作为之事，而不管他们愿意与否。依法对违反或触犯刑法的行为施加的惩罚或制裁，是提供强制的做出这些行为的动机。所以，刑法及其制裁与传统的法律命令模式中以威胁为后盾的普遍命令之间，存在着某种相通之处。

对于刑法的传统强制观念，哈特提出了其独到的观点：“刑法的独特方法使用规则把某种行为指定为指引作为整体社会成员或社会中的某些阶层的标准，即它们被期待在没有官员的帮助或干预的情况下，去理解这些规则，了解这些规则适用于他们，并去遵守这些规则。只有当法律被违反，并且法律的这个主要作用失效时，有关官员才去确认违反法律的事实和施加威胁性制裁。”[1]哈特认为刑法的对社会的特殊作用在于，它听任社会成员自己去发现规则，并使他们的行为与规则相符；在这个意义上，他们自己将规则“适用于”自己，尽管系于该规则的制裁给他们提供了一个遵守规则的动因。很明显，哈特把传统的刑法强制性观念给弱化了，而是认为刑法乃是规范人们行为的规则之一，而人们对它的遵守则来源于对它的认可与接受。在这一分析过程中，哈特引入了一个独特的分析视角，即“内在观点”，这一理论在于强调将规则视为自己和他人的行为标准。如果仅仅强调刑法是依仗强制力来在日常生活中实施的，那么显然忽视了社会中某一部分成员所采取的积极合作的态度，而正是这一部分人的积极合作才使刑法展现了其存在的意义。

二、犯罪行为的“控制力说”

在刑法理论中，危害行为是犯罪构成的核心要素之一，同时也是刑法学的一个基石范畴。这种意志行为说对英国刑法产生了深刻的影响，其突出的代表人物当属英国著名法学家约翰・奥斯丁，他认为：承担刑事责任，除了要求有犯意――对有关事项的认识与对结果的预见以外，还有另一重要的条件即被告的“行为”（包括作为与不作为）必须是自愿的而不能是不自愿的。在刑事责任中，这一条件比犯意更为重要，因为在“严格”责任或“绝对”责任的情况下，犯意也许可以缺少但这一条件则不可或缺。

首先，哈特借鉴J・L・奥斯汀的日常语言分析批判了奥斯丁的理论并对刑法中的“行为”做出了新的思考。在哈特看来，奥斯丁的“意志行为说”的缺陷之一就是把不作为毫无理由的限定在“自愿”与“不自愿”的标准勘定中。[2]故意的不作为当然应该成为刑法惩罚的对象，但刑法同时也应惩罚出于疏忽的不作为，而奥斯丁的理论显然没有把后者包含在内。

其次，奥斯丁把不自愿界定为没有先存的有关意志或企图发生的肌肉运动或收缩。哈特认为，虽然这种对不自愿的界定的确可以解释一些具体情况，但是奥斯丁的理论仅仅告诉我们什么时候一件事件是不自愿而没有提供任何标准说什么时候不作为是不自愿的。这就是奥斯丁“意志行为论”的缺陷之二。对于不作为，哈特清晰地指出在一般情况下存在两种可能：一是由于一些无法控制的事情发生人不自愿的没有能力去做某事，即控制力脱离行为之外。例如，甲在正驾驶的车中由于突然昏迷而未能按照交通信号暂停，我们便不能用没有相应的期望而发生的肌肉运动或收缩而让甲承担刑事责任；二是人有能力做某事但却存在主观上的故意或疏忽而陷入不作为，即主动的不作为。如，乙骑车遇红灯时应停车但乙故意闯灯未停。在追究刑事责任时，应该区别对待这两种不作为，哈特主张只有在第二种情况下行为人才应该负刑事责任，因为只有故意的不作为才是应该受谴责的。

刑法哲学论文篇8

[论文摘要]刑法因果关系是一个十分具体的司法实践问题，也是理论界争议最大的问题。刑法界的学者和专家围绕这一问题进行了深入的研究，到目前为止仍未形成统一的认识。刑法因果关系虽有它的哲学基础，但它毕竟是一个法律问题，有其自身的特征。大陆法系和英美法系各形成了自己关于刑法因果关系的理论学说，我国当然也不例外。其实，刑法因果关系仅是危害行为与危害结果间的一种联系与刑事责任没有关系。但这如何它与犯罪构成要件的关系，它在犯罪论体系中的地位又怎样呢？很少人论述。在不作为犯罪、疫学上的犯罪中刑法因果关系又各有其特点。

一、刑法因果关系的概念

因果关系本来是一个哲学上的概念，后来被引入刑法中。哲学上的因果关系是一种引起和被引起的关系。引起别的现象产生的现象是原因，被引起的现象则是结果，即外因与结果之间的关系。具体到刑法中是指危害结果的产生首先在于客体事物内部具有在这种外在力量作用下产生有害变化的可能性，但这种可能性是一种抽象可能性，本来事物存在的实在可能性是朝着有利于社会的方向发展的，由于外部危害行为的干扰，影响原来实在可能性的继续发展，而是原来处于抽象可能性位置的危害可能性变成了新的实在可能性，成为事物发展新的必然趋势，并在一定条件下转变成现实性，就产生了危害结果。

二、刑法因果关系的特征

（一）刑法因果关系的客观性

辩证唯物主义认为，因果关系作为客观现象之间引起与被引起的关系，是客观存在的，并不以人们主观是否认识到为准。当发生了一个刑事案件时，我们首先要从客观性这一点着手，看危害结果的发生是否由犯罪嫌疑人的危害行为造成，如果之间存在引起和被引起的关系，即存在刑法因果关系，我们再去考虑犯罪构成要件，因为一个人只对自己的行为负责，而不对他人的行为负责。如果两者之间不存在因果关系，案件到此为止就不必再去考虑其它。坚持刑法因果关系的客观性，可以少走弯路，为迅速的解决刑事责任奠定基础。

（二）刑法因果关系的相对性

原因和结果是相对的，不是绝对的。在辩证唯物主义因果论看来，引起一定现象发生的现象是原因；被一定现象引起的现象是结果。两者对立统一于因果关系之中。由于世界是普遍联系的，原因在一个案件中是原因，但在另一个案件中却是结果，因此要灵活运用。理解刑法因果关系的相对性要注意以下两点：1.刑法因果关系中的原因是指危害社会的行为。2.作为刑法因果关系中的结果，是指法律所要求的已经造成的、能被查明和确定的现象。在行为犯、犯罪的预备、未遂和中止等犯罪的未完成形态中一般不存在解决刑法因果关系的问题。

（三）刑法因果关系的时间序列性

从唯物辨证主义的角度出发，原因和结果是有先后顺序的，原因必定在先结果只能在后，顺序不能颠倒。因此，在刑事案件中，我们只能从危害结果发生以前的危害行为中去查找原因。只有这样我们才能节省更多的时间，因为因果关系非常复杂，有一因一果、一因多果、多因一果、多果多因，我们可以根据它的这个特征去找出所有的原因和结果，避免了原因和结果的混乱。

（四）刑法因果关系的必然性和偶然性

在这里探讨的只是刑法因果关系的必然性与偶然性，而不是指必然因果关系和偶然因果关系，因此我们必须把这两个概念区别开来。其实，刑法因果关系是必然性与偶然性的统一。在西方哲学史上，黑格尔第一个辨证的解决了必然性与偶然性之间的关系。恩格斯把黑格尔的观点归纳为这样一个命题：“偶然的东西正因为是偶然的，所以有某种根据，而且正因为是偶然的，所以也就没有根据；偶然的东西是必然的，必然性自己规定自己为偶然性，而另一方面，这种偶然性又宁可说是绝对的必然性。”必然性与偶然性并不是事物发展的两个互相对立的过程，而是事物发展过程中互相矛盾又相互转化的两个方面。“必然性通过偶然性为自己开辟道路，偶然性背后隐藏着必然性。”危害结果的发生是偶然的，但其客体内部有一种向不利方向发展的抽象可能性，这种抽象可能性又是必然的，必然通过偶然性表现出来。

三、刑法因果关系与刑事责任

我国有的学者认为“刑法因果关系是刑事责任的客观基础。” 这也是刑法学界的通说。形成该观点的原因是许多学者把刑法因果关系当作犯罪构成的一个客观要件了，又因为刑事责任的根据是犯罪构成，当然就得出了上面的结论了。我认为，刑法因果关系只是一种联系，危害结果的发生是由于原因使客体内部的结构发生了变化。因此，刑法中的因果关系与刑事责任没有关系，它只我们解决刑事责任时的一种思维方式。在刚开始分析案例时，只要分析原因和结果之间是否有引起与被引起的关系就够了，不要考虑态度的因果关系。对于介入因素的问题，借鉴英美法系的近因说的观点就可以了。接下来要根据犯罪构成理论来分析，看结果是否是危害社会的结果，是否是刑法所禁止的结果，主观上有无故意、过失等问题全面分析。

关于刑法因果关系与犯罪论体系的关系我可以从以下几点分析。

首先从我国的犯罪构成理论来分析。在目前的情况，由于“必然说”和“偶然说”遭到不少人的批评，已经没有多少人坚持了。但双层因果关系说却得到了许多人的人的支持，可能是受英美法系因果关系学说的影响。但双层因果关系说认为因果关系是结果犯的一个必备构成要件，是行为犯、危险犯、未完成形态犯罪的选择要件，而且是一个客观要件。但在分析法律因果关系时却又分析了主观方面，一个因果关系怎么既成了犯罪客观方面，又成了犯罪的主观方面，与因果关系的客观性自相矛盾。因此我们必须重新考虑因果关系与犯罪论体系的关系。

如果把刑法中的因果关系仅看作是一种引起与被引起的关系，即起一种桥梁作用，不属于犯罪构成要件，问题就容易解决了。案件结果发生以后，看哪些是危害行为引起的就可以了，接下来，再根据犯罪构成理论决定刑事责任的承担问题。

双层因果关系是受英美法系的影响，但英美法系是实行判例法的国家，注重实用，而我们国家讲究的是理论的体系化、系统化，各个理论要自圆其说。如果我们真要使因果关系融入整个犯罪论体系中，我们可以借鉴大陆法系的犯罪论。即构成要件该当性、违法性、有责性。在大陆法系中，刑法因果关系是放在构成要件的该当性中的，目前理论界的“通说”是相当因果关系说，而该说中既有主观因素又有客观因素，避免了双层因果关系说中的矛盾，而且通过违法性、有责性的判断可以排除一些不应处罚的行为。不像我国构成要件中主观方面、客观方面、主体、客体那样截然分开，有时会自相矛盾。但是要放弃我国的犯罪构成理论去接受大陆法系的犯罪论也许是不可能的，因此上述认为因果关系仅是一种联系的观点是可行的。

参考文献

[1]赵秉志主编，《犯罪总论问题探索》，法律出版社，2002年版，第351页

[2]王作富主编，《刑法》，中国人民大学出版社

刑法哲学论文篇9

论文关键词 人性 理性人 经验人 刑罚

陈兴良教授是对我国当代刑法学影响颇为深远的人物。“他对我国当代刑法学的批判与重建源于他的刑法哲学三部曲的出版：《刑法哲学》、《刑法的人性基础》、《刑法的价值构造》，通过他的这三部著作扭转了我国刑法研究的唯法条论，为我国刑法学的研究寻求新的基础作出了突出的贡献”

本人通过对《刑法的人性基础》这一著作的学习，对实证法学派与自然法学派的分歧的终极点是对人性的分歧：关于理性人与经验人的争议，有了更深刻的认识。

一、刑事古典学派与刑事实证学派的根本分歧是人性的基础

（一）刑事古典学派——理性人假设

理性的观念，始源于古希腊哲学。由哲学家普罗泰戈拉最先提出，使人本理性观最初在“人是万物的尺度”?这一命题中得到体现，表明人类意识到自身在宇宙中的地位，及主体与认知对象之间的相互关系，至此开辟了走向理性主义的道路。哲学家柏拉图提出的“理念论”?进一步使人本理性观更具有体系化。他认为，人的精神由三个部分组成，这就是理性、激情和欲望。在这三者中，理性控制激情和欲望，是首位的。但人们对于理性人的探索在罗马时生了趋向宗教性的转化，形成所谓的宗教理性。由于宗教理性具有神秘性从而导致近代的人本理性的诞生。伴随着十七、十八世纪的启蒙运动兴起，欧洲进入了理性时代。用理性来扫除一切愚昧与无知，并对当时的社会制度及一切意识形态进行理性的反思。法国哲学家笛卡尔认为“理性是人的天赋，人之所以异于禽兽，就在于人的理性秉赋”?。近性主义思潮快速的渗透到各种领域。表现在政治上，就是政治理性主义；表现在经济上，就是古典经济学派的自由放任主义；表现在法律上，就是自然法学派的自然法思想。

以自然法思想为例，当时的代表人物之一孟德斯鸠认为“法是由事物的性质产生出来的必然关系，并斥责那种认为我们所看见的世界上的一切东西都是一种盲目的命运所产生出来的观点是极端荒谬的，他认为有一个根本理性存在着，法就是这个根本理性和各种存在物之间的关系，同时也是存在物彼此之间的关系”。另一代表人物洛克认为“人的自由和依照他自己的意志来行动的自由，是以他具有理性为基础的，理性能教导他了解他用以支配自己行动的法律，并使他知道对自由意志听从到什么程度”。“理性的人之所以受法律支配，也就是说只有理性的人才能受法律约束；同时他还指出：一个人不能受不对他公布的法律的约束，而这个法律既是仅由理性公布或发表的，那么他如果还不能运用理性，就不能说是受这个法律的约束”。正是由于自然法学派的倡导，认为人们只要运用理性的力量就能够建立一个完美的法律体系，因此他们把用理性规划出的自然法的规则及原则，全都纳入到了法典之中。正是因为刑事古典学派是以理性主义精神的自然法思想为其理论基础的，所以刑事古典学派对人本性的假设是理性人便是十分正常的了。

（二）刑事实证学派——经验人假设

伴随着理性主义的兴起，经验主义也随之发展，古希腊哲学家亚里士多德认为，“既使人以其特有的理性与动物划清了界限，使人成为理性人；然而又客观地看到了人从动物过渡而来的生物性和自然性”。进入中世纪以后，由于宗教神学利用理性建构其理论体系形成了宗教理性。但是宗教所特有的神秘主义又势必会导致对人的理性的否定。随着近性主义的复活，经验主义也开始重新流行。他们认为，“没有与生俱来的真理：一切知识都发源于感官知觉或经验，因此，所谓必然的命题根本不是必然或绝对的，只能给人以或然的知识”。近代的经验主义哲学家培根从经验主义出发，创立了归纳法，“归纳法以经验事实为基础，可以清除理性主义所带来的谬误。被培根认为是唯一科学的认识方法”?。之后，法国哲学家孔德对实证主义的发展，是对理性主义的又一挑战。孔德提出“‘观察优于想象’的命题，抑制人的理性，具有明显的经验主义倾向”。

经验主义表现在法学领域上，就是与自然法思想对立的实在法思想。历史法学派的萨维尼认为“在每个民族中，都逐渐形成了一些传统和习惯，而通过不断地运用这些传统和习惯，使它们逐渐地变成了法律规则，只要对这些传统和习惯进行认真的研究，我们就能发现法律的真正内容”?。实证主义法学将人的本性设想为经验人，并以实证方法研究刑法问题，“反对形而上学的思考方式和寻求终极原理的作法，反对法理学家试图超越现行法律制度的经验现实而去识别与阐述法律思想的任何企图”?成为与刑事古典学派始终相对立的刑法学派。

无论是刑事自然法学派还是刑事实证法学派他们在人性的立场上无论是刑事自然法学派还是刑事实证法学派虽然他们在人性的立场上和角度上大相径庭，即自然法学派认为人是理性人，实证法学派认为人是经验人，但是从立法到司法上的研究都一样涉猎到了。

自然法学派以理性人为基点认为，只有立法者才有解释法律的权力，因此需要限制司法者的自由裁量权；实证法学派从人是经验人为出发点，认为制定的法律有其固有的滞后性和僵硬性，因此要求释放法官的权力让法官可以通过经验做到具体问题具体分析。正是自然法学派与实证法学派对人性基础理解的差异才是大陆法系与英美法系差异的根源。

二、大陆法系与英美法系的根本分歧是人性的基础

大陆法与英美法拥有各自的特点：大陆法一向重视法学理论，从法律现象中抽象出法律规则和法律概念，法官是消极的裁判者，需要严格遵守立法原意，所以大陆法系的法官只能司法不能立法。（主要表现为法官面对一个案件时，必须往返于案件事实与法律之间，在查明事实基础上，先考虑制定法是如何规定的）；英美法更重视实用，英美法系的法官既有司法功能又有立法功能，可以在不违反先例的情况下在法律判决中创造新的法律。（英美法的法官面对一个案件时，首先考虑是否存在相关的案例，即法院是否已经对同类案件作出过判决，如果已有可供参考的判决，则依该案例来决定本案适用的法律）

三、大陆法系与英美法系融合的依据是人性的基础

大陆法系与英美法系各有优缺点，使二者间相互借鉴成为必然。德国法学家茨威格特与竞茨在《比较法总论》中曾表述过两大法系之间的差别和融合：“总之，在欧洲大陆制定法占绝对统治地位的时代已过去了。在普通法法系，法官越来越倾向利用立法以便使法律统一、合理化和简单化。在欧洲大陆，法官日益发展法律，从而导致有关实际问题的归纳法和风格的施展余地；反过来，普通法已认识到使法官将法律发展为一种系统秩序，从而使他们更易理解和掌握。人们有理由相信，大陆法系和英美法系尽管是从对立方向出发的，但在他们的法律方法和技术上正在逐渐靠拢”。

刑法哲学论文篇10

（一）古典主义犯罪学

古典主义犯罪学，也即刑事古典学派，是近代犯罪学的理论起始，其学派奠基人之一的贝卡里亚被称为犯罪学乃至整个近代刑事科学的创始人，故在犯罪学史上，这一学派具有十分重要的地位。该学派诞生于17、18世纪欧洲资产阶级革命大背景下，学派奠基人是英国的边沁、意大利的贝卡里亚和托马索?那塔雷，并由德国的费尔巴哈将其作了进一步的发展。学派的主要思想包括有“功利主义犯罪观”、“罪刑法定主义原则”、“行为主义”的刑法理论以及“人道主义”的刑事政策和“心理强制说”等。

（二）实证主义犯罪学

实证主义犯罪学，也即刑事实证学派，形成于19世纪中叶资本主义已进入发展时期的欧洲社会，主要包括犯罪人类学学派、犯罪社会学学派以及其中较为突出的一支里昂学派。犯罪人类学由近代犯罪学创始人龙勃罗梭创立，并协同其弟子伽罗法洛和菲利共同将该学派发展与完善。他们的主要思想围绕犯罪人展开，先后经历了“天生犯罪人论”、“自然犯罪论”及后期兼顾于对犯罪社会因素考量的自身理论演进。与之同时期的犯罪社会学学派，受当时社会学空前发展的影响，在批判犯罪人类学学派的基础之上，形成了以德国刑法学家、社会学家冯?李斯特和转而偏向于犯罪社会学因素研究的菲利为代表的，另一大实证主义犯罪学学派，他们的主要理论包括“犯罪原因二元论”、“社会防卫论”、“犯罪原因三元论”、“犯罪饱和论”以及“刑罚等价变革”理论等。其中，里昂学派的兴起对犯罪社会学学派的发展产生了很大的推动作用，以法国犯罪学家拉加萨涅的“社会环境决定论”为基本理论观点。

二、两大学派的区别

（一）兴起时的历史背景不同

漫长的中世纪，人性被压抑、人伦被扭曲，直到14世纪中叶，始于意大利的文艺复兴等运动的兴起，才终将沉睡了千年的“理性之光”重新唤起并注入新的生机，宗教观、自然观、社会、国家制度，一切有违理性的存在都受到了最无情的批判。就是在这样一个历史大背景下，古典主义犯罪学也以“理性”为剑，开启了对封建的刑事专擅主义的批判，同时也掀起了刑事司法领域的改革。

到了19世纪中叶，资产阶级革命已经完成，欧洲各国均走上了资本主义发展道路，一个激进、极富批判色彩的理论已不再符合统治者的需要，如何构建一个良好的社会成为了该下的当务之急。随着两次工业革命的完成与发展，科技的进步也助长了犯罪的高发，古典主义犯罪学所倡导的刑法理论已无法满足对现实社会的犯罪防控之需，此时，以近代科学技术为主要手段、着眼于对社会因素研究的实证主义犯罪学应运而生。

（二）理论基础不同

作为17世纪欧洲科学革命最伟大的发现，牛顿万有引力定律对古典主义犯罪学，尤其是其创始人之一贝卡里亚所产生的影响是极其重大的，贝氏在此理论基础上构建出了关于刑罚与犯罪之间的“平行四边形的力的平衡关系”。此外，18世纪的启蒙运动思想家们关于“平等、自由、博爱”的号召对古典学派的影响是启发性的，“天赋人权”、“社会契约”等思想在贝卡里亚、边沁等人的学说里均有所体现。

“正如牛顿因为发现支配宇宙中的物体的定律而统治17世纪的科学那样，达尔文因发现支配人类本身进化而统治了19世纪的科学。“达尔文对于实证主义犯罪学的意义尤胜于牛顿于古典学派。龙勃罗梭对天生犯罪人的研究，可归因于达尔文开启了人类进化论研究的大门。此外，法国哲学家孔德的“实证主义哲学”为实证学派提供了坚实的哲学理论基础，“观察优于想象”的实证方法正是实证学派的理论所需。

（三）方法论上的不同

古典学派的在当时对犯罪学的研究前无古人，贝卡里亚《论犯罪与刑罚》的创作没有任何法律文本的参照，仅凭借逻辑上的纯理论推导。然而，没有实践检验的理论始终难禁得起推敲，于是便产生了在假定基础上再作假定的重大缺陷。而实证主义犯罪学却是在实践中建立起的学派，龙勃罗梭的主要学说大部分都是在手术台上完成的，到了后期，社会学派中更加入了对于数学、统计学等科学实证方法的运用，完成了从思辨到实证的方法论上的转化。此外，在对于犯罪的定义上，古典学派采用犯罪的法律定义，也即罪刑法定主义。而实证学派并没有对犯罪概念进行法律上的定义，伽罗法洛也只是将犯罪进行了“自然犯”与“人定犯”的区分。

（四）研究方向不同：从“行为核心”到“行为人核心”

在“天生犯罪人论”诞生之前，犯罪学的研究核心都旨在于犯罪行为，或者研究犯罪这一现象，以求达到预防或控制的刑事司法目的，并没有对犯罪人进行单独的研究。但是，实证学派却将犯罪学研究的方向转投到了“犯罪人”的身上，龙勃罗梭更通过对不同犯罪人的分类，形成了“犯罪人定型论”的理论，伽罗法洛的犯罪原因“二元论”及菲利的“三元论”都将犯罪人的因素列入到了其研究的重要领域。

（五）学说观点的分歧

1.犯罪原因论

古典学派的犯罪原因论，主要是建立在功利主义哲学基础上的一种物质还是意识的哲学性思辨。贝氏也曾谈及法律本身的影响及类似于实证学派追究犯罪因果关系的思考，但依旧没有开启以犯罪预防为目的的，对于犯罪原因的实质性探索。真正对犯罪原因从犯罪人的自身因素、社会因素、自然因素等多方位解答的还是龙勃罗梭。此后，实证学派的伽罗法洛、菲利更是有对于犯罪原因有“二元论”、“三元论”及“犯罪饱和理论”的专门性论述，里昂学派的“社会环境决定论”更详细的论述了社会因素在犯罪中所起的决定性作用。实证学派对于犯罪原因的论述，从犯罪预防的角度来说，均具备了前置性的研究价值。

2.刑罚观

古典学派的刑罚观以刑法人道主义为主要原则，严厉抨击与批判封建神权统治下残酷与非人道的刑罚制度，以功利主义刑罚观为基础，建立了罪行均衡主义原则，以及首次提出废除死刑的观点等，这与当时的历史背景不无关系。实证学派则从刑罚的功能角度而言，将教育列为刑罚的主要目的，伽罗法洛更由此提出了罚金刑的观点，龙勃罗梭则把刑罚转换为“治疗措施”和“控制措施”，赋予了刑罚犯罪矫正学的意义，完成了从报应刑到目的刑的刑罚观的转变。

3.犯罪预防论

古典学派的犯罪预防论依旧在启蒙思想的影响之下，对教育与理性极力推崇。如托马索?那塔雷指出，教育在犯罪预防中具有重要作用。实证学派则将这一观点衍生到社会防卫的理论体系中。如社会学学派代表冯?李斯特曾有过“最好的刑事政策本身就是最好的社会政策”的著名论断。其他的实证派犯罪学家如菲利，更提出了“刑罚等价变革”（即“刑罚替代”）的理论，将犯罪预防与社会管理、社会制度相结合，以期构建有效地社会防卫体系。

三、两种不同的犯罪学思潮对当代刑事政策的影响

（一）古典主义犯罪学对当代刑事政策的影响

1.两大刑法基本原则的影响

贝卡里亚的犯罪学思想，是建立在资产阶级启蒙思想和功利主义哲学基础之上的，根据社会契约论及人在追求物质利益时的行为选择要求，犯罪应当是一个充分明确的法律定义，由此，确立了贝氏的第一个犯罪学基本原则：罪刑法定主义原则。后来，费尔巴哈根据其心理强制说的理论，亦对“罪刑法定主义”原则做出了细化阐述。贝氏的另一个犯罪学基本原则：罪行均衡主义原则，亦脱胎于功利主义犯罪观和对牛顿经典力学的犯罪学应用。贝氏的这两大理论，如今已成为世界范围内公认的现代法治社会的理论基石，我国亦将“罪行法定原则”、“罪刑均衡原则”明确分列入《刑法》第3条、第5条。

2.罪刑人道主义的应用

罪刑人道主义原则是贝氏的第三大犯罪基本原则，于今天看来，其对刑事政策的影响依旧具有旺盛的生命力。值得注意的是，1997年1月1日起生效的《俄罗斯联邦刑法典》第7条，可能是首开先河地把“人道原则”作为其刑法的一项基本原则而明文规定在刑法典中。又如，在当今的德国，机动灵活的处分方式替代剥夺自由的刑罚已成为一种非常普遍的倾向，德国汉堡地区1986年开放式执行本地区生效判决的比重已高达40%。此外，在全球范围内，对死刑保留国家的日益减少，也是处于更多的刑罚人道主义的考量。在刑罚的制定上，耻辱刑、肉刑的大范围废除，亦标志着刑法正越来越在向开放性、人道化的方向发展。

3.对现代监狱制度的影响

边沁对于铁皮玻璃结构的多层环形监狱的设计，虽然未在当时的英国得以建造实施，但是他的理念在荷兰、西班牙乃至美国的伊利诺伊等地均得到了有效实施。事实上，现代监狱制度的改革，与边沁所提出的“医疗刑罚”、重视刑罚的教育功能及人道主义改革不无关系。

（二）实证主义犯罪学对当代刑事政策的影响

1.对当代犯罪预防模式的启迪

二战后，世界的刑事政策呈现两极化趋势，也就是对于重大犯罪及危险犯罪采取严格的刑事政策，对于不需要矫正或者有矫正可能的犯罪则采取宽松的刑事政策。当代的这一刑事政策与实证主义犯罪学有着莫大的渊源。龙勃罗梭在对犯罪控制与预防理论研究之时，将不同类型的犯罪人加以区分对待。将少年犯、女性犯及一部分感情型及偶发性犯罪人视为“病人”，其刑罚处罚方式为采取一定“治疗措施”。而针对严重犯罪的天生犯罪人则处以赔偿、责令进入感化院乃至对于无任何矫治可能的天生犯罪人可处以死刑的控制措施。这样泾渭分明的区别对待，对当代以犯罪预防为目的的犯罪处罚措施的制定，有着莫大的影响。

2.为当代犯罪学研究方法的先驱

上世纪以来，生物科技、生物化学、遗传工程学等高新科技的迅速发展，在犯罪学领域，对提高破案率、形成有效的犯罪预防措施来说，也是一大福音。而这一切的顺利发展，起始于龙勃罗梭手术台上那一例例以实证为基准的实验与理论推究。从哲学的思辨到实证的科学研究方法，在到今天日益精进的生化科技，犯罪生物学、犯罪心理学、犯罪社会学，当代刑事政策的制定若没有这些高人一筹的技术的协作，定是巧妇难为无米之炊。