特许权范文10篇

特许权范文篇1

[论文摘要]特许权配置领域市场化实施方式的引入导致了监督管理难度加大、审批经济死灰复燃问题。这些问题的解决需要通过进一步完善特许权市场化立法等途径来加以解决。

《行政许可法》规定行政许可机关在实施本法第十二条第二项所列特许行政许可事项时，应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。这是我国《行政许可法》就特许权市场化配置模式所作出的规定。应该说，这是《行政许可法》对于特许权配置方式所进行的一项重大制度改革。对于特许权配置领域市场化方式的全面引入这个问题，学者们普遍认为特许权配置的全面市场化必将使得特许权能够得到公开、公平、公正、高效的配置。而只有极少数学者对这一重大制度创新，表示出了谨慎的认同。例如，周汉华教授针对特许权全面市场化方式配置指出就目前而言，还没有一个国家将市场化方式适用于所有的特许权配置的领域。市场化方式只是特许权配置的方式之一，对于许多特许事项，仍然需要保留行政机关的政策选择能力，监管机构的积极性和能动性，不可能将所有市场失灵的事项全部交由市场化方式决定。行政许可法要求所有特许都要进行市场化方式配置，以及在特许权只能通过市场化一种方式进行配置，显然在范围与配置方式的处理都过于简单。再例如，肖泽晟教授指出仅依据金钱多寡作为标准来实施自然资源开发利用许可的正当性是令人怀疑的。本文拟就我国特许权市场化配置过程中存在问题作如下探讨：

一、加剧了监督管理难度，导致了行政的失灵

由于市场化方式只能解决特许准入环节上的问题，但是却并不能够有效解决准入以后的消费者福利最大化与服务质量等问题。实践中，这种方式的运用还可能会加大特许后的日常监督管理的难度。例如，在我国，由于许多地方的国有土地所有权出让招标、拍卖等方式的采用导致了地价的上涨，以及随之而来的房价攀升问题。2004年3月至2005年4月,长江干流沿江有关水行政主管部门对一些采砂经营权进行了公开拍卖、招标，最终许多采区经营权买受价存在严重的价格虚高问题。高额的市场准入成本导致行政许可持有人难以或不可能在现有法律框架内获取利润。许多行政许可持有人为求得利益的回报，往往在获得行政许可后违法实施行政许可。市场化方式的运用在给政府带来经济收益的同时，也加大了了特许后的监督管理难度。

二、监督者与权利代表者双重角色困顿导致审批经济的死灰复燃

在特许法律关系中，特许机关具有双重身份；一是监督者。基于监督者的身份，特许机关与相对人形成了行政法律关系。在这一法律关系中，特许机关与相对人的法律地位是不对等的。二是权利代表者。在特许法律关系中，特许机关同时也是公共资源权利代表者。特许机关作为权利代表者通过特许方式实现公共资源的让渡，特许相对人通过支付一定的对价取得这些公共资源所有权或者使用权。显然，这是平等民事法律关系。因此，特许法律关系是民事法律关系和行政法律关系的竞合。

作为监督管理者，其根本价值是实现公共利益的最大化。这种利益更多的是一种让民众直接受惠的无形社会利益。而特许机关作为公共资源权利代表者，其追求的是资源收益的最大化。这种收益是一种纯粹的有形的客观物质经济利益，而社会一般公众要想从公共资源中受惠，则往往还需要借助于其他一些间接措施或者手段。

由于公共资源市场化配置使得各级政府能够获得较高的财政收入。因此，实践中，特许机关更看中市场化程序的运用，实践中招标、拍卖等市场化配置方式的滥用就充分说明了这一点。在巨大的利益刺激下，特许机关常常是违背立法本意，任意扩大特许权市场化配置的适用范围，导致特许权市场化方式的滥用。而如果过于强调特许事项的单一市场化配置方式，很容易导致特许机关借特许之名，行管理收费之实，将政府的决策职责变成为一般等价物进行市场交易，使得审批经济的死灰复燃

三、公众参与严重缺失

特许的主要作用是分配稀缺公共资源。特许权配置过程就是特许机关对公共资源进行处置的过程。特许权处置标的强烈的公共性特点决定了特许机关在行使特许权过程中，必须要强化公共参与性。实践中，特许机关却常常将听证程序当作是与招标、拍卖等市场化程序相互对立的两种程序。这种认识上的误区直接导致了特许权配置过程中的公众参与度差、公众参与权得不到有效保障等问题。

笔者认为，我们应当在市场优先原则的指引下，通过进一步完善特许权市场化立法，细化特许权市场化配置原则的具体适用范围，强化公众参与来实现特许权的有效配置。

参考文献：

[1]周汉华著:《行政许可法：困境与出路》.载刘恒主编：《行政许可与政府管制》，北京大学出版社，2007年1月版第41页

[2]肖泽晟著:《自然资源开发利用行政许可的规范与控制－来自美国莫诺湖案的几点启示》，载刘恒主编：《行政许可与政府管制》，北京大学出版社，2007年1月版第153－154页

[3]理查德·吉乐伯特:《产业监管的范式及其政治经济学》，载吴敬琏主编：《比较》第13辑，第69页，转引自周汉华著：《行政许可法：困境与出路》载刘恒主编：《行政许可与政府管制》，北京大学出版社，2007年1月版第41页

[4]梁荆江:《长江干流河道采砂许可成本分析》.《水利发展研究》，2005年第11期

特许权范文篇2

关键词：BOT特许权；会计核算；污水处理

现如今，我国政府在污水处理公共基础设施建设运营上广泛运用BOT特许权经营模式，也就是企业采用建设、经营、移交方式（BOT）参与公共基础设施特许权经营模式（简称“BOT项目”）。但是污水处理BOT项目具有较长的特许权期限与复杂的法律关系，且没有出台具体的相关规定，导致难以确认与计量资产、负债等。当前项目投资、管理人员以及政府部门关注的主要问题是如何真实披露项目财务状况、增强会计核算的规范性。虽然财政部对BOT项目的会计处理进行了一定程度上的规范，但是在实际工作中仍然会遇到更为复杂的问题，导致会计处理不够规范以及会计报表信息公允性不足等问题，值得进一步研究。

一、污水处理BOT项目概述

BOT通常翻译为"建设-经营-转让"，是指政府与非政府企业签订特许权协议并赋予其一定期限的经营权，企业在此期限内可以自行筹集资金建设基础设施，经营相关项目获取收益，期满时将基础设施完全移交给政府。BOT项目的实质是利用特许权进行融资，政府作为授予权利的一方在特许权期内对基础设施的使用进行控制，并在期满后项目资产完全归其所有，使得企业只对项目资产的管理与运营负责，无法控制或者拥有项目资产。我国财政部在2008年出台了《企业会计准则解释第2号》（以下简称“解释2号”），明确规定了BOT项目的适用条件与会计核算。与之相适应的污水处理BOT项目同样需要满足下列三个条件：第一，政府、政府关部门以及政府授权进行招标的企业作为特许权授予方；第二，根据正常流程获得特许经营权的企业作为协议投资方，其按照规定建设和运营项目公司，项目公司不仅需要取得建造有关基础设施的权利还要在建造完成后提供运营服务；第三，协议中约定好建造基础设施的工期、收费标准、质量标准等，明确协议投资方移交基础设施的状态以及性能等。

二、污水处理BOT项目会计核算的难点

1.建造基础设施形成的资产属性初始确认存在一定困难。解释2号中已明确BOT项目所建造的基础设施不应作为项目公司的固定资产核算，应按照特许权协议约定，在经营期内，以是否可以无条件地向授予方获取确定金额的收费，来确认金融资产或无形资产。目前在污水处理特许权协议中，通常会存在几种收费模式：第一，约定在设施建成后的特许权运营期内，权利授予方即政府按照基本处理量服务费单价及保底处理量支付项目公司确定金额服务费用，其实质就是政府通过定期支付污水处理服务费方式，归还项目本金和收益，按照解释2号，项目公司应将基础设施的实际支出确认为金融资产；第二，项目公司向污水排放对象收取服务费（如以工业废水处理为主的项目），且具体污水处理服务费金额取决于实际处理量，金额不确定，其实质就是投资者购买了一项收费权，项目公司应将基础设施的实际支出确认为无形资产；第三，协议中即有按基本处理量服务费单价及保底处理量计算的确定金额，又有超水量服务费单价形成的不确定金额，其资产属性该如何确定，显然在解释2号中找不到答案。但在国际财务报告解释公告第12号（简称“IFRIC12”）中，提到该类收费模式：应按比例分别确认无形资产和金融资产。但拆分比例如何确定，也未有明确解释。由于大多数污水处理特许权协议中都会规定保底水量结算，因此，把主要难点放在金融资产确认方面，概括为以下几个方面：第一，协议中无法准确约定特许经营权经营期满之后无偿交付的资产范围，到期之后是否需要连同经营期内新增的办公设备等固定资产一起移交，在相当一部分污水处理特许权项目中没有明确约定；第二，确定资产的时间节点还比较模糊，尤其项目公司自行建造设施时，需要分情况确认收入的同时，确认金融资产或无形收入，但是在实际情况中很难规范确认资产的时间节点；第三，解释2号没有明确“确定金额”与“无条件”的定义，增加了确认金融资产的难度。2.金融资产计量属性不一致。项目公司在污水处理BOT项目中不仅可以自行建造污水处理设施，还可以将其承包给其他公司。按照解释2号，项目公司自行建造基础设施应根据公允价值计量项目建造，也就是根据公允价值确认金融资产；而将设施建设承包给其他公司的，应当考虑合同约定，依据成本确认金融资产。由于建造方式的不同，金融资产的计量属性也会不同，从而导致会计核算不能相比相加。3.预计负债存在较大的操作空间。BOT项目时间比较长，因此无法准确计量运营设施未来更新及恢复性大修的支出，只能对未来可能要发生的成本费用进行预先估计，导致有一些公司出现负债未确认或是少确认的情况。尤其是污水处理项目，我国目前大多使用从国外进口的先进设备，没有长期运营的实例可供参考，加大了预估支出的难度，存在预计负债不充分或是差异过大的问题，增加了项目公司利润操作空间。4.会计报表信息缺乏真实性和公允性。污水处理BOT项目前后期计提利息存在较大差异。通常情况下，需要在项目建设期间向银行贷入巨大资金，且银行贷款期限通常为十年，而特许权年限通常为二十五年，借贷期远小于收益期，因此会有前后期盈利与支出差异大的情况出现。与此同时，金融资产或无形资产包含更新改造设备的支出，需要在特许经营限内摊销，但是通常污水处理设备的使用寿命都比特许权年限要短，因此容易高估设备的净值，使报表信息缺乏真实性。另外，未明确规定项目公司在报废污水处理设备时应当如何进行会计处理和科目调整，每个公司的处理方式不尽相同，一部分公司直接将其确认为资产处理损益，还有一部分公司则将其调整为预计负债账面价值，处理方式的不同会影响会计信息的真实性。

三、对策建议探讨

1.政府部门应加快特许权项目会计核算细则的实施。政府部门出台的相关规定未统一会计处理意见，也没有明确会计核算的细节，使得大多数会计核算缺乏规范性，因此会计核算细则的实施尤其重要。政府部门应当遵循实质大于形势的原则对金融资产的确认时点进行规范，比如污水处理业务的确认时点可以选择无条件取得确定金额的金融资产的时间或是污水服务费收取的时间。同时，政府部门有必要规范企业财务报表信息的质量，对未来支付的费用与利息等尽可能的估计准确，在经营期间依据科学的比例进行合理摊销，防止盈利与亏损出现时大时小的情况。在估计未来现金流出时需要使负债确认的范围更加规范，明确需要被划分为负债的支出以及对可能发生的支出进行预估。除此之外，政府部门有必要规范可能产生的支出计量，由于污水处理BOT项目的运行期间较长，很难估计未来现金流的支出，找到合适的计算方法十分必要。2.完善特许权项目的税务处理。当前国家未针对BOT项目出台相应的税务管理条例，无法保证污水处理企业会计报表信息的准确性。因此，政府部门应尽快出台相关条例，明确资产计税基础以及会计和税法差异，以便企业在计量项目金融资产时可以计算出相关的税后金额。除此之外，为了使得税法的公平性原则得到很好的体现，在确认金融资产产生的利息收入时实行免税，不让其原有的刚性随着会计准则的改变而变化。3.规范污水处理BOT项目的经营协议。根据解释2号对污水处理BOT项目的经营协议进行以下几个方面的规范：（1）明确项目公司在期满后向政府无偿移交的资产范围，移交内容应该以可以换取权利的资产与该资产的更新为范围边界，这其中不包括项目公司在运营期间自己购买的资产。（2）清晰界定恢复性大修的范围，因为其涉及到预计负债的计量，所以有必要明确未来支出的相关事项。（3）制定完善的设备更新方案，现如今有相当一部分协议未单独制定设备更新方案，从而不能为计量预计负债提供充足的依据。（4）规范运营期间的资产权限，明确资产的所有权与使用权。4.统一金融资产的计量属性基础设施建造方式的不同会导致金融资产的计量属性出现差异，从而影响会计核算结果。因此，企业应当对金融资产的计量属性与基础设施的建造方式进行统一，如计量属性统一采用公允价值，而建造方式统一按照实际成本。

四、结束语

总而言之，当前污水处理BOT项目在会计核算方面虽然还存在许多难点，但是企业若能积极采取应对措施，完善特许经营权项目的税务处理，规范污水处理特许权项目的经营协议，便可有效规范会计核算，提高项目实行效率，优化内部管理，实现健康稳定的发展目标。

参考文献：

[1]杨春景.BOO模式下会计核算现状及方案研究———基于W污水处理厂案[J].财会通讯,2018,(31):77-80.

[2]刘世伟.基于PPP模式下的污水处理SPV公司的基础设施资产属性及其会计问题处理研究[J].当代经济,2018,(08):117-119.

[3]连鹰.BOT项目中会计核算的难点分析———以污水处理厂为例[J].财会学习,2018,(27):227+229.

特许权范文篇3

由于市场化方式只能解决特许准入环节上的问题，但是却并不能够有效解决准入以后的消费者福利最大化与服务质量等问题。实践中，这种方式的运用还可能会加大特许后的日常监督管理的难度。例如，在我国，由于许多地方的国有土地所有权出让招标、拍卖等方式的采用导致了地价的上涨，以及随之而来的房价攀升问题。2004年3月至2005年4月,长江干流沿江有关水行政主管部门对一些采砂经营权进行了公开拍卖、招标，最终许多采区经营权买受价存在严重的价格虚高问题。高额的市场准入成本导致行政许可持有人难以或不可能在现有法律框架内获取利润。许多行政许可持有人为求得利益的回报，往往在获得行政许可后违法实施行政许可。市场化方式的运用在给政府带来经济收益的同时，也加大了了特许后的监督管理难度。

二、监督者与权利代表者双重角色困顿导致审批经济的死灰复燃

在特许法律关系中，特许机关具有双重身份；一是监督者。基于监督者的身份，特许机关与相对人形成了行政法律关系。在这一法律关系中，特许机关与相对人的法律地位是不对等的。二是权利代表者。在特许法律关系中，特许机关同时也是公共资源权利代表者。特许机关作为权利代表者通过特许方式实现公共资源的让渡，特许相对人通过支付一定的对价取得这些公共资源所有权或者使用权。显然，这是平等民事法律关系。因此，特许法律关系是民事法律关系和行政法律关系的竞合。

作为监督管理者，其根本价值是实现公共利益的最大化。这种利益更多的是一种让民众直接受惠的无形社会利益。而特许机关作为公共资源权利代表者，其追求的是资源收益的最大化。这种收益是一种纯粹的有形的客观物质经济利益，而社会一般公众要想从公共资源中受惠，则往往还需要借助于其他一些间接措施或者手段。

由于公共资源市场化配置使得各级政府能够获得较高的财政收入。因此，实践中，特许机关更看中市场化程序的运用，实践中招标、拍卖等市场化配置方式的滥用就充分说明了这一点。在巨大的利益刺激下，特许机关常常是违背立法本意，任意扩大特许权市场化配置的适用范围，导致特许权市场化方式的滥用。而如果过于强调特许事项的单一市场化配置方式，很容易导致特许机关借特许之名，行管理收费之实，将政府的决策职责变成为一般等价物进行市场交易，使得审批经济的死灰复燃。

三、公众参与严重缺失

特许的主要作用是分配稀缺公共资源。特许权配置过程就是特许机关对公共资源进行处置的过程。特许权处置标的强烈的公共性特点决定了特许机关在行使特许权过程中，必须要强化公共参与性。实践中，特许机关却常常将听证程序当作是与招标、拍卖等市场化程序相互对立的两种程序。这种认识上的误区直接导致了特许权配置过程中的公众参与度差、公众参与权得不到有效保障等问题。

笔者认为，我们应当在市场优先原则的指引下，通过进一步完善特许权市场化立法，细化特许权市场化配置原则的具体适用范围，强化公众参与来实现特许权的有效配置。

参考文献：

[1]周汉华著:《行政许可法：困境与出路》.载刘恒主编：《行政许可与政府管制》，北京大学出版社，2007年1月版第41页

[2]肖泽晟著:《自然资源开发利用行政许可的规范与控制－来自美国莫诺湖案的几点启示》，载刘恒主编：《行政许可与政府管制》，北京大学出版社，2007年1月版第153－154页

[3]理查德·吉乐伯特:《产业监管的范式及其政治经济学》，载吴敬琏主编：《比较》第13辑，第69页，转引自周汉华著：《行政许可法：困境与出路》载刘恒主编：《行政许可与政府管制》，北京大学出版社，2007年1月版第41页

[4]梁荆江:《长江干流河道采砂许可成本分析》.《水利发展研究》，2005年第11期

[5]张春生李飞主编:《中华人民共和国行政许可法释义》，法律出版社，2003年11月第1版第42页

[6]周汉华著：《行政许可法：困境与出路》载刘恒主编：《行政许可与政府管制》，北京大学出版社，2007年1月版第42页

特许权范文篇4

一、BOT的概念和法律特征

BOT这一名称是对Build-Own-Transfer(建设—拥有—转让)和Build-Operate-Transfer(建设—经营—转让)形式的简称。BOT一般的定义是:政府通过契约授予私人投资者一定期限的特许经营权，许可其融资建设和经营特定公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并获得利润;特许权期限届满时，该基础设施将无偿移交给政府［1］143。BOT的概念是由土耳其总理厄扎尔于1984年正式提出的，并首先应用于该国的公共设施的私有化项目［2］6。

(一)BOT投资方式具有的特征从上述一组定义中，我们可以看出BOT投融资方式具有以下特征:1．主体的特殊性。BOT投资方式的主体一方为政府，另一方为企业。主体之间的权利与义务是通过特许协议来确定的。2．客体的特殊性。BOT所涉及的标的一般为大型的公共基础设施建设，这些基础设施项目规模大，投融资风险高，收入来源稳定，建设周期漫长，且通常为东道国政府垄断经营，在国民经济中具有举足轻重的地位。3．权利与义务的复杂性。BOT项目涉及一系列复杂的合同安排，如特许协议、贷款协议、建设合同、经营管理合同等，参加者也涉及政府、项目公司、投资者、金融机构、保险公司、供应商、设计者等。4．财产权利的特殊性。加工承揽合同的加工承揽方对加工承揽的材料只有使用权，BOT投资方式中的项目公司对项目财产拥有所有权。5．投资者回报方式的特殊性。合同通常的对价是金钱、实物或劳务，BOT特许协议中政府支付的对价是项目财产的收益。6．风险责任的特殊性。除政治风险或其他约定的风险外，通常东道国政府不承担风险，经营风险由项目公司承担，其他投资的风险一般由合同当事人共同承担。

(二)BOT作为项目融资的特殊性BOT是一种特殊的项目融资，其特殊性表现在:1．项目融资有无追索权和有限追索权两种方式，BOT通常为无追索权的融资方式;2．项目融资的资金来源可以全部来自贷款，而BOT的资金通常由股权投资和债权融资两部分组成。

二、BOT投资方式的合同当事人

(一)政府政府在BOT投资方式中是特许协议的一方当事人，利用BOT投资的基础设施由政府决定，BOT的招标和评标由政府主持，项目公司的营运期限由政府决定，项目的不竞争保证、经营期保证、不对项目实行征收或国有化的保证也只能由政府作出。

(二)项目方主要包括:项目主办人，即项目公司的投资人;项目公司，项目公司是项目发起人根据项目所在国法律为建设、经营某特定基础设施项目而设立的独资企业或合营企业;项目贷款人，BOT投资项目发起人的自有资本往往难以满足项目的资金要求，项目发起人一般以有限的资金作为出资，其余部分由项目公司向国际银团贷款;项目工程建设公司，项目工程建设公司要完成工程设计、施工，提供机器、设备技术。

(三)中间方包括项目产品、服务的购买人或设施使用人，项目工程供应商两者。项目工程所需原材料、燃料、设备所涉数量巨大，项目工程供应商应保证按时按质按量提供原材料、燃料、设备等。

三、BOT项目中的法律关系

(一)项目主办人与项目公司的法律关系项目主办人是项目公司的股东，项目公司是项目主办人投资所形成的经济组织。项目主办人与项目公司之间的法律关系为一般的母公司与子公司关系。当项目主办人为一个投资者时，项目公司为母公司的全资子公司;当项目主办人由境外投资者与中方投资者共同组成时，项目公司就为项目主办人的控股子公司。

(二)政府与项目主办人的法律关系BOT的特殊性决定了它需要授予经营权的法律文件。这个法律文件就是特许协议。特许协议的内容以项目公司的权利、义务的确定为核心。项目主办人是特许协议可能的当事人。尽管学界对特许协议的性质有不同看法，但对政府和项目主办人之间存在一定的权利义务关系是没有疑议的。

(三)政府与项目公司的法律关系在BOT项目所涉及的权利、义务安排中，项目主办人与项目公司是两个不同的行为主体。政府与项目主办人之间有可能形成涉外经济法律关系，但项目公司却是东道国法人。政府与项目公司之间的关系是国内法基础上的行政法律关系。

(四)项目主办人、项目公司与项目贷款人的法律关系由于BOT项目融资中贷款比例较高，贷款落实与否是项目是否能够成立的重要因素。因此，贷款人是BOT项目的重要当事人，项目主办人、项目公司与贷款人的关系是BOT项目中重要的法律关系之一。项目主办人、项目公司与贷款人的关系是基于资金借贷而形成的法律关系。项目主办人和项目公司在BOT项目贷款中的角色区别是:项目主办人往往是项目贷款的筹措者，项目公司则往往是项目贷款的借款人。在BOT项目的前期谈判中，项目主办人与外国银行商谈，取得其为项目提供贷款的承诺;项目公司设立后，就往往由其作为借款人与贷款人签订贷款合同。项目主办人往往还承担项目工程完工担保的义务，主要内容是保证项目工程投资不超预算，不超工期。贷款人和项目公司的关系是借贷关系。

(五)项目公司与项目建筑商的法律关系这是发生在项目建设期内，以项目工程为标的的平等主体之间的合同关系。项目工程建筑商的选择通常是BOT项目谈判中“一揽子”安排的组成部分，由项目主办人、贷款银行、政府等事先协商确定，并非完全由项目公司确定。这是BOT项目建设不同于一般工程建设的特殊性。

(六)项目公司与原材料供应商、项目产品或服务购买人的法律关系这是直接涉及项目效益和投融资回报的重要法律关系。对于项目公司来说，在项目工程的建设费用确定后，原材料供应价格、产品出售或服务提供的价格就成为BOT项目经营中影响回报收益的重要因素。这两个合同的签订，也是项目经营风险的再分配。这两个问题一般在项目特许法律协议中有专门约定，或附加专门合同成为特许法律文件的一部分。例如，深圳沙角电厂B厂的特许协议中，就有关于保证煤炭供应的专项内容和电力收购的专项内容。

四、BOT投资制度设计中的法律问题

(一)BOT的投资准入限制改革开放以来，我国引进外资的领域逐步放开，部分原属“禁止”或“限制”的行业开始纳入“允许”之列。2002年，国家计委、外经贸部联合的《外商投资产业指导目录》，对外商投资领域作出了明确的规定。根据《指导目录》的规定，电网的建设、经营属于禁止类项目;大中城市燃气、热力和供排水管网的建设、经营属于限制类项目，且不允许外商独资;铁路干线路网的建设、经营，支线铁路、地方铁路及其桥梁、隧道、轮渡设施的建设、经营，城市地铁及轻轨的建设、经营等，虽纳入鼓励类产业项目，却不允许外商独资或要求中方控股。这些规定限制了BOT投资方式运用于大型基础设施项目的可能性。笔者认为，BOT项目的外资准入应当不同于一般外商投资项目的外资准入，因为项目公司的财产最终将为中国政府所有，所以不需要严格的准入管制。

(二)BOT投资的注册资本制度BOT项目中的项目公司都为外商投资企业，应遵守外商投资企业注册资本与投资总额比例的法律规定。按照国家工商行政管理局1987年3月1日公布的《关于中外合资企业注册资本与投资总额的暂行规定》，注册资本在投资总额中的比例应在1/10和1/4之间。其中，投资总额300万美元以下的，注册资本至少为7:10，投资总额3000万美元以上的，注册资本至少为1:3。这个比例不符合世界各国BOT投资的通例［3］。BOT项目资金的主要来源只能是借贷资本，不可能是注册资本。当然，我国法律只需对BOT项目注册资本的最低标准作出规定，如同法律允许外商投资企业中注册资本和投资总额相等，因为东道国承担的风险是和项目公司的注册资本在投资总额中的比例成反比的。应当注意的例外是，当BOT项目主办人和项目公司为同一人时，如果此时业已存在的项目主办人不增加用于项目的股本资金，项目资金中就没有股本资金，也就不存在特定项目的注册资本和借贷资本的比例问题［4］。笔者认为，BOT项目的法律制度中应当包括这样的制度设计:在项目主办人和项目公司为同一人的情况下，BOT项目中可以不包括股本资金。这意味着BOT项目中的全部资金来源是借贷资金。

(三)BOT项目公司的融资渠道受限制根据我国《公司法》的规定，只有股份有限公司、国有独资公司以及两个以上的国有企业或两个以上的国有投资主体设立的有限责任公司可以发行债券，而《中外合资经营企业法》规定中外合资经营企业只能采取有限责任公司的形式，BOT项目公司通常只能是有限责任公司。这样，BOT的项目公司几乎不可能采用发行债券方式融资。笔者认为，法律应当允许BOT项目公司发行债券，向公众募集资金。

(四)BOT投资的商业性保证关于政府对投资回报的商业性保证，我国的相关法律也存在着不同的规定。《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》规定，项目公司要承担融资、建造、采购、运营、维护等方面的风险，政府不能提供投资回报率的保证。在BOT的国际实践中，政府的商业性保证并不少见［3］。国际上，BOT项目的投资回报率一般有两种模式，一种是“固定比例式”，即政府按照事先商定的投资回报率承担投资回报数额，而不管经营情况如何。另一种是“浮动比例式”，即由政府和项目发起人通过谈判来确定投资回报率的上限和下限，经营收入高于投资回报率上限的部分归政府所有，低于投资回报率下限的部分由政府补贴，上限和下限之间部分的收入归项目公司所有。如香港西区海底隧道项目，项目经营开始前三年的投资回报范围为15%～16．5%，以后的投资回报范围为15%～18%，当项目收入低于下限时就采用价格上调的措施，当项目收入高于上限时就推迟通行费年度上调的时间［5］。有人认为，我国政府作出投资回报率的保证违反了我国现行法律和法规的规定。我国《担保法》和《境内机构对外担保管理办法》都不允许政府机构为经济活动提供担保。也有人认为，政府的这种承诺有别于民事法律制度中的担保，不会违反《担保法》的规定，因为政府的这类担保和民事担保有明显的区别:1．内容不同，民事担保的内容是品质担保、权利担保和履约担保，此类担保的内容是无法控制的风险;2．责任不同，民事担保的责任是担保人代为履行，此类担保的责任是政策支持，如延长特许权的期限或调整产品的价格等。笔者认为，此类担保可以理解为履约担保。我国法律不应该将投资回报率的保证作为一项政府义务，同时，也不宜绝对禁止政府作出这种保证，政府是否作出这种保证，可以由特许权协议作出规定。

(五)BOT投资的政策性保证对于项目主办人或项目公司提出的政策性保证要求，应加以分析，不能盲目接受，也不能任意拒绝。在我国BOT投资的法律制度设计中，应当规定以下政策性保证为政府义务:1．不竞争保证。BOT项目有投资回收慢、建设周期长的特点，投资的回收和利润的取得取决于项目产品和服务的市场。政府应承诺在同一地区不过多地设立同类项目，以避免过度竞争影响项目效益［2］13。2．为项目建设提供支持，包括为项目提供土地。因为在我国政府是征用土地的唯一合法主体，土地被征用后项目公司才可能通过出让或转让方式取得土地使用权。3．保证项目公司的经营期限。由于BOT项目的投资回收时间长，保证BOT项目的经营期限尤其重要。如英法海底隧道项目的特许期为55年，苏伊士运河项目的特许期为99年。4．“稳定性保证”。税收、环境保护等政策的改变，会严重影响项目的投资回收，甚至导致项目无法进行。政府应当保证不推行对经营中的项目公司不适用的措施。这也称为“稳定性保证”。

(六)BOT投资的抵押制度通说认为，BOT项目本身不能作为抵押物而成为贷款人的利益保证，如果允许项目作为抵押物，贷款人作为抵押权人可以优先实现债权。这样，在特许权期满以后，东道国政府得到项目资产的期望就会落空，此结果和BOT项目的内涵要求相悖。应当注意，在其他BOT项目的某些变通形式中，项目公司并不都拥有项目的所有权，如TOT(转让—经营—转让)项目。在这种形式中，是由东道国政府将已经建成的基础设施转让给项目公司经营，所以只是使用权的转让，不是所有权的转让。在此情势下，项目公司就无权将项目作为抵押物。

特许权范文篇5

关键词：技术授权；非生产性企业；生产性企业

一、非生产性企业的技术授权

在很多国家，一些高素质的研究人员分布在大学和科研机构，大学和科研机构成为生产知识的地方，成为知识创新的主体，这些单位很少从事相关产品的生产，必须通过技术授权来完成技术的产业化过程，如Thursby&Thursby（2002）具体的分析了大学专利商业化的过程。在现实中，一些不从事生产活动的科研机构或大学通过技术授权方式转让其技术也时有发生，这也引发经济学家思考这些问题：对于这些非生产性企业而言，选择什么样的技术授权方式其利润最大？不同的授权方式对社会有什么不同的影响？对于这些问题分析，不同的产业组织专家回答不尽相同，即便结论相同，原因也不同。

Shapiro（1985）主要讨论参与研发企业数目不同时，技术授权对研发激励的影响。分析指出，当只有一个企业进行研发时，技术授权提高企业研发激励，且此时的研发激励高于社会最优水平；当有多个企业进行研发竞争时，技术授权对研发的影响不确定。同时，他还指出特许权收费便利了串谋，企业通过控制单位产出费来控制企业产出从而达到串谋的作用，而且双重收费以及交叉授权更能达到完全的串谋作用。

在实际生产中，由于技术拥有者难于监督技术接受企业的产出以及技术接受企业获得技术后可能会模仿生产等原因，导致特许权收费合同的实施不可行。因此，Katz&Shapiro（1985）只分析了固定收费合同条件下的技术授权。他们主要讨论的是，当研发者拍卖技术专利后，获得专利技术的生产企业向其竞争对手转让技术是否对研发者研发激励的影响。研究表明：技术创新程度较低时，技术授权可能发生；技术创新为剧烈创新时，技术授权不会发生，若允许采取双重收费的技术授权合同，则技术授权一定发生。技术授权对研发者的研发激励影响取决于技术授权方和技术接收方的利益分配，若技术接收方获利更多，则技术授权降低研发者的研发激励。

Katz&Shapiro（1986）主要研究技术拥有者采取拍卖的方式进行技术授权的最优策略（制定纯粹的拍卖价格、限定许可证拍卖数量、同时限制许可证拍卖数量和最低拍卖价格），并且探讨在最优策略下研发成果扩散程度及研发投资激励是否达到了社会最优水平。他们的研究表明：对技术拥有者而言，纯粹价格策略不是最优的，且在最优策略下技术拥有者的研发投资激励可能高于社会最优水平。若研发机构由下游几个生产厂商联合成立，大企业的研发扩散程度更小即联合研发并非能促使技术扩散；同时大企业的研发投资激励更小，独立研发投资激励最大。这与人们惯常的想法“联合研发促进技术扩散”相反。

当然，关于非生产性企业技术授权理论研究中最经典的理论非Kamien&Tauman（1986）莫属。该理论假定产品线性需求函数以及技术创新是过程创新，论证了当企业生产同质产品并进行产量（Cournot）竞争时，技术拥有企业更偏好固定收费方式，且此时消费者福利也更高；当企业生产同质产品进行价格（Bertand）竞争时，采取固定收费和特许权两种收费方式下技术拥有企业的利润相同。此后，很多相关的文献试图通过修改假设来推翻他们的经典结论。

考虑到企业的创新不仅仅有过程创新，还包括产品创新。Kamien（1992）在K-T（1986）分析的基础上，引入了产品创新的技术授权问题，指出当新产品的创新程度足够高时，则市场上只销售新产品；当新旧产品的单位生产成本足够接近时，新旧产品会同时在市场上销售。Kamien&Oren，Tauman（1992）也对K-T（1986）进行拓展，是将产品需求函数由线性函数改为一般函数，分析所得到的主要结论与K-T（1986）一致。

在现实中，产品需求函数往往呈现非线性特征，Kami-en&Tauman（2002）对Wang（1998）的需求函数由线性拓展到一般函数形式，他们认为：当技术拥有者是非生产性企业时，技术拥有者更偏好固定收费或拍卖方式进行技术授权，且在寡占市场结构下其创新激励更高，当技术革新程度足够大如接近剧烈创新时，其在完全垄断市场环境下创新激励最高。产量竞争仅是寡头企业之间的一种竞争形式，价格竞争也是一种很重要的竞争方式。Muto（1993）分析差异双寡头价格竞争框架下企业的技术授权策略，探讨指出：对于非生产性的技术拥有者而言，当技术创新为非剧烈创新时，特许权收费优于固定收费和拍卖，推翻了K-T（1986）的经典结论。

还需指出的是，企业之间的空间价格竞争在现实中也普遍存在。Paddar&Sinha（2004）分析空间价格竞争条件下的技术授权问题。当技术拥有企业为非生产性企业时，不管创新程度如何，技术拥有企业总偏好采取特许权收费合同向两个企业同时转让技术。这个结论与Muto（1993）不同，他们的区别主要源于产品需求是否有弹性。Muto（1993）市场需求有弹性，故特许权收费对需求扩张造成扭曲；而Paddar&Sinha（2004）中认为消费者的保留价格很高，故产品需求覆盖整个市场，这样产品需求无弹性。同时，技术转让前后技术接收企业的利润及消费者剩余不变，但由于技术转让发生后技术拥有者获得技术授权收入，因此，技术授权提高了总社会福利。

Gallini&Wright（1990）引入信息不对称，并且考虑了技术模仿的可能性。他们指出，与潜在的技术接受企业相比，技术拥有者对技术创新的价值了解更多，若在技术授权前与技术接受企业分享更多信息，则可能出现潜在技术接受者模仿该技术进行生产，这样会损害技术拥有者的利润。因此，最好的办法是技术接受企业先支付一定数额的费用，技术信息完全揭露后按单位产出支付一定数额的费用即采取双重收费合同方式。值得说明的一点是，现实中，双重收费合同在授权合同占的比重很大。同样，Beggs（1992）和Vishwasrao（1994）也引入了信息不对称问题，与Gallini&Wright（1990）不同的是，他们认为技术接受方对其所在地的市场条件比技术授权方有更多的了解，即技术接收方了解的信息更多，双重收费是解决这个信息不对称问题的较好选择。Rockett（1990）则认为存在技术模仿情况下，双重收费是最优的合同形式，若不存在模仿，特许权收费是最优的合同形式。

前面的很多分析强调的是在确定条件下进行的技术授权，但现实经济中存在着大量的不确定性即存在风险。Bousquet等人（1998）从分散风险的角度来讨论技术授权合同选择的问题。他们认为，在需求不确定情况下，风险厌恶的技术接收方偏好特许权收费，而风险厌恶的授权方偏好固定收费，双方博弈的均衡结果是采取有分散风险作用的双重收费合同；在成本不确定条件下，最优技术授权合同可能是双重收费、固定收费或特许权收费。

一直以来，人们对企业行为目标的分析局限于其追求利润最大化，忽视了现代公司的一个重要特征：公司所有者与经营者相分离，而作为经营者的企业经理其追求的目标不仅仅是利润，还包括销售量、相对业绩等，因此，在分析企业行为的时候有必要考虑经理激励因素。Saracho（2002）分析技术授权时考虑了和公司治理问题，假设企业经理的目标是最大化企业利润和企业销售量的加权平均总和，他的研究指出：对于拥有技术的非生产性企业而言，在双头垄断行业中，当技术革新程度适中时，特许权收费优于固定收费合同；当技术革新程度很低或很高时，固定收费优于特许权收费合同。同时，他将市场结构进一步拓展到寡头垄断情形下，当技术创新发生前该行业企业数目足够少时，技术拥有者可能偏好特许权收费合同；否则，其偏好固定收费合同。

随着经济不断发展，人们对耐用品的需求也在不断增长，对耐用品的技术授权研究也不容忽视。Li&Geng（2008）分析了垄断市场结构下耐用品的技术授权问题，并分别讨论过程创新、水平产品创新、纵向产品创新三种技术创新情况下的技术转让。他们的研究表明：对于技术拥有者而言，当技术创新是过程创新时，其偏好特许权收费；当技术创新是水平创新时，其偏好固定收费；当技术创新是纵向产品创新时，最优授权合同取决于技术授权的阶段及产品质量提高的程度。

李长英、王君美（2010）分析了技术拥有者决定如何向两个生产不同质量产品的企业转移降低生产成本的技术，研究表明：对于技术拥有企业而言，固定收费未必优于特许权收费。双重收费合同会使授权利润达到最大，但有可能降低社会福利。李长英、王君美（2009）研究在Stack-elberg竞争条件，技术拥有者决定如何向两个生产同质产品的企业转让提高产品质量的技术，也得到与李长英、王君美（2010）类似的结论。

三、生产性企业的技术授权

表面上看，拥有技术的生产企业是不会向其（潜在）竞争对手转移技术，因为这样做会弱化其技术优势，加强企业之间的竞争从而降低技术拥有企业的生产利润。技术授权会降低技术拥有企业的生产利润这一点不错，但与此同时，技术拥有企业转让其技术后可以获得相应的技术转让费收入。因此，技术拥有者是否转让技术取决于生产利润减少量和技术授权费收入的权衡。

研究生产性技术授权的文献也很多，笔者认为最为经典的是Wang（1998）。Wang（1998）分析的是一个双头垄断模型，两个企业生产同质产品并进行产量竞争，研究表明：对于生产性的技术拥有企业而言，当技术创新非剧烈时，特许权收费合同优于固定收费合同。在特许权收费条件下，技术拥有企业有一个成本优势，但在固定收费合同情况下，两个企业的竞争程度相同；当技术创新剧烈时，技术授权不会发生。不进行技术授权，其可以获得整个行业的完全垄断利润。但对消费者而言，其更偏好固定收费合同。Wang（2002）将Wang（1998）模型中企业生产同质产品的假定修改为生产有差异的产品，得到不同的结论：技术创新剧烈时，技术授权仍然可能发生；对于技术拥有者而言，最优的授权合同形式取决于产品差异程度及技术创新程度，但对消费者而言，其仍然偏好固定收费。

受Muto（1993）的影响，Wang&Yang（1999）和Fauli-Oller&Sandonis（2002）分析了差异双寡头Bertrand竞争条件下生产性企业的技术授权问题，也得到了Wang（2002）类似的结论。Fauli-Oller&Sandonis（2002）还指出：当产品差异较小、技术革新程度足够大时，企业采取双重收费合同进行技术授权可能降低社会福利。

Kamien&Tauman（2002）认为当技术拥有者是生产性企业且其所在行业数目足够多时，技术拥有企业更偏好特许权收费，并且认为在完全竞争环境下，技术拥有企业的创新激励更高。这与Arrow（1962）一致，但他考虑技术拥有者为非生产性企业。

上面分析的是都是寡头垄断市场结构，即技术拥有企业所在行业存在多个企业，人们会想，一个垄断行业的企业有没有可能向潜在的竞争对手转让技术呢？初一看，肯定不可能，因为垄断市场结构下企业的利润最高。但是，若垄断企业的生产不能覆盖整个市场，则垄断企业有可能向潜在的进入者进行技术授权。Wang&Yang（2003）利用了Hotelling模型来分析垄断企业固定收费合同条件下的技术授权问题，研究指出，当消费者保留价格较低，技术授权发生前，由于消费者离生产企业距离较远购买成本较大，这部分消费者不购买商品；技术授权发生后有企业进入市场，消费者离新生产企业距离较近购买成本较低，这部分消费者会购买商品，即技术授权有较大的市场扩大效应。此时，技术授权能提高整个产业利润。

Paddar&Sinha（2004）在空间价格竞争条件下也分析了技术拥有者为生产性企业时的情形，结果表明：当技术创新剧烈时，技术拥有企业不会进行技术授权；当技术创新非剧烈时，技术拥有企业偏好特许权收费。然而，Fauli&Sandonis（2002）中指出的当技术创新为剧烈创新也进行技术授权，因为企业生产的产品有差异，所以当创新剧烈时，技术接受企业成本下降很多，从而带来较大的市场扩大效应，这样技术拥有企业的专利费收入也很高。由于技术创新降低了企业生产成本从而降低产品价格，技术转移发生后消费者剩余增加，生产成本降低导致整个产业利润上升，因此，技术授权也提高了总社会福利。同时，他们还将技术拥有企业是生产性企业与非生产性企业时进行对比，得到有趣的结论：不管技术拥有者是生产性企业还是非生产性企业，技术授权带来的社会福利增加幅度相同；技术拥有者是非生产性企业时其研发激励更高。

Erakal（2005）则站在社会角度来分析差异寡头条件下技术授权。他论证了当技术革新程度足够低、产品差异程度足够小的条件下，社会最优的技术授权不会发生；当技术创新剧烈时，技术拥有者选择的技术授权合同也是社会最优的；当产品差异程度接近0时，仅剧烈创新的技术授权对社会而言最优。

Mukherjee（2007）分析开放环境下即存在国际技术转移条件下解释不同授权合同存在的原因。他认为外国企业进行技术授权后可以节约出口运输成本，但同时加剧其在东道国产品市场上的竞争，技术授权发生与否就取决于这两方面的权衡，进一步说，取决于出口运输成本及企业间生产成本的差异。当企业间成本差异较大时，出口运输成本较高（低），技术拥有企业偏好固定收费（特许权收费）；当企业间成本差异较小时，则特许权收费或双重收费是最优。然而，Mukherjee&Balasubramanian（2001）则认为产品差异和技术模仿威胁导致了多种授权合同形式的存在。

对现实世界的观察，人们可以发现有时技术是低效率企业向高效率企业进行转移的Paddar&Sinha（2010）。他们证明了当技术创新剧烈时，技术拥有企业偏好双重收费合同；当技术创新非剧烈时，企业间成本差异（下转第102页）较大（小），其偏好固定收费（特许权收费），企业间成本差异适中时，其偏好双重收费。

与前面的分析相同，企业技术创新不仅有过程创新，也有产品创新。李长英和宋娟（2008）重点分析纵向产品创新的技术授权问题，他们认为技术拥有企业总偏好特许权收费方式，但消费者更偏好固定收费方式。

四、总结

众多的文献从不同的角度如市场结构、技术授权主体、技术创新形式等对技术授权进行了广泛而深入的研究，给我们提供了很多有价值的结论。但是，还是有一些重要的方面没有考虑：

1.技术授权的长期影响。很多文献对技术授权问题的分析仅仅在一种静态框架进行，并没有考虑技术授权发生后的长期影响。笔者认为，如果考虑到技术授权的长期影响，一些文献中的结论会发生变化，如论证了技术拥有者偏好固定收费合同的部分文献结论会变。事实上，一个企业在做决策时对当前利益考虑得较少，更多的想到该政策的长期影响。

2.技术授权双方交叉持股对技术授权的影响。现实中，很多技术授权是发生母子公司之间，尽管这些公司财务独立，但存在交叉持股的情况。因此，考虑这些因素后，技术授权双方的目标函数会变，最终会改变技术拥有企业的技术授权方式。

特许权范文篇6

特许经营是通过签订合同,特许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源,授予被特许人使用;被特许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动,并向特许人支付特许经营费。特许经营作为一种独特的商品流通模式,在创立之初便引起了人们的广泛关注,并以其巨大的优势和生命力推动了整个商品流通领域的发展和现代化进程,促进了整体经济的发展,被誉为商业界的一次革命性创新。然而,特许经营在现实运行中出现了许多的问题,例如,特许商收取高额特许权使用费①,但并未提供相应的服务,并且特许方品牌建设措施不合理,造成品牌信用下降;加盟商行为不端,产品以次充好,加盟商之间进行不正当竞争,破坏了特许品牌形象等。这些问题的根源在于特许经营商业模式的品牌策略不合理,没有明确品牌建设责任,没有采用正确品牌建设策略,品牌建设费用设计不合理。因此,研究特许经营商业模式品牌建设策略,提出最优模式,对于特许经营健康发展,提高特许品牌信用度②具有重要意义。

二、文献综述

特许经营商业模式已经被国内外学者广泛关注,他们的研究主要集中在以下几个方面:

(一)对特许经营中委托合约关系的研究

Lafontaine等分析了双边激励下的特许合约后认为:假如特许商比加盟商更规避风险,最佳的特许权使用费是随风险的增加而增加的,若特许商是风险中性的,则模型得出的结论是一个自营公司而非特许组织[1]。赵霞通过建立不对称信息双边激励模型揭示了若特许商和加盟商双方的服务水平(广告促销)同时对市场需求产生影响,通过特许权使用费率的设置可以有效地起到激励双方提供服务动机的作用,特许权使用费的设定体现了特许关系双方之间的收益分配[2]。

(二)对特许经营中企业情报的模式及作用研究

周九常认为在连锁特许经营中,竞争情报可以发挥多方面的作用,无论是对加盟商还是对盟主,无论是加盟前的评估还是加盟后的监督和管理,都可以利用竞争情报加以分析和研究,尤其是利用SWOT工具进行分析和研究[3]。并且他对特许经营框架下的企业竞争情报特点进行了分析,提出了内部和外部取向的情报监测模式[4]。

(三)对特许商与加盟商博弈的研究

李庆文等在完全信息和不完全信息条件下,分别构建静态和动态博弈模型论证了特许商发展加盟商的条件以及加盟商加入特许经营的概率[5]。罗剑宏等对连锁共享核心能力中的总部与加盟店博弈分析后,认为要获得长期的利益,连锁共享核心能力中总部与加盟店都应该确立平等相待的态度,在核心能力共享、利益共享的原则下操作,实行双赢而不是嬴亏战略[6]。

(四)对特许经营价格和服务协调问题的研究

Chu、Desai[7]和Purohit、Staelin[8]从特许经营和服务的角度,对特许经营中道德风险问题进行了论述。这些学者认为特许权使用费的存在降低了加盟商从价格或者服务中所获得的边际收益,从而导致较低水平的服务或较高的价格。

(五)对特许经营中存在风险的研究

温炎耿分析了特许连锁经营在网络环境中所面临的区别于传统市场环境的风险,并对此提出了实现精细化管理和构建新型特许连锁商业模式的对策[9]。肖怡认为特许经营加盟合作关系需要信任和承诺作基础,同时也会面临一定的道德风险和经营风险,并提出了防范特许经营加盟合作风险的重要途径[10]。从已有研究可以发现,这些研究很少涉及特许经营商业模式品牌建设和策略问题。本文将运用经济学和品牌经济学相关理论,从加盟商品牌建设外部性角度,论述品牌建设责任问题。在此基础上,构建模型,采用逆向选择法,从特许商角度论证最优品牌建设投入。对特许经营商业模式实施品牌建设策略提出建议。

三、品牌建设责任分析

品牌作为特许经营商业模式中最主要的一种资源,特许商拥有所有权,而加盟商可以有偿使用,特许商和加盟商关系实质上是品牌使用权的博弈,因此,特许商和加盟商的利益目标并不一定一致。根据品牌经济学理论,品牌作为企业的无形资产,是与目标顾客达成长期的利益均衡,从而有效降低消费者选择成本的排他性品类符号[11]。在过剩经济下,特许商确定目标顾客,关注终端消费者的需求特点,通过实施终端品牌策略产生品牌拉力,使消费者最终选择品牌,实现商品的价值,品牌的产量、销售量最终由消费者的需求量所决定。如图1,特许商将品牌使用权提供给加盟商,加盟商通过品牌拉力影响消费者的选择行为,最终决定了消费者的购买行为,同时特许商和加盟商实现了资金的循环流动(虚线表示)。在这一过程中,品牌拉力的形成,即品牌建设问题是实现产品销售和资金循环的关键,但问题是谁应该对品牌建设负责?通过分析,我们认为品牌建设的主体由特许商和加盟商构成,存在4种形成品牌拉力的情况(如图2):Ⅰ加盟商和特许商都不做品牌;Ⅱ加盟商做品牌而特许商不做品牌;Ⅲ加盟商不做品牌而特许商做品牌,;Ⅳ加盟商和特许商都做品牌。品牌作为特许商和加盟商的一种共有资源,具有非竞争性和排他性的特点。我们从加盟商负责品牌建设的角度分析在不同策略下加盟商的行为。由品牌经济学理论可知,加盟商的销售量最终由消费者的选择行为所决定,即消费者需求量决定了销售量,因此,加盟商的需求量(销售量)函数为qi=f(Pi,Cc(B),Zi)=f(Pi,B(bi,si,sj),Zi)qiC<0,qiB>0,Bbi>0,qisi>0其中,qi表示加盟商i的需求量,由商品价格Pi、选择成本①Cc(B)和其他因素Zi决定。选择成本是品牌信用度的函数,B表示品牌信用度(BrandCreditDegree)是由品牌品类度b②(BrandCategoryDegree)和品牌策略s③(BrandStrategy)决定。si表示加盟商i的品牌策略,sj表示其他加盟商品牌策略,特许品牌信用度受到不同加盟商品牌策略的影响,在其他因素一定的条件下品牌信用度决定加盟商及特许商的商品销售量。由于假设不同加盟商进行品牌建设,共同使用特许品牌,销售统一的商品,实行统一的定价,因此,对于不同加盟商而言,商品价格Pi和品牌信用度B都是相同的,在其他影响需求量的因素Zi相同条件下,不同加盟商需求量是相同的。因此,加盟商为了最大化其收益Ri=Piqi-C(si)=f(Pi,B(bi,si,sj),Zi)-C(si)(假设商品边际成本为零,C(si)表示加盟商品牌策略成本,C(si)si>0),将会违背品牌建设合约,减少品牌建设投入,节约成本,从而损害特许品牌形象,降低特许品牌信用度,最终造成整个特许品牌需求量的下降。这也是现实中某些特许加盟商行为不规范,产品以次充好的根源。因此,由不同加盟商进行品牌建设过程中将会存在品牌外部效应。

(一)品牌正外部效应

假设加盟商进行品牌建设,并且实施了正确的品牌策略,加盟商为实施正确的品牌策略投入的成本为C1,由品牌策略产生的正向效应给加盟商带来的收益为R1。由于加盟商实施品牌建设行为,会产生品牌正外部效应,会给整个特许品牌价值链带来溢出收益。在品牌建设过程中,品牌信用度将不断提高,消费者选择成本将下降,从而增加品牌需求量,假设这一过程给特许品牌价值链创造的收益为R2,且R2>R1。倘若在这一过程中加盟商的成本投入C1大于加盟商获得的收益R1而小于特许品牌价值链所获得的收益R2,即R1<C1<R2,那么,对整个品牌价值链而言,加盟商实施品牌策略是有利的,但是加盟商没有利益的驱动来采取品牌建设行动。假如加盟商实施了品牌建设行动,则会给加盟商带来(C1-R1)的损失,而特许品牌及其他加盟商获得的收益为(R2-C1)。因此,其他加盟商将在不进行品牌建设,没有额外投入的情况下,获得额外的利益,存在特许品牌“搭便车”行为。在这种情况下,加盟商是没有意愿采取品牌建设行为的。

(二)品牌负外部效应

如果加盟商在品牌建设过程中采取了不正当或错误的品牌策略,则假设加盟商在此情况下成本投入为C3,获得的收益为R3。在此条件下将会产生品牌负外部效应,该加盟商错误的品牌策略或危害行为,将会损害特许品牌信誉,降低品牌信用度,增大消费者选择成本,从而降低整个品牌产品销售,同时也给其他加盟商带来了损失,假设为C4,且C4>C3。如果该加盟商在品牌建设失当情况下获得的收益R3小于给其他加盟商带来的损失C4而大于该加盟商的成本投入C3,即C3<R3<C4,则加盟商仍然有动机采取不正当品牌策略行为,存在路径依赖的动力,但是这种行为对特许品牌价值链总体收益是不利的。若加盟商实施这种行为,将给特许品牌及其他加盟商造成(C4-R3)的损失,而该加盟商将获得(R3-C3)的收益。通过分析我们认为,加盟商实行诸如产品以次充好、减少品牌建设投入等不正当的品牌建设行为,虽然给整个特许品牌价值链造成了损失,但对该加盟商而言是有利可图的,由于品牌负外部效应给整个特许品牌造成的单位成本将大于每单位产品的品牌建设投入成本,这种品牌负外部效应所引发的成本是由品牌信用度的下降所造成的。通过上述分析我们论证了加盟商在特许经营价值链中行为选择问题。无论特许商是否从事品牌建设行为,只要加盟商参与品牌建设,由于存在品牌外部效应,加盟商的品牌建设行为将导致特许品牌在经营过程中存在无效率或低效率的情况。在品牌正外部效应条件下,加盟商将不会有意愿进行有效的品牌建设投入,无法有效提高品牌信用度,从而导致特许品牌市场需求量不足;在品牌负外部效应条件下,加盟商将采取不正当的品牌策略,在追求自身收益的同时损害特许品牌及其他加盟商的利益,造成品牌信用度降低,导致加盟商的销量高于特许品牌的有效最优销量。解决品牌外部效应问题的方法是将外部效应内部化,将加盟商建设品牌的职责和权力收回,并赋予特许商,由特许商进行品牌建设,实施统一的品牌策略,加盟商可以采取缴纳品牌建设费的形式参与品牌的建设。因此,特许商进行品牌建设,实施一致的品牌策略是特许经营商业模式成功的前提和必要条件。

四、最优品牌策略分析

通过上文分析可知,由于加盟商进行品牌建设有外部效应的存在,因此,应该将品牌建设责任归于特许商。下面我们构建模型,利用逆向选择的方法对某特许商最优品牌策略的问题进行分析。考虑一个实施特许经营的品牌,有两个加盟店,分别在各自区域中进行销售,彼此之间不存在竞争。特许商的市场需求量即销售量等于加盟商的销售量,特许权使用费按照加盟商销售量的比例提成,加盟商提供一次性的加盟费,特许商进行整体品牌建设,建设费用来自于加盟商的定额品牌建设费,加盟商可以通过自身的经营努力(如提高服务水平、优化环境设备、加大员工培训等)扩大自身销售量。为了分析方便,假设边际成本和固定成本为零。因此,加盟商的需求量由价格、品牌策略效果、经营努力程度等因素决定,需求函数可以设定为qi=f(Pi,Cc(B),g(mi))=f(Pi,B(b,s),g(mi))=A-Pi+αbs+mi(1)qiPi<0,qiB>0,qib>0,qis>0,qimi>0(2)2qiP2i<0,2qiB2<0,2qib2<0,2qis2<0,2qim2i<0(3)其中,qi和Pi分别表示加盟商i的需求量和价格;A为常数,可以认为是市场潜在需求量;α为系统常数,大于零;b表示品牌品类度,当某品牌确定时其品类度也已知,可以认为是品牌策略的有效性,b∈[0,1],当b越大时品牌策略的效果越好;s表示特许商品牌策略;mi表示加盟商i的经营努力程度。在这里,我们假设两个加盟商具有同质性,它们具有相同的需求函数。

为了进一步分析特许商不同品牌建设策略,我们采用逆向选择方法,将加盟商和特许商的行为分为两个主要的阶段:第一阶段特许商选择特许权使用费率、加盟费和品牌建设费用,以最大化其利润;第二阶段加盟商在特许商行动的前提下,选择使自身利润最大化的零售价格和经营努力程度。通过逆向选择法来讨论特许经营商业模式品牌建设策略的问题。

(一)第二阶段加盟商最优化条件

在特许经营商业模式中主要的费用有4类:加盟费、特许权使用费、品牌建设费及其他费用。其中,加盟费是特许商向加盟商一次性收取的费用;在这里特许权使用费按照加盟商销售额的一定比例进行缴纳;其他费用主要包括经营投入的费用,如培训费、特许经营转让费、合同更新费、设备费、原料费、产品费等;品牌建设费是特许商向加盟商收取的定额费用。我们构建加盟商利润函数为πi=(1-r)Piqi-D-12m2i-n=(1-r)Pi(A-Pi+αbs+mi)-D-12m2i-n(4)其中,πi表示加盟商的利润;r表示特许权使用费率,0≤r≤1;D表示加盟费;n表示加盟商缴纳的定额品牌建设费,12m2i表示加盟商在经营努力程度mi下所付出的成本;特许商品牌建设成本表示为12s2,等于两家加盟商所缴纳的品牌建设费用之和,即12s2=2n。在第二阶段,加盟商根据特许商在第一阶段最优决策,选择最优的价格和经营努力程度以最大化其利润函数。则关于价格和经营努力程度最优化的一阶条件为πiPi=(1-r)(A-Pi+αbs+mi)-(1-r)Pi=0(5)πimi=(1-r)Pi-mi=0(6)由(5)和(6)式联合,可以求得加盟商最优化的价格和经营投入为P*i=A+αbs1+r(7)m*i=(1-r)(A+αbs)1+r(8)在第一阶段特许商已经选择最优化的特许权使用费率、加盟费和品牌建设费条件下,第二阶段加盟商最大化的利润为π*i=(1-r)(A+αbs)22(1+r)-D-n(9)推论1:在特许商最优化决策确定的条件下,加盟商所确定的最优零售价格、经营努力程度和最大化利润与特许权使用费率r呈反比关系。由(7)和(8)式可以得到推论1,可知当特许权使用费率较低的时候,加盟商有更大的动力提高产品零售价格,并且付出更大的经营努力,以扩大自己的销售量,提高自身利润水平。

(二)第一阶段特许商最优化条件

上文已经分析在第二阶段加盟商的最优化选择行为,则在第一阶段特许商将考虑并预测第二阶段的行动,来选择最优化的特许权使用费率、加盟费及品牌策略水平。在定额品牌建设费情况下,特许商必须保证加盟商获得可接受的利润,否则加盟商将退出市场。加盟商在加盟费约束前提下所获利润要高于其保留利润πmin。所以最优加盟费D*可以由(4)、(7)、(8)式表示为D*=(1-r)P*i(A-P*i+αbs+m*i)-πmin-12m*2i-n(10)则特许商利润最优化问题可以表示为(将(7)、(8)、(10)式代入最优化条件)maxr,s,n2rP*i(A-P*i+αbs+m*i)+2D*=maxr,s,n(2r+1-r2)(A+αbs)2(1+r)2-2n-2πmin(11)s.t.12s2=2n为求解最优化问题,构建拉格朗日函数L=(2r+1-r2)(A+αbs)2(1+r)2-12s2-2πmin+λ12s2-2n(12)求解最优化的一阶条件Lr=-4r(A+αbs)2(1+r)3=0,Ls=2(2r+1-r2)αb(A+αbs)(1+r)2-s+λs=0,Ln=-2λ=0(13)由(13)式可以求得最优化的条件为r*=0,s*=2αbA1-2α2b2,n*=α2b2A2(1-2α2b2)2,λ=0推论2:特许商预期到第二阶段加盟商的最优化决策的条件下,其第一阶段利润最大化的条件为r*=0,即特许权使用费率为零,特许商最优化的品牌策略水平和品牌建设费用与特许品牌自身的品类度呈正比关系。特许商在第一阶段预测加盟商的最优化决策,选择最优化的特许权使用费率、品牌策略和品牌建设费用,以使自身利润最大,在选择最优特许权使用费率为零时,由推论1可得加盟商在特许权使用费率为零时将实现最大化的利润。那么,特许商最优化的品牌策略和品牌建设费用只与品牌自身品类度有关,品类度越大,特许商收取的品牌建设费用越高,品牌策略效果越好,特许商越有动力进行品牌建设,扩大整个特许经营的利润空间。

五、以“小肥羊”餐饮特许经营为例

内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司以经营小肥羊特色火锅及特许经营为主业,兼营小肥羊调味品及专用肉制品的研发、加工及销售业。1999年8月诞生于内蒙古包头市,2008年6月小肥羊在香港上市,是中国首家在香港上市的品牌餐饮企业,被誉为“中华火锅第一股”。目前,小肥羊的餐饮店面已遍布全国,达数百家之多,而且连锁店面已经进入美国、加拿大、日本、港澳等国家和地区,是家喻户晓的中国餐饮连锁品牌之一。小肥羊公司在创立之初便采用了加盟连锁的经营模式,并确立了“加盟为主,重点直营”的政策,依靠品牌这一资源实现营利,加盟商只需缴纳一定的金额便可以获得品牌使用权。期初这一政策极大的促进了小肥羊的快速发展,在短短两三年时间里在全国范围内建立了省市县级商及加盟店,创造了良好的品牌效益,品牌知名度也快速提高。然而,由于缺乏统一的品牌建设和管理监控手段,各加盟商与特许品牌之间形成了一种松散的关系,加盟商可以自由管理经营和进行品牌建设。部分加盟商素质低、服务差、环境恶劣、管理水平落后;有些加盟店技术不成熟、责任心不强,汤料勾兑失误、产品以次充好;有些加盟商品牌观念不强、经营存在短视行为,不严格按照合同规定执行,甚至另建品牌。这些问题严重损害了消费者的利益,降低了小肥羊品牌信用度,导致选择成本上升,市场需求量急速下降,制约了品牌进一步的发展。这些问题产生的根源正是品牌的外部效应,即特许品牌下放品牌建设权、放松管制、缺乏统一标准。为了解决上述问题,小肥羊从2002年底开始实施了一系列的解决对策,将原来的“加盟为主,重点直营”转变为“直营为主,规范加盟”的策略。小肥羊成立了加盟中心,负责与加盟商接洽、管理、服务,收回部分加盟店改为直营,取缔了经营混乱的加盟店。与此同时,收回加盟商品牌建设权利,由特许品牌统一进行品牌管理和建设,并对小肥羊品牌进行了全新的包装设计,突出小肥羊品牌形象,提炼了小肥羊的单一利益点,提高了品牌品类度,降低了特许权使用费率,从而提高了加盟商品牌建设费用,增加了品牌建设的投入。这些措施的有效开展,消除了品牌的外部效应问题,规范了加盟商的经营管理行为,调动了加盟商经营的积极性,极大提高了小肥羊的品牌信用度,降低了消费者选择成本,扩大了小肥羊的市场需求量和利润空间。在此基础上,小肥羊公司于2008年在香港成功上市。小肥羊案例进一步验证了品牌外部效应的存在,为消除外部效应,需要由特许商统一进行品牌建设,收回加盟商品牌建设权利。同时,特许品牌要降低特许权使用费率,提高品牌品类度,从而调动加盟商经营积极性,增加特许商品牌建设投入,提高品牌信用度,扩大市场需求量和利润,进一步促进特许经营品牌的发展。

六、结论及对策建议

特许经营商业模式由于品牌外部效应的存在,如果加盟商负责品牌建设,可能会违背品牌建设合约,减少品牌建设投入,节约成本,从而损害特许品牌形象,降低特许品牌信用度,最终造成整个特许品牌需求量的下降。因此,从这个角度来讲,特许经营商业模式品牌建设责任应该由特许商承担,收取加盟商一定的品牌建设费用,进行统一的品牌建设。在此基础上,本文构建品牌建设策略模型,采用逆向选择的方法,分别讨论了特许经营模式下两阶段供应链最优化问题,即第一阶段特许商选择特许权使用费率、加盟费和品牌建设费用,以最大化其利润;第二阶段加盟商在特许商行动的前提下,选择使自身利润最大化的零售价格和经营努力程度。本文认为在特许商最优化决策确定的条件下,加盟商所确定的最优零售价格、经营努力程度和最大化利润与特许权使用费率r呈反比关系。特许商预期到第二阶段加盟商最优化决策的条件下,其第一阶段利润最大化条件为r*=0,即特许权使用费率为零,特许商最优化的品牌策略水平和品牌建设费用与特许品牌自身的品类度呈正比关系。同时,本文认为特许经营商业模式在品牌建设的过程中,应当考虑以下几方面问题:

1•特许经营商业模式应由特许商进行统一的品牌建设,收回加盟商品牌建设责任。由于加盟商进行品牌建设外部效应的存在,会造成加盟商品牌建设行为不当,因此,需要将品牌作为特许商和加盟商的共有资源,由特许商统一实施正确的品牌策略。特许商需要制定统一的营销策略规划和品牌推广计划,能够覆盖所有加盟网点,形成统一的品牌视觉识别系统和对外宣传渠道,组织加盟商执行推广,并建立反馈和监督机制,保证品牌策略能够有效地开展实施。同时,建立危机公关标准,对在品牌建设过程中出现的问题,由特许商以统一品牌形象进行处理,确保品牌建设能够稳定运行。

特许权范文篇7

关键词：技术授权；非生产性企业；生产性企业

一、非生产性企业的技术授权

在很多国家，一些高素质的研究人员分布在大学和科研机构，大学和科研机构成为生产知识的地方，成为知识创新的主体，这些单位很少从事相关产品的生产，必须通过技术授权来完成技术的产业化过程，如Thursby&Thursby（2002）具体的分析了大学专利商业化的过程。在现实中，一些不从事生产活动的科研机构或大学通过技术授权方式转让其技术也时有发生，这也引发经济学家思考这些问题：对于这些非生产性企业而言，选择什么样的技术授权方式其利润最大？不同的授权方式对社会有什么不同的影响？对于这些问题分析，不同的产业组织专家回答不尽相同，即便结论相同，原因也不同。

Shapiro（1985）主要讨论参与研发企业数目不同时，技术授权对研发激励的影响。分析指出，当只有一个企业进行研发时，技术授权提高企业研发激励，且此时的研发激励高于社会最优水平；当有多个企业进行研发竞争时，技术授权对研发的影响不确定。同时，他还指出特许权收费便利了串谋，企业通过控制单位产出费来控制企业产出从而达到串谋的作用，而且双重收费以及交叉授权更能达到完全的串谋作用。

在实际生产中，由于技术拥有者难于监督技术接受企业的产出以及技术接受企业获得技术后可能会模仿生产等原因，导致特许权收费合同的实施不可行。因此，Katz&Shapiro（1985）只分析了固定收费合同条件下的技术授权。他们主要讨论的是，当研发者拍卖技术专利后，获得专利技术的生产企业向其竞争对手转让技术是否对研发者研发激励的影响。研究表明：技术创新程度较低时，技术授权可能发生；技术创新为剧烈创新时，技术授权不会发生，若允许采取双重收费的技术授权合同，则技术授权一定发生。技术授权对研发者的研发激励影响取决于技术授权方和技术接收方的利益分配，若技术接收方获利更多，则技术授权降低研发者的研发激励。

Katz&Shapiro（1986）主要研究技术拥有者采取拍卖的方式进行技术授权的最优策略（制定纯粹的拍卖价格、限定许可证拍卖数量、同时限制许可证拍卖数量和最低拍卖价格），并且探讨在最优策略下研发成果扩散程度及研发投资激励是否达到了社会最优水平。他们的研究表明：对技术拥有者而言，纯粹价格策略不是最优的，且在最优策略下技术拥有者的研发投资激励可能高于社会最优水平。若研发机构由下游几个生产厂商联合成立，大企业的研发扩散程度更小即联合研发并非能促使技术扩散；同时大企业的研发投资激励更小，独立研发投资激励最大。这与人们惯常的想法“联合研发促进技术扩散”相反。

当然，关于非生产性企业技术授权理论研究中最经典的理论非Kamien&Tauman（1986）莫属。该理论假定产品线性需求函数以及技术创新是过程创新，论证了当企业生产同质产品并进行产量（Cournot）竞争时，技术拥有企业更偏好固定收费方式，且此时消费者福利也更高；当企业生产同质产品进行价格（Bertand）竞争时，采取固定收费和特许权两种收费方式下技术拥有企业的利润相同。此后，很多相关的文献试图通过修改假设来推翻他们的经典结论。

考虑到企业的创新不仅仅有过程创新，还包括产品创新。Kamien（1992）在K-T（1986）分析的基础上，引入了产品创新的技术授权问题，指出当新产品的创新程度足够高时，则市场上只销售新产品；当新旧产品的单位生产成本足够接近时，新旧产品会同时在市场上销售。Kamien&Oren，Tauman（1992）也对K-T（1986）进行拓展，是将产品需求函数由线性函数改为一般函数，分析所得到的主要结论与K-T（1986）一致。

在现实中，产品需求函数往往呈现非线性特征，Kami-en&Tauman（2002）对Wang（1998）的需求函数由线性拓展到一般函数形式，他们认为：当技术拥有者是非生产性企业时，技术拥有者更偏好固定收费或拍卖方式进行技术授权，且在寡占市场结构下其创新激励更高，当技术革新程度足够大如接近剧烈创新时，其在完全垄断市场环境下创新激励最高。产量竞争仅是寡头企业之间的一种竞争形式，价格竞争也是一种很重要的竞争方式。Muto（1993）分析差异双寡头价格竞争框架下企业的技术授权策略，探讨指出：对于非生产性的技术拥有者而言，当技术创新为非剧烈创新时，特许权收费优于固定收费和拍卖，推翻了K-T（1986）的经典结论。

还需指出的是，企业之间的空间价格竞争在现实中也普遍存在。Paddar&Sinha（2004）分析空间价格竞争条件下的技术授权问题。当技术拥有企业为非生产性企业时，不管创新程度如何，技术拥有企业总偏好采取特许权收费合同向两个企业同时转让技术。这个结论与Muto（1993）不同，他们的区别主要源于产品需求是否有弹性。Muto（1993）市场需求有弹性，故特许权收费对需求扩张造成扭曲；而Paddar&Sinha（2004）中认为消费者的保留价格很高，故产品需求覆盖整个市场，这样产品需求无弹性。同时，技术转让前后技术接收企业的利润及消费者剩余不变，但由于技术转让发生后技术拥有者获得技术授权收入，因此，技术授权提高了总社会福利。

Gallini&Wright（1990）引入信息不对称，并且考虑了技术模仿的可能性。他们指出，与潜在的技术接受企业相比，技术拥有者对技术创新的价值了解更多，若在技术授权前与技术接受企业分享更多信息，则可能出现潜在技术接受者模仿该技术进行生产，这样会损害技术拥有者的利润。因此，最好的办法是技术接受企业先支付一定数额的费用，技术信息完全揭露后按单位产出支付一定数额的费用即采取双重收费合同方式。值得说明的一点是，现实中，双重收费合同在授权合同占的比重很大。同样，Beggs（1992）和Vishwasrao（1994）也引入了信息不对称问题，与Gallini&Wright（1990）不同的是，他们认为技术接受方对其所在地的市场条件比技术授权方有更多的了解，即技术接收方了解的信息更多，双重收费是解决这个信息不对称问题的较好选择。Rockett（1990）则认为存在技术模仿情况下，双重收费是最优的合同形式，若不存在模仿，特许权收费是最优的合同形式。

前面的很多分析强调的是在确定条件下进行的技术授权，但现实经济中存在着大量的不确定性即存在风险。Bousquet等人（1998）从分散风险的角度来讨论技术授权合同选择的问题。他们认为，在需求不确定情况下，风险厌恶的技术接收方偏好特许权收费，而风险厌恶的授权方偏好固定收费，双方博弈的均衡结果是采取有分散风险作用的双重收费合同；在成本不确定条件下，最优技术授权合同可能是双重收费、固定收费或特许权收费。

一直以来，人们对企业行为目标的分析局限于其追求利润最大化，忽视了现代公司的一个重要特征：公司所有者与经营者相分离，而作为经营者的企业经理其追求的目标不仅仅是利润，还包括销售量、相对业绩等，因此，在分析企业行为的时候有必要考虑经理激励因素。Saracho（2002）分析技术授权时考虑了和公司治理问题，假设企业经理的目标是最大化企业利润和企业销售量的加权平均总和，他的研究指出：对于拥有技术的非生产性企业而言，在双头垄断行业中，当技术革新程度适中时，特许权收费优于固定收费合同；当技术革新程度很低或很高时，固定收费优于特许权收费合同。同时，他将市场结构进一步拓展到寡头垄断情形下，当技术创新发生前该行业企业数目足够少时，技术拥有者可能偏好特许权收费合同；否则，其偏好固定收费合同。

随着经济不断发展，人们对耐用品的需求也在不断增长，对耐用品的技术授权研究也不容忽视。Li&Geng（2008）分析了垄断市场结构下耐用品的技术授权问题，并分别讨论过程创新、水平产品创新、纵向产品创新三种技术创新情况下的技术转让。他们的研究表明：对于技术拥有者而言，当技术创新是过程创新时，其偏好特许权收费；当技术创新是水平创新时，其偏好固定收费；当技术创新是纵向产品创新时，最优授权合同取决于技术授权的阶段及产品质量提高的程度。

李长英、王君美（2010）分析了技术拥有者决定如何向两个生产不同质量产品的企业转移降低生产成本的技术，研究表明：对于技术拥有企业而言，固定收费未必优于特许权收费。双重收费合同会使授权利润达到最大，但有可能降低社会福利。李长英、王君美（2009）研究在Stack-elberg竞争条件，技术拥有者决定如何向两个生产同质产品的企业转让提高产品质量的技术，也得到与李长英、王君美（2010）类似的结论。

二、生产性企业的技术授权

表面上看，拥有技术的生产企业是不会向其（潜在）竞争对手转移技术，因为这样做会弱化其技术优势，加强企业之间的竞争从而降低技术拥有企业的生产利润。技术授权会降低技术拥有企业的生产利润这一点不错，但与此同时，技术拥有企业转让其技术后可以获得相应的技术转让费收入。因此，技术拥有者是否转让技术取决于生产利润减少量和技术授权费收入的权衡。

研究生产性技术授权的文献也很多，笔者认为最为经典的是Wang（1998）。Wang（1998）分析的是一个双头垄断模型，两个企业生产同质产品并进行产量竞争，研究表明：对于生产性的技术拥有企业而言，当技术创新非剧烈时，特许权收费合同优于固定收费合同。在特许权收费条件下，技术拥有企业有一个成本优势，但在固定收费合同情况下，两个企业的竞争程度相同；当技术创新剧烈时，技术授权不会发生。不进行技术授权，其可以获得整个行业的完全垄断利润。但对消费者而言，其更偏好固定收费合同。Wang（2002）将Wang（1998）模型中企业生产同质产品的假定修改为生产有差异的产品，得到不同的结论：技术创新剧烈时，技术授权仍然可能发生；对于技术拥有者而言，最优的授权合同形式取决于产品差异程度及技术创新程度，但对消费者而言，其仍然偏好固定收费。

受Muto（1993）的影响，Wang&Yang（1999）和Fauli-Oller&Sandonis（2002）分析了差异双寡头Bertrand竞争条件下生产性企业的技术授权问题，也得到了Wang（2002）类似的结论。Fauli-Oller&Sandonis（2002）还指出：当产品差异较小、技术革新程度足够大时，企业采取双重收费合同进行技术授权可能降低社会福利。

Kamien&Tauman（2002）认为当技术拥有者是生产性企业且其所在行业数目足够多时，技术拥有企业更偏好特许权收费，并且认为在完全竞争环境下，技术拥有企业的创新激励更高。这与Arrow（1962）一致，但他考虑技术拥有者为非生产性企业。

上面分析的是都是寡头垄断市场结构，即技术拥有企业所在行业存在多个企业，人们会想，一个垄断行业的企业有没有可能向潜在的竞争对手转让技术呢？初一看，肯定不可能，因为垄断市场结构下企业的利润最高。但是，若垄断企业的生产不能覆盖整个市场，则垄断企业有可能向潜在的进入者进行技术授权。

Wang&Yang（2003）利用了Hotelling模型来分析垄断企业固定收费合同条件下的技术授权问题，研究指出，当消费者保留价格较低，技术授权发生前，由于消费者离生产企业距离较远购买成本较大，这部分消费者不购买商品；技术授权发生后有企业进入市场，消费者离新生产企业距离较近购买成本较低，这部分消费者会购买商品，即技术授权有较大的市场扩大效应。此时，技术授权能提高整个产业利润。

Paddar&Sinha（2004）在空间价格竞争条件下也分析了技术拥有者为生产性企业时的情形，结果表明：当技术创新剧烈时，技术拥有企业不会进行技术授权；当技术创新非剧烈时，技术拥有企业偏好特许权收费。然而，Fauli&Sandonis（2002）中指出的当技术创新为剧烈创新也进行技术授权，因为企业生产的产品有差异，所以当创新剧烈时，技术接受企业成本下降很多，从而带来较大的市场扩大效应，这样技术拥有企业的专利费收入也很高。由于技术创新降低了企业生产成本从而降低产品价格，技术转移发生后消费者剩余增加，生产成本降低导致整个产业利润上升，因此，技术授权也提高了总社会福利。同时，他们还将技术拥有企业是生产性企业与非生产性企业时进行对比，得到有趣的结论：不管技术拥有者是生产性企业还是非生产性企业，技术授权带来的社会福利增加幅度相同；技术拥有者是非生产性企业时其研发激励更高。

Erakal（2005）则站在社会角度来分析差异寡头条件下技术授权。他论证了当技术革新程度足够低、产品差异程度足够小的条件下，社会最优的技术授权不会发生；当技术创新剧烈时，技术拥有者选择的技术授权合同也是社会最优的；当产品差异程度接近0时，仅剧烈创新的技术授权对社会而言最优。

Mukherjee（2007）分析开放环境下即存在国际技术转移条件下解释不同授权合同存在的原因。他认为外国企业进行技术授权后可以节约出口运输成本，但同时加剧其在东道国产品市场上的竞争，技术授权发生与否就取决于这两方面的权衡，进一步说，取决于出口运输成本及企业间生产成本的差异。当企业间成本差异较大时，出口运输成本较高（低），技术拥有企业偏好固定收费（特许权收费）；当企业间成本差异较小时，则特许权收费或双重收费是最优。然而，Mukherjee&Balasubramanian（2001）则认为产品差异和技术模仿威胁导致了多种授权合同形式的存在。

对现实世界的观察，人们可以发现有时技术是低效率企业向高效率企业进行转移的Paddar&Sinha（2010）。他们证明了当技术创新剧烈时，技术拥有企业偏好双重收费合同；当技术创新非剧烈时，企业间成本差异（下转第102页）较大（小），其偏好固定收费（特许权收费），企业间成本差异适中时，其偏好双重收费。

与前面的分析相同，企业技术创新不仅有过程创新，也有产品创新。李长英和宋娟（2008）重点分析纵向产品创新的技术授权问题，他们认为技术拥有企业总偏好特许权收费方式，但消费者更偏好固定收费方式。

四、总结

众多的文献从不同的角度如市场结构、技术授权主体、技术创新形式等对技术授权进行了广泛而深入的研究，给我们提供了很多有价值的结论。但是，还是有一些重要的方面没有考虑：

1.技术授权的长期影响。很多文献对技术授权问题的分析仅仅在一种静态框架进行，并没有考虑技术授权发生后的长期影响。笔者认为，如果考虑到技术授权的长期影响，一些文献中的结论会发生变化，如论证了技术拥有者偏好固定收费合同的部分文献结论会变。事实上，一个企业在做决策时对当前利益考虑得较少，更多的想到该政策的长期影响。

2.技术授权双方交叉持股对技术授权的影响。现实中，很多技术授权是发生母子公司之间，尽管这些公司财务独立，但存在交叉持股的情况。因此，考虑这些因素后，技术授权双方的目标函数会变，最终会改变技术拥有企业的技术授权方式。

特许权范文篇8

关键词:奥运会营销;知识产权保护;特许经营

奥运会营销是指国际奥委会等奥林匹克组织在确保奥林匹克大家庭独立的同时,为了获得用于奥林匹克运动发展的各种资金,利用奥运会及奥林匹克品牌所进行的各种商业营销活动。从其具体实施过程看,其核心是通过对奥林匹克知识产权的特许转让使用实现奥运会的市场化运作,属于广义的特许经营。特许经营(Franchise)本意为“特别的权利”,其本质是特许权的持有人通过契约,将其所持有的商标、商号、成熟的经营模式等无形资产作为经营资源授予被特许人使用,被特许人按照契约规定在统一经营体系下从事经营活动,并向特许人支付经营费用。由于这一经营模式以规模化、低成本、智慧型的商业扩张方式,能够充分调动一切有利资本并实现最优化组合,而呈现出强大的生命力,被誉为21世纪最有发展前途的商业模式。目前,在我国零售业、餐饮业、美容业等行业中,特许经营业务的渗透率已达到80%,对解决就业、推动行业发展起到了积极的推动作用。但是,我国特许经营中也普遍存在着如恶意侵权、打擦边球、域名侵权等诸多问题影响了特许经营企业的高质量发展。因此,分析奥运会营销中的知识产权保护和特许权的成功应用,对于促进我国特许经营的健康发展无疑有着重要的借鉴意义。

一、确立奥运会营销中完整的知识产权体系

奥运会营销方案主要包括四个方面:特许赞助商计划、北京广播权、特许授权和门票收入,其中,知识产权的授权使用是现代奥运营销的重要组成部分。以上四个方面都包含了将奥林匹克知识产权特许个别或部分企业有偿使用,特许权的核心是与奥林匹克知识产权相关的诸多权利的集合,实际上也是广泛意义上的特许经营在奥运会营销中的应用。因此,奥运会营销中首先需要特许人——国际奥委会和举办国奥委会确立一整套完整的、可以依法保护的奥林匹克知识产权体系,这是奥运会营销中的重中之重。

国际奥委会对保护奥林匹克知识产权的核心——奥林匹克标志提出的基本要求包括:在有关国家(地区)乃至全球范围内进行登记、注册;按规定由有权机构使用或授权使用;不论出于何种目的,未经许可均不得使用;保护合法使用者通过奥林匹克标志获取商业收益,杜绝违规使用;对违规使用者追究法律责任,包括索取赔偿。当奥林匹克知识产权日渐显现出巨大市场价值后,国际奥委会对其保护也更加重视,对其成员尤其是奥运会主办城市所在国家也提出了特殊要求,对奥林匹克知识产权内涵的界定进行了充分扩展。

为了充分履行对国际奥委会的承诺,在取得2008年夏季奥运会的举办权之后,北京奥组委对北京2008年奥运会所涉及的奥运会知识产权从核心层、紧密层、扩展层三个层次,确定了奥运会知识产权体系的具体内容,并对其实施了全方位的登记、注册,以法律的形式加以保护。这种完整、细致而具体的奥林匹克知识产权体系的建立,尽可能广泛地覆盖了对奥林匹克品牌的各种演绎,为奥运会营销过程中的知识产权保护和侵权行为的认定提供了依据,也提高了实施过程中的可操作性,对其他特许经营体系的知识产权保护有着很好的借鉴意义。

二、建立多层次的奥林匹克知识产权转让体系

虽然国际奥委会对奥林匹克知识产权的转让由来已久①,但真正成规模、成体系地得到充分应用是在1984年洛杉矶奥运会上。经过百年发展,奥运会虽然已树立了良好的社会形象和独特品牌,但由于“蒙特利尔陷阱”②使奥运会的非商业化原则失败,加上1950年莫斯科奥运会受政治抵制,亏损巨大,以致于不太有国家愿意申办奥运会。为使奥运会走出困境,国际奥委会开始考虑奥运知识产权的商业价值,并通过不同层次的特许授权,细化、分解奥运知识产权的使用。1983年国际奥委会首次对赞助商分类管理,设立官方赞助商、官方供应商和特许授权商三个不同层次,给不同层次的企业参与奥运会赞助提供了可能,同时也使赞助收入大幅增长。1984年洛杉矶奥组委主席尤伯罗斯充分应用特许经营运作奥运会,第一次将奥林匹克知识产权的特许使用发挥到了极致。

首先,为获得最大营销效益,洛杉矶奥组委使用招标投标制出售北京版权特许,经过美国四家电视公司竞争后,由ABC出价22500万成交。这项电视版权的出售在当时引起了巨大的轰动。其次,洛杉矶奥组委对特许权进行分类,第一次将奥运会的商业赞助分为赞助商、供货商、营销许可证三大类,每一类都授予相应范围的特许权,以排他性和非排他性的方式,在不同规模的企业中为奥运会筹措资金。为了获得足够的资金举办奥运会,洛杉矶奥组委本着“谁获利多谁出资,而多投资可获得更多利益”的商业原则,将目光瞄准在财力雄厚的超级跨国公司,将奥运商业伙伴计划中的赞助商数量减少30多个,以“每个行业里只留最大的一家赞助公司为奥运会指定产品”为基准,提高了特许费标准,以400万美金为底价,迅速的与一些世界顶尖级的公司达成了协议,并以全球性排他原则的特许授权保证受许人广泛使用奥林匹克知识产权,确保奥运TOP赞助商获得高额回报。

对于以提供实物和服务为奥运会提供赞助的企业,尤伯罗斯以排他性的供应商和非排他性的供应商相区别,这类企业也不同程度地享有使用奥林匹克知识产权进行市场营销的权利。同时尤伯罗斯还充分利用了美国人喜欢热闹的特点,将参加火炬传递的权利也作为特许权——制定了“1公里青年遗产计划”,每个愿意持奥运火炬跑1000米的美国人支付1000美元的特许费③就可以参加火炬传递活动,第一次将奥林匹克知识产权的特许对象由企业法人延伸到自然人,既创新了奥运会营销中特许权的使用形式,也突出了奥运会的广泛参与性。

通过对奥运特许权淋漓尽致的发挥,尤伯罗斯和他的团队不仅为洛杉矶奥运会的顺利召开筹集到了足够的经费,而且在没有任何政府资助的情况下,创造了2.25亿美元的盈利,开创了奥运会历史上最成功的一次商业运作,改变了以往奥运会“赔本赚吆喝”的历史,也为国际奥委会全面利用特许经营进行奥运会营销,利用奥运无形资产所带来的巨大价值推动奥林匹克运动在全球的发展提供了绝好的实践经验。

从1984年以后,奥林匹克知识产权的特许使用建立起了日趋完整的体系。该体系由奥林匹克知识产权的无形商品(电视转播权、在线转播权等)与有形商品(吉祥物、徽章等)的开发销售共同组成了庞大的奥运特许产品群,涉及到包括传媒、广告、金融业、航空运输、制造业、餐饮、零售商业、物流配送等在内的众多行业;多层次的特许权划分既满足了不同行业和规模的企业参与奥运的商业目的,也满足了全球不同人群对奥运赛事的关注和由此带来的消费需求。有些项目虽然没有冠以特许经营的字样,但就其实质和运行的方式来看,也属于特许经营——即通过对特许权的转让和使用,为特许权的所有人和受许者创造价值并服务于社会。而电视转播权、在线转播权等富有时代特征的新的特许权形式以及各届奥运会深入人心的吉祥物、会歌等,在为奥运会营销开辟新市场的同时,也极大地丰富了人们对特许经营内涵的认识:即从对有形商品的商标、商号的认识,深化为对包括无形商品的商标、商号在内的知识产权体系的认识。这使得人们对特许经营的认识回归其本质——特许经营是对以知识产权为核心的特许权的营销,特许经营是无形资产的输出,特许人必须拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等知识产权作为经营资源。这对于中国特许经营强化知识产权保护将产生深远的影响。

三、建立完善的法律保护体系

奥运会营销的实质是奥林匹克知识产权的权利人许可他人使用奥林匹克知识产权如会徽、标记等进行商业使用并获取收益的行为。因此,奥运会营销的成功,在很大程度上依赖于对奥林匹克知识产权的保护,只有通过法律制止对以奥运标志等为代表的奥运知识产权的非法滥用,才能有效维护市场秩序,保护经过合法授权、按合同缴纳特许费用的企业获得良好的收益。

国际奥委会对奥林匹克知识产权的保护主要依据,一是《奥林匹克宪章》,二是《奥运会主办城市合同》。在这二个文件中,国际奥委会对奥林匹克知识产权的具体范畴和保护要求均有专门和详细的规定。例如,将与奥林匹克、奥运会、奥运等专有名称和使用这些专有名称的社会活动、出版物等归为国际奥委会的“署名资产”;将奥运会申办机构使用的标志和其他创作成果最终收归国际奥委会所有;对奥运会主办城市名称+年份的文字使用、其他足以使人认为与奥运会直接相关的标识和口号等,要求比照商标进行注册保护;对本届奥运会有关奥林匹克标志、徽记、“奥林匹克”、“奥林匹克运动会”名称、奥运会口号和吉祥物等提出保护条件。

在保护时限上,国际奥委会要求对奥林匹克知识产权中的部分内容(包括可能属于著作权、专利权的内容)进行永久保护,而且不必通过登记和注册④;要求奥运会组办国和政府必须承诺“根据实际需要有针对性地制定和颁布保护国际奥委会权益的法规”。由此可见,保护奥林匹克知识产权事实上已成为举办国应承担的国际义务⑤。对奥运会组办国而言,对奥运知识产权的保护,实际上就是保护了奥运会组办国的国际形象和国际信用。

1984年洛杉矶奥运会的成功不仅在于其运作模式,还得益于美国1978年颁布的《奥林匹克与业余体育法案》(简称“业余体育法”)和1980年初期法院判例对奥林匹克标志保护的支持,给予了洛杉矶奥运会在商业化运作方面的法律保障。该法赋予美国奥委会管理所有奥林匹克相关事务(包括专用语、标识、奖牌、服装和奥林匹克影片)的独家权利,即有权对一切与奥林匹克主题相关的商业提议进行审查;明确规定美国奥委会拥有对美国奥委会、国际奥委会、国际残疾人奥林匹克委员会、泛美体育组织的商标、商用名称、徽记、徽章或标识、用语等一切相关主题的专有权利(在美国奥委会辖区内),未经美国奥委会同意,任何人不得出于交易、促进产品和服务的销售及宣传戏剧表演、体育表演和比赛等目的使用上述标识或名称,否则将依据1946年的《联邦商标法》纠正,履行适当的民事行为。美国奥委会还注册了自己的商用标识(即USA和五环,而美国奥委会官方徽记是带有国旗条纹及五环的盾的图案)和专用语,根据各项法律、法规(如商标法、运动员参与奥林匹克商业机会的规定等)规范各组织与个体的行为,这些法律保护体系,为洛杉矶奥运会营销工作的正常开展提供了最根本的保障。

澳大利亚是第一个为奥林匹克知识产权立法的国家,相继出台了《奥林匹克五环及标记保护法案》(1987),《悉尼2000年奥运会名称和标记保护法案》(1996)等一系列法律法规。悉尼奥运会组委会还成立了立法机构来保护奥林匹克运动的知识产权和奥运会营销伙伴的契约权,出台了一些相关细则和公共关系、教育计划,负责解决与品牌保护相关的法律和其他问题,并面向消费者、媒体及商务社区开设了相关的提高全民对奥林匹克知识产权的保护意识。

在北京申奥期间,我国政府明确做出了遵守《奥林匹克宪章》和《主办城市合同》的承诺。为兑现承诺,我国就奥林匹克标志保护进行专门立法。这些专门法规和已有的对奥林匹克知识产权保护形成了法律、行政法规包括地方性法规全方位保护的架构,并形成了行政保护与司法保护并存的二元保护体制,即标志的权利保护既可以直接适用《条例》,也可以适用《商标法》等法律法规。同时,北京奥组委还采取五项主要措施防范侵权行为:扩大宣传领域,教育人们杜绝制假贩假、知假买假;保持与工商、海关等部门的密切合作,建立良好的锁证、查证制度;将奥组委备案的企业名单给各大媒体的广告审查员,防范侵权行为的发生;大力开发正牌产品,并采取密不透风的备案制度等等。公务员之家

随着互联网产业的兴起,一些企业和个人利用网络域名等领域侵犯奥林匹克标志专用权,对奥林匹克运动产生负面影响,也对奥林匹克知识产权的保护提出了新的要求。由于域名使用的国际性,必须通过国际性司法和仲裁机构解决争端。1999年12月,世界知识产权组织(WIPO)与国际域名管理组织(ICANN)共同推出了强制性域名争议解决机制,该仲裁机制具有应用的广泛性、仲裁的公正性、管辖的强制性、仲裁的快捷性、执行的高效性等明显优势。对于等恶意注册域名,美国奥林匹克委员会先后于2000年、2001年向WIPO提起国际域名仲裁,WIPO的仲裁员于2000年7月13日认定被诉人构成恶意域名抢注,并裁决将和域名强制转让到投诉人,维护了奥林匹克标志权利人的利益。

奥运会营销中法律关系的核心是特许经营权即特许权,它是一种特殊形态的知识产权,即知识产权的使用许可权。特许权的持有人——国际奥委会和各国家奥委会,不因特许的法律事实而影响其对知识产权的所有权。受许企业获得的是使用权,是由奥林匹克标志、会歌、图形等构成奥林匹克知识产权的各个要素在特许权中的有机结合,是与奥林匹克知识产权相关的诸多权利的集合。因此,对奥林匹克知识产权的保护和特许权的运用,也是一项与时俱进的系统工程,必须随社会文化发展和经济、技术的进步而不断完善。在奥林匹克知识产权的保护和市场化运作中,立法保护是前提条件,司法保护是中心环节,行政保护是关键,国际间合作保护是重要环节。各种相关法规相互补充、完善,从备案、许可使用、查处侵权、引导社会各界正确使用奥林匹克标志等多方面加强了对奥运知识产权的保护,使奥运会特许权所包含的内容尽可能得到全面、充分和连续的法律保护,减少直至杜绝企业利用奥运知识产权实施不正当竞争或不正当获利,从而保障受许人的利益。

在我国特许经营的发展过程中,商标、商号被侵权是普遍存在的问题,特许企业本身对知识产权保护缺乏认识,对保护措施和方法的研究既不深入也不细致;国家有关知识产权保护的规定散见在多部法律法规中,不便执法机关和司法部门协调和参照,甚至很难判定是否适用以及适用哪些法律条款。国际奥委会及我国关于奥运知识产权的法律法规、具体保护措施和案例,为特许经营企业如何实施知识产权保护,防止和惩罚仿冒、滥用、盗用等侵权行为,提供了可以参照的法律依据、判例和方法,对推动我国特许经营沿着法制化的轨道健康发展将发挥积极的作用。

注释:

①1896年的第一届现代奥运会——希腊雅典奥运会,国际奥林匹克委员会(IOC)就已通过发行纪念邮票,获得知识产权收入;希腊富商阿维罗夫认为奥运会的复活有助于提升希腊在海外的形象也给予了很多资助,柯达公司也从这届开始赞助奥运会。

②1976年在加拿大蒙特利尔举办的第二十一届奥运会,由于耗费巨额财政资金,仍亏损10亿美元,成为加拿大经济的“陷阱”。

③以后的历届奥运会多把火炬传递权利作为对TOP赞助商权利的扩展。

④参见北京奥组委官方网站:

⑤在申办2008奥运会时,国家工商行政管理局局长王众孚在签署的保证书中,使用了“中国政府还将根据需要有针对性地专门为2008年奥运会以及奥林匹克标志等制定有关法规”的表述,朱镕基总理代表中国政府也对此做出了全面保证。

参考文献:

[1]北京奥组委官方网站.

[2]“OlympicCharter”[M].InForceasfrom7July2007,InternationalOlympicCommittee.

[3]马法超.澳大利亚奥林匹克知识产权保护法评介[J].体育与科学,2008(3):24-26.

[4]游松辉,冯培刚.论奥林匹克知识产权的维护和利用[J].北京体育北京学报,2004(2):180-181.

特许权范文篇9

关键词:奥运会营销;知识产权保护;特许经营

奥运会营销是指国际奥委会等奥林匹克组织在确保奥林匹克大家庭独立的同时,为了获得用于奥林匹克运动发展的各种资金,利用奥运会及奥林匹克品牌所进行的各种商业营销活动。从其具体实施过程看,其核心是通过对奥林匹克知识产权的特许转让使用实现奥运会的市场化运作,属于广义的特许经营。特许经营(Franchise)本意为“特别的权利”,其本质是特许权的持有人通过契约,将其所持有的商标、商号、成熟的经营模式等无形资产作为经营资源授予被特许人使用,被特许人按照契约规定在统一经营体系下从事经营活动,并向特许人支付经营费用。由于这一经营模式以规模化、低成本、智慧型的商业扩张方式,能够充分调动一切有利资本并实现最优化组合,而呈现出强大的生命力,被誉为21世纪最有发展前途的商业模式。目前,在我国零售业、餐饮业、美容业等行业中,特许经营业务的渗透率已达到80%,对解决就业、推动行业发展起到了积极的推动作用。但是,我国特许经营中也普遍存在着如恶意侵权、打擦边球、域名侵权等诸多问题影响了特许经营企业的高质量发展。因此,分析奥运会营销中的知识产权保护和特许权的成功应用,对于促进我国特许经营的健康发展无疑有着重要的借鉴意义。

一、确立奥运会营销中完整的知识产权体系

奥运会营销方案主要包括四个方面:特许赞助商计划、电视广播权、特许授权和门票收入,其中,知识产权的授权使用是现代奥运营销的重要组成部分。以上四个方面都包含了将奥林匹克知识产权特许个别或部分企业有偿使用,特许权的核心是与奥林匹克知识产权相关的诸多权利的集合,实际上也是广泛意义上的特许经营在奥运会营销中的应用。因此,奥运会营销中首先需要特许人——国际奥委会和举办国奥委会确立一整套完整的、可以依法保护的奥林匹克知识产权体系,这是奥运会营销中的重中之重。

国际奥委会对保护奥林匹克知识产权的核心——奥林匹克标志提出的基本要求包括:在有关国家(地区)乃至全球范围内进行登记、注册;按规定由有权机构使用或授权使用;不论出于何种目的,未经许可均不得使用;保护合法使用者通过奥林匹克标志获取商业收益,杜绝违规使用;对违规使用者追究法律责任,包括索取赔偿。当奥林匹克知识产权日渐显现出巨大市场价值后,国际奥委会对其保护也更加重视,对其成员尤其是奥运会主办城市所在国家也提出了特殊要求,对奥林匹克知识产权内涵的界定进行了充分扩展。

为了充分履行对国际奥委会的承诺,在取得2008年夏季奥运会的举办权之后,北京奥组委对北京2008年奥运会所涉及的奥运会知识产权从核心层、紧密层、扩展层三个层次,确定了奥运会知识产权体系的具体内容,并对其实施了全方位的登记、注册,以法律的形式加以保护。这种完整、细致而具体的奥林匹克知识产权体系的建立,尽可能广泛地覆盖了对奥林匹克品牌的各种演绎,为奥运会营销过程中的知识产权保护和侵权行为的认定提供了依据,也提高了实施过程中的可操作性,对其他特许经营体系的知识产权保护有着很好的借鉴意义。

二、建立多层次的奥林匹克知识产权转让体系

虽然国际奥委会对奥林匹克知识产权的转让由来已久①,但真正成规模、成体系地得到充分应用是在1984年洛杉矶奥运会上。经过百年发展,奥运会虽然已树立了良好的社会形象和独特品牌,但由于“蒙特利尔陷阱”②使奥运会的非商业化原则失败,加上1950年莫斯科奥运会受政治抵制,亏损巨大,以致于不太有国家愿意申办奥运会。为使奥运会走出困境,国际奥委会开始考虑奥运知识产权的商业价值,并通过不同层次的特许授权,细化、分解奥运知识产权的使用。1983年国际奥委会首次对赞助商分类管理,设立官方赞助商、官方供应商和特许授权商三个不同层次,给不同层次的企业参与奥运会赞助提供了可能,同时也使赞助收入大幅增长。1984年洛杉矶奥组委主席尤伯罗斯充分应用特许经营运作奥运会,第一次将奥林匹克知识产权的特许使用发挥到了极致。

首先,为获得最大营销效益,洛杉矶奥组委使用招标投标制出售电视版权特许,经过美国四家电视公司竞争后,由ABC出价22500万成交。这项电视版权的出售在当时引起了巨大的轰动。其次,洛杉矶奥组委对特许权进行分类,第一次将奥运会的商业赞助分为赞助商、供货商、营销许可证三大类,每一类都授予相应范围的特许权,以排他性和非排他性的方式,在不同规模的企业中为奥运会筹措资金。为了获得足够的资金举办奥运会,洛杉矶奥组委本着“谁获利多谁出资,而多投资可获得更多利益”的商业原则,将目光瞄准在财力雄厚的超级跨国公司,将奥运商业伙伴计划中的赞助商数量减少30多个,以“每个行业里只留最大的一家赞助公司为奥运会指定产品”为基准,提高了特许费标准,以400万美金为底价,迅速的与一些世界顶尖级的公司达成了协议,并以全球性排他原则的特许授权保证受许人广泛使用奥林匹克知识产权,确保奥运TOP赞助商获得高额回报。

对于以提供实物和服务为奥运会提供赞助的企业,尤伯罗斯以排他性的供应商和非排他性的供应商相区别,这类企业也不同程度地享有使用奥林匹克知识产权进行市场营销的权利。同时尤伯罗斯还充分利用了美国人喜欢热闹的特点,将参加火炬传递的权利也作为特许权——制定了“1公里青年遗产计划”,每个愿意持奥运火炬跑1000米的美国人支付1000美元的特许费③就可以参加火炬传递活动,第一次将奥林匹克知识产权的特许对象由企业法人延伸到自然人,既创新了奥运会营销中特许权的使用形式,也突出了奥运会的广泛参与性。

通过对奥运特许权淋漓尽致的发挥,尤伯罗斯和他的团队不仅为洛杉矶奥运会的顺利召开筹集到了足够的经费,而且在没有任何政府资助的情况下,创造了2.25亿美元的盈利,开创了奥运会历史上最成功的一次商业运作,改变了以往奥运会“赔本赚吆喝”的历史,也为国际奥委会全面利用特许经营进行奥运会营销,利用奥运无形资产所带来的巨大价值推动奥林匹克运动在全球的发展提供了绝好的实践经验。

从1984年以后,奥林匹克知识产权的特许使用建立起了日趋完整的体系。该体系由奥林匹克知识产权的无形商品(电视转播权、在线转播权等)与有形商品(吉祥物、徽章等)的开发销售共同组成了庞大的奥运特许产品群,涉及到包括传媒、广告、金融业、航空运输、制造业、餐饮、零售商业、物流配送等在内的众多行业;多层次的特许权划分既满足了不同行业和规模的企业参与奥运的商业目的,也满足了全球不同人群对奥运赛事的关注和由此带来的消费需求。有些项目虽然没有冠以特许经营的字样,但就其实质和运行的方式来看,也属于特许经营——即通过对特许权的转让和使用,为特许权的所有人和受许者创造价值并服务于社会。而电视转播权、在线转播权等富有时代特征的新的特许权形式以及各届奥运会深入人心的吉祥物、会歌等,在为奥运会营销开辟新市场的同时,也极大地丰富了人们对特许经营内涵的认识:即从对有形商品的商标、商号的认识,深化为对包括无形商品的商标、商号在内的知识产权体系的认识。这使得人们对特许经营的认识回归其本质——特许经营是对以知识产权为核心的特许权的营销,特许经营是无形资产的输出,特许人必须拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等知识产权作为经营资源。这对于中国特许经营强化知识产权保护将产生深远的影响。

三、建立完善的法律保护体系

奥运会营销的实质是奥林匹克知识产权的权利人许可他人使用奥林匹克知识产权如会徽、标记等进行商业使用并获取收益的行为。因此,奥运会营销的成功,在很大程度上依赖于对奥林匹克知识产权的保护,只有通过法律制止对以奥运标志等为代表的奥运知识产权的非法滥用,才能有效维护市场秩序,保护经过合法授权、按合同缴纳特许费用的企业获得良好的收益。

国际奥委会对奥林匹克知识产权的保护主要依据,一是《奥林匹克宪章》,二是《奥运会主办城市合同》。在这二个文件中,国际奥委会对奥林匹克知识产权的具体范畴和保护要求均有专门和详细的规定。例如,将与奥林匹克、奥运会、奥运等专有名称和使用这些专有名称的社会活动、出版物等归为国际奥委会的“署名资产”;将奥运会申办机构使用的标志和其他创作成果最终收归国际奥委会所有;对奥运会主办城市名称+年份的文字使用、其他足以使人认为与奥运会直接相关的标识和口号等,要求比照商标进行注册保护;对本届奥运会有关奥林匹克标志、徽记、“奥林匹克”、“奥林匹克运动会”名称、奥运会口号和吉祥物等提出保护条件。

在保护时限上,国际奥委会要求对奥林匹克知识产权中的部分内容(包括可能属于著作权、专利权的内容)进行永久保护,而且不必通过登记和注册④;要求奥运会组办国和政府必须承诺“根据实际需要有针对性地制定和颁布保护国际奥委会权益的法规”。由此可见,保护奥林匹克知识产权事实上已成为举办国应承担的国际义务⑤。对奥运会组办国而言,对奥运知识产权的保护,实际上就是保护了奥运会组办国的国际形象和国际信用。

1984年洛杉矶奥运会的成功不仅在于其运作模式,还得益于美国1978年颁布的《奥林匹克与业余体育法案》(简称“业余体育法”)和1980年初期法院判例对奥林匹克标志保护的支持,给予了洛杉矶奥运会在商业化运作方面的法律保障。该法赋予美国奥委会管理所有奥林匹克相关事务(包括专用语、标识、奖牌、服装和奥林匹克影片)的独家权利,即有权对一切与奥林匹克主题相关的商业提议进行审查;明确规定美国奥委会拥有对美国奥委会、国际奥委会、国际残疾人奥林匹克委员会、泛美体育组织的商标、商用名称、徽记、徽章或标识、用语等一切相关主题的专有权利(在美国奥委会辖区内),未经美国奥委会同意,任何人不得出于交易、促进产品和服务的销售及宣传戏剧表演、体育表演和比赛等目的使用上述标识或名称,否则将依据1946年的《联邦商标法》纠正,履行适当的民事行为。美国奥委会还注册了自己的商用标识(即USA和五环,而美国奥委会官方徽记是带有国旗条纹及五环的盾的图案)和专用语,根据各项法律、法规(如商标法、运动员参与奥林匹克商业机会的规定等)规范各组织与个体的行为,这些法律保护体系,为洛杉矶奥运会营销工作的正常开展提供了最根本的保障。

澳大利亚是第一个为奥林匹克知识产权立法的国家,相继出台了《奥林匹克五环及标记保护法案》(1987),《悉尼2000年奥运会名称和标记保护法案》(1996)等一系列法律法规。悉尼奥运会组委会还成立了立法机构来保护奥林匹克运动的知识产权和奥运会营销伙伴的契约权,出台了一些相关细则和公共关系、教育计划,负责解决与品牌保护相关的法律和其他问题,并面向消费者、媒体及商务社区开设了相关的提高全民对奥林匹克知识产权的保护意识。

在北京申奥期间,我国政府明确做出了遵守《奥林匹克宪章》和《主办城市合同》的承诺。为兑现承诺,我国就奥林匹克标志保护进行专门立法。这些专门法规和已有的对奥林匹克知识产权保护形成了法律、行政法规包括地方性法规全方位保护的架构,并形成了行政保护与司法保护并存的二元保护体制,即标志的权利保护既可以直接适用《条例》,也可以适用《商标法》等法律法规。同时,北京奥组委还采取五项主要措施防范侵权行为:扩大宣传领域,教育人们杜绝制假贩假、知假买假;保持与工商、海关等部门的密切合作,建立良好的锁证、查证制度;将奥组委备案的企业名单给各大媒体的广告审查员,防范侵权行为的发生;大力开发正牌产品,并采取密不透风的备案制度等等。

随着互联网产业的兴起,一些企业和个人利用网络域名等领域侵犯奥林匹克标志专用权,对奥林匹克运动产生负面影响,也对奥林匹克知识产权的保护提出了新的要求。由于域名使用的国际性,必须通过国际性司法和仲裁机构解决争端。1999年12月,世界知识产权组织(WIPO)与国际域名管理组织(ICANN)共同推出了强制性域名争议解决机制,该仲裁机制具有应用的广泛性、仲裁的公正性、管辖的强制性、仲裁的快捷性、执行的高效性等明显优势。对于等恶意注册域名,美国奥林匹克委员会先后于2000年、2001年向WIPO提起国际域名仲裁,WIPO的仲裁员于2000年7月13日认定被诉人构成恶意域名抢注,并裁决将和域名强制转让到投诉人,维护了奥林匹克标志权利人的利益。公务员之家

奥运会营销中法律关系的核心是特许经营权即特许权,它是一种特殊形态的知识产权,即知识产权的使用许可权。特许权的持有人——国际奥委会和各国家奥委会,不因特许的法律事实而影响其对知识产权的所有权。受许企业获得的是使用权,是由奥林匹克标志、会歌、图形等构成奥林匹克知识产权的各个要素在特许权中的有机结合,是与奥林匹克知识产权相关的诸多权利的集合。因此,对奥林匹克知识产权的保护和特许权的运用,也是一项与时俱进的系统工程,必须随社会文化发展和经济、技术的进步而不断完善。在奥林匹克知识产权的保护和市场化运作中,立法保护是前提条件,司法保护是中心环节,行政保护是关键,国际间合作保护是重要环节。各种相关法规相互补充、完善,从备案、许可使用、查处侵权、引导社会各界正确使用奥林匹克标志等多方面加强了对奥运知识产权的保护,使奥运会特许权所包含的内容尽可能得到全面、充分和连续的法律保护,减少直至杜绝企业利用奥运知识产权实施不正当竞争或不正当获利,从而保障受许人的利益。

在我国特许经营的发展过程中,商标、商号被侵权是普遍存在的问题,特许企业本身对知识产权保护缺乏认识,对保护措施和方法的研究既不深入也不细致;国家有关知识产权保护的规定散见在多部法律法规中,不便执法机关和司法部门协调和参照,甚至很难判定是否适用以及适用哪些法律条款。国际奥委会及我国关于奥运知识产权的法律法规、具体保护措施和案例,为特许经营企业如何实施知识产权保护,防止和惩罚仿冒、滥用、盗用等侵权行为,提供了可以参照的法律依据、判例和方法,对推动我国特许经营沿着法制化的轨道健康发展将发挥积极的作用。

注释:

①1896年的第一届现代奥运会——希腊雅典奥运会,国际奥林匹克委员会(IOC)就已通过发行纪念邮票,获得知识产权收入;希腊富商阿维罗夫认为奥运会的复活有助于提升希腊在海外的形象也给予了很多资助,柯达公司也从这届开始赞助奥运会。

②1976年在加拿大蒙特利尔举办的第二十一届奥运会,由于耗费巨额财政资金,仍亏损10亿美元,成为加拿大经济的“陷阱”。

③以后的历届奥运会多把火炬传递权利作为对TOP赞助商权利的扩展。

④参见北京奥组委官方网站

⑤在申办2008奥运会时,国家工商行政管理局局长王众孚在签署的保证书中,使用了“中国政府还将根据需要有针对性地专门为2008年奥运会以及奥林匹克标志等制定有关法规”的表述,朱镕基总理代表中国政府也对此做出了全面保证。

参考文献:

[1]北京奥组委官方网站

[2]“OlympicCharter”[M].InForceasfrom7July2007,InternationalOlympicCommittee.

[3]马法超.澳大利亚奥林匹克知识产权保护法评介[J].体育与科学,2008(3):24-26.

[4]游松辉,冯培刚.论奥林匹克知识产权的维护和利用[J].北京体育大学学报,2004(2):180-181.

特许权范文篇10

众所周知，由于对国民经济有重大影响的机场、桥梁、隧道、高速公路、污水处理厂等大型基础设施投资大、周期长、风险高以及在国民经济发展中的重要地位，在我国其投资主体历来由各级政府承担，其投资方式也一直是政府直接投资。但是，近年来，我国基础设施投资模式出现市场化运作的新情况、新特色，并且出现企业资本甚至私人资本的BOT投资模式在中国变异适用的倾向，值得理论界予以高度重视。本文所说的基础设施市场化运作，是指在涉及公众利益的公共设施的建设中，由各类法人或私人等非政府的投资主体，以市场方式并服从市场规律进行投资建设的操作方式。研究基础设施市场化运作以及在投资模式方面对BOT方式的变异适用，在我国当前涉及数万亿元基础设施投资的有效控制和安全运作，具有重要的实践意义；同时，相对于传统的政府投资的单一模式，采用国际通用的BOT方式并结合我国具体实践变异适用的规范运作，以及研究其规范运作应当注意的有关法律问题，同样具有重要的现实意义。

一、基础设施市场化运作及其基本特点

今年4月2日，浙江省和上海市的主流媒体均报道：浙江和上海参与国际经济竞争共同作出重大战略决策，为合作开发浙江洋山深水港项目，上海市成立了投资主体上海同盛投资（集团）有限公司，而浙江省也成立浙江同盛投资（集团）有限公司。为建设深水港项目中的跨海大桥，还同时成立大桥项目公司。在投融资体制上实行投资、建设、运营、监管四分开的创新模式。两地合作以公司方式投资建设一座共长34公里，其中海中长达26公里的跨海大桥，这是目前世界上海洋跨度最长的前所未有的重大基础设施工程，也是重大基础设施工程对政府直接投资模式的重大突破。

建国以来，由于基础设施例如机场、桥梁、码头、隧道、公路等建设项目，都直接关系到我国城市的发展和国计民生的根本利益，所以，各级政府的领导都把这些项目作为任职期间的实事和大事来实施；而且随着各地经济实力的增强，这些项目投资的规模或数量也日益增长，并逐步形成了以国家投资（主要是中央政府）为主、以地方政府投资为补充的体制，这也是我国基础设施投资的基本框架。以国内高速公路为例，中央和地方政府的共同投资体制发挥了明显的作用，“八五”期间，高速公路总里程从574公里发展到2141公里，平均每年建成300公里。进入“九五”期间，则以每年新建1000公里的速度发展，至1997年末，全国已建成4771公里高速公路。1998年开始，国家通过发行专项债券方式筹措建设资金，全国公路建设的投资额每年超过500亿元。因此，相当一段时期以来，各级政府尤其是积极性更高的地方政府作为投资主体所构成的政府投资模式，是我国基础设施建设最主要的投资模式。

上述政府投资模式，其投资主体决定了运作模式的非市场化，各级政府负责官员往往把重大基础设施的投资建设作为自己任职期间的政绩体现，因此，此类建设项目的运作，较多地反映长官意志和行政政绩而不反映市场机制和市场规律。

但是，近年来由于基础设施的公益性和相对稳定的回报，以及政府对企业投资和外资投资的鼓励，在国内的内资企业中，出现了以基础设施投资为主的公司。这些公司一般有银行或金融机构作后盾，有相对充足的资金，往往能够筹集几亿、几十亿人民币的投资量，这是以市场主体而非政府作为主体参与基础设施的投资，该市场主体作为各级政府投资的补充，参与基础设施建设。很显然，以公司方式的市场主体以市场方式参与基础设施投资建设，一般不反映长官意志和行政政绩，而以市场规律为行为准则。

作为一种投资模式，内资投资的市场方式一般可分为三种情况：

一种是内资本地投资。通常是当地政府许可的具有相应开发资质的公司募集资金，用适合当地具体情况和特点的方式开展基础设施建设，例如，海南省三亚市在90年代初实施的“十路四桥”计划，其基本投资模式是内资本地投资。海南省人大为此专门通过地方法规《海南省基础设施投资综合补偿条例》，赋予这种投资方式以法律依据。

另一种是内资异地投资。这有两种情况，一种是异地的国内企业被本地投资者作为募集资金的对象吸收投资；还有一种则是异地国内企业获得当地政府的特许，作为独立投资主体的国内企业在异地实施基础设施的投资、建设。

此外，最近还出现了跨地区的重大基础设施内资异地合作共同筹集资金的模式，例如，浙江省和上海市合作对深水港以及跨海大桥的投资建设。

上述非政府的企业或私人的投资模式在市场中的运作实践，事实上已经和国际投资基础设施的BOT模式结合，并且在市场规律的作用下，结合中国的具体实践采取了一系列变异模式，这是法学理论界不得不给予高度关注的新的市场运作方式。所谓BOT，一般指在涉及公众利益的大型基础设施的建设、经营、移交过程中，由当地政府特许的、由私营的或非政府的财团投资的、以一定期限的经营盈利作为回报的投资模式。这种模式并非是唯一的，即便在国外，这种模式本身也在不断变化，并出现了BOT前提下的新模式。

利用各种外资筹措基础设施建设资金，这也是我国城市发展的基本方针之一，各地地方政府对此具有更大的积极性。外资参与基础设施建设已经有较大的规模。以公路建设为例，我国利用世界银行、亚洲开发银行和日本道路公路协会资金贷款至1997年底已达100亿美元，近几年又从商业资本财团引进70亿美元。外资投资更多、更普遍的方式是私营企业的投资，即BOT方式的投资。结合我国的运作实践，BOT投资方式在我国国内的实际运作方式已经发生了很大的变化，一个突出的表现是外资方更热衷于采取购买已营建完毕的基础设施，经营一定年限后再转让给当地政府的新方式，即POT（购买－运作－转让）方式来运作。显然，以BOT模式或者BOT变异模式投资国内基础设施建设，其基本特点是以市场方式运作的，只是这种市场化运作更多地涉及外资的投入以及更多地带有国际资本运作的市场特点。

因此，基础设施市场化运作的基本特点可归纳为：

1、项目的投资主体系非政府的市场主体；

2、项目的建设和经营及期限须获得政府的特许权；

3、投资成本收回及赢利依赖当地政府特许的经营权；

4、投资的风险由投资主体自行承担。

基础设施的市场化运作必然带来投资模式的探索和创新，而随着外资的大规模涉足中国的基础设施的投资、建设，采用BOT投融资模式进行基础设施建设的国际惯例，也必然会在中国的土地上以适合中国国情的方式在市场运作中得到创新和发展，因此，研究基础设施的市场化运作以及BOT模式在中国基础设施建设市场化运作中的变异适用，就成为法学理论界不得不关注的重大课题。

二、国内基础设施建设借鉴BOT模式及其变异适用

BOT是一种国际通用的主要适用于公共基础设施建设的项目投融资模式，其操作的典型形式是：项目所在地政府授予一家或几家公司或私人企业所组成的项目公司以特许权利──就某项特定基础设施项目进行筹资建设（少量投资，大量融资），在约定的期限内经营管理，并通过项目本身的经营收入偿还债务和获取投资回报，在特许期届满后将项目设施无偿转让给所在地政府。

企业资本或私人资本在介入基础设施项目的运作过程中，由于基础设施种类、投融资回报方式、项目财产权利形态的不同，BOT方式出现了不同的变异模式，如BOOT（建设－拥有－经营－转让）形式、BTO（建设－转让－经营）形式，BOO（建设－拥有－经营）形式、ROT（整顿－经营－转让）形式、POT（购买－经营－转让）形式等等。

国内较早正式采用BOT模式进行基础设施建设，以1996年的广西来宾电厂建设作为代表。在此前后，各地根据本地的具体情况采用类似BOT方式的基础设施的建设模式不断发展，为规范其投资行为，各地制订了一系列地方法规或规章。例如，为适应本地投资资金匮乏而基础设施建设迫切需要的具体情况，海南省于1994年5月，由地方人大出台《海南经济特区基础设施投资综合补偿条例》，该条例针对海南省实际情况，对基础设施的规划、建设用地方式以及投资补偿作了明确规定。这是地方立法对各种大型基础设施市场化投资模式以及政府补偿方式的具有探索性的突破。

无独有偶，为吸引外资加大地方基础设施的投资，1994年2月，上海市人民政府颁布了第一个BOT投资模式的操作性地方规章《上海市延安东路隧道专营管理办法》，明确由上海市人民政府授权上海中信隧道发展有限公司（投资外方为香港中信泰富有限公司）经营、管理延安东路原隧道，投资兴建并经营、管理新隧道（即延安东路隧道复线）的专营权，特许期限30年。此为上海市第一个有关专营基础设施的特许性文件。此后颁布了诸如两桥一隧、奉浦大桥、大场自来水处理厂、沪嘉高速公路、徐浦大桥、延安高架路、内环高架路和南北高架路、逸仙路高架和蕴川路大桥、沪宁高速公路（上海段）等多个专营管理办法。海南和上海等地的不同立法，为借鉴BOT模式的变异适用创造了条件。

以上海市为例，基础设施市场化运作借鉴BOT模式的变异适用，建造和经营的投融资阶段以及特许权授予方面，先后出现不同的情况。

1、关于投融资项目的施工营建及风险控制。

上海市在基础设施市场化运作过程中，经历了参照和变异适用BOT模式的发展阶段；而投融资方式是否包括项目的施工营建成为变异适用的两种主要方式：

第一种是包括施工营建的投资模式：这是一般意义上的BOT模式，也即投融资阶段包括建造、经营和转让三个阶段，其典型案例为前述上海市延安东路复线隧道建设项目。在上海市政府制订延安东路隧道专营管理办法的同时，我所在的上海市建纬律师事务所从1993年底接受上海中信隧道发展有限公司（即项目公司）和上海隧道股份有限公司的共同委托，起草隧道工程总承包合同。政府投资的基础设施在未进入市场之前，是一套计划体制下的传统运作模式，上海早在六十年代建设打浦路隧道和延安东路原隧道时，都是用计划任务书的方式组织施工的。所以，当我们在起草、制作延安东路隧道复线总承包合同时，所面对的既是BOT条件下运作的项目投资，又是一个全新的没有现成资料可参考的复杂的非诉讼法律事务。我们在建设部有关部门的帮助下，找到了香港西线隧道总承包合同英文版文本。由于西线隧道也是BOT条件下运作的，又由于外资投资者也是香港的客商，我们参考了香港的隧道总承包合同文本、国际承包工程通用的FIDIC合同文本以及国内由建设部和国家工商局推荐使用的文本，并根据延安东路隧道BOT运作模式和专营管理办法等有关文件的商业条款，在1994年初，完成了总承包合同文本的制作和修改工作，并顺利通过了双方当事人的审核，为整个工程于1994年1月正式开工创造了条件。该文本比起当时建设部的标准示范文本，在强化施工造价、质量和进度控制三大方面设置了许多新的结合上海地方特点的条款，明确了分阶段结算和节点工期具有合同约束力的原则，并特别设定了工程保险、履约保证、索赔程序、质量监理等条款，而这些条款所载明的内容正是项目发起人和融资者在工程建设期间对巨大风险的责任和防范所最为关心的问题。

在外资投资模式需要经历施工营造阶段的BOT运作前提下，工程能否顺利按预定的期限竣工交付使用，是整个BOT投资模式能否成功的关键。而工程营建又面临着一系列的风险。隧道工程除了施工本身的艰难危险以外，工程周期、质量、成本的控制等构成了BOT项目能否顺利完工乃至整个BOT项目能否顺利运作的风险体系，因此，总承包合同就成为分解、分担风险，强化和落实风险管理责任最重要的法律文件。由于延安东路隧道复线总承包合同较好地解决了上述问题，合同条款完整、严密、具有操作性，为整个复线隧道工程于1995年11月28日提前竣工，奠定了法律文件的基本框架及其成功基础。上海延安东路复线隧道的顺利建设，表明上海市完全有能力实施包括施工营建在内的完整意义上的BOT模式的三阶段的典型模式运作。

第二种是不包括基本建设的投资模式：比如上海两桥一隧（打浦路隧道、南浦大桥和杨浦大桥）、内环线高架路和南北高架路等项目的投资模式，是BOT（建设、经营和转让）模式变异为POT（购买、经营和转让）模式。即由政府出售已建成的、能够正常运转的完好的基础设施并授予特许专营权，由投资者购买基础设施项目的股权和特许专营权。

之所以会形成这样一种在项目基本建设完成之后的特许经营的安排，除了每个项目本身的特殊情况外，不可否认的一点是，有些境外银企等投资者对在我国境内进行工程项目的施工建设的法律环境和经济环境缺乏估计，认为存在相当的不可预见的潜在风险，于是索性就避免了对此高风险阶段的介入。但是，作为一种外资投资模式，也有其存在的现实性和合理性。

就外资投资基础设施不经历施工营造阶段的两桥一隧特许经营项目而言，其涉及的法律问题的一个重心在于桥梁、道路交通的政府管制和企业运营之间的统一协调问题，具体涉及诸如确定特许经营期间的收费、与周边同类设施收费的同步调整、交通安全事故处理、交通管制等问题。另一个重点是有关政府在特许经营期满无偿收回设施的问题，具体涉及经营期内设施折旧费和维修基金的提取和使用、维修和检修的要求，资料和管理方式的移交，收回后一定期限内最低运营资金的保证等等。

不包括项目建设的BOT投融资模式的变异适用，表明在市场条件下，BOT投融资的双方在涉及到项目营建本身这样重大的问题上，也有可以探讨的余地，这本应由市场需求决定。这种适用BOT模式的变异，扩大了基础设施投融资的适用范围，或者说，是市场的需求决定了BOT模式变异适用的新模式。

2、关于经营特许权授予方式。

BOT投融资模式的核心内容在于项目公司对特定基础设施建成后的特许专营权的获取，以及特许专营权具体内容的确定。因此，不论以何种BOT方式或类似于BOT方式运作的基础设施，其特许文件的授予或获取，都是投资主体决定投资基础设施项目建设的关键和前提。

在上海市，基础设施经营特许权的授予，先后出现行政方式和市场方式两种不同形式，这也是基础设施市场化运作前提下BOT投融资模式变异适用的又一个重要表现。

第一种是以行政方式授予。上海市对基础设施投资的经营权的特许方式，原先主要由政府或政府部门以行政方式授予。1994年以来，上海授予基础设施项目特许文件有以下几种表现形式：

（1）政府通过立法性文件确立授权关系，例如前述由上海市人民政府通过《上海市延安东路隧道专营办法》的颁布授予专营特许权；

（2）以合同或协议的形式确定特许关系，即由政府或政府授权部门与项目主办人签订项目的特许合同或协议；

（3）同时使用上述两种方式来确定授权关系，即先由政府单方面公布项目立法性文件，然后再由政府或授权部门与项目主办人签订特许权授予的合同或协议。

通过政府就某特定项目公布立法性文件来特许授权，或者通过具有政府背景的、某一领域主管部门的国有公司出面与项目主办人签订专营合同，政府实行直接监控，该专营合同实质仍是基于行政行为而由政府认可的公司以行政方式授予特许专营权。

第二种是以市场方式授予。这主要是指前不久在上海出现的以招标方式授予基础设施经营特许权。去年下半年以来，上海在浦东计划建设一座日处理20万吨污水、需投资10亿元人民币的大型基础设施，政府主管部门上海市水务局采用招标设立项目公司并对该项目公司授予特许权的市场运作方式。政府主管部门采用公开、公平、公正和市场竞争方法择优决定特许权的授予者，这是对传统的行政授予方式的重大变化。本项目招标方的招标文件允许有资格、有能力的企业单独或联合投标，联合投标须由联合各方提供投标前合作协议书。依招标文件约定的招、投标程序，凡中标者经考核后方授予建设、经营污水处理厂以及20年的特许经营权和相应土地的无偿使用权。这种特许权授予方式改变了以往由政府直接授予或通过政府下属公司与投资者合作经营方式授予的行政授予方式，给基础设施市场化运作以更大的变异空间。重要的是，被授予特许权的项目法人，在中标之后还必须进行一次确定项目承包人的建设工程的招投标，于是，本项目的建设过程会涉及到二次招投标，这是市场化运作的最新操作模式，这同时对基础设施市场化运作提出了一系列需要解决的新的法律问题。例如：联合投标体中标后至特许权正式授予的运作期间，包括对承包人的招标，均非以公司形式运作。联合各方应承担连带责任，而一旦获得特许权以及项目公司正式成立后，则可以公司方式承担以注册资本为限的有限责任，这种先连带责任后有限责任的过渡阶段的法律责任方式，对合同关系的设定以及采取不同应对措施，提出了不同于以往的新的运作要求。

建造、经营大型基础设施，以BOT模式在国内的变异方式反映了在市场条件下，投资者把BOT投融资模式的国际惯例与中国的现阶段市场运作实际相结合的发展趋势。在投资主体、建设阶段以及特许权授予方式等BOT模式的最关键的操作层面出现的变异和新情况、新特点，给我们法学研究和实务研究相应提出了一系列必须解决的新课题、新要求。市场化运作的基础设施建设的蓬勃发展，客观上要求法学研究应结合市场运作的实际情况尽快提出规范其行为的研究成果，这是当前研究BOT投融资模式的突出重点。

三、基础设施市场化运作应引起重视的法律问题

由于我国目前并没有基础设施投资法，也没有有关BOT方式进行投融资的法律规定，而现有的行政部门规章和地方立法又没有普遍适用和确认行为效力的约束力，因此，我们进行讨论的市场化运作的基础设施建设，一旦引起争议形成诉讼，则会陷入无法可依的判断误区和法律尴尬，这是一个严重的法律问题。

本人和浙江李旺荣律师共同承办过一个标的1.7亿元人民币、因市场化运作一条干线公路而引起的诉讼案件，这是国内首例此类案件。

1997年3月，我们接受海南三亚市亚龙工贸（集团）公司（下称亚龙公司）的委托，因建设三亚市滨海大道引起的诉讼案件。案件的起因是：亚龙公司接受三亚市政府的指令承建三亚市滨海大道，根据《海南经济特区基础设施投资综合补偿条例》，亚龙公司获得占地48.82亩的旧城5号小区的开发权作为补偿。经政府有关部门批准，亚龙公司以此与海南辽经实业公司（下称辽经公司）签订《联合开发协议书》，以5号小区开发权为合作对象，辽经公司同意投资8787.5万元。签约后，辽经公司先后投入4650万元。1996年11月，辽经公司向海南省高级人民法院起诉，要求确认合同无效，返还已投钱款。亚龙公司则以合作开发协议书涉及的对象滨海大道是政府直接特许的基础设施项目，辽经公司获得5号小区开发权，实质是政府对投资基础设施的补偿，这是BOT投资模式的变异适用，符合海南地方人大的法规规定，因而主张合同是合法有效的，亚龙公司并据此提出反诉，要求确认合作开发有效。本案本诉、反诉合计标的1.7亿元人民币，是国内首例因BOT投融资模式变异适用引起的诉讼案件。

本文前述基础设施市场化运作中BOT投融资模式的变异适用，以及在海南省因此引起的诉讼案件，都充分说明在基础设施建设领域中，我国境内在缺乏法律依据的情况下，到处发生着投资巨大的，极易引起争议和诉讼的法律行为。这是一个严重的现实的法律问题，值得引起立法部门和司法部门的共同关注，更应引起操作层面的当事人和律师的高度重视。为规范在市场条件下基础设施投资行为，建议：

1、加强国家对基础设施建设以及特许权的立法，使各级政府处于基础设施批准者和未来所有者的主导地位。在市场化运作的前提下，投资主体的市场化，客观要求明确和强化各级政府在项目建设中的法定地位和作用。针对基础设施施工土地使用的特殊情况，政府有着国家土地所有者和国家事务管理者的双重身份，理应在项目建设中发挥重要的作用。对此，国家立法应明确政府的作用和地位，而政府的作用和地位主要体现于对项目建设、经营以及允许投资者获得回报的特许，同时国家立法应明确基础设施的市场运作的原则和规范要求，以满足市场立法的客观要求。

2、具体投资项目尤其是市场化运作项目要有法律文件固定。各地立法部门和政府主管部门，应当根据BOT方式在国际上操作的情况以及各地投资成功的经验，针对不同的基础设施项目制定相应的诸如《专营办法》等有关法律法规，将具体的政府特许项目用特定的法律形式固定下来，这种由地方政府制定的具体项目的《专营办法》，比通常使用的政府《安慰函》方式更有利于增加投资者投资基础设施的信心，有利于具体的BOT项目在市场条件下的实施和操作。

3、明确投资风险的分解方法和渠道，以消除投资者的疑虑。投资者最为关心的是投资回报及合法、安全获取，因为投资的目的是为了回报。基础设施投资存有巨大风险，根据国际BOT投融资变异模式通行的做法，这些风险应当通过一定的措施来分解，政府和投资者需共同和各自承担一定的风险，政府通常通过承诺和颁布法律来承担风险，同时要明确告知投资者的风险以及分解这些风险的途径和方法。如此，投资者的疑虑将会消除，信心也会加强。