特许经营权十篇

特许经营权篇1

在特许经营中依据商标、专利、企业标志等经营资源，进行特许经营并备案的品牌称为“特许品牌”，被特许人经特许人许可可以使用“特许品牌”进行商业经营，如在店铺店招、店铺装潢、宣传页、商品或者服务等载体上被特许人均可以使用“特许品牌”作为商业标识，以向相关消费公众传递品牌信息，达到区分商品或者服务来源的作用。因此，仅就标识的区分作用而言，“特许品牌”其实与注册商标并无实质差别。众所周知，注册商标是商业经营中重要的商业标识，其在核定商品上具有专用权，在与核定商品相类似的商品上具有禁用权，其对商品或服务的识别及防止混淆的功用受到《商标法》的保护，且注册商标的权利范围及于全国。那么“特许品牌”，尤其是以著作权、外观设计专利权为权利来源的“特许品牌”会不会恰好与他人的在先注册商标构成相同或近似商标，从而造成公众对“特许品牌”与注册商标间发生混淆及误认，进而“特许品牌”侵入他人商标权的权利范围？对于以上问题，答案显然是肯定的。笔者在工作实践中已经接触到相应的情形，且造成“特许品牌”侵入他人注册商标权利范围的原因大多是因不法经营主体攀附商誉，“搭便车”、“傍名牌”所造成。详析如下：

1、不同类型知识产权间权利客体的联结性为不法经营者利用“特许品牌”实施商标侵权提供了弹性“空间”

《商业特许经营管理条例》规定，特许人必须是拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业；《商业特许经营备案管理办法》第六条规定，申请备案的特许人应当向备案机关提交“与特许经营活动相关的商标权、专利权及其他经营资源的注册证书”。另，笔者在办理某商标侵权案件时，通过网络查询了商务部“商业特许经营信息管理”系统，在该系统的“备案查询”中，笔者查询到著作权登记证书目前也可以作为特许经营资源备案“特许品牌”，在授权类型中，著作权登记证书归类为“其他经营资源”。

由上可见，商标权、著作权、专利权（主要是外观设计专利权）目前都是可以备案“特许品牌”的经营资源，我们知道商标权、著作权、专利权等知识产权之间具有不同的权利属性及内容，但上述权利间是具有联结点的而并非毫无交叉。例如，文字、图形等要素既可以成为商标权的客体，也可以成为著作权、外观设计专利权的客体。这就进一步产生了相应问题，即：若以注册商标作为权利基础备案“特许品牌”一般情形下可以保持注册商标与“特许品牌”发挥识别作用的协调性及一致性，可以最大限度的避免“特许品牌”与他人注册商标发生权利冲突的可能性，因此，一般情形下以注册商标备案“特许品牌”属于较为完美的特许经营备案情形；但若以著作权及外观设计专利为权利基础备案“特许品牌”，由于该著作权以及外观设计专利权本身有可能与他人注册商标权存在权利冲突，尤其是权利客体要素一致性所延伸出的权利冲突，因此以著作权及外观设计专利权为权利基础备案“特许品牌”进行商业使用，“特许品牌”所发挥的商业标识识别作用有可能侵入他人商标权的权利范围，构成商标侵权，正是因为此种情形的存在为不法经营者以“特许品牌”为名实施商标侵权提供了可能的空间。

2、不法经营者利用“特许品牌”进行商标侵权的典型表现形式

如前所述，“特许品牌”属于商业标识的一种，所起到的作用主要为区分商品或者服务的来源，就区分作用而言“特许品牌”与注册商标并无实质差别。对于不法经营者而言，一般情形下知名商标的注册保护较为充分，不法经营者较难以从使用相同商标的角度对商标权人进行直接侵权，但为了达到攀附商誉谋取利益的目的，不法经营者往往习惯寻求合法的权利“外衣”进行“曲线”侵权，规避、拖延法律制裁的时间及空间。例如，不法经营者利用商标权与著作权、外观设计专利权在权利客体上的联结关系，将知名商标本身或者知名商标的显著部分作为作品申请著作权登记，取得著作权登记证书；或将知名商标本身或者知名商标的显著部分作为一项设计申请外观设计专利，取得外观设计专利权证书，再以上述具有合法形式的著作权登记证书或者外观设计专利权证书作为权利基础申请备案“特许品牌”，从而为以“特许品牌”之名，行商标侵权之实“打造”了具有合法形式的权利“外衣”。同时，由于版权局在著作权登记审查中采用形式审查的方式且外观设计专利权在权利取得过程中亦采取形式审查的方式，使得不法经营者在采用上述侵权手段中具有了较大的隐蔽性及弹性空间，增大了商标权人的维权难度，以下是笔者在工作中所遇到的真实案件之案情，因案件尚未有最终裁决，故仅就相关案情进行描述，如下：

“A”商标是某行业的知名商标，具有良好的品牌商誉，如同其他知名品牌所常常遇到的知识产权侵权一样，“A”品牌的商誉价值也被部分不法经营者所觊觎。在如今的知识产权法律环境下，不法经营者也深知“裸”地使用与“A”商标相同的商标进行经营极可能会面临工商行政机关严厉的侵权处罚，经营风险较大，为了达到即攀附了“A”品牌商誉又可以“逃避”侵权打击的目的，不法经营者便采取了利用特许经营，备案“特许品牌”的形式。如前所述，拥有注册商标、企业标志、著作权、专利等经营资源是开展特许经营的基本条件，不法经营者既然不拥有“A”商标也不可能另行申请注册成功“A”商标，便将包含“A”商标作品申请著作权登记，取得著作权登记证书，另有不法经营者将包含“A”商标的灯箱作为一项设计申请外观设计专利，获取外观设计专利证书，再以该著作权登记证书或者外观设计专利权证书作为经营资源备案以“A”为内容的“特许品牌”，从而达到以“特许品牌”的“合法”形式使用“A”品牌进行商业经营谋取非法利益的目的。

此外，“特许品牌”备案信息通过商务部官网向社会进行公开，公众可以查询，但由于公众大多并不知晓“特许品牌”的备案性质，而往往误认为“特许品牌”是国家行政机会授予特许人的一项权利，从而对“特许品牌”产生较高的信任度，因此，不法经营者利用“特许品牌”进行侵权具有较高的隐蔽性及蒙蔽性。

3、不法经营者利用“特许品牌”进行商标侵权可能造成的严重后果

特许经营在我国起步较晚，但发展速度很快，为了规范特许经营活动，商务部曾于2007年《商业特许经营管理条例》对特许经营的管理进行规范，考虑到特许经营在性质上属于合同行为，从事特许经营活动是当事人的民事权利，政府不宜对其实行行政审批管制，但同时又需要对特许经营进行必要的监督，因此《商业特许经营管理条例》确立了特许人备案制度，要求从事商业特许经营的特许人必须依法备案，同年，商务部亦于2007年4月《商业特许经营备案管理办法》（2011年已经修订），进一步细化了特许经营备案的相关事宜。特许经营备案尤其是备案信息的公开有助于潜在的投资者了解特许人的基本情况，作出恰当的投资决策，防止欺诈和不实宣传，但个别不法经营者假以商务部“特许品牌”备案信息公开所产生的公信力，蒙蔽公众及工商行政执法机关，暗行商标侵权之实，造成严重的侵权后果。

首先，特许经营一般为规模化的经营方式，特许经营中“特许品牌”的被许可人所开展的商业经营活动可能分布在全国的众多地域。故，如不法经营者利用特许经营进行商标侵权无疑会使得侵犯行为具有范围广、影响大的特点，这不仅严重损害商标权人的合法利益，增大商标权人的维权成本及维权难度，而且会在较广的范围内造成相关公众的混淆误认，使得为数众多的消费群体的消费利益得不到保障，进而有害于市场经济的运行秩序。

其次，就商标维权而言，通过向工商行政机关进行侵权举报是重要的维权方式，也是较为快捷的、低成本的维权方式，不法经营者利用“特许品牌”进行侵权后，在面对商标权人的维权时，尤其在面对工商部门的侵权调查时，往往以其“特许品牌”已通过商务部备案且具有合法权利基础为由对其商标侵权行为进行掩饰，以期达到蒙蔽工商行政机关，规避行政处罚的目的，由于“特许品牌”侵权行为具有一定的隐晦性且其权利基础具有“形式”合法性，且公众大多不了解“特许品牌”仅是备案性质，工商机关在职权范围内往往也难以直接判断“特许品牌”的性质及其背后的权利基础是否合法，从而也就不能有效地对利用“特许品牌”进行商标侵权这一新型违法行为作出适当的处理，进而使得商标权人通过工商机关进行维权具有了相当的障碍，而不得不选择成本更高、时间跨度更长的诉讼维权，这不仅增大了商标权人的维权难度及维权成本，重要的是不利于更加有效、及时地制止侵权行为。

再次，部分不法经营者利用“特许品牌”进行商标侵权，扰乱了正常的商业秩序，破坏了特许经营管理体系，减损了政府备案信息公开的公信力，笔者认为此种侵权行为应该得到商务部门，尤其是特许经营管理部门的重视。

综上，本文对部分不法经营者间接利用著作权、外观设计专利权等合法权利形式作为“外衣”，备案“特许品牌”，进而以“特许品牌”之名，行商标侵权之实的“新型”商标侵权行为进行了分析以及探讨，造成这一侵权现象的原因既有不同类型知识产权权利客体间可能存在一致性的原因，又有不法经营者对他人知名商标商誉攀附搭借的主观恶意，同时亦有“特许品牌”备案体系的不完善之处。当然，笔者无意于对我国的特许经营备案制度进行指摘，仅希望本文的分析能够引起大家的重视以及共同的思考，从而使得更多的专业人士能够关注这一较为新型的商标侵权现象，为我国的特许经营备案制度提供更多的有益的建议，进而压缩不法经营者的侵权空间，营造良好的市场经济秩序。

特许经营权篇2

1．1 甲方是指_________。

1．2 乙方是指_________。

1．3 总体资产是指_________厂总资产，包括所有的固定资产和流动资产。

1．4 转让标的物见第三条。

1．5 合同是指甲、乙双方通过协商而所达成的本文文件，即由双方签订有关本项目的基本文件以及为解释执行、调整本合同而签订的所有附件、附录和其他文件。

1．6 污水处理费是指甲方在现行区域范围内按照国家及当地政策标准向乙方支付的污水处理设施有偿使用费。

第二条 合同双方

甲方：_________

乙方：_________

第三条 转让标的物

本次转让的标的物是_________厂_________年的特许经营权，为保证受让者能正常经营，甲方把该厂完整的资产移交给乙方。资产包括以下几部分的内容：_________厂固定资产净值（所有建筑、构筑、绿化、设备等）共_________元；_________厂帐面的流动资产数共_________元；所有资产清册和设备的有关资料及历年的运行、维修保养记录，以及保证正常运营的相关手册资料等。厂区范围内的土地，由甲方免费提供给乙方使用。

第四条 转让方式及期限

本次转让以_________方式进行，由甲方把转让标的物转让给乙方，转让的经营运作期限为_________年（从移交之日即_________年_________月_________日至_________年_________月_________日止）。

第五条 转让价格及付款方式

本次转让标的物的转让总价格以甲方所聘的评估机构于_________年所评估的_________厂净资产价格为准（双方重新聘请具有证券从业资格的评估机构进行评估，评估结果作为参考），共为人民币_________元。并以此为实际转让价格，即为人民币_________元。在正式签订合同生效且办理了产权移交手续后一周内乙方向甲方支付全部的转让价格款。

第六条 甲方的权利和义务

6．1 甲方的权利。

6．1．1 甲方对转让标的物是按_________年的特许经营权转让（从移交之日即_________年_________月_________日起至_________年_________月_________日止），满_________年的经营期后甲方按甲方转让给乙方的方式和条件无条件收回所转让的标的物。

6．1．2 甲方有权监督乙方按合同的要求进行经营，并监督乙方按质按量处理污水。

6．1．3 甲方有权检查乙方对污水处理的情况，并对不合格的处理水质情况有权进行适当的处罚。

6．2 甲方的义务

6．2．1 甲方向乙方保证其具有把资产转让给乙方的权利能力和行为能力，并保证与乙方签署的合同及其与本合同有关的各项文件合法合理。

6．2．2 甲方向乙方保证其所移交的资产完整，不存在任何抵押，质押及其他第三方的权益，并未侵害资产所代表的相应权益的完整性和合法性。

6．2．3 甲方保证所移交的设备能够正常运行，并在正常运行的情况下，能够达到本合同附件所规定的出水标准。

6．2．4 甲方向乙方承诺依本合同规定，协助乙方完成本次转让的有关审批和变更注册登记手续，以及有关的证照手续。

6．2．5 甲方承担因本次资产转让而发生的有关职工补偿费用。

6．2．6 甲方向承诺乙方于每月_________号前（公历），将前一个月已处理的污水的处理费用划拨至乙方指定帐号，具体操作如下：甲方和乙方应签订污水处理合同，合同中应保证乙方能按时收取污水处理费的条款。收费的保证可采用以下方式：甲方所有的污水收费在银行设立专用帐户，由甲方、银行和乙方三方签订协议，乙方在此帐号中拥有第一优先权来划走作为污水处理费中的款项。政府上述帐户的资金保证必须是干净没有抵押的。

6．2．7 甲方有义务协助乙方协调与因污水处理运营和收费等而产生联系的各方的关系；甲方有义务维护乙方处理污水范围内的市政污水管网，并确保进入乙方污水处理厂的污水符合有关合同所规定的标准和数量。

6．2．8 甲方应确保乙方能享受到市政及环保的有关优惠政策和争取其他的优惠政策。

6．2．9 甲方有义务协助乙方解决转让资产中的债权问题。

6．2．10 甲方保证在乙方服务区域排水系统管网的配套条件完好。

6．2．11 甲方承诺该厂的扩建工程和_________厂工程由乙方以_________方式（_________年的特许经营权）。

6．2．12 甲方承诺不干预乙方的正常经营活动。

6．2．13 甲方承诺保持_________厂目前的国家和地方收费标准和免税政策不变，如有变化，则相应调整污水处理费的收费标准，以使乙方基本上达到发生这些变化之前的同样的经济地位。

6．2．14 甲方免费提供指定污泥填埋场，填埋地点在前_________年内应位于水质净化厂_________公里范围以内，以后应位于其20公里范围内。在此范围内的运输费由项目公司承担。若填埋地点超出上述距离，则超出范围的运费由甲方承担。

6．2．15 若_________无法提供免费的填埋场地而令项目公司增加污泥处置成本，则该项增加的成本应由甲方承担，每月予以补偿，并通过污水处理费专用帐户与污水处理费一起支付给项目公司。

6．2．16 鉴于_________厂的设计中没有除臭装置，在项目的特许经营期内，项目公司按照移交前所执行的标准运行，不考虑除臭的问题。但由于法律的变更或其他的原因而要对污泥惊醒除臭，从而导致项目公司增加投资和／或增加运营成本，则相应增加的费用由甲方进行补偿，并通过调整污水处理费来实现。

6．2．17 对于生产中的污泥处理，在项目的特许经营期内，按照目前所执行的标准执行。若由于政策和法律的变更或甲方的要求，需要提高处理标准或其他要求，从而导致项目公司增加投资和／或增加运营成本，则相应增加的费用由甲方进行补偿，并通过调整污水处理费来实现。

第七条 乙方的权利和义务

7．1 乙方的权利。

7．1．1 在合同生效后，乙方拥有对_________厂的完全使用经营权，在国家的法律和政策范围内拥有完全自主经营的权力，可以根据生产和经营需要建立自主的经营管理系统，合理行使生产经营的经营管理自。

7．1．2 乙方有权按时足额收取合同规定所应得的污水处理费。

7．1．3 在保证运行质量和遵守合同的前提下，乙方的经营不受外来行政的干预。

7．1．4 在保证正常运营前提下，乙方自

主优化人员设置和依照劳动法规定制定分配原则及奖惩、辞退、招聘员工。 7．1．5 在保证正常运营前提下，乙方有权对闲置无用、技术性能落后的设备进行淘汰，并作更新和技术改造，由此所增加的容量纳入原厂容量，并按新的容量作为可用容量来核定生产能力。

7．1．6 经营到期后，若甲方重新向外转让经营权，乙方有优先选择权。

7．1．7 乙方根据自身的发展需要，可以转让其在本合同书下的权利、权益和义务。如果需要转让，乙方应向甲方提前一个月提出书面通知，甲方不得无理拒绝。

7．2 乙方的义务。

7．2．1 乙方保证具有合法而独立的主体资格，能独立承担受让资产所生产的合同义务和法律责任，具有受让甲方所转让资产的权利能力和行为能力。

7．2．2 乙方向甲方保证其签署本合同及其相关各项文件未违反现行法律或其现存的契约或其他义务。

7．2．3 乙方必须依法、守法经营，并按有关规定缴纳各种税费。

7．2．4 乙方必须遵守本合同的所有条文规定，并保证污水的处理能力达到招标文件中的技术质量约定。

7．2．5 乙方在受让转让资产后，_________厂的现有人员由乙方全部接收，并与乙方签订劳动合同。

7．2．6 乙方按要求到有关部门办理相关的证照和文件。

7．2．7 乙方承诺以_________方式（_________年的特许经营权）承担该厂的扩建工程和_________区厂的新建工程。

7．2．8 特许经营期满后，乙方把_________厂交还给甲方，并确保交还给甲方的设备能够正常运行。

第八条 转让费用：甲乙双方各自承担行使权利或履行义务过程中所产生的税费及其他费用。

第九条 运行标准：根据_________厂的原有设计和目前的实际情况，在特许经营期内，执行其在移交前的运行标准，即是以下的标准：

如果本合同签订之后中国法律、法规和法令或任何与本项目的批准有关的实质性条件发生变化，包括降低了_________排水公司污水供应的水质标准、提高了项目公司排放水标准或要求增加污泥消化系统等而改变了运行标准，从而导致项目公司的权利或义务发生实质性的不利变化，项目公司有权提出改变本协议的条款，以使其基本上达到发生这些变化之前的同样的经济地位，甲方在合理条件下不得拒绝。

第十条 考察和检验

甲方同意项目公司或其发起人提前对_________污水处理厂生产设施进行为期一个半月的考察和检验，_________排水公司应为项目公司提供必要的便利。如果考察结果显示_________污水处理厂生产设施存在重大缺陷，如达不到_________吨／日处理污水能力或不能稳定连续运营，以及达不到现行排放标准等，则应由甲方自费进行修复。

第十一条 接收

甲方和乙方应在资产购买合同生效后立刻办理资产移交手续，使得项目公司合法获得_________厂的房屋所有权、土地使用权等资产产权证书。双方按合同附件所列的资产、资料等清单进行移交，同时进行人员的接收，乙方同意在重新签订劳动合同并建立新的劳资关系后接收原_________污水处理厂的全部员工进入项目公司。

第十二条 运行考核

项目公司正式接收_________污水处理厂后_________个月作为资产的接收运行考核期，在此期间内如发现属于接收前污水处理设施存在重大缺陷使处理后出水未达到附件的要求，_________排水公司须承担修复责任及费用。

第十三条 收费方式

13．1 收费的标准：在合同经营期内，在现有条件不变的情况下，乙方向甲方分四个阶段按不同的标准收取污水处理费：_________。

13．2 收费的途径：在特许期内，乙方应于每月结束后_________个工作日内与甲方核对上月实际污水处理量，并由双方签字确认核对结果。甲方对此应予全力配合。甲方应在其后_________个工作日内，按确认的结果与最低污水保证量所得出的结果的较大者向项目公司支付相关款项。乙方在收到相关的款项_________个工作日内向甲方提交税务部门规定的发票。

13．3 收费原则：甲方应按污水处理合同中的最低污水供应量保证条款。每月至少按设计能力100％的标准向乙方免费提供污水。如果提供的污水量低于此标准，甲方应按此标准计算的污水量及污水处理收费价向乙方支付污水处理费；超过设计能力100％的，超过部分支付污水处理变动成本，其余部分按污水处理收费价支付污水处理费。

13．4 支付：双方应与托管银行正式签署污水处理费托管账户协议，政府所有的污水收费在银行设立专用帐户，上述帐户的资金保证必须是干净的，投资方拥有第一优先权来划走作为污水处理费中的款项，以确保乙方能及时获取其污水处理费收入。向乙方支付的费用应按本协议附件1和本协议附件3规定的时间、地点和方式支付至乙方指定的账号。

13．5 污水处理费的支付：在特许期内每个日历月，甲方应向乙方支付上月的污水处理费，污水处理费应完全以人民币支付。

13．6 收费调整：价格可以根据物价因素变化而作阶段性调整（每年一次），从第1年开始计算，但只是从第5年后作出累计执行，以后每年调整一次，调价公式附后。

第十四条 进出水超标的处理_________。

第十五条 违约责任

15．1 甲、乙双方应该尽力履行本合同中规定的义务，如任何一方违反本合同的相应义务条款，则应当承担因此而产生的违约责任。

15．2 甲、乙双方任何一方违约而导致合同无法履行时，违约方应向对方支付违约金，其金额为合同约定转让价格的_________％。

15．3 若由于甲方毁约而导致合同无法履行时，除执行15．2条款外，甲方还应退还乙方已支付的款项加按日万分之_________的利息还给乙方。

15．4 乙方逾期支付转让金，超过_________天按逾期每天向甲方支付万分之_________的滞纳金。

15．5 乙方无不当理由对设施连续_________天停运，甲方有权解除合同，追究乙方责任，并要求乙方赔偿由此给甲方造成的经济损失。

15．6 甲方若未能按合同规定向乙方支付污水处理费，超过_________天，每日按违约金额万分之_________向乙方支付滞纳金。连续_________个月未能支付时，乙方有权解除合同；甲方除付清欠款及滞纳金外，同时赔偿由此给乙方所造成的经济损失。

15．7 一方违约在先，可以成为另一方的有关联的后违约的免责理由。

第十六条 不可抗力

16．1 本合同所称的不可抗力，是指不可预见、不能避免并不能克服的客观情况。本合同所称的不可抗力包括但

不限于下列情况： 16．1．1 宣布或未宣布的战争、战争状态、国外敌对势力的行为、封锁、禁运、政府法令或其他政府行为。

16．1．2 火灾、水灾、台风、飓风、海啸、滑坡、地震、爆炸、瘟疫或流行病以及其他自然因素所致的事件。

16．1．3 核辐射、毒气以及暴乱、骚动和其他人为因素的破坏。

16．1．4 合同双方认同的其他不可抗力事件。

16．2 任何一方由于不可抗力且自身无过错造成的全部或部分不能履行本合同的义务将不视为违约，但应采取一切必要的补救措施，以减少因不可抗力造成的损失。如不可抗力导致合同目的无法实现，任何一方有权解除合同。

16．3 遇有不可抗力的合同一方，应在合理期限内将不可抗力事件的性质和迫使该方暂停履行本合同规定的该方义务程度以书面形式通知另一方，并在事件发生后15日内，向对方提交全部或部分不能履行本合同以及需要逾期履行的理由的报告。

16．4 在不可抗力状况一经结束，遇有不可抗力的合同一方，应尽快履行义务。

16．5 若发生不可抗力，合同任何一方，均不对因无法履行或延迟履行义务而使遭受的任何损害以及增加的费用和损失承担责任。

16．6 双方应互相协商，采取一切合理步骤将各方因不可抗力所造成的损失减少到最低程度。

第十七条 合同生效

17．1 本合同是双方平等自愿，认真磋商的结果，双方知悉本合同的所有条款和内容。

17．2 本合同一式四份，双方各持两份，在双方授权代表签字盖章后即时生效。

17．3 本合同的附件与本合同具有同等法律效力，但其与本合同不符之处以本合同为准。

第十八条 合同的变更和修改

18．1 本合同生效后即具法律约束力，甲、乙双方不得随意更改。本合同确需变更或解除时，须经双方协商一致达成新的书面合同。在新的书面合同未达成之前，本合同依然有效。

18．2 在本合同履行期间，如国家或地方有关政策与本合同签订时相比，使甲、乙双方有一方利益受到重大影响，受影响的一方可以提出变更或解除本合同，双方协商解决。

18．3 乙方若由于管理不善或经营决策严重失误，造成重大事故或连续两季度未完成合约规定的主要技术指标，甲方有权解除本合同，并追索由此而引起的经济损失。

18．4 若甲方违反本合同规定，干预乙方的经营运作，使乙方无法正常经营，乙方有权解除本合同，并要求甲方赔偿由此给乙方造成的经济损失。

18．5 由于不可抗力的原因使本合同无法完全履行或无法履行时，经双方协商一致，可以变更或解除合同。

18．6 对本合同的条款作任何修改，均须由双方协商，以书面补充合同形式进行。

18．7 本合同在特许经营期满时自行终止。

第十九条 保密条款

19．1 本合同任何一方应将本合同和与合同相关的条文文件以及与订立本合同有关的所有细节，双方之间的相互联系及提供的文件作为秘密资料对待。

19．2 除本次资产转让需要之目的外，其余未经另一方的事先书面同意，不得以任何方式向甲、乙双方之外的第三方泄露。但为了本合同目的而向有关中介机构、合作机构、金融机构及监管机构披露本合同资料则不受此限制。

第二十条 通知

20．1 因本合同而致甲、乙双方相互之间的正式联系，通知与信息传递事宜，均须以书面方式知会对方。紧急情况下，通知方可先以口头形式通知被通知方，并在合理的期限内向对方发出书面通知。

20．2 本合同确定的书面方式包括但不限于：信函；数据电文，包括电报、电传、传真和电子邮件等可以有形地表现所载内容形式。

20．3 各项书面通知应送达对方下列地址：甲方地址：_________；乙方地址：_________。

第二十一条 争议的解决

21．1 本合同按《中华人民共和国合同法》解释。

21．2 因履行本合同发生争议时，由争议双方友好协商解决，协商不成，可向有管辖权的当地法院提讼。

21．3 争议解决期间，合同双方应继续履行除争议事项之外的本合同其他各项约定。

第二十二条 附则

22．1 本合同与特许权协议及其附件构成甲、乙双方就甲方将资产转让给乙方而达成的全部和唯一合同。本合同与特许权协议不符之处，以特许权协议为准。

22．2 合同未尽事宜，由甲、乙双方协商订立补充合同作为合约附件。补充合同与本合同具有同等法律效力。

第二十三条 附件

本合同的附件包括：进水标准；出水标准；资产清单。

甲方（盖章）：_________ 乙方（盖章）：_________

法定代表人（签字）：_________ 法定代表人（签字）：_________

_________年____月____日 _________年____月____日

特许经营权篇3

特许经营权（Franchising）是指有权利当局授予个人或法人实体的一项特权。国际特许经营协会（International Franchise Association）认为：特许经营是特许人和受许人之间的契约关系，对受许人经营中的经营诀窍和培训的领域，特许人提供或有义务保持持续的兴趣；受许人的经营是在由特许人所有和控制下的一个共同标记、经营模式和过程之下进行的，并且受许人从自己的资源中对其业务进行投资。欧洲特许经营联合会（European Franchise Federation）认为：特许经营是一种营销产品和服务或技术的体系，基于在和财务上分离和独立的当事人——特许人和他的单个受许人之间紧密和持续的合作，依靠特许人授予其单个受许人以权利并附加义务，以便根据特许人的概念进行经营。本文认为特许经营是特许人将自己的商标、商号、产品、专利、技术秘密、配方、经营管理模式等无形资产以特许经营合同的形式授予被特许人（受许人）使用，按照特许人统一的经营模式从事经营活动，并向被特许人收取费用的经营形式。

在我国，特许经营又叫特许经营权，通常有两种形式：

一是由政府机构授权，准许特定使用公共财产，或在一定地区享有经营菜种特许业务的权利，如准许航空公司在政府规定的航线上，利用国有的机场设施，经营客货运业务；二是一家企业有期限地成永久地授予另一家企业使用其商标、商号、专利权、专有技术等专有权利，按照合同规定，在特许者统一的业务模式下从事经营活动，并向特许人支付相应费用。本文探讨的是后一种特许经营形式。

本文认为特许经营权是无形资产，因为它具备无形资产的本质特征。主要表现在：

1．无形性。无形资产是没有物质实体的资产。特许经营权也是无形的，它是特许方授予受许方的可以使用其商标、经营模式、产品的权利，特许经营权的存在是以特许经营合同为载体。

2．超额盈利性。无形资产能够获得超额盈利是无形资产价值存在的前提。特许经营权的实质是特许方利用其无形资本实现低成本扩张。特许人通过一次投资建立一个模范店，生产产品，创立品牌和独特的企业形象识别系统，独特的经营和管理模式以及产品配方等，通过多次转让特许经营权实现资本扩张。特许经营方式通过不断吸收加盟者，只要将无形资产授予加盟者使用，不用投入有形资产，就可以像滚雪球一样，不断扩大企业规模，然后通过收取加盟费获取源源不断的效益。

3．垄断性。能够在同行业中形成垄断优势而获得超额利润是无形资产的共同特征。特许经营权正是受许方向特许方支付一定加盟费后所取得的经营特权，利用这种优势就能为企业创造超额经济效益。

4．长期性。无形资产可以在企业长期发挥作用，其价值转移及补偿方式是逐期进行的。特许经营权是通过合资、合作、连锁、加盟等形式实现的，无论何种形式，其合同期限都是较长的，一旦取得后给企业带来的经济效益都是长远的。

5．价值难以确定。以超额收益为衡量标准的综合无形资产价值难以准确地分配到每个无形资产项目上，这是因为无形资产的各个因素具有互助性。特许经营权的授予体现的是综合无形资产使用权的转让，它为企业创造的超额利润难以分辨单项无形资产作出的贡献。因此无形资产价值还原是一个比较困难的。

二、特许经营权的确认与计量

特许经营权确认主要解决的是以什么要素确认及何时确认的问题。依照国际特许经营方式，受许人是从其独立的经营业务中获取收入，特许人是根据他为受许人提供的服务中取得收入。特许经营权的服务费用包括加盟费、后续费用和广告基金。加盟费是对特许人为受许人提供培训、接受服务、特许无形资产使用权所给予的价值补偿，通常情况下，加盟费是按特许经营业务投资额的5％－10％的比例提取。后续费用包括管理服务费和销售产品的加价：管理服务费是特许人为维持向受许人提供各项后续服务而收取的费用，通常是按照受许人取得的毛收入的一定百分比确定；销售产品的加价是指在特许经营合同中规定，受许人需从特许方购买产品或从特许人指定的供应商处购买时，特许人收取的产品加价或供应商给予的价格折让。广告基金是特许人为策划产品广告或进行宣传而向受许人收取的费用，通常，在特许经营体系中，广告和促销是由总部负责，加盟者为此需付出一笔费用。

本文认为与特许经营权相关的费用应按其性质分别确认为无形资产、管理费用、采购成本和销售费用。首期加盟费应确认为无形资产，因为：（l）它符合资产的定义，即特许经营权也是由“过去的交易、事项形成并由企业拥有或者控制的资源，该资源预期会给企业带来经济利益”。（2）它符合会计要素确认的基本标准即：可定义性、可计量性、相关性和可靠性。（3）对特许经营权的确认也符合国际会计准则委员会在《无形资产准则公告（草案）》中的确认标准即：无形资产在促使未来经济利益预期流入企业方面所起的作用，以及无形资产有效的发挥这种作用的能力能够证实；存在充足的资源或其有用性可以证实，使得企业能够获得预期流人企业的未来经济利益。加盟费相当于开办费性质，它标志着特许经营权的获得且费用较高应予以资本化后分期摊销。但它与一般企业的开办费不同因为它是为获得特许经营的权利而支付给特许方的，应在特许经营合同生效之日或特许经营权利取得时确认无形资产——特许经营权。后续费用是在日常生产经营活动中支付给特许方的管理费及产品加价，由于管理费用和产品加价是在持续经营中分期发生且发生金额具有不确定性，相当于支付给主管部门的管理费和在采购产品中支付的议价，因此应在发生时分别确认为管理费用和采购成本。广告基金就是企业自行支付的广告费用，按照现行制度规定应在发生时确认为销售费用。

三、特许经营权的帐务处理

特许经营权的实质是无形资产的有偿转让，在实践中主要有以下几种形式：（l）普通特许经营，即总店将特许经营权授予加盟者，由加盟者使用这些特许经营权进行经营；（2）委托特许经营，即总店将特许权出售给一个人，由人负责某个地区的特许权授予；（3）特许连锁，即加盟者向总店购买了特许权，同时也购买了在一个区域内建立若干个分店的特许权，若将来事业发展，需要再建分店，不必再向总店申请；（4）所有权合作特许经营，即总店与加盟者合营，共同持有分店股份；（5）分配特许经营，总店不仅授予加盟者特许权，而且还授予其设立批发仓库，向其他加盟店供应分配货物的权利。

近些年来，以特许经营权方式从事连锁、合资、合作经营的情况日益增多，美国、英国、荷兰、日本等发达国家均视特许经营权为无形资产。我国《准则——无形资产》定义中的可辨认无形资产中已列有“特许权”一项。但《企业会计制度》中则未予具体指明。对于特许经营权的帐务处理，本文认为既要有形资产的处理方法，使其具有可比性；又要考虑无形资产的特殊性及特许经营权转让的具体情况分别处理。

1．转让特许经营权使用权的帐务处理。特许经营权使用权的转让对特许人来说并不失去其所有权和使用权，而且其使用权还可以多次转让。因此无需冲销特许经营权的原始价值和已摊销价值，只需在取得转让收入时，借记“银行存款”，贷记“其他业务收入——特许经营权转让收入”。对受许人来说，取得特许经营权的使用权，并支付加盟费时，借记“无形资产——特许经营权”，贷记“银行存款”。

2．特许经营权投资控股的帐务处理。特许经营权以投资方式入股，通常是以使用权投资，特许人不会失去所有权和使用权。这种情况比较复杂，，会计制度中还没有作出明确的规定。笔者认为，可以采用以下简单处理方法：特许方在以投资方式签订特许经营合同时，因不涉及投出资产而仅作备忘记录；在取得无形资产使用权的投资收益时，借记“银行存款”，贷记“股资收益”。对受许人来说，在接受特许经营权投资时，借记“无形资产——特许经营权”，贷记“实收资本”。

特许经营权篇4

关键词　轨道交通，特许权经营，民间资本

随着城市化进程的推进，需要加大对基础设施建设的投资。作为发展中国家，我国政府建设资金短缺、基础设施建设融资难等问题日益突出。为弥补政府投资以外的巨大资金缺口，发展特许权经营，将成为城市轨道交通建设中卓有成效的筹资模式。

1 特许权经营的内涵

特许权经营是指政府为了提供基础设施、社会福利及相关服务与非公有实体之间所做的一种安排，它是在特许权合约的基础上非公有实体参与的一种经营模式。其初始理论最早由英国人查德维克于1859年提出，后由德姆塞茨于1968年将其作为对自然垄断的管理方法进行了理论上的升华和更新。对自然垄断的传统管理方法是对价格进行管制。而德姆塞茨则建议采取特许权经营的方法，其内涵是用获得市场所进行的竞争来代替市场内的竞争，可较好地处理规模经济和竞争的关系。企业为获取一项业务在一定期限内的垄断经营权而参与竞标，其中要价(成本补贴)最低、报价(实现收入)最高者(假设无质量差异)被授予特许经营权。在利益的驱动下，经营者将提高经营效率，改善服务质量，以确保特许权招标当局获得大部分垄断性租金和选出最有效率的经营者。

特许权经营不同于一般意义上的民营化。后者除了私人拥有外，其运作主要受制于市场机制和政府一般性的规则;前者则不同，合作各方的责任、风险和回报主要受制于特许权出让合约，同时政府承担不同程度的责任，如提供土地、保证一些资源的供应，作出必要的允诺以及过程的监管。其基本理念是:将建设或维护公共资产的责任和风险转移给非公有制实体，通过民间财团竞标，降低城市基础设施的开发建设成本和运营维护支出;特许权使用期满后项目的所有权有偿或无偿转让给政府。

特许经营权篇5

关键词　轨道交通,特许权经营,民间资本

 

      随着城市化进程的推进,需要加大对基础设施建设的投资。作为发展中国家,我国政府建设资金短缺、基础设施建设融资难等问题日益突出。为弥补政府投资以外的巨大资金缺口,发展特许权经营,将成为城市轨道交通建设中卓有成效的筹资模式。

1 特许权经营的内涵

      特许权经营是指政府为了提供基础设施、社会福利及相关服务与非公有实体之间所做的一种安排,它是在特许权合约的基础上非公有实体参与的一种经营模式。其初始理论最早由英国人查德维克于1859年提出,后由德姆塞茨于1968年将其作为对自然垄断的管理方法进行了理论上的升华和更新。对自然垄断的传统管理方法是对价格进行管制。而德姆塞茨则建议采取特许权经营的方法,其内涵是用获得市场所进行的竞争来代替市场内的竞争,可较好地处理规模经济和竞争的关系。企业为获取一项业务在一定期限内的垄断经营权而参与竞标,其中要价(成本补贴)最低、报价(实现收入)最高者(假设无质量差异)被授予特许经营权。在利益的驱动下,经营者将提高经营效率,改善服务质量,以确保特许权招标当局获得大部分垄断性租金和选出最有效率的经营者。

      特许权经营不同于一般意义上的民营化。后者除了私人拥有外,其运作主要受制于市场机制和政府一般性的规则;前者则不同,合作各方的责任、风险和回报主要受制于特许权出让合约,同时政府承担不同程度的责任,如提供土地、保证一些资源的供应,作出必要的允诺以及过程的监管。其基本理念是:将建设或维护公共资产的责任和风险转移给非公有制实体,通过民间财团竞标,降低城市基础设施的开发建设成本和运营维护支出;特许权使用期满后项目的所有权有偿或无偿转让给政府。

2 特许权经营模式分析

      近些年来,国内外一些政府在投资公共项目上纷纷采用特许权经营模式,进行了不同形式的尝试,依据项目属性,民营的参与程度也不同,如表1所示。这将成为我国轨道交通项目采用特许权经营模式的实践参考依据。一般来说,bot、bto及boo模式用于新建设施;lbo、bbo及扩建后经营整体工程并转移模式用于对已有设施的扩建;服务协议及运营、维护协议用于已有设施。

2.1 服务协议及运营、维护协议

      服务协议(servicecontract)是对一些特殊的公共基础设施,政府可以把服务出包给民间企业。政府公共部门仍需对设施的运营和维护负责,承担项目的融资风险。运营、维护协议(operate＆mainte nancecontract)是政府与民间企业签定协议,由民间企业对基础设施进行运营和维护并承担其责任,获取商业利润,但不承担投融资风险。其目的是引入私人企业,提高基础设施的运营效率和服务质量。目前在轨道交通项目上可考虑采用此模式。

2.2 lbo模式和bto模式

      lbo(leasehold build operate)模式是指政府与私人企业签定长期的租赁协议,由私人企业租赁已存在的基础设施,向政府交纳一定的租赁费用,并在已有设施的基础上凭借自己的资金融资能力对基础设施进行扩建,并负责其运营和维护,获取商业利润。bto(build transfer operate)模式是指政府与私人企业签定协议,由私人企业负责基础设施的融资和建设,完工后将设施转移给政府。然后,政府把该基础设施租赁给该私人企业,由其负责基础设施的运营,获取商业利润。这两种模式,整体设施的所有权均属于政府,都不存在公共产权问题,因而目前在轨道交通项目上可考虑运用。

2.3  bot模式和tot模式

      bot(build operate transfer)通常是由项目所在国政府或其所属机构与项目公司签署一种特许权协议,把项目建设及经营的特许权授予项目公司;项目公司在特许权经营期内利用项目收益偿还投资及营运支出,并获得利润;特许期满后项目交给所在国政府或其下属机构。利用bot模式引进外资的方式在我国轨道交通建设上应较少采用。因为这种方式一般都会附加购买国外设备及维修过程中购买其配件的条款,这不仅占用了大量的外汇而且影响我国民族产业的发展。但可以通过bot模式吸引我国民间资本投资于国内的轨道交通建设。由于轨道交通具有公益性特点,所以政府对项目提供产品和服务的价格可以有所限制,但可在沿线土地开发以及税收上给予项目公司一定的优惠政策,使项目公司可从营运收入、土地开发收益和税收返还等优惠政策上收回投资并获得收益。

      tot(transfer operate transfer)实际上是bot模式为适应不同条件而衍生出来的变种。它是指东道国政府把已经投产运行的项目移交给投资者经营,以项目在该期限内的现金流量为标的,一次性从投资者那里融得一笔资金用于建设新项目;经营期满后,投资者再把原来的项目移交给东道国政府。该模式不仅可以利用民间资本而且可以引进外资通过tot模式投资于我国的轨道交通建设。因为从我国政府的角度,利用tot模式引进外资既可以进一步缓解我国基础设施建设的“瓶颈”制约,也可以借鉴和吸收国外的科学管理经验;从外商的角度看,利用tot模式可以消除轨道交通项目的建设期风险,而且由于既有项目的收益前景相对明朗,项目的营运风险也可以大大降低。当然,利用tot模式引进外资,应审慎处理项目提供的产品和服务的定价问题,以及国有资产转让过程中的估价问题。

2.4 扩建后经营整体工程并转移模式(wraparoundaddition)

      这种模式是指政府与民间企业签定协议,由民间企业对已有的公共基础设施进行扩建,并负责建设过程中的融资。完工后由私人企业在一定的特许权期内负责对整体公共基础设施进行经营和维护,并获得商业利润。在该模式下,民间企业可以对扩建的部分拥有所有权,因此会影响到基础设施的公共产权问题,目前在我国轨道交通项目上可适当采用。

2.5 bbo模式和boo模式

      bbo(buy build operate)模式是指政府将原有的公共基础设施出售给私人企业,由私人企业负责对该基础设施进行改、扩建,并拥有永久性经营权;boo(build own operate)模式是指由私人企业负责公共基础设施的融资、建设,并拥有该设施,对其进行永久性经营。由于这两种模式都存在公共产权问题,目前在我国轨道交通项目上可适当采用。

3 特许权经营进入轨道交通建设领域所涉及的主要问题

3.1 市场准入问题

      目前政府没有明确民间投资者可否进入该领域。有人认为,管网型基础设施属于自然垄断项目,必须由政府包揽。但自然垄断不等于政府垄断,它是指在市场经济条件下某些行业通过竞争达到垄断才能发挥规模优势,产出投入比才能达到最大化。它是政府建立制度来规范垄断行为的依据,而不是政府垄断经营的理由。

3.2 技术问题及其引发的问题

      特许权经营在技术上还存在许多问题,如很难在项目开始之初准确估计需求量、收费标准、通货膨胀率及汇率等,进而影响收入的估计。这会导致:①特许权经营者可能无法用足够的收入来补偿成本,更不可能赢利;②政府为了吸引民间的受让方,往往出让商业利益好的项目,并提供一定投资回报的保证。这样,有利可图的项目给了民间,而没有财务效益的项目留给政府,使政府的现金流陷入困境,有可能陷入更严重的债务危机。在这个过程中也难免出现寻租和腐败的可能性。

3.3 信用、担保问题

      一方面,目前我国的某些政府部门和国企缺乏信用和信用观念。特许权经营是通过签定一揽子合同来规定政府与特许经营者的权利和义务的,如果参与者缺乏信用、合同观念,项目注定以失败告终;另一方面,为了减少和消除未来不确定现金流的风险,政府可能会以财务担保的方式承担一部分项目风险,如税收优惠、债务分担、收益保证、竞争限制等。其后果可能会扭曲自由市场的效果和效率,削弱由于私有部门的参与而带来的成本降低。私有部门之所以比公有部门更有效率,就在于它处于一个激烈的市场环境中。如果政府给私有发展商提供补助、担保和竞争的保护,则很难想象这些效率还能实现。

3.4 价格体制障碍

      计划经济时代,基础设施实行低价或免费政策,大量依靠财政补贴。城市轨道交通具有公益性的特点,这种烙印尤其明显,已阻碍实现现代化基础设施的高水准,也难以使民间资本找到合理的利润空间,无法吸引民间投资者。

3.5 行政制度的障碍

      层层行政审批极易引起寻租行为,耗费巨大的人力、财力,增加项目的投资成本,妨碍民间资本的进入。

4 政策建议

(1) 进行政策界定、破除政策壁垒。将原来含糊不清的方针具体化,变成可操作的指南;破除目前对民间资本的政策障碍,引导民间资本进入轨道交通建设领域。

(2) 建立、完善法律制度。为了防止技术和信用担保问题,应加快颁布《特许权经营合约法》和尽快制订相关实施细则,明确特许权经营模式中应遵循的法律规范,保障政府和投资者的利益及市场效率的实现,以最终达到双赢或多赢。

(3) 理顺轨道交通领域的价格体系。首先,按“成本+合理利润”的原则,政府、公众、投资者共同制定各方都能接受的价格;其次,根据居民收入和承受能力,适当提高限价,同时把原来由财政对市政设施企业的暗补,变为对居民收入的明补。

(4) 改革投融资项目审批制度。原有体制下的层层审批制度已极不适应追求高效率的经济行为。缩减审批环节,提高政府的行政效率,避免寻租行为的发生,是当前改革的迫切任务之一。

(5) 值得注意的是,城市轨道交通是投资额大、建设周期长、回收见效慢甚至有些无法回收的项目。在不违反国家法律、法规及政策的前提下,可能要授予比其它基础设施项目更多的特许权,以加大城市轨道交通项目对民间投资者的吸引力。

 

 

参考文献

特许经营权篇6

根源在管理模式

老百姓打车难、出租车司机腰压弯、黑车屡打不绝、公司坐收渔利、腐败现象层出……出租车市场种种乱象的根源，就是目前的出租车运营管理模式。

所谓特许经营，就是政府部门核定城市出租车数量并发放牌照，出租车公司通过拍卖或划拨等方式取得，然后交给出租车司机驾驶，司机上交管理费。

然而，一旦核定数量发放牌照，牌照就会成为一种无形资产，出租车数量增加就会遭到持有牌照者的抵制。在一牌难求之下，出租车牌照的价格也在水涨船高。同时，由于准人数量限制，车少需求多，不愁没乘客；加上改进服务也不会带来收入上的任何改变，司机既没有制约，也没有激励，更没有提高服务质量的积极性，乘客成为这条利益链上最弱势的一环，牌照成为获得利益而不是服务乘客的一种手段。

抓住改革契机

2015年刚开年，一些地方部分出租车停运引发各界关注，西安、上海两地出租车价格听证会也引来热议；去年内蒙古包头、广东清远、陕西宝鸡、安徽黄山等地的出租车“不拉活”事件似乎刚发生在眼前。各地出租车司机群体表达不满日趋频繁。纵观各地出租车司机的诉求，大多与燃油费调整、调价方案和黑车、“专车”有关。业内人士认为，出租车改革顶层设计应尽快提上议事日程。

如今的矛盾，是多年顽疾的爆发，同时也是行业改革的契机。近期湖北襄阳“取消份子钱，把司机收入与服务质量和社会评价挂钩”的模式；辽宁省在地方两会提出的“逐步实现出租汽车运营服务经营权无偿有限期使用”等举措，都具有积极的基层改革探索意义。与百姓出行息息相关的出租车行业，在民意期待和各方围观下，不应再拖延。而最广大人民群众的利益，应该是改革的着眼点和出发点。

专车将现“鲶鱼效应”

当前搞得热热闹闹的“专车服务”为各地落实中央深化改革的要求带来诸多新启示。“专车服务”没有高耸的准入门槛，司机也不用交高额的份子钱，承担准入成本。但是，必须精心服务，因为起作用的是类似淘宝的“差评”模式，如果乘客不满意，通过反馈机制，服务不好的司机很快就会受到惩罚。这种模式用市场配置资源的优势非常明显。

特许经营权篇7

【关键词】 BOT模式； 特许经营权； 账务处理

一、BOT模式下特许经营权概述

（一）BOT模式概述

目前我国基础设施建设日益扩大，基础设施建设投入大、回报期长等特点导致了政府投资与政府财政收入不匹配现象的出现，而像高速公路、污水处理等涉及国计民生的基础设施建设与百姓的迫切需求构成了目前社会经济发展的主要矛盾，BOT模式在这一背景下得到了各地方政府的青睐，被广泛应用于高速路、污水处理等行业。BOT模式是英文Build-Operate-Transfer的缩写，代表项目建设、经营、移交的全过程。采用BOT模式进行基础项目建设对于政府而言，好处是政府仅提供了特许经营权，无需提供财政资金，便可以获得社会急需的基础设施，并且能够通过招商引资的形式吸引具有较好运营管理能力的企业对建设的基础设施进行经营和管理，地方政府因此能够获得一个较好的社会效益，企业经营期满政府可以无条件地获得该项基础设施。在BOT模式下，政府利用了特许经营权实现了无形资产的有形化。对于投资企业来讲，好处是企业掌握了特许经营权就等同于实现了对该特许权下经营的垄断，同时政府给予投资企业保底收费权的承诺，因此投资企业实现了投资风险小、收益大且相对稳定的目的。在BOT模式下，投资企业利用货币资金等换取的是政府的特许经营权，实现了有形资产的无形化。由此可见，双方合作的基础是特许经营权。

（二）特许经营权概述

特许经营权是政府以法律的形式授权投资企业在一定期限内为公共服务的基础设施进行建设、运营和管理维护的一种特许经营的权利，同时允许投资企业向用户收取一定的费用或者给予投资企业一定数额的补偿，用于投资企业收回成本并获取投资收益。特许经营权在签订项目投资合同时就已经明确了特许经营期限，期限届满后，基础设施应无偿移交给政府。污水处理厂在BOT 模式下，投资方必须获得特许经营权，这是投资方进行项目投资的前提条件。对于政府来讲特许经营权不仅仅是政府作为项目合作的一种特殊权利，同时也是政府对涉及公共利益的基础行业进行管理和约束的一种手段。基础行业往往涉及到公共利益和社会的安全稳定，不适用于过度的市场竞争或者是完全竞争，实行政府宏观控制的准入制度，可以有效地控制行业的发展规模，并据此保证投资者投资收益的稳定性，同时也能有效限制投资方获得超额的垄断收益，特许经营权已经成为政府获取投资方投资并使其提供优良产品和服务的有效手段。水资源作为一种自然资源为社会所共有，但水产品的质量即污水的处理关系到大众的切身利益和身体健康，更关系到子孙后代的可持续发展，这就决定了污水处理行业只能是一种有限经营的行业，政府应对其进行严格的监控。但单纯的以行政命令或政府参与的方式进行监控，已经不再适用于社会主义市场经济的发展，因此特许经营权应运而生，这将成为政府对污水处理行业进行管控的有效方式。

二、BOT模式下特许经营权的账务处理

（一）会计处理业务相关规定

尽管BOT模式已经得到了市场的广泛认可和广大投资者的青睐，但对于BOT模式下特许经营权的会计处理仍然不够规范，在会计实务中主要有以下几种处理方式：一是将项目投资建设成的实物资产作为固定资产核算，原因是投资方拥有投资企业100%的产权，同时建设成的实物资产确实符合固定资产确认的各项条件，因此理所当然地将其确认为固定资产进行核算。二是BOT模式的投资期限往往都是十几年或者几十年，是一种投资行为，因此投资企业认为是一种长期投资行为，将其确认为长期股权投资进行核算。三是BOT模式下企业获得的是污水处理行业的特许经营权，既然是特许经营权就应在无形资产科目内核算。针对上述情况，《企业会计准则解释第2号》对采用建设经营移交方式（BOT）参与公共基础设施建设项目的会计处理作出了详尽的规定：一是BOT业务所建造的基础设施不应作为项目公司的固定资产。二是建造合同收入应当按照收取或应收对价的公允价值计量，并分别不同情况确认金融资产或无形资产：1.若合同规定基础设施建成后的一定期间内，项目公司可以无条件地收取确定金额的货币资金或其他金融资产的或在项目公司提供经营服务的收费低于某一限定金额的情况下，合同授予方按照合同规定负责将有关差价补偿给项目公司的，应当在确认收入的同时确认金融资产；2.合同规定项目公司在基础设施建成后，从事经营的一定期间内有权利向获取服务的对象收取费用，但收费金额不确定的，该权利不构成一项无条件收取现金的权利，项目公司应当在确认收入的同时确认无形资产。三是项目公司未提供实际建造服务，将基础设施建造发包给其他方的，不应确认建造服务收入，应当按照建造过程中支付的工程价款等，同时考虑合同规定，分别确认为金融资产或无形资产。

（二）收入固定情况下的账务处理

假设投资方甲公司与山东A县人民政府签订了关于投资建设日处理能力10万吨的污水处理厂，甲公司投资2亿元负责该污水厂的投资建设和运营，A县人民政府授予甲公司30年特许经营权。在特许经营权期限内，A县人民政府按照日处理污水10万吨（在日处理污水小于等于10万吨的情况下即最低保底用水量），以每吨污水处理价格1元给予甲公司污水处理费，对于超出日供水10万吨的部分，政府给予相关成本费用的补偿，30年经营期满后，该项目无偿移交给A县人民政府。该项目建设期为1年，总预算为2亿元。相关会计处理如下：

1.建设期

因投资类公司不具有项目建设的资质和能力，往往通过公开招投标的方式选择具有施工资质和能力的企业进行项目施工建设，投资公司也能通过项目公开招投标的方式压缩投资成本。在此情况下的账务处理：借：在建工程，贷：银行存款、应付账款等。

2.项目建成后

根据合同约定，甲公司有权无条件向A县人民政府收取合同约定的污水处理费，当日处理污水量超过10万吨时，政府仅对相关成本费用进行补偿。政府通过定期支付污水处理费的方式获得了项目融资。因此，各项约定条款均符合金融资产确认的条件，在项目竣工后应将未来30年收取的污水处理费用分为金融资产本金收益的收回和污水处理运营收入两部分进行核算。根据测算（假定）运营污水处理收入为每吨0.5元，每年的运营收入为1 825万元（0.5元*10万吨/天*365天）；每年金融资产本金收益的收回为1 825万元（1元*10万吨/天*365天-1 825万元），30年合计为54 750万元。会计处理：借：长期应收款，贷：在建工程、未确认融资收益。在企业编制财务报表时，应将未确认融资收益科目作为长期应收款科目的备抵科目进行处理，两者的差额列入资产负债表长期应收款科目。

3.项目运营期的账务处理

确认收入时，借：银行存款、应收账款，贷：主营业务收入、长期应收款；发生成本时，借：主营业务成本，贷：银行存款、应付账款；年末确认投资收益，借：未确认融资收益，贷：投资收益。

这种情况下，投资方可以获得比较稳定的污水处理费，投资风险较小。地方政府每年支付的污水处理费用也同样相对稳定，新增加的污水处理量政府仅需支付污水处理成本即可，每年支付的污水处理费可预测，双方都在一个比较稳定的预测基础上进行合作，适用于污水厂处理设计规模与实际污水处理需求相匹配的情况，在污水处理厂满负荷运转的情况下，投资总量、年污水费回收总量、回收年限、贷款利息、总体投资回报等均可以有效预测，双方都在可控的情况下进行项目合作，能为多数政府和企业所接受。

（三）收入变动情况下的账务处理

若假设本案例污水处理费用由投资方甲公司自行向污水排放用户收取，政府不给予任何补贴，其他条件不变。在这种情况下，该项目的收费权归属于投资方，且污水处理费用收取的多少取决于污水排放户排放污水的数量，污水处理费的多少随着市场供需情况的变化而变化，不能构成一项无条件向政府收取费用的权利，因此只能将收费权利确认为一项无形资产进行核算。

1.项目建设期的账务处理

借：在建工程，贷：银行存款。

2.项目建成后的账务处理

借：无形资产，贷：在建工程。

3.项目运营期的账务处理

确认收入时，借：银行存款、应收账款，贷：主营业务收入；发生费用时，借：主营业务成本，贷：银行存款、应付账款；期末对无形资产进行摊销，借：主营业务成本，贷：累计摊销。

这种情况下，投资方获得污水处理费的多少受到市场供需的影响，增加了企业的投资风险。在污水处理总量较少的情况下，投资企业将延长项目的投资回收期，甚至会出现投资亏损、失败的情况。在污水处理总量较多的情况下，地方政府会因此损失部分收益。这种情况下，双方都增加了不确定性，仅适用于双方都能准确预测经营期内污水处理量的情况，实际操作比较困难，不为大多数政府和企业所采用。

（四）收入固定加变动情况下的账务处理

若假设本案例污水处理费用仍由A县人民政府按照日处理污水10万吨（在日处理污水小于等于10万吨的情况下即最低保底用水量），以每吨污水处理价格1元给予甲公司污水处理费；对于超出日供水10万吨的部分，政府按照每吨0.8元向甲公司支付污水处理费。本案中投资企业获得的污水处理费包括了固定和变动两部分，日处理污水10万吨收取的污水处理费部分构成了一项无条件向政府收取现金的权利，且金额确定，应按照金融资产（长期应收款）进行账务处理；超额污水处理量的部分，因其金额无法确定，应按照无形资产进行账务处理。

1.项目建设期的账务处理

借：在建工程，贷：银行存款、应付账款等。

2.项目建成后的账务处理

借：长期应收款、无形资产，贷：银行存款、未确认融资收益。

3.项目运营期的账务处理

确认收入时，借：银行存款、应收账款，贷：主营业务收入、长期应收款；发生费用时，借：主营业务成本，贷：银行存款、应付账款；年末确认投资收益时，借：未确认融资收益，贷：投资收益；期末对无形资产进行摊销，借：主营业务成本，贷：累计摊销。

这种情况下，投资方既能获得稳定的污水处理费，又能根据污水处理行业的发展获得超额部分的收益，在降低企业投资风险、提高投资效益等方面得到了有效的平衡。投资企业在投资时一般也会根据地方政府的需求、结合地方政府的经济发展趋势和污水增长情况，投资建设一个适用于未来发展规模的污水处理厂，或者为将来污水处理厂的改扩建留下余地，这对于地方政府降低总体投资、避免重复建设和污水处理行业的可持续发展都具有很好的促进作用。这种投资合作方式已经逐渐成为污水处理行业的发展趋势。

（五）后续支出的账务处理

1.后续支出计提时的账务处理

借：主营业务成本、财务费用等，贷：预计负债。

2.实际发生改造支出或者资产重置支出时的账务处理

借：预计负债，贷：银行存款、应付账款等。

（六）项目移交的账务处理

无论是将特许经营权计入长期应收款科目核算，还是计入无形资产科目核算，在项目期满移交时，均已经摊销完毕，相关会计科目余额为零，因此无需再进行账务处理，仅需办理好项目移交的相关手续即可。

三、BOT模式下特许经营权账务处理的难点及建议

（一）BOT模式下特许经营权账务处理的难点

1.成本的核算存在争议

现行污水处理BOT合同中，基本以签订保底用水量为主，因此应将特许经营权确认为金融资产。但很多项目无法确认经营期满后资产的移交范围，如除厂房、设备以外的资产归属问题，新增加设备的归属问题等。确认收入的时点也存在争议，新建设的污水处理厂开始运营时一般伴随着项目的后期绿化和审计等，也有些项目会在竣工后很长一段时间才开始营业，因此产生了收入初始时点确认有争议的问题。

2.预计负债的计提有难度

投资企业计提预计负债的标准有难度，由于污水处理行业属于新兴行业，其投资规模大、运营期限长，前期维修支出小、后期大等特点，目前还没有计提预计负债的行业标准，投资企业若多计提负债，会影响企业的当期利润和投资效益，若少提或不提预计负债则无法保证未来年度资产的改造或者重置支出。同时由于税法的规定，预计负债的计提应进行所得税纳税调整，会形成较大的递延所得税资产（负债），这对于财务人员进行账务处理增加了难度。

3.折现率的选择有难度

正常情况下折现率的大小与投资风险的大小成正比。折现率选择的大小与特许经营权评估价值的大小有直接关系，因此折现率大小的确定，对于最终确认特许经营权评估价值的大小起着至关重要的作用。

（二）BOT模式下特许经营权账务处理的建议

1.明确BOT项目移交资产的范围

完善特许经营权项目合作协议，在投资企业与政府签订合同时，应有明确的资产移交范围，对于新增加资产的归属问题，除厂房、设备以外的资产归属问题以及移交资产的新旧程度、使用状态等应有明确的规定。

2.明确金融资产的确认时点

在签订特许经营权项目合作协议时，对金融资产的确认时点应有明确的约定，如项目竣工验收时点、项目试运营时点等。

3.合理计提企业预计负债

参考污水处理行业预计负债计提的比例和实际发生的金额，结合本企业实际情况合理计提企业预计负债，规范企业所得税纳税调整事项，使得企业的账务处理更加规范、合理。

4.合理选择折现率

污水处理厂在选择折现率测算特许经营权现值时，确认的折现率应高于无风险利率、体现一定的投资回报率、体现资产的收益风险并与收益的口径相匹配。企业应结合近五年相关资产评估确认的折现率以及行业的整体发展情况、预期的通货膨胀等因素，最终确认适合企业使用的折现率。

四、结语

总之，BOT模式在实践中的应用为我国基础设施的建设带来了新的发展机遇，也对企业的账务处理带来了新的挑战，投资企业在进行BOT项目投资时应根据相关会计政策，同时结合项目自身的特点进行账务处理，以达到账务处理合法合规的目的。

【参考文献】

[1] 蔡晓红.BOT模式下会计核算方法应用探讨[J].中国市场，2012（11）.

[2] 胡熙敏.BOT模式下特许经营权的资产属性及其会计核算研究[D].长安大学硕士学位论文，2011.

特许经营权篇8

论文摘要：特许经营作为一种新型的、特殊的营销方式，其核心问题就是对无形财产的特许推广。因受许人的受许业务受特许人的支配和控制，极易引发指定购买、搭售、联合定价、独占经营、限制转售价格等一些限制竞争行为。为规制这些限制竞争行为，我国应借鉴欧盟立法模式，在反垄断法中规定规制的重点，严格规定其“适用除外”的条件。

特许经营企业在其运作过程中，必然会产生诸种法律关系，导致多重法律后果，其中私法领域的问题，如主体之间的合同纠纷、知识产权纠纷等，可在现有法律框架内得到解决；但从经济法的角度考察，特许经营还关乎整个市场的竞争秩序与竞争自由，与前者相比，这些竞争法方面的问题更具有全面性与基础性，然而，遗憾的是这一问题并未引起立法与司法的高度重视，其某些限制竞争的行为得不到有效规制。

一、特许经营的概念及其含义

对特许经营概念的表述尽管各国存有差异，但其主旨基本相同，如：在美国，最早的特许经营法——美国加利福尼亚州1970年《特许权投资法》表述为：“特许经营是两个主体之间默示或明示的、口头或书面的合同或协议，根据这一合同或协议，被授权人的经营按照与授权人的商标、服务标记、商号、店牌字型、广告或表明授权人或其分支机构的其他商业符号的实质性联系的计划或机制从事经营。被授权人须直接或间接地向授权人交付特许权使用费。”它强调特许经营是以特许权的授予为基础的合同关系。在日本，社团法人特许连锁协会将特许经营表述为“企业(特许人)与其他企业(受许人)之间缔结合同，使用自己的商标、服务标记、商号及其它成为营业象征的标识，将在统一品牌下进行商品销售或其它经营的权利给予对方；另一方面，作为报偿，被特许人支付一定的报酬并投入必要的资金，在特许人的指导及援助下进行营业”，强调受许人取得特许权须向特许人支付相应的对价，且其经营要受特许人业务上的支配和控制，两者之间形成持续关系。《关于EC罗马条约总括适用除外规则》(CommissionRegulation4087／88)称“所谓特许经营，是商标、商号、店名、有益的商业模式、设计、著作权、经营诀窍或者有关专利的工业所有权或者是知识产权的组合，它意味着向最终消费者销售商品或为了提供服务而进行开发。”这一表述着重强调了特许经营的核心是特许人对其知识产权组合的应用推广。在我国，485号国务院令公布的《商业特许经营管理条例》中规定，“商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用。被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”突出了特许经营双方的权利和义务。

特许经营是指特许人将其拥有许可权的商标、商号、专利和专有技术、经营方式和服务模式等，通过合同形式授予受许人使用，受许人按照特许人维护网络同一性的要求使用相关的无形财产、缴纳一定的费用，并独立承担法律义务和责任的经营模式。这一定义既表明了特许人基于特许经营合同而对受许人享有的管理控制权，又体现了受许人对其特许人的无形财产拥有合理的使用权，并具有如下含义：

(一)特许经营的核心是对特许人无形财产的特许推广。特许权从本质上说是一种使用许可权，但就特许经营而言，它只能是特许人保留无形财产使用权的非独占许可，第三人能否再被特许需由特许人与受许人商定。一般而言，由于特许人授予受许人在一定时期一定区域内使用其有权特许的无形财产，且要求受许人的业务要受特许人支配和控制，因此，受许人往往在特定时期特定区域享有独占的特许权，并排除特许人的自己使用。其次，特许经营所特许的权利是一种组合式的知识产权。尽管这些权利主要由商标、商号、商业秘密、专利权、专有权等组成，但也包括特定产品来源、经营理念、服务风格、业务培训等独特资源，且又不是它们的简单相加，而是各种知识产权的有机结合。由于这种权利已超出法律上的知识产权的概念，且又无法被学理上的知识产权概念所包含，已构成一种崭新的权利，故此，笔者称之为无形财产。

(二)特许经营双方当事人是独立的法律主体。特许人与受许人是具有独立法律地位的不同经营者，它们之间既无参股、控股关系，又无母子、分支经营的隶属关系。尽管受许人的业务要受特许人的支配和制约，但受许人必须用其自有资金对其经营进行实质性开发和维护，并独立拥有其业务及经营成果，尤其是在财产上作为独立的资产所有人，保持人格的独立，自行承担风险和责任。特许人既不享有受许人资产上的所有权、也不享有其具体经营业务的决策权及其经营成果的控制权，在法律上分属两个独立的法律人格，是相互独立的法律主体。

(三)特许经营是一种以特许权的授予为基础的合同关系。特许人与受许人以特许经营协议为纽带，并以此维系双方的加盟关系，加盟合作双方的权利、义务完全由特许经营协议约定。按照特许经营协议，受许人只有在取得特许人特别授权的情况下，才具有特许经营业务的资格，特许人需授予受许人在一定期间、一定区域内独家使用其商号、商标或服务项目等权利，并提供开展经营活动所需的必要信息、技术知识和训练。

(四)受许人的特许业务受特许人的支配和控制。在特许经营中，受许人虽是独立的法律主体，但由于连锁经营模式的特点，其经营业务只享有相对独立性，受许人须根据特许经营协议的约定，按照特许人规定的条件、经营模式和经营规则开展经营，尤其在市场计划、经营范围、折扣方案等方面，要受到特许人的直接支配和控制，特许人有权对受许人的特许经营业务进行监督、检查和指导。

二、特许经营中的主要限制竞争行为

由于特许经营是特许人向受许人提供一套与该产品或者服务有关的、特殊的无形资产并予推广，因此，就特许人而言，特许经营对其更具有市场独占性。一方面，这种独占性是为了维护经营网络的同一性和特许人的声誉，是合法的，无需进行规制；但另一方面，如果特许人滥用垄断地位实施限制贸易或者限制竞争行为，就进入了反垄断法的规制范畴。

(一)指定购买与搭售。在特许经营中，特许人为维持其统一品牌形象或保持其产品质量，往往对加盟店装饰设计、装饰所用材料、商品陈列设计和生产过程中所用原料等有严格规定，受许人没有选择余地只能接受，这就为特许人指定购买或搭售商品提供了机会。这种搭售或指定购买如果是为了保证产品或服务的质量和稳定性，节约成本和开支，确保消费安全，且属一定配套产品或服务，则不应列入禁止之列。但是，如果特许人利用特许权的授予与否，强制受许人在获得特许权之后接受其所采购的或指定的货物，或者通过搭售加强特许人在市场上的支配地位，则构成了指定购买与搭售的不正当竞争行为。

(二)联合定价。联合定价通常表现为几个同类产品的厂商以协议、安排通谋或协同行动方式来共同固定或提高其产品或服务的价格水平。根据美国法律，如果特许人向受许人建议某种商品的价格为5美元，随后几个受许人商定价格为5．98美元，并促使特许人同意以此价格作为其建议价，则受许人间的行为即构成“横向联合定价”，特许人与受许人间则构成“纵向联合定价”。如果这种联合定价行为是基于相互间的价格协议，则构成了价格垄断，构成了非法的限制竞争行为。

(三)独占经营。在特许经营中，受许人享有在一定时期一定地域内经营的权利，这种权利往往不被赋予其他厂商，因而称之为独占经营或排他性经营。独占经营本身属厂商的一种经营策略，不应受法律规制，但在特许经营中，由于特许人与受许人双方力量失衡往往会产生阻碍竞争的“独占经营”——垄断，即：受许人占有某种绝对优势，在足以容纳若干受许人的地域内要求特许人授予其“独占经营”，以排斥其他人的申请，获取高额垄断利润，亦或由于特许人与受许人间的特殊关系(如受许人许以较高特许费)，当其他符合条件的第三人申请特许经营时，特许人不授予其特许权，即构成了限制竞争的“独占经营”。

(四)限制转售价格。限制转售价格是指一方当事人责成另一方当事人只能以固定的价格出售有关商品的协议及其相应行为。包括：(1)出卖之一方(主要系生产者，但也可能为销售者)对交易相对人向第三人销售之价格(即转售价格)以各种方式加以限制或约定之行为。(2)出卖之一方非仅对于交易相对人限制或约定转售价格，更要求其对于向其购买者再为出售时之销售价格(即再转售价格)亦予以约束或限制之行为。限制转售价格从本质上是一种间接联合定价，在性质上应视为垂直联合行为。这种行为不仅因阻碍了零售机构间的价格竞争，从而不利于整个市场的竞争，而且也因经营更为有效的零售商不能将其高效率带来的好处扩展至消费者，使其忍受固定的较高价格，而为各国立法所禁止。

(五)回授。回授是指在知识产权许可协议中，被许可人同意将其对许可人技术所作的改进再许可给许可人使用。回授协议在某些情况下具有积极意义，特别是非独占性回授。特许经营合同中常常包含此类条款。回授条款在一定程度上具有促进竞争的积极因素，但当回授条款实质上影响了受许人从事研究开发工作的积极性，从而削弱创新市场中的竞争，对竞争产生负面效果时，则构成了限制竞争行为。由于受许人是在特许使用专利技术的基础上发展出新的技术，该技术凝结了受许人的智慧，但该新技术价值的体现又与原专利技术无法分开，因此，为保护特许人利益，受许人只能在一定范围内实施该技术并给特许人以一定经济补偿，或将该技术以合理的价格转让给特许人，但均需双方在平等基础上协商一致。若在特许经营合同中强制性地规定受许人将新技术回授给特许人或其指定的企业，势必会造成特许人的技术垄断，进而造成行业垄断，则为非法限制竞争行为。

(六)特许经营合同终结后已公开商业秘密的使用。在特许经营合同期限内，特许人为维护其利益，对受许人设定使用商业秘密的限制条件，应为法律所允许。但是，在有些情况下，特许人却往往借口维护其自身利益，要求受许人在合同期满后，并在商业秘密已经公开的情况下亦不得使用，则这种限制阻碍了市场主体问的公平竞争，构成了非法限制竞争行为，不应为法律所允许，但未公开的商业秘密不再此限，因为，该商业秘密要受《反不正当竞争法》的保护。

三、对特许经营中限制竞争行为的法律规制的立法建议

迄今为止，我国还没有一部调整特许经营法律关系的专门性法规，尽管特许人与受许人间的纠纷可以参照国务院公布的《商业特许经营管理条例》或适用或类推适用《民法通则》、《合同法》、《商标法》、《专利法》、《反不正当竞争法》等法律中有关保护知识产权的法条作出裁判，但就特许经营中的诸多反垄断问题，上述法律却不能予以有效调整。

(一)加强特许经营立法，做好立法模式选择。关于特许经营的立法模式，主要有美国的和欧盟两种。美国的模式主要是从宏观上对特许经营作原则性规定，具体的案件认定由法官裁量。而欧盟除了在《欧盟条约》对此给予原则性规定外，还制订了专门适用于特许经营合同的4087／88号法规，该法规对特许经营合同中的各种限制竞争行为的反垄断法效力问题作出了具体规定。比较而言，欧盟的立法模式既有原则性规定又有适用上的确定性，既增强了法律的可操作性和可执行性，又简化了执法程序，降低了执法成本由于我国现行立法深受欧洲大陆法国家的影响，就此而言，在特许经营立法模式选择上，欧盟模式对我国具有更好的借鉴意义。我国将来有关特许经营的立法，可以考虑建立以《民法典》为基本法、《反垄断法》为特别法，并制定有关特许经营的专门性单行条例这样一种多层次、立体式的网络状法律保护体系，对特许经营加以更好的调整。

在未制定专门的特许经营法之前，也可以借鉴欧盟的做法，可以将特许经营合同规定在正在起草的民法典中，具体内容应当包括一般规定、当事人权利义务、合同无效情形等方面内容，同时，对特许经营中的各种限制竞争行为的反垄断法效力作出具体的规定。

特许经营权篇9

段 彦

特许经营起源于美国，发展历史虽然只有100多年，却几经演变。20世纪50年代，特许经营传入日本，经过改革和创新，有了长足的发展。目前，特许经营正日益走向全世界，成为一种最具活力的商业模式。美国商务部就认为，特许经营是美国经济的主流力量，是美国国家战略、知识经济战略、经济及产业结构调整战略、全球化扩张战屡及社会资源重组与就业战略的重要工具与模式。

一、特许经营的历史和发展

现代商业特许经营起源于19世纪的美国，南北战争后，美国国内消费商品数量急剧上升，美国的商业模式随着这种上升发生了巨大的变化，即连锁商业系统的形成。现代特许经营的鼻祖美国胜家缝纫机公司于1865年成立，当时该公司的产品属于美国领先的新产品，但由于消费者对该产品的性能及产品本身的认识不足，使胜家公司的销售遇到了很多的困难。为打开销路，胜家公司采用特许经营的方式在美国各地建立销售网络，结果销售势头非常良好，很快占领了国内市场，胜家获得了巨大的成功。此后，美国餐饮业和汽车行业都象胜家公司一样在美国开始尝试着建立特许经营的网络销售体系。

美国汽车制造业在20世纪20年代，由于福特公司开发了现代化的汽车生产的流水线，生产效率大为提高，进而整个汽车制造业都大幅度地提高了产量，随之带来的销售却未能像生产这样大幅度提高，尤其是资金的短缺，使汽车制造业纷纷采取特许经营的方式，把汽车的销售委托给一些机构，这种方式使汽车制造业迅速摆脱了销售不力的隐患，大大带动了汽车工业的发展。

随着胜家特许经营的成功，特许经营在美国进入了一个全面的发展时期，在随后的几十年中，随着福特公司，可口可乐、麦当劳等许多家著名公司的高速发展和扩张，特许经营的模式受到了全美企业的高度关注。到了1959年，美国10多家实行特许经营的企业，成立了国际经营协会（IFA），到目前为止，IFA已经成为了世界上一个影响非常广泛的国际性的商业协会。它代表600多家特许经营企业，为会员和有志于从事特许经营的人提供各种资料、咨询，并且制定特许经营中的道德规范和营运标准，为会员提供各种交流经验、专业知识、管理建议的机会而且适时进行培训。1972年9月23日，欧洲成立了欧洲特许权联合会。日本也早在1963年成立了第一家实行特许经营的“不二家”西式糕点咖啡店，70年代后，吉野家、7－11便利公司等纷纷采取特许经营的模式 ，都取得了较大的成功。

1987年年底，第一家肯德基快餐店进驻中国，这个是中国特许经营发展的起点，截至2003年年底，我国的特许经营企业在1900家左右，加盟店7万多家，涉及的行业超过50家，毋庸置疑，中国将成为世界上最大的特许经营市场。

二、特许经营的定义和类型

（一）、特许经营的定义

1、国际特许经营协会的定义

特许经营是特许经营是特许人与受许人之间的一种契约关系。根据契约，特许人向受许人提供一种独特的商业经营特许权，并给与人员训练、组织结构、经营管理、商品采购等方面的指导与帮助，受许人向特许人支付相应费用。

2、欧洲特许经营联合会的定义

特许经营是一种营销产品和（或）服务和（或）技术的体系，基于在法律和财务上分离和独立的当事人、特许人和他的单个受许人之间紧密和持续的合作，依靠特许人授予其单个受许人权利，并附加义务，以便根据特许人的概念进行经营。即双方经过财务上的交换协议，由特许人授予其单个受许人商号和（或）商标和（或）服务标记以及经营诀窍、商业技术方法、持续体系、其它工业和（或）知识产权，这些权利都规定在双方一致同意而制定的书面特许合同之内。

3、国内贸易部的定义

是指通过签订合同，特许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源，授予被特许人使用；被特许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动，并向特许人支付特许经营费。

（二）、特许经营的类型

1、按特许权授予方式分类：

A、一般特许经营：这是最常见的形式，即特许人向受许人授予产品、商标、店名、经营模式等特许权，由该受许人使用这些特许权进行经营，并支付一定费用。这种方式随着特许经营的发展，逐渐演变为构成其它特许经营方式的基础。

B、委托特许经营：特许人把自己的产品、商标、店名等特许权出售给一个人，授予该人特许权，允许该人负责某个地区的特许权授予，该人可以代表特许人向他所负责地区内的加盟申请者授予特许权。在法律上，这个人的行为相当于特许人自身的行为。

C、发展特许经营：是指受许人在向特许人购买了特许经营权的同时，也购买了在一个区域内再建若干家分店的特许权。有了这个权利，当受许人的事业发展顺利时，就可以直接在该地区建立分店，而不必向特许人重新申请。

D、复合特许经营：这是指特许人将一定区域内的独占特许权授予受许人，受许人在该地区内可以独立经营，也可以再次授权给下一个加盟者经营特许业务。

E、分配特许经营：这是指特许人不仅授予受许人特许经营权，还授予受许人建立批发仓库或者配送中心，向其它受许人分配货物的权利。

2、按特许人与受许人的身份分类

A、制造商和批发商：制造商授权受许人在特定的区域使用它提供的某种原料进行生产成品并销售，受许人的工作就是用制造商提供的原料组织生产，然后按照制造商的要求分销最终产品。

B、制造商和零售商：这种被称为第一代特许经营，美国的汽车制造业为了解决面临的销售窘境，首先开发了这种特许形式，建立了所谓的特许经销网。制造商（特许人）负责全部产品的生产，然后把产品分包给若干零售商（受许人）完成销售。

D、批发商与零售商：这个类型与上一个类型没什么区别，只不过制造商换成了批发商，但主要应用于计算机商店、药店、超级市场和汽车维修等行业。

E、零售商之间：这种类型是典型的经营模式特许，代表业是快餐业，比如肯德基、麦当劳等。

3、按特许的内容分类：

A、产品商标型特许经营：是指特许人向受许人转让某一特定品牌的制造权和经销权，特许人向受许人提供技术、专利和商标等知识产权以及在规定范围内的使用权，对受许人的生产经营活动并不做严格的规定。

B、经营模式特许：第二代特许经营，目前人们常说的特许就是这种类型。要求受许人必须按照特许人规定的 质量标准、经营方针进行生产或服务，受许人购买的不仅仅是商品的销售权，而是整个模式的经营权。

三、相关法律问题

随着我国特许经营的发展，相关的立法工作也变得日益迫切并初见成效。1997年11月14日，原国内贸易部颁布了我国关于特许经营的第一个规范性法律文件《中国商业特许经营管理办法（试行）》；2005年2月1日开始实施的《商业特许经营管理办法》，是商务部对国内特许经营进行的重新的规范。该办法规定作为特许人应该具备下列条件：

1、依法设立的企业或者其他经济组织；

2、拥有有权许可他人使用的商标、商号和经营模式等经营资源；

3、具备向被特许人提供长期经营指导和培训服务的能力；

4、在中国境内拥有至少两家经营一年以上的直营店或者由其子公司、控股公司建立的直营店；

5、需特许人提供货物供应的特许经营，特许人应当具有稳定的、能够保证品质的货物供应系统，并能提供相关的服务。

6、具有良好信誉，无以特许经营方式从事欺诈活动的记录。

作为被特许人应该具备如下条件：

1、依法设立的企业或者其他经济组织；

2、拥有与特许经营相适应的资金、固定场所、人员等。

国家其它部委还颁布了一些关于本行业特许经营管理的文件，但是这些规定都只是政策层面的指导性文件，真正对特许经营具有规范效力的法律文件是与特许经营相关的法律和行政法规，如《商标法》、《合同法》、《专利法》及实施细则、《著作权法》及实施细则、《反不正当竞争法》等。

特许经营权篇10

内容提要从特许经营的概念和表现形式出发，阐明了特许经营限制竞争行为所具有的积极意义和必要性，在此基础上重点研究了特许经营限制竞争行为的合法范围和条件。指出应当从受许人现实中所处的弱势地位出发，禁止特许人任意扭曲自由竞争的行为，强调在立法上把保护受许人的合法权益作为重点。

【摘要题】理论探讨

【关键词】特许经营/限制竞争/立法

一、特许经营限制竞争行为概念及表现形式

特许经营(Franchising)又称作特许专营、加盟经营、特许连锁、特许连营等等，尽管表述这一概念的名称很多，但其基本含义却是一致的，即指特许人把自己开发的可供转让的商标、商号、专利和专有技术、经营方式和服务系统，通过契约形式授予受许人使用，受许人向特许人缴纳一定的特许费用、加盟费和保证金，由受许人独立承担法律责任和义务，并保留其所有权权属不变的经营模式。从法律上看，它是一种将专利、商标、商号、专有技术等知识产权的许可与经营模式的转让相结合的法律制度。

特许经营自20世纪中叶产生于美国以来，在全世界获得了快速的发展，现已被广泛地应用于汽车、加油站、快餐、酒店、超市等行业。据统计，2000年美国特许经营销售额达8000亿美元，占全国零售市场的40%，美国人每4美元开支中就有1美元是在特许经营店中消费的。实践证明，在现代市场经济和法治环境下，特许经营以无形资产为依托、建立现代营销系统、实现低成本扩张，是一种行之有效的产品和服务营销方法，受到了消费者的欢迎，带动了经济的增长。90年代以来，特许经营在中国也获得了长足的发展。据不完全统计，至2000年底我国已经拥有特许经营企业410家，经营网点达1.1万个，营业额近190亿人民币(不含加油站与汽车销售特许经营体系的营业额)。特许经营领域也已由传统的餐饮业、零售业、美容美发业等向家电、电脑、软件、汽车租赁、教育培训和健身旅游等行业发展。[1](P4)目前，麦当劳、肯德基等在中国的经营规模越来越大，已成为家喻户晓的特许经营企业，可以说特许经营已成为一种与我们的日常生活密不可分的现象，促进了我国经济的发展和就业率的提高。但是，特许经营的发展不可避免地带来了一系列重要的法律问题，尤其是特许者和受许者双方的权益保障问题需要法律给予规范和调整，而作为市场经济公平竞争环境下特许经营所特有的限制竞争行为，是特许者和受许者双方权利义务范围的集中体现，值得进行法律上的探讨和研究。

(一)一般限制竞争行为与特许经营限制竞争行为

一般的限制竞争行为是指市场中旨在阻止、限制或扭曲竞争，或造成上述结果的行为。表现为经营者借助并滥用经济、技术优势，排挤、限制、支配他人的生产经营活动，或经营者之间以合同协调或其他方式共谋避免竞争或排斥竞争。限制竞争的行为人在未提高效率的基础上轻而易举地获取利润，并削弱打击各种有效竞争，不利于社会公共利益、消费者权益的保护，是市场经济健康发展的障碍。所以一般限制竞争行为是各国立法管制的对象。

特许经营限制竞争行为是指与一般的限制竞争行为不同的、具有存在的必然性和积极意义、因而为法律所允许、当事人一方通过协议限制另一方或他人(实践中主要是特许人对受许人的限制)的贸易和经营自由的行为。与一般限制竞争行为不同，特许经营中的限制竞争行为为各国法律有限度地允许。

(二)特许经营限制竞争行为的表现形式

特许经营中的限制竞争行为主要包括协议当事人之间的限制和当事人之间对市场其他主体竞争的联合限制。本文主要研究协议当事人之间的限制即特许方对受许方的限制。具体而言这种限制主要包括下列情况：

1.固定价格。所谓固定价格实际上就是价格控制，指特许方与受许方通过签订价格协议等方式，对特许经营产品或者服务价格标准进行限定，不允许受许方自行确定价格，或者受许方若要对价格进行变动，必须经过特许方的同意。

2.竞争业务的限制。即所谓的竞业禁止。指特许人为保护自身权益以及维护整个特许经营体系的所有受许人利益，维持特许人或者现有受许人的现有利润水平，要求受许人不得从事与其竞争的业务。这种限制不仅包括合同期间，有时还延及合同终止后的一段时期内，不仅包括受许人直接从事某种业务，还包括虽然间接从事某种业务但对特许体系内的其他受许人形成竞争的活动。

3.搭售。指特许方在销售一种产品或者签订特许权协议时，强制性地要求受许方同时购买另一种商品的行为。在搭售的情况下，搭售品一般都不是好的商品，受许方因此丧失了自由选择质量更好、价格更便宜的原料和产品的可能，从而就失去了部分商业赢利机会。

4.排他易行为。所谓排他易行为，就是要求受许人只能购买、经营特许人认可或指定的某些产品或服务，除特许协议所规定的产品或服务外，受许人不能购买其他产品或接受其他服务。与搭售一样，受许人因此失去了购买质量更好的产品和接受更好服务的选择权。

二、限制竞争行为的合法性及其限度

出于保护所拥有的知识产权、统一商誉及保证收益的需要，特许人在与受许人所签订的协议中一般都规定一些限制性条款，对受许人的经营活动进行限制。同时，由于在特许经营实际运作许方控制着特许经营所涉及的以知识产权为主的经营许可权，可以利用优势地位设置苛刻条件，容易滥用权利，这已经在实践中成为特许经营存在的主要问题。为此，许多国家特别是发展中国家，运用法律对限制竞争行为进行规制。这就使限制竞争行为既获得了存在的合法根据，又被规定了合法存在的限度，超过这个限度，其合法性就转变为违法性。

(一)限制竞争行为的合法性

在传统经济学理论中占据主导地位的是完全竞争理论，从亚当·斯密“看不见的手”理论到“帕累托最优”标准，都对强化竞争抱有绝对的信念。但是现代经济学已经承认完全竞争理论存在着严重的缺陷，社会现实及有关实证研究也表明，在现代市场经济中，过度竞争会造成经济效率的低下和经济福利的损失，对竞争的适度限制是有利于企业的规模发展和整体社会福利的提高的，甚至适度垄断的存在也并不与公共利益相违背。在法学理论上，自波斯纳经济分析法学获得影响以来，社会经济利益的最大化和经济效率的提高逐渐成为法律思想的主要价值追求，至少公平和效率作为现代法治的双重目标已经为大多数法学家所认可，同时，“效率优先，兼顾公平”的分配原则也折射出现行国家政策在效率和公平问题上的态度和取向。社会经济生活的现实、经济和法律理论的成果及国家宏观政策的价值选择都为法律赋予一定的限制竞争行为以合法性奠定了基础。

对于特许经营而言，与一般的商业经销方式相比，其特殊性不在于特许人向受许人提供现成的产品，而主要在于向受许方提供一套与该产品或者服务相关的、特殊的知识产权。以一套知识产权为核心的特许经营权的存在是特许经营的核心。众所周知，知识产品作为智力成果所具有的外部性决定了所谓的搭便车行为的存在，知识产权的所有者不能像一般物权所有者那样有效地控制自己的产品，这样，为使个人收益率接近社会收益率从而激励智力创造，社会设计了具有独占性特征的新型民事权利制度——知识产权法律。从这里我们可以看出，知识产权独占性特征本身就属于合法的垄断权利，这一垄断权利是为各国垄断法所允许和宽容的。在特许经营中，特许方为保持特许经营体系的质量和信誉，客观上需要对受许方以知识产权为核心的活动，如专利实施、商标适用、商业秘密、原料采购、经营形式、商誉维护等进行规范和管理，这就当然地形成了所谓的对受许方经营活动的限制。这种限制是必要的和合法的，是与特许经营知识权利本身的垄断性、易被仿冒和侵犯的特点及特定社会法治环境的缺失和道德风险的泛滥密不可分的。如果特许方不进行这种规范和限制，其拥有的具有商业价值的知识产权权益就会受到破坏，甚至丧失其合法存在的地位和价值，特许经营这种经营方式就会失去其应有的生存空间，这对于特许方和受许方以及社会的利益都是极为不利的。所以，虽然从形式上来看特许经营的种种限制性措施与竞争法的精神似乎是相悖的，但由于上述原因的存在，这种限制性措施作为竞争法或反垄断法的例外又经常为法律所允许，特许经营的限制竞争行为也就具有了合法存在的地位。

实践中，特许经营限制竞争行为的合法性为世界各国法律所认可。这主要表现在各国竞争法或反垄断法适用除外的规定和其他特殊规定中。如欧盟在《欧盟条约》的基础上专门颁布了《关于特许专营类型协议适用条约第85条第(3)款的4087/85号法规》(简称《4087/85号法规》)。该法由法规的适用范围、白色清单(豁免条款)和黑色清单(禁止条款)等部分组成。该法在白色清单中列出了以下两种类型的豁免条款：1.为保护特许权的知识产权而为的限制行为。2.为维持特定特许经营网络的同一和声誉而为的限制行为。并且具体列举了一系列被豁免的限制，如：专营人不得在约定区域之外招徕顾客；专营人在合同约定的特定区域内享有特许专营独占权；专营人不得销售或提供与特许方相竞争的商品或服务等。[2](P16)这些允许适当限制竞争的除外规定使特许经营的限制有了合法依据。

(二)限制竞争行为的合法范围和条件

在给予限制竞争行为合法地位的同时，法律又必须对这些行为进行规制。我们知道，竞争机制是市场经济最基本的运行机制，它具有准确地反映市场供求关系、维持公平竞争的市场秩序、实现资源的优化配置的功能。过度限制竞争有碍市场竞争机制应有功能的发挥，破坏公平竞争的市场秩序，使市场供求关系得不到准确反映，影响产业调整和资源配置，对于整个社会的经济发展是不利的，因而，过度限制竞争为包括私法(民法)和公法(竞争法)在内的整个现行法律体系所禁止。

从私法方面来看，民法、知识产权法等法律法规既给予特定的限制竞争行为以合法地位，甚至承认一定程度的独占、垄断，同时又从诚实、信用、公序良俗等规范平等主体法律的基本理念出发，对限制竞争行为进行限制。从公法方面来看，反不正当竞争法、垄断法等法律法规从维护整个社会的平等竞争秩序和平衡各个市场主体的相关利益出发，对超出合理限度的限制竞争行为进行法律规制。在私法和公法的共同作用下，特许经营的限制竞争行为应当说具备了其存在合法与否的基本尺度和总体框架。

在上述《4087/85号法规》中，在规定限制竞争行为在一定情况下可获豁免的同时，又排除了某些行为获得豁免的可能性。如：1.限制受许人从其他受许人或经授权的分销商得到特许产品。2.特许人限制受许人提供的产品或服务的价格，但提供给受许人的参考价格不在此限。3.限制受许人经营与特许人的产品有关的零部件或限制其从第三人处获得这些零部件。4.因为顾客的住所或营业所而限制受许人向他们提品或服务。这就明确给出了法律所禁止的限制竞争行为，与受到豁免的限制行为一起构成了限制行为合法与否的明确边界。

由于在特许经营中存在着合法与非法的限制竞争行为，因此，重要的就在于搞清是否存在着过度限制竞争，即限制竞争是否超过了一定的范围和限度。实践中限制竞争行为合法应当具备如下基本条件：1.限制的目的是出于保护特许经营当事人的合法权益，具体讲就是保护特许网络的统一性，保护商誉、商业秘密、业务关系、经营效率等。2.客观上存在合法利益，并且有通过限制进行保护的必要。限制行为的保护对象应该是合法的权益，同时一旦这种利益不是只有通过限制竞争的方式才能保护，如果还有其他选择的保护方式，限制竞争就会失去合法性。3.限制须与公共利益保持一致。公共利益是个抽象概念，具体地理解，应该是特许经营当事人利益与大众利益的综合平衡。与公共利益保持一致，即限制对市场竞争的根本格局不能产生根本影响，不得阻碍技术进步和生产效率提高，最终要有利于保护消费者利益。4.没有滥用权利。限制竞争措施本身应该公平合理，宽严适当，通过限制的方式获利不是限制的目的，限制不能干涉他人的正当经营活动，不能损害对方特别是受许人利益等等。

三、我国特许经营立法的重点——保护受许人的合法权益

特许经营是以组合式的知识产权为核心的低成本扩张模式，知识产权作为无形财产本身所具有的无消耗复制和独占权特性给特许方带来了规模报酬和大量利润，对特许方而言是一种风险小、成本低、效率高的商业扩张模式，相对而言，受许方加盟经营则存在着一系列风险，如加盟店过多、特许方欺诈、商业秘密泄露、知识产权侵权等。在这些风险中尤以特许方可能实施的过度限制竞争行为为最。如上所述，限制竞争行为具有一定的合法性，但特许方作为拥有经营和信息优势地位的一方，为实现自己利益的最大化，往往超越合法范围过度限制竞争，受许方弱势地位和特许方过度限制竞争行为的存在，使特许经营在实践中往往造成受许方的权益受到侵害。法律的作用就在于平衡社会关系，实现社会整体福利的增加。因此，在特许人已具备优势地位、限制竞争行为的违法性已超出其合法性的情况下，应重点考虑受许人合法权益的保护问题，以实现现代法治的目标。具体而言，应着重解决以下问题：

(一)完善特许经营的信息披露制度

信息披露是限制特许方权利滥用的重要方法。在特许经营最为发达的美国，法律对此进行了详细的规定，如在1979年由美国联邦贸易委员会制订的《联邦贸易委员会FTC法规》中，规定了特许方在特许权转让前10日必须向受许人提供一份特许转让统一通知(简称U—FOC)，详细说明特许人的有关情况，这些情况包括特许方公司及负责人的基本情况、特许方诉讼史、专利、商标等知识产权的法律状态等，如有任何一项失实，特许方最高可被处以每日1万美元的罚金，对主要责任人还可以进行刑事处罚。在特许经营进入我国的过程中，特许人利用受许人对特许人诚实信用的轻信和获利愿望的强烈，在特许权转让过程中，提供虚假信息，对被转让者进行欺诈，或是收取高额加盟费用，这种状况的存在败坏特许经营的声誉，侵害了受许人的合法权益，因此，我国法律应当借鉴西方的做法，对信息披露做出严格规定，充分保障受许人得到有关特许权充分信息的权利。具体而言，主要包括以下几方面的内容。

一是有关特许者的资格和资质。包括：1.特许者是否具备独立的法人或其他合法经营者的资格。2.特许者是否具有注册商标、商号、专利和独特的、可传授的经营管理技术或诀窍，并有一定期限的良好经营业绩。3.特许方是否具有完善的经营管理体系。4.特许方是否具备向受许者提供长期经营指导和服务的能力。

二是有关特许总部、特许权及其他受许人的充分信息。包括：1.特许方经营基本情况。2.已有受许者的经营业绩。3.特许经营权费及各种费用的数额及收取方式。4.提供各种物品或供应货物的条件和限制。

三是有关组合知识产权的权利状态情况。包括：1.专利权是否在法定期限内及剩余有效时间。2.商业秘密有无泄露及泄露的可能。3.有关知识产权是否被诉侵权或者正在诉别人侵权。4.有关知识产权有否经有关机构或部门进行评估并备案，评估价值是否与双方合同商定价值基本相符。

由于特许经营所披露的信息与双方权利义务承担密切相关，因此，特许经营合同的有关内容必须与披露的信息相一致，如果不一致，除有证据证明这种不一致是经过双方充分磋商同意或者情势变更必须改变的之外，原则上应以披露的信息为准。

(二)立法明确列举被禁止的限制竞争行为