行政行为范文

导语：如何才能写好一篇行政行为，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公文云整理的十篇范文，供你借鉴。

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【关键词】抽象行政行为；具体行政行为；乔占祥；铁道部；火车票涨价

1.基本案情

1999 年 11 月，国务院领导批准了国家计委《关于对部分旅客列车运价实行政府指导价的请示》。2000 年 11 月 8 日，国家计委作出《关于部分旅客列车票价实行政府指导价有关问题的批复》（以下称为“国家计委批复”），同意对春运、暑运、“五一”、“十一”等主要节假日部分客运繁忙线路列车票价实行常年上浮；对部分与高速公路平行、竞争激烈及其他客流较少线路列车票价实行常年下浮。2000 年 12 月 21 日，铁道部依据国家计委上述批复，向有关的铁路运输企业发出 《关于 2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知》（以下称为“铁道部通知”）， 规定2001年承担春运任务的14个铁路局中，节前（1月13日至1月22日）自广州铁路（集团） 公司、北京、上海铁路局始发，节后（1月26日至2月17日）自成都、郑州、南昌、上海铁路局始发的部分列车部分时间段浮动票价。铁道部的理由是：实行票价浮动，可通过价格杠杆对客流削峰平谷，引导旅客在时间或各种交通工具之间合理分流，缓解高峰期间铁路的沉重压力。2001 年 1 月 4 日铁道部通过媒体向社会公布了春运票价上浮方案。河北三河时代律师事务所律师乔占祥，获悉铁道部票价上浮通知后，认为铁道部出的春运期间部分列车实行票价上浮的行政行为侵犯了他本人及广大旅客的合法权益 ，其行为是违法的。2001年1月18日向铁道部申请行政复议，请求铁道部：（1）撤销春运期间部分旅客列车票价上浮的行政行为。（2）审查铁道部作出春运期间部分列车实行票价上浮的行政行为的依据——“国家计委批复”的合法性。铁道部接到申请后，于1月22日发出《行政复议受理通知书》，3月19日，铁道部作出《行政复议决定书》。决定书指出：（1）申请人乔占祥在行政复议申请书中，没有提供其合法权益受到被申请人行政行为侵犯的事实和证据；在审查过程中，其先后提供的证据相互矛盾。（2）国家计委报请国务院批准、下发的“国家计委批复”是合法的。（3）铁道部根据“国家计委批复”作出的“通知”，依据正确，程序合法，内容适当。因此作出维持“铁道部通知”的行政复议决定。乔占祥对铁道部的《行政复议决定书》表示不满。2001 年 3 月 31 日，乔占祥以铁道部为被告，向北京市第一中级人民法院（以下称 为 “北京市一中院”）提起行政诉讼，请求法院判决：（1）撤销铁道部的 《行政复议决定书 》，并责令被告依法履行对“国家计委批复”的审查及转送的法定职责。（2）撤销“铁道部通知”。北京市一中院于 2001 年 11 月 5 日作出一审判决，维持铁道部对2001年春运期间部分旅客车实行票价上浮的行政行为，驳回乔占祥的诉讼请求。乔占祥对一审判决不满，认为北京市一中院未对铁道部票价上浮行为的合法性进行全面审查， 在事实认定和法律适用方面存在严重错误。2001年11月16日，乔占祥向北京市高院提起上诉，请求依法改判，撤销被上诉人的票价上浮通知；依法判决确认被上诉人未履行转送职责违法。2002年2月28日，北京市高级法院作出终审判决，驳回上诉，维持原则。

2.本案争议焦点

本案争议的焦点是，铁道部 《关于2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知》是抽象行政行为还是具体行政行为？这一争议也是其他争议的基础。这一争议的意义在于：如果铁道部的《通知》属于具体行政行为，该复议及其诉讼即具有存在的前提；反之，如果铁道部的《通知》属于抽象行政行为，那么，根据《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定，该复议及其诉讼即不具有存在的前提，所以引发人们的深思。

3.关于具体行政行为和抽象行政行为的区分

通说认为，所谓具体行政行为，是指行政主体对特定的对象，就特定的事项作出的处理决定。具体行政行为与抽象行政行为相比，具有特定性和直接性，对于特定对象的权利义务直接发生影响。

关于具体行政行为和抽象行政行为的区分标准，通说认为有以下三个：

第一，调整范围不同。抽象行政行为一般调整不特定的多数人以及多件事项，但是，具体行政行为仅仅针对特定的人和事。

第二，能否反复适用不同。抽象行政行为一般以规范性文件的形式表现出来，执行规范性文件不仅适用一次，在有同样条件的情况下，会反复适用，即规范性文件在其效力期间内，一直有调整和约束力；具体行政行为仅仅对于本次事项的处理有效，对于其他事项则不适用。

第三，影响相对人权利义务的方式不同。具体行政行为对于相对人的权利义务直接作出决定，直接影响相对人的权利义务；抽象行政行为一般表现为规范，并不直接导致相对人权利义务的变化，只有通过具体行政行为的实施活动，才能实现抽象行政行为的目标和作用。

如前所述，在理论上，将具体行政行为与抽象行政行为作出区分是相对比较容易的，而在现实生活中，要将具体行政行为与抽象行政行为作出明确的区分则存在着一定的难度。本案即属于这种情况。

我们认为，在实践中，区分具体行政行为与抽象行政行为，有以下几个问题需要注意：

第一，对象的特定性与不特定性问题。具体行政行为与抽象行政行为都是针对特定的对象作出的，而并不是具体行政行为有特定的对象，抽象行政行为没有特定的对象，事实上，两者都有特定的对象。它们区别在于，利益的联系性是否是直接的。如果某人与行政机关作出的某个行为有直接的利益上的关系（法律上的利害关系），该行为无论是针对谁作出的，该行为均是具体行政行为；而如果没有人与行政机关作出的行为有直接的利益上的关系（法律上的利害关系），只是存在着利益受损的可能性，该行为就是抽象行政行为。

第二，相对人的范围问题。相对人是行政法学上的概念，而非行政法规范上的概念。在行政法学上讨论相对人的概念，就存在两个范围的相对人概念：

一个是行政机关行政行为所直接指向的对象；另一个就是虽不是行政机关行政行为直接指向的对象，但其合法利益受到行政行为影响的对象。就行政复议和行政诉讼的主体资格而论，属于第一个范围的相对人具有原告主体资格，这是不言而喻的；属于第二个范围的相对人是否具有原告主体资格呢？根据行政复议法关于行政复议申请人资格的规定，以及行政诉讼法关于原告资格的规定，也是不言而喻的。 [科]

【参考文献】

[1]行政诉讼法.

[2]关于对部分旅客列车运价实行政府指导价的请示.

[3]关于2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知.

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行政复议、行政诉讼制度是对具体行政行为的监督制度，已推行多年了，大家都比较熟悉。目前，绝大多数省、市、自治区又开展了规范性文件备案审查制度，专门针对规范性文件进行监督。两大监督制度双管齐下，对于规范政府行为、推进依法行政具有重大意义。但实践中也碰到了不少问题和矛盾，焦点就是规范性文件与具体行政行为的区分问题。区分不明，就会直接影响两大监督制度的协作以及各自功能的有效发挥。

什么叫规范性文件？什么叫具体行政行为？理论上区分得很清楚，规范性文件就是行政机关制定的，涉及公民、法人和其他组织权利义务的，具有普遍约束力并可以反复适用的文件；具体行政行为就是行政机关作出的直接决定（影响）公民、法人或者其他组织权利义务的处理或者决定。但一碰到具体问题，就会模糊，出现一些“灰色地带”：

一是物价部门对价格进行确定或者调整的发文。例如，某物价局向各发电企业下发通知，提高本区域销售电价，明确各发电企业的上网电价，还对本区域各类用户比如居民生活用电、高校学生生活用电价标准等作了明确。

二是劳动部门对下级劳动局发文，对本区域最低工资标准、养老金标准、护理费标准进行确定或者调整。

三是公安机关对特定道路、区域进行交通管制的发文。等等。

这几类发文往往有明确的发文对象，针对的又是具体的事项，有点象具体行政行为；但同时又具有面上的效力，可以反复适用，又有点象规范性文件，很难判断。到底是作为规范性文件进行备案审查，还是作为具体行政行为纳入行政复议、行政诉讼范围，众说纷纭，莫衷一是。这说明现行区分标准本身存在问题。

二、现行区分标准及评析

（一）现行区分标准

综合理论界的主流观点、法律法规规章和司法解释的规定，以及有关部门的要求，在规范性文件与具体行政行为的划分问题上，主要有三个标准：

第一，看对象是否特定。规范性文件具有普遍约束力，对象不特定，往往针对一类或几类对象；具体行政行为则有特定、具体的对象。

第二，看能否反复适用。规范性文件是同类情况同类处理，在生效期间其调整对象都要受它的约束；具体行政行为则是一次性的。

第三，是否直接决定权利义务。规范性文件是一种行为规范，对调整对象的权利义务并不直接产生影响，而是间接地影响权利义务，往往还需要一个具体行政行为来细化和过渡，才能对相对人权利义务产生实际的影响；具体行政行为则直接决定或者影响相对人权利义务。

例如，行政诉讼法中对规范性文件的界定就是“具有普遍约束力的决定、命令”；最高人民法院1991年对行政诉讼法的司法解释中将具体行政行为界定为行政机关针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出有关其权利义务的单方行为。2000年的司法解释中将规范性文件界定为“行政机关针对不特定对象的能反复适用的行政规范性文件”。

（二）现行区分标准评析

现行标准中的前两项标准不尽科学，很难解决实际问题：

第一个是对象是否特定标准。这涉及到两个问题：

首先，什么是对象？对象的范围有多大？是从文书形式上看，只要文书点名就叫对象，还是看实质内容，凡权利义务受影响的都叫对象？著名的乔占祥诉铁道部春运涨价案中，法院就是从铁道部涨价通知的文书抬头来判断的，既然通知是发给北京、上海、广州三家铁路企业的，所以三家企业就是对象，对象特定，因此是具体行政行为；铁道部则认为，自已关于春运涨价的发文针对的对象，不能仅仅看通知抬头上的几家铁路营运企业，事实上涨价同时影响买方和卖方，因此还应当将广大乘客都纳入对象，因而对象是不特定的，故不是具体行政行为。显然，双方都有一定道理。所以对象相当难以确定。

其次是什么叫特定？实践中有两种观点，一种观点认为，对象只有1个或几个人，不带有普遍性的叫特定，对象是一类人或者带有普遍性的叫不特定；另外一种观点认为能够确定、能够统计叫特定，不在于人的多少，相反不能确定、不能统计的就是不特定。两种观点也都有一定的道理。就拿物价部门的通知来说，抬头上写的是“各发电企业”，按第一种观点，“各发电企业”一词本身就带有普遍性，是一类主体，因此应是不特定的；但按第二种观点，因为从通知内容和附件上看，通知针对的发电企业总共就10余家，非常明确和可以统计，因而就是特定的。

实际上，用特定不特定来区分规范性文件与具体行政行为是不科学的。因为，从哲学上来讲，特定、不特定只是一种相对的划分，这种情况下看是特定，换一种情形就是不特定，这决定了在个案问题上关于特定不特定的任何判断都带有很大的局限性。从事实上讲，有很多典型的具体行政行为其对象也是不特定的，比如行政承诺；也有很多规范性文件的对象恰恰是特定的，例如，香港《城市大学条例》就是专门针对城市大学制定的。

第二个反复适用标准。对同一个发文，根据对象不同，完全可以得出截然相反的认识。还是拿乔占祥诉铁道部春运涨价案为例吧，法院就是从铁路企业的角度来看的，铁道部的春运涨价通知对北京、上海、广州三家铁路企业来说，因为每一家企业的涨价幅度、时间均相当明确，所以不存在反复适用的问题，而是一种“持续实施”；而铁道部则是从乘客方面来看的，涨价通知对广大乘客来讲，确实就是反复适用。物价部门的发文也存在同样情况，从每一家电力企业来讲，每一家的定价都是确定的，对号入座，不存在反复适用的问题；但如果从广大电力用户的角度来讲的，则构成反复适用，反复适用本身因对象而异。一些典型的具体行政行为也存在类似情形，例如拆迁许可证，对于拆迁人来讲，就是效力的持续，而对被拆迁人来讲，就是反复适用的。这就说明，反复适用标准具有相当大的相对性。此外，反复适用作为区分标准的不科学，还体现于很多具体行政行为在判例法国家根据“先例原则”是可以反复适用的。

第三个标准则较为科学，这是由规范性文件与具体行政行为的本质区别所决定的：规范性文件本质上是一种行为规范，其规范作用体现在指引、评价、教育等方面，不直接决定调整对象的权利义务；而具体行政行为则是一种产生法律效果的行政行为，直接处置公民、法人和其他组织的权利义务。唯一缺憾就是该标准可操作性不强，在对象不确定的情况下尤其如此。

三、个人的看法与观点

实际上，任何一种标准都不可能尽善尽美，只有更好、没有最好，这里面就需要一个价值取向或者说政策裁量，需要权衡。

我个人认为，在规范性文件与具体行政行为的划分标准问题以及具体认定上，有三个原则是我们在权衡时需要坚持的：

第一是监督原则。不管是规范性文件还是具体行政行为，从依法行政角度来讲，都需要接受监督，要么适用备案审查，要么受行政复议和诉讼的监督，不能出现灰色地带。即使是一些比较复杂的文件，主要内容带有规范性，仅有个别内容构成具体行政行为的，也应一律作为规范性文件进行备案审查，从源头上规范政府行为，推动依法行政，当然，我们将其作为规范性文件并不排除相对人对该文件中构成具体行政行为的部分申请行政复议或者提起行政诉讼。

第二是效率原则。规范性文件具有严格的制定和程序，并需要在较长的一段时间内保持稳定。从目前各省、直辖市和自治区出台的关于规范性文件制定的地方性法规或者地方政府规章来看，均设定了制定规范性文件的起草、听取有关部门与公众意见、法制审核、法定会议批准等程序，往往要求文件后一段时间（如30日）后才能实施，只有在特殊情况下，才可以简化程序、缩短时间。这对政府管理中的一些日常性事项就不适用了，例如刚才讲的“灰色地带”（物价局定价并进行调整，劳动部门对工资标准、养老金标准的确定和调整，公安机关实施的道路交通管制、设置单行道，等等）涉及的事项均为日常性事项。对这些事项，行政机关需要发文，而且是大量发文，需要立即实施，而且还会随情势变化不断地迅速地调整、变更，如果这些发文均属于规范性文件，事实上是无法按照规范性文件制定程序执行的，不仅无助于树立规范性文件的严肃性，而且也将严重损害行政机关的行政能力与效率。

三是救济原则。客观上讲，规范性文件备案审查程序是内部层级监督程序，是一种面上的监督，与行政复议和行政诉讼在监督对象、监督范围、监督方式和责任追究方面均不同，各有各的长处。但从保护个体权利的角度来讲，备案审查是不如复议和诉讼的。即使是今后行政诉讼建立了抽象行政行为诉讼制度，规范性文件诉讼与具体行政行为诉讼在审理程序和救济程度上也是有区别的。另一方面，行政机关的发文对不同对象的权利义务的影响程度不同，有的是构成了权利义务的直接决定，有的可能仅仅是一些潜在的影响，这也是事实。从这两个方面出发，对一些行政机关的发文，只要直接决定了一部分公民、法人或者其他组织的权利义务，对其他人不管有没有影响，从保护这一部分公民、法人或者其他组织的救济权角度出发，就应当认定为具体行政行为。例如物价部门的发文，直接决定了电力企业的电价，我们就视为是具体行政行为，铁道部的涨价通知直接决定了铁路企业的运输价格，就应视为具体行政行为。这时候，如果将之视为规范性文件，反而不利于这一部分当事人权利的救济，也不利于其他利害关系人的救济。

从上述三项原则出发，个人认为，在进行判断时，应当在坚持刚才讲的第三个标准（“是否直接决定权利义务”标准）的基础上，明确它的适用对象，加上“相对人”三个字，采“是否直接决定相对人权利义务标准”。

具体而言，主要为：

一、以相对人作为考察对象

行政机关的发文影响面是相当大的，对不同的对象其影响肯定是不同的。例如，对铁道部的发文，从铁路企业（相对人）看和从乘客（利害关系人）角度看，在是否直接影响权利义务上肯定会有很大的分歧。从铁路企业即相对人的角度进行判断，这样比较方便操作，而且也有利于权利救济。其他发文也宜采取类似做法，因为相对人距离行政机关发文最近，权利义务受影响的可能性、现实性也最大，从相对人角度进行判断，具有较强的可操作性与合理性，符合救济原则，也可以由此将大量日常管理性事项发文排除出规范性文件范围，提高政府管治效率与水平。

在相对人的确定上，主要有三种方式：一是按发文主送单位来确定，发送单位是社会上公民、法人或者其他组织的，该单位是相对人，例如铁道部的春运涨价通知的相对人就是铁路企业；第二，发文主送单位是下级行政机关的，行文内容明确指向的公民、法人或者其他组织为相对人；第三，无法判断指向的，所有受行文影响的当事人均为相对人，例如劳动部门关于最低工资标准的发文所有受影响的企业和劳动者均为相对人。相对人人数较多的，以利害关系最为密切的相对人来判断该行政行为是否直接决定权利义务；相对人利害关系无质的差别的，一同判断。

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一、抽象行政行为的涵义

在谈论抽象行政行为的可诉性问题之前，需要对抽象行政行为的内涵进行界定。所谓抽象行政行为，是指行政机关为了实现某种行政职责，针对不特定对象，制定的具有法律约束力并能反复适用的规范性文件，主要包含了法规、规章制定、命令、决定等。它具有如下几方面的特征：

（1）对象的普遍性。抽象行政行为适用于所有符合该条件的不特定的人或事。

（2）效力的普遍性。抽象行政行为对符合该条件的所有人或事都具有约束力，并能反复适用。

二、抽象行政行为不可诉的弊端分析

按照目前我国法律规定，相对于具体行政行为而言，抽象行政行为是不可诉的。主要依据为《中华人民共和国行政诉讼法》第12条第2款。该条规定，人民法院不受理对行政法规、规则制度以及具有普遍约束力的决定、命令的合法性提起的行政诉讼。那么，抽象行政行为不可诉造成了那些弊端，具体而言，表现在以下几个方面：

（一）却行政诉讼目的

我国《行政诉讼法》第一条明确规定了实施行政诉讼法的目的，在于保护人民法院依法行使审判权，正确、及时审理好行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权利。从上述规定我们可以看出，行政诉讼法的目的不仅在于保障具体行政行为的合法性，也要保障抽象行政行为的合法性。由于抽象行政行为适用范围广，适用效力较强，如果其合法性不能得到有效保障，危害性可见一斑，因此，抽象行政行为不可诉阻却了行政诉讼的目的，甚至可能动摇民众对行政法治和司法公正的信心。

（二）不利于国家法制的统一

我们部分法律条文早已将抽象行政行为的规制纳入其中，比如，《行政复议法》第7条规定，公民、法人或其他组织认为具体行政行为所依据的规范性文件不合法时，在提起行政复议的同时，也可以对规范性文件提起审查申请，如当事人对行政复议不服，也可依法提起行政诉讼。这样，在行政诉讼中，法院便可在对行政复议的决定进行审查时，也需要对抽象行政行为进行审查了，这样便于行政诉讼法中关于抽象行政行为不可诉相冲突了。

（三）不利人民法院行使司法监督权

具体行政行为的依据是规范性文件，当人民法院在审理行政案件时，若不对规范性文件的合法性进行确认，这样便会对具体行政行为的合法性确定带来许多困扰，会给司法带来很多不利。当然，如果抽象行政行为是不合法的，依据该抽象行政行为作出的具体行政行为也会不合法，当行政当事人对具体行政行为提讼时，因为抽象行政行为的不可诉，为了保障公民的合法权益，人民法院唯一能作出的判决只能是撤消具体行政行为，而对抽象行政行为无权干预，抽象行政行为仍然有效，人民法院对此类行政案件只能重复作出撤消具体行政行为的裁判，这样使得行政诉讼只能应付个案，其司法监督权无法发挥。

三、抽象行政行为可诉性之依据

纵观司法理论及国内外司法实践，抽象行政行为都有其可诉性之理由和依据，具体如下：

（一）基础

从我国宪法的规定来看，没有明确的法律条文直接规定抽象行政行为的可诉性。但从我国最高法宪法的制定目的来看，实际上它赋予了抽象行政行为可诉性的依据。《宪法》第5条规定，任何个人和组织都不能超越宪法和法律的特权。因而，当行政机关的抽象行政行为违反了宪法和法律的规定时，也必须受到法律的制裁、追究。这样，宪法以其总领性的规定排除了抽象行政行为不受法律约束的可能性，为抽象行政行为可诉提供了宪法依据。同时，《宪法》第41条规定，公民对行政机关工作人员的失职行为有权提出申诉和检举，因而，当公民对行政机关的抽象行政行为不服时，也可提出申诉、检举。当然，宪法不是我国人民法院审理案件的直接法律依据，但必须是人民法院审理案件的最高依据。对抽象行政行为进行司法审查，其实质在于通过司法权来达到制约和规范行政权滥用的目的，进而保障公民、法人和其他组织的合法权益。

（二）法理基础

1．有权利即有救济原则。有实体权利，便会在程序法上制定相应的救济方式。我国《行政诉讼法将抽象行政行为排除在行政诉讼的受理范围之外，已经违背了有权利即有救济的法律原则。

2．权利制衡理论。“一切有权力的人都容易滥用权利”，这是一条历史经验。行政机关拥有宪法赋予的行政权力，而行政权力的单方面性和强制性决定了行政机关与公民之间的地位不平等。因而，若不对行政权利加以有效规制，滥用行政权利，将会造成严重的后果。采取对抽象行政行为合法性审查的司法救济方式，对行政权力进行约束，以防止行政权力的滥用。从而保障了公民、法人和其他组织的合法权益。

（三）实践经验

西方国家通常是将立法行为排除在行政诉讼的受案范围之外，而从有权利即有救济原则的角度出发，大多将抽象行政行为纳入到了行政诉讼的范围之内。美国法律规定，任何行政行为都要接受司法审查，依据法律进行审理，如果没有法律规定，应该按照非法定的方式进行审理。德国《联邦行政法院法》也规定，任何公法争议都可诉诸于行政诉讼。这一规定，很显然将抽象行政行为纳入到了行政诉讼的受案范围中了。除此外，英国，法国等国家也在不同程度上规定了抽象行政行为的可诉性。

四、抽象行政行为司法审查之构想

若将抽象行政行为纳入到司法审查范围内，比如会遇到一些问题，笔者就可能出现的一些问题进行简要分析。

（一）可诉性的抽象行政行为范围

肯定了抽象行政行为的可诉性，必然要确定相应的审查范围。从目前我国法律制定的实际来看，笔者认为，对于规章以上的规范性文件，比如行政法规，地方性法规，因为在其制定程序，制定主体上已有了非常明确和严格的规定，因此不宜由人民法院进行审查。但对于规章以下（包括规章）的规范性文件，因在人们日常生活中大量存在，并且有些部门为了自身利益，在某些方面没有法律进行规范，它们便可能以规章制度或决定的方式对其进行规定，作为行政法规和地方性法规的替代品，增加了公民的经济负担。基于此，将规章以下的抽象行政行为纳入到行政诉讼的受案范围中，改变对具体行政行为无法审查或反复审查带来的弊端，已势在必行。

（二）关于原告主体资格问题

行政诉讼原告主体资格是抽象行政行为纳入到行政诉讼受案范围中首先需要解决的问题。对此，可从以下几方面进行确定。第一，原告须是与抽象行政行为具有直接利害关系的相对人，而不能仅仅是行政管理范围中的被管理者。否则将会扩大行政诉讼原告主体范围，造成行政司法混乱。第二，基于抽象行政行为效力的未来性，因而原告需要认为其权利将来可能受到损害，不是对相对人现实直接发生法律效果。再次，原告主体需要达成一定数量，单个主体不能成为原告，这是由抽象行政行为的普遍性决定的。

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海关行政复议是审查具体行政行为的，也就是说海关管理相对人对海关做出的行政处罚、行政扣留、企业分类、行政许可、减免税审批等具体的事项不服，可以申请上一级海关进行复议。而抽象行政行为是指海关作出的不针对管理相对人权利义务的行政行为，一般包括海关制定规范性文件的行为等。

在一般情况下，管理相对人是不能对海关的抽象行政行为提起行政复议的，但是也有例外，即如果管理相对人在对某项具体行政行为提起行政复议过程中，认为这个具体行政行为所依据的规范性文件有问题，可以附带提起对这个规范性文件（抽象行政行为）的审查申请，此时，海关就可以启动抽象行政行为审查机制。某些特殊情况下海关复议机关也可以自行启动审查程序。

海关对抽象行政行为审查的启动程序

海关对抽象行政行为的审查一定要在行政复议程序中进行，一般情况下是在复议开始以后，申请人认为海关的具体行政行为所依据的规定不合法，就可以在对具体行政行为申请复议时一并提出对该规定的审查申请。如果在对具体行政行为提起行政复议时还不知道该具体行政行为所依据的规定的，也可以在复议机关作出复议决定前提出。

也即是，只要复议案件一受理，一直到复议决定作出，这个期间都可以随时提出对规范性文件的审查申请。海关行政复议期限是60天（最长90天），在这个期间申请人都有这个权利。一般情况下，申请人提出对规范性文件的审查要以书面形式提出，但是如果复议申请本身就是口头提出的，对规范性文件的审查也可以口头提出。除了申请人可以提起对规范性文件的审查申请之外，海关复议机关也可以主动启动对规范性文件的审查程序――只要复议机关在审查具体行政行为时认为有这个必要。如果是海关复议机关在复议中主动启动对规范性文件审查程序的，应当立即通知申请人和被申请人，让他们在思想上有所准备，同时也可以很好地配合复议机关的审查。

复议机关审查抽象行政行为的程序

复议机关接到申请人对抽象行政行为审查的要求以后，首先确认自己是否有权处理，有权处理的，应当在30日内处理完毕；如果无权处理的，应当在7日内报送有权处理的机关处理。下面分别介绍上述两种情形：

复议机关有权处理

步骤1

确定该规范性文件是否与法律、行政法规、规章相抵触

申请人认为海关的规范性文件是否合法，主要是看这个文件与有关法律、行政法规、规章的内容是否抵触。内容不相符，规范性文件显然不符合法律法规的精神，按照上位法高于下位法的原则，该规范性文件自然是不合法的。

还要看该规范性文件有关程序方面的内容是否合法有效。比如《中华人民共和国海关企业分类管理办法》规定“经直属海关决定调整或者不予调整企业管理类别的，由企业注册地海关在决定作出之日起10个工作日内将相关决定送达企业”，如果规范性文件规定此类情况海关在15个工作日内送达企业分类的相关决定，在程序上是与规章不相符的，因此也是违法的。

同时看该规范性文件的制定程序是否合法有效，如果文件的实体内容与程序内容都不违法，仅仅是制定程序违法，也不能算是规范性文件合法有效。

步骤2

确认该规范性文件能否作为被申请人作出具体行政行为的依据

被申请人作出具体行政行为除了依据法律、行政法规、规章之外，还要根据一部分规范性文件有关规定具体实施。如海关对当事人违反海关监管规定行为的处罚，除了依据《海关行政处罚实施条例》规定定性之外，还要依据《海关行政处罚罚款幅度标准》并结合当事人违法情节和危害性作出具体的处罚决定。

步骤3

书面告知申请人对该规定的审查结果

无论海关的规范性文件是否合法，能否作为海关作出具体行政行为的依据，都要书面告知申请人审查结果。海关告知的方式是制作《抽象行政行为审查告知书》，其内容应包括：说明申请人在提起行政复议申请时一并提出了对XXX文件的审查申请，经审查，该XXX文件符合XXX的规定，可以作为被申请人作出具体行政行为的依据；或者该XXX文件不符合XXX的规定，不能作为被申请人作出具体行政行为的依据。该《抽象行政行为审查告知书》作出后要及时送达申请人和被申请人。

有权处理的上级海关处理期限。上级海关接到下级海关转送的审查申请时，应当及时处理，60日内处理完毕。

复议机关无权处理

步骤1

转送有权处理的上级海关

有些规范性文件低一级别的海关无权制定，主要由上级海关制定实施，判别该规范性文件能否作为作出具体行政行为的依据，还是要由制定该规范性文件的海关作出说明和解释。因此，当下级海关将有关规范性文件转送上级海关处理时，上级海关不得推诿，并应及时作出处理。转送的海关也应在转送同时，报告行政复议的有关情况，主要说明涉及该规范性文件的复议案件的受理、答复、审查等情况；也要说明执行该规范性文件的情况，主要说明该规范性文件在被申请复议的具体行政行为中起到什么作用；还要说明对适用该规范性文件的意见，即下级海关应当明确表明对该规范性文件能否作为执法依据的立场。下级海关在转送时应当填写《行政复议抽象行政行为审查转送书》，正式递交上级海关。

步骤2

篇5

行政行为已经作出，即使具有某种瑕疵，未经法定国家机关按照法定程序认定及宣告，都将被作为合法行政行为来对待。[1]行政法上的公定力原理直接表达的一个理念是：行政行为自其成立之后，不管合法与否，若非无效行政行为，就产生了一种拘束所有机关、组织或个人的效力；在未经有权机关依循法定程序、根据法定理由撤销之前，无论行政行为的作出机关、行为所指向的相对人、行为所涉及的利害关系人，还是其他国家机关、组织或个人，都有尊重它的义务，不得任意对抗或否定之。

行政行为有限的公定力是指行政行为一般具有公定力，但有重大且明显瑕疵的无效行政行为除外。[2]大陆法系的德国、日本、葡萄牙等国就持有限公定力的观点，我国的台湾、澳门地区也持同样的观点。其实，公定力原理并非实定法所明确规定，它只是学者对现实制度安排的一种诠释。按照法治主义的要求，违法行政行为应该没有任何法律效力可言。但是，各国通常的制度安排是，由国家权威机构而非私人、通过法律规定的事后程序来确认行政行为是否合法，进而决定其是否实际具有法律上的拘束力。而在此之前，相对人及其他利害关系人若直接对抗或者不服从行政决定，法律可能会要求其承担更为不利的后果。

在我国的司法实践中，无论民事诉讼、刑事诉讼，还是行政诉讼，基本上采取的都是直接采信行政行为的效力，而不管该行政行为是否存在多么重大的违法情形，除非当事人通过救济途径来消灭该行政行为。笔者认为，司法实践的上述做法，存在以下弊端：

第一、纵容了行政机关的违法行为。在我国目前的行政机关执法水平普遍偏低、行政执法环境不尽人意的情况下，司法机关对存在重大违法情形的行政行为直接予以采信，不但没有尽到司法权对行政权干预的职责，相反，纵容了行政机关的违法行为，不利于行政执法水平的提高。

第二、不符合司法经济的本能，加重了当事人负担。经司法审查的行政行为，发现存在重大的违法情形的行政行为，当事人要通过救济途径进行解决。救济途径一般为提起行政复议或者提起行政诉讼。经复议程序，如果当事人仍然对行政行为不服，还需提讼程序。众所周知，行政诉讼有三难，即立案难、胜诉难、执行难。而且经过上述程序，需要一定的时间，一般的当事人可能已经筋疲力尽了，使当事人对通过救济途径改变错误的行政行为失去信心。

二、建立行政行为有限公定力制度的必要性

从理论上讲，建立行政行为有限公定力制度的必要性主要表现在以下几个方面：

第一、符合人们的公正观念。法国著名思想家和政治家罗伯斯曾言：“法律的效力是以它所引起的爱戴和尊重为转移的，而这种爱戴和尊重是以内心感到法律公正和合理为转移的。”已明显严重违法的行政行为法庭直接不予认定，这就使人们认为法律是公正的，符合人们的公正观念，会使人们对法律产生尊重感，有利于人们公正观念的形成。

第二、有利于行政法治。具有重大明显违法情形的行政行为与行政法治的原则明显相悖，其危害是不言而喻的。如果把这类行政行为直接予以认定，作为定案的依据，等于向行政机关发了一个错误信号，司法支持违法行政。并且，我国目前行政行为的监督网络和救济系统还不完善，行政责任体系还不健全，若为保障行政的即时稳定全然承认行政行为的公定力，极易助长行政违法。建立行政行为有限公定力制度，有利于推进行政法治。特别是目前我国行政行为状况不容乐观，行政机关、越权行使职权的现象时有发生，在这种状况下建立行政行为有限公定力制度尤显重要。

第三、有利于保护相对人的合法权益。具有明显重大瑕疵的行政行为法庭不予认定，直接否认其证据效力，减少了相对人在法定期限内提起行政复议或行政诉讼的麻烦，减少了相对人的救济成本，使相对人处于完全主动的地位，有利于保障相对人的合法权益，也与行政为民、司法为民相统一。

第四、有利于培植公民的权利观念。我国历史上行政权很强大，公民权利不受重视，人们普遍缺乏权利观念。表现在对政府的态度上，行政高高在上、官贵民贱、权大于法等观念还很有市场。而权利观念是法治观念的重要内容，法治观念又是法治社会不可缺少的组成部分。因此，在建设法治国家的过程中，应注重对公民权利观念的培养，特别是在我国这样一个缺乏法制传统的国家，这一点更显重要。如果对明显严重违法的行政行为直接认定其效力，这将助长人们的官本位、权力本位思想，对于培植人们的权利观念是不利的。相反，对重大违法行政行为的直接否定，不认定其效力，有利于培植公民的权利观念，从而有助于推动法治建设。同时，也有利于培养行政主体的公仆意识、服务意识，使其更具有责任感，从而促进依法行政。

从实践角度，以一起道路交通事故责任认定的行政行为为例，可以看出建立行政为有限公定力制度的可行性。

2003年10月17日23时许，某居民刘某驾驶赛欧轿车，载杨某等5人，沿J省路由南向北正常行驶，至J省路JH段立交桥北约150米处时，因某县公安交通巡逻警察大队民警违规查扣乔某所驾驶半挂车，致正常行驶的赛欧车一头撞到横在道路上的半挂车车厢上，酿成五死一伤、赛欧车报废的特大事故。事故发生后，某县公安交通巡逻警察大队作出了2003128号道路交通事故责任认定，刘某的亲属不服该责任认定，在法定期限内向某市公安交通巡逻警察支队申请重新认定，复议机关于2004年1月7日作出了第2004001号道路交通事故责任重新认定书，维持了某县公安交通巡逻警察大队2003128号责任认定书。

2004年1月12日，五位死者亲属以某县公安交通巡逻警察大队查车行为过程违法、致事故发生为由，向某市中级人民法院提起国家赔偿诉讼。请求某县公安交通巡逻警察大队赔偿死者亲属死亡赔偿金、丧葬费等计120万元。被告抗辩：某县公安交通巡逻警察大队答辩理由之一是2003128号道路交通事故责任认定已经做出，刘某承担全部责任，被告指挥交通的行为没有过错，因而没有责任。该责任认定具有推定效力，并向法庭举证了该责任认定书，请求驳回原告的诉讼请求。

本案的关键是责任认定的行为性质及地位。根据姜明安教授主编的行政诉讼法律硕士教材对行政行为的界定，行政行为是由行政主体作出或可以归属与行政主体的，行使职权与履行职责或与行使职权履行职责相关的，并产生行政法律效果的行为。[3]该责任认定是由行政主体，即某县公安交通巡逻警察大队，依照职责作出的，并对事故的双方产生了行政法上的法律后果，因而，行为性质应为具体行政行为。该责任认定书是被告作为证据向法庭提供，根据诉讼法的规定，该责任认定书属于书证。

笔者认为，该证据不符合最高法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，（以下称《证据规定》）关于证据真实性、合法性的规定，不具备证据的效力。对于违法的即具有重大瑕疵的无效行政行为，应采有限公定力观点否定其证据效力。首先，根据《证据规定》第55条的规定，法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的合法性：证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的

要求；该证据的取得程序违反了规章的要求，不具备证据的合法性要件。从本案来看，（1）该案系五死一伤的特大事故。根据公安部《关于修订道路交通事故等级划分标准的通知》第1条第3款及公安部《道路交通事故处理程序规定》第5条规定，应由某市公安交通巡逻警察支队作出首次责任认定，JH县交通巡逻警察大队系越权管辖。（2）两次责任认定均没有告知原告听证权利，剥夺了原告对证据质证及举证权利，违反了公安部《道路交通事故处理程序规定》第33条的规定。

其次，根据《证据规定》第56条的规定，法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的真实性：证据形成的原因；提供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系；该证据的提供人与当事人是同一人，具有利害关系，不具备证据真实性的要件。该案发生的直接原因是某县交通巡逻警察大队民警违规查车造成的，因此，该大队是该案的利害关系人，依法应自行回避。然而，被告某县交通巡逻警察大队违反公安部《道路交通事故处理程序》规定第26条的规定，拒不回避，强行做出推诿己责的责任认定。

因此，该证据不具备证据的合法性、真实性要件，不具有证明力。同时，该证据作为具体行政行为，由于本身存在重大违法的情形，应属无效行政行为，对其效力应采有限公定力原则，法庭应直接否定其效力，不将其作为定案的依据。

同时，该责任认定书作为证据也仅属相对司法认知事项，允许在存在合理争议和相反证据的情况下，予以，与行政行为有限公定力的观点一致的。该证据不属于《证据规定》第68条第4项规定的已经依法证明的事实，法庭不能直接认定。两责任认定书的违法性，上面已经做了全面的阐述，不再赘述。从形式上看，该证据仅属相对司法认知的事项，允许以相反的证据予以。司法认知是指法院在审理过程中，以裁定的形式直接确认特定事实的真实性，及时平息没有合理根据的争议。在本案生效之前，仅具有形式上的证明力，并没有最终确定。司法认知并不意味着调查程序的终结，案件事实只能在做出裁决时确定下来，司法认知并没有最终确定案件事实真实性、结束调查程序的作用。为了保证司法认知的正确性，保护当事人的知情权、质辩权，审理法院在采取之前和之后，都应当给当事人提供反驳的机会。当事人对司法认知的事实反驳，应当提出初步的证据证明。与司法认知的一般原理一致，法院在行政诉讼中也只能对明显的并且没有合理争议的事实采取司法认知。[4]本案的实际情况是：原告对责任认定书提出的争议是合理的和明显的，比如违法性等内容，按照《证据规定》第68条的规定该责任认定书就不能作为定案的依据，同时也说明了对这种明显违法且存在重大瑕疵的行政为采取的是有限公定力观点。

从行政机关的独占判断权上进行分析，也允许对其取得的程序的合法性进行审查，对于违法的证据不予采纳，这是世界各国的通则，也与行政行为有限公定力观点不相矛盾。在美国称为不可审查之事实：某一法律可以排除对行政机关事实认定进行任何司法审查，但不能排除对程序或法律问题的司法审查。[5]

由于该案责任认定书中存在大量的检验和鉴定的内容，对于上述内容，某县交通警察大队具有独占判断权，因为这些内容都是纯技术性的。对法律问题的审查是法官的特长，对法律问题审查的范围和决定的权力很大，审理法院甚至可以用自己对法律问题的结论去替代某县交通警察大队的法律结论，但在涉及专门知识和技术的事实问题的判断上，县交通警察大队显然是这方面的专家，具有这方面的特长，审理法院应当尊重某县交通警察大队对此作出的判断，而不能用审理法院的意见替代某县交通警察大队的意见。但是，某县交通警察大队的独占判断权仅限于纯技术性的证据内容的真实性方面，对于某县交通警察大队采纳的纯技术行政证据是符合法定的表现形式，是否遵守了法定程序，审理法院有权进行全面审查。因为责任认定书的责任形式是否符合法定要求，证据的收集采纳是否符合法定程序，是法律问题，而不是技术问题。本案中责任认定书的违法性已经论述的很清楚了。既然法院可以对其违法性进行审查，就有权对其效力进行判定。这种行政行为当属无效行政行为，应采有限公定力的观点，直接否定其效力。

《证据规定》第70条也仅对生效的法院文书和仲裁文书确认的事实规定可以作为定案的依据。但是如果发现法律文书和仲裁文书认定的事实有重大问题的，应当终止诉讼，通过法定程序予以纠正后恢复诉讼。[6]并没有规定像责任认定书等具体行政行为有法律文书和仲裁文书的效力，也没有规定在存在重大瑕疵的具体行政行为的救济程序。这说明，对存在重大瑕疵的具体行政行为，法庭可以直接否定其效力，不作为定案的依据。体现了行政行为有限公定力观点。

《证据规定》第70条的基本基本含义是：人民法院裁判文书和仲裁机构的裁决文书发生法律效力后，其确认的事实无需再经过证明，可以直接作为定案证据使用。人民法院在审理行政案件过程中，如果发现生效的裁判文书和裁决文书认定的事实存在重大问题，一般都采取中止该案审理的做法，通过审判监督程序纠正生效的判决、裁定的错误，再恢复该案的审理。人民法院生效裁判文书和仲裁机关裁决文书确定的事实具有免证事实的特征。生效裁判文书和生效裁决确认的事实之所以具有免证事实的特征，是因为生效裁判和生效裁判具有即判力，其依据的事实属于预决事实。比如，前一个生效行政判决确认被诉具体行政行为违法，那么，被确认违法的被诉具体行政行为在另一个行政赔偿诉讼中就有预决作用，不必再证明该具体行政行为的违法，可以直接作为行政赔偿诉讼的事实依据。预决事实之所以不必证明，一是因为该事实已被生效的裁判文书和裁决文书所查明，并予以认定，无需再证明；二是因为该事实已被生效裁判所拘束，这种拘束包括事实认定的不可更改性。

而对于行政机关的处理决定，比如道路事故责任认定等相关行政行为，所确认的事实问题有违法性或者有相反的证据予以的，并没有规定可以中止案件的审理，通过审判监督程序予以纠正。这说明法庭可以直接否定其证据效力，也体现出了最高人民法院对于明显违法的行政所持的观点即行政行为的有限公定力。

[参考文献]

[1]沈岿。法治和良知、自由，行政行为无效理论与实践探索[C].燕园法学文录。

[2]叶必丰。行政行为的效力研究[M].北京：中国人民大学出版社，76。

[3]姜明安。行政法与政诉讼法[M].北京：法律出版社，96。

[4]张树义。行政诉讼证据判例与理论分析[M].北京：法律出版社，255。

篇6

如果行政主体实施的行为，虽然要产生法律效果，但不产生行政法律上的效果，而是产生其他法律的效果，如行政主体实施的民事法律行为，就只产生民事法律上的效果，因而就不属于行政行为。张树义教授认为，行政行为是指行政主体实施的产生法律效力的行为[2].并认为，行政行为要成立，必须同时具备主体要件、权力要件和法律要件，缺少任何一个要件，都不构成行政行为。张正钊教授较通说的观点是，行政行为是指行政主体依法行使国家行政权，针对具体事项或特定的人，对外部采取的能产生直接法律效果，使具体事实规则化的行为[3].并认为行政行为并包括以下要素：一是主体要素，即实施者应为行政主体；二是职能要素，即是行政主体行使职权的行为；三是法律要素，即能产生法律效果的行为；四是目的要素，即目的在于实现国家管理。张利民教授则认为，行政行为是国家行政机关依法行使行政职权，为管理国家的行政事务而实施的具有法律意义和效果的行为[4].其构成要素和张正钊教授的观点基本相同。王连昌、马怀德教授认为，行政行为是享有行政职权的行政主体行使权力，对国家和社会公共事务进行管理和提供公共服务的行为[5].这一定义在构成要素上，除主体要素、职权要素、法律要素外，还增加了管理和服务要素。实际上，关于行政行为的概念，在不同的国家里，因国家结构和国情的差异，具有不同的观点。如日本学者则认为，行政行为是指行政活动中，在具体场合具有直接法律效果的行政的权力[6].德国学者则认为行政行为是指行政机关为了调整公法领域的具体事件而采取的，对外直接产生法律效果的命令、决定或其他措施[7].

在司法实务界，最高人民法院原行政审判庭庭长江必新，根据最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》，认为行政行为是指具有行政职权的机关、机构或者组织所实施的与行使行政管理职权有关的，对行政管理相对人的权利义务发生实际影响的行为[8].这个义包括三层含义：一是行为的实施者为具有行政管理职权的相关、机构或者组织；二是行为的具体内容必须与行政职权有关联；三是必须是能对相对人的权利义务产生实际的影响。这实际上是从法院的行政审判受案范围角度下的意义。

根据以上观点，经分析研究，笔者比较赞同王连昌和马怀德教授的观点，认为，行政行为是指拥有行政管理职权的行政主体，在行使职权对国家和社会事务进行管理和服务时所实施的在法律上产生法律效果的行为。这个定义包含主体要素、职权要素、管理服务要素和法律要素。

行政行为，根据行政行为的对象是否特定为标准，可以分为抽象行政行为和具体行政行为。抽象行政行为是指行政主体针对不特定的行政管理对象而实施的行政行为。也有人认为，抽象行为是行政机关以不特定的相对人实施的行政行为[9].对抽象行政行为，理论和实务界均有多种观点。对具体行政行为，也跟对行政行为的概念一样，法学界和实务界均存在争议。目前法学界和实务界关于具体行政行为概念的观点，主要有张树义教授认为，具体行政行为是指行政主体针对特定的对象，就特定的事项作出的处理决定，与抽象行政行为相比，具有特定性和直接性[10].张正钊教授认为，具体行政行为，是指行政机关在行使行政权过程中，针对特定人或特定事件作出影响对方权益的具体决定或措施的行为[11].张利民教授也基本持此观点，同时认为，关善于抽象行为和具体行政行为的区分界限，至今尚未定论。姜明安、皮纯协教授认为，具体行政行为是指行政主体针对特定行政管理对象实施的行政行为[12]，仍强调对象的特定性。王连昌和马怀德教授认为，具体行政行为是指行政主体针对特定行政相对人所作的行政行为[13].这个定义简捷明了，符合以特定主体为标准的划分方法。

司法实务中，对具体行政行为的界定，随着市场经济体制的建立与完善，社会主义法律框架的建立与完善，法学理论的发展，也在发生变化。1991年5月29日，最高人民法院试图通过对具体行政行为下定义来解决人民法院受理行政案件的具体范围，因此，在最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见》（试行）中，第一条规定：“具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”这就是最高人民法院在行政诉讼法实施之初对具体行政行为所作出的法定概念。这一条的规定，从当时的社会经济发展情况和行政审判实践来看，对于理解和适用行政诉讼法的受案范围，起到了一定的积极作用，在审判实践中，受到欢迎。但是在较长时间的司法实践中，逐渐显露出这一规定的缺陷，行政审判中对这一规定的适用条件出现了不同理解。比如对“针对特定的公民、法人、或者其他组织”的理解，有的理解为是指在作为具体行政行为的载体的行政法律文书中点名丁姓的相对人才具有原告主体资格，否则不得以原告名义提起行政诉讼。还有的理解为，“针对”，既要包括形式上的针对，也要包括实体上针对，只要是该具体行政行为涉及到其直接权益利害关系，就可以原告名义提起行政诉讼。再有，在该条的属概念中使用了“单方行为”这一概念，从发展变化了的社会情况看，实际上有许多双方或多方行为也属具体行政行为范围，如行政合同行为，行政协定行为等。正因为1991年最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见》（试行）已不适应发展的行政行为形式，才于2003年7月8日在前述意见的基础上，最高人民法院讨论通过了《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》。解释第一条对具体行政行为进行了发展，他既包括法律行为，也包括事实行为；既包括作为，也包括不作为；既包括单方行为，也包括双方行为。

综上，笔者认为，对具体行政行为下定义，大可不必详细到细微末节，只要符合逻辑学上关于下定义的规则就可以了。至于具体行政行为包括哪些行政行为，那是具体行政行为的范围研究去解决的问题，而在具体行政行为的概念中无法也不可能解决。为此，笔者完全赞成王连昌和马怀德教授对具体行政行为的观点，即具体行政行为，是指行政主体针对特定行政相对人所作的行政行为。这一定义简单明了，符合属加种差的逻辑形式，也符合定义项义与被定义项相应的规则，符合具体行政行为与抽象行政行为的划分标准，在实践中也适用，易于掌握。

注释：

[1]姜明安、皮纯协主编《行政法学》，中央党校出版社2002年4期第1版第60页。

[2]张树义主编《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2001年版第21页。

[3]张正钊主编《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社2004年6期第2版。

[4]张利民主编《中国行政审判教程》，四川人民出版社，1993年8月第1版第83页。

[5]王连昌、马怀德主编《行政法学》2002年修订版，中国政法大学出版，第107页。

[6]（日）盐野宏著，杨建明译：《行政法》，法律出版社2000年版第80页。

[7]高家伟译《行政法学总论》，法律出版社2000年版第181页。

[8]《行政执法与行政审判参考》第1辑，法律出版社2001年9月第1版第78页。

[9]王连昌、马怀德主编《行政法学》，2002年修订版，中国政法大学出版社第109页；张利民主编《中国行政审判教程》，四川人民出版社1993年8月第1版第88页。

[10]张树义主编《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2001年版第24页。

[11]张正钊主编《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社2001年6月第2版第101页。

篇7

问题在于，尽管现有的法律法规大多规定了行政主体作出行政行为的法定期限，却未明确规定撤销原行政行为后重新作出决定的期限。这就为部分行政主体规避作出行政行为的法定期限，提供了可乘之机。例如，根据《个体工商户登记程序规定》（以下简称《规定》）第14条的内容，除当场登记的外，登记机关应当自受理登记申请之日起15日内作出是否准予登记的决定。这里的“15日”是指作出工商登记决定的法定期限，15日内未作出决定的，即属于程序违法。但在实务中，部分行政主体为规避这一期限，采取了先在15日内作出驳回申请决定，事后又以驳回决定存在瑕疵为由予以撤销，然后重新作出驳回申请决定的方式。由于《规定》未对重作决定的期限作出说明，《规定》第14条有关“15日”的程序保障作用就被行政撤销行为轻易改变，工商登记机关就可以轻松达到“合法”拖延的目的。

因此，行政行为撤销后重作决定的期限计算成为完善行政法基础理论一个不可回避的问题。但是，对如何计算重作决定的期限，学界与实务部门却存在不同的理解：

第一，重作行政行为的期限视被撤销行政行为所经过的期限而定。如果被撤销行政行为是在法定期限或合理期限内作出，则重作行政行为的合法期限即为原法定期限或合理期限除去被撤销行政行为经过的时间。如果被撤销行政行为本身已经拖延，则重作行政行为不论何时作出，都不能改变程序违法的事实，即重作行政行为一经作出就是程序违法的行政行为。

第二，重作行政行为是与被撤销的行政行为完全独立的行政行为。因此，不论前一行政行为是否在法定期限内作出，重作行政行为的作出期限都应重新计算，期限的长短与被撤销的行政行为一致。新的作出期限的起算点应以撤销决定送达给相对人的时间为准。

第三，重作行政行为虽是一独立的行政行为，但为避免行政相对人的权利义务关系因行政主体的撤销行为处于不确定状态，行政主体应尽快作出一新的行政行为。因此，重作行政行为的合法期限为撤销决定作出后的合理时间。“合理”的界定根据具体个案的情况而定，但最长不得超过被撤销行政行为的法定期限或合理期限。

对于第1种理解，由于行政撤销的目的是为了纠正行政主体的普通违法情形、鼓励行政主体勇于承认和改正错误，因此，如果重作行政行为因被撤销行政行为的拖延而永远打上程序违法的“烙印”，事实上就无法实现行政撤销行为使违法状态恢复到适法状态的价值，从而挫伤行政主体自行改正错误的积极性。

篇8

关键词：明显不当；行政裁量；审查标准；行政诉讼

中图分类号：D925.3 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2016）12-0077-03

2014年行政诉讼法修改，在《行政诉讼法》第70条中增加了一款“行政行为明显不当”，这看似有利于法院审判行政案件，可是行政行为“明显不当”不是确定的法律概念，其解释应用的弹性也非常大，这就导致司法实践中可能出现进退两难的境地。立法机关本意是让司法机关依据这一条扩展司法审查权的范围，敦促行政机关守法的同时合理行政，进一步促进行政纠纷的化解。但由于“行政行为明显不当”概念模糊，在适用过程中此概念无法通过司法三段论来判断事实，且缺乏具体的审查标准，因此有必要加以研究。

一、行政行为“明显不当”的理解

在我国的法律制定上，“明显不当”的首次出现是于1999年实施的《行政复议法》。该法第28条第1款第（3）项第5目规定“具体行政行为明显不当的”，复议机关可以“决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法”。自《行政复议法》实施以来，我国学界对该法中“明显不当”的定义一直存在争议。有学者认为，“明显不当”指的是行政行为不违法可存在合理性问题；有学者认为，“明显不当”指“行政机关的裁量越出了合理的界限，就构成了实质上的违法”。《行政V讼法》中行政行为“明显不当”的引入是司法实践对行政法总则中合理性原则的回应，也让长期困扰我国司法机关到底对行政行为的合理性应不应、可不可审查的难题得以破解。随着新《行政诉讼法》中增加对行政行为“明显不当”的司法审查，这从立法角度表明对我国行政行为的合理性问题审查上已基本达成共识。那么司法机关在司法实践中到底如何应如何理解“行政行为明显不当”呢？作为法律术语，“明显不当”应有精确的概念。当前我们可以确定的是“明显不当”的司法审查对象是行政机关的行政裁量权。我国法律对于行政裁量权运用过程中的管辖权限、事实认定、法律程序、法律适用等问题都有具体的法律规定，那么“明显不当”针对的对象就可以进一步缩限为行政裁量权中的处理方式的选择。在法律规定下，行政机关对一个行政纠纷的处理方式有好几种，可以由其自由选择适用，行政机关在自由选择适用的过程中就可能出现处理明显不当的情况。

二、辨识“明显不当”和“”

根据新《行政诉讼法》，司法机关可以对行政裁量权进行司法审查的标准有两个，一个是“”，一个是“明显不当”。前者属于合法性审查，后者属于合理性审查。“”的司法审查标准出现于1989年的《行政诉讼法》。对于司法审查，大多数学者认为应从主客观两个方面来对其进行断定，主观上行政机关有主观恶意，客观上因此行为造成了显失公正的结果。沈岿老师2004年在其文《行政诉讼确立“裁量明显不当”标准之议》中对司法机关适用“”做了一个分析，可知司法机关在对“”的适用是十分小心谨慎的。因为当时对行政裁量权的司法审查标准没有“明显不当”，导致司法机关对“”的解释都有一定程度的扩大。朱新力老师认为无需断定主观恶意，行政机关在行政裁量权的适用过程中偏离行政合理性原则的，都可纳入。新《行政诉讼法》第70条增加了“明显不当”的审查依据后，司法机关的审查力度得到增强。从此对于行政行为合理性的审查一般都纳入“明显不当”之中，“”回归对行政行为合法性审查。

篇9

关键词：具体行政行为；政府信息公开；信息公开的“例外”

一、政府信息公开工作中的具体行政行为

政府信息公开是指政府机关将所掌握的与经济、社会管理和公共服务相关的信息，以纸质、胶卷、磁带、磁盘以及其它电子存储材料等载体主动予以公开或者依申请予以提供的行为。政府信息公开活动都属于行政行为。但它们是否都属于具体行政行为，研究其是否为具体行政行为有它特殊的意义：它不仅是是诉讼法律保护适法性的核心概念，具有开放诉讼法律保护的功能，而且有助于解决是否提供法律保护的问题。

我国“条例”对政府信息公开范围的规定可分为主动公开和依申请公开两部分：主动公开与依申请公开，首先并不是从政府信息的内容上去界分，而是公开方式上的差别：主动公开是行政机关将政府信息依据法定要求直接予以公开的方式。依申请公开是行政机关需要依据公民、法人或者其他组织申请，才予以公开的方式。

（一）主动公开行为

条例第9-12条规定了主动公开的政府信息范围，明确政府应主动公开四类事项，并具体规定了各级政府及其工作部门应重点公开的政府信息。但并没有规定哪些政府信息应当向不特定相对人公开、哪些政府信息应当向特定相对人公开。从理论上说，有四种情形：第一，将公共信息向不特定相对人公开；第二，将公共信息向特定相对人公开；第三，将特定相对人的信息向不特定相对人公开；第四，将特定相对人的信息向特定相对人公开。

（二）依申请公开行为

依申请公开行为与其它依申请行政行为（又称应申请行政行为）一样，构成一个具体行政行为。[1]政府公开行为的标的即政府信息，可以是法律事实也可以是法律行为，可以是抽象行政行为也可以是具体行政行为。但政府信息公开行为中的依申请公开行为，所针对的是申请人即特定相对人，只能是具体行政行为而不可能是抽象行政行为。需要通过“条例”来获得行政复议和行政诉讼保障的具体行政行为，在政府信息公开行为中只有依申请公开政府信息的行为一种。

二、依申请公开政府信息的例外

就其实体法意义而言，具体行政行为是行政相对人行使其自由权的条件和保障。就其程序意义而言，具体行政行为是“通过程序的基本权利保护”这一要求的具体落实。从已经发生的争议来看，尽管政府信息公开也有有关程序性、形式性问题的争议，但主要还是有关把握信息公开的例外问题的争议。

（一）信息公开中的“例外”概况

众多的政府信息公开规定和“条例”颁布实施后，当公众真正以此为依据去查询政府信息时，却频频遭遇“玻璃门”。例如，2005年董铭告上海市房管局拒绝信息公开一案，被告即以房产登记信息属于个人隐私为由拒绝公开，但在案件审理中，却又当庭出示了部分申请公开的文件；在案件二审时，被告又突然声称所申请公开的“房地产权属数据”根本不存在，致使对该信息是否应予公开已无进一步审查的必要。[2]

究其原因，首先，条例并未对国家秘密、商业秘密和个人隐私予以界定，这就使行政机关在实际操作中拥有很大的裁量权，可以轻易地将其不愿公开的信息归入国家秘密、商业秘密和个人隐私的大口袋而拒绝公开。其次，由于条例并未明确规定“以公开为原则，以不公开为例外”的原则。并且“条例”第14条第1款又规定：行政机关在公开政府信息前，应当依照《保密法》以及其他法律、法规和国家有关规定对拟公开的政府信息进行审查。这就使公开的例外事项范围在实际运作中大大扩张。最后，“条例”第13条又将“根据自身生产、生活、科研等特殊需要”作为申请公开的前置条件，这与国外信息公开立法通常对申请者不作主体资格限制的做法不相一致，无形中也对信息公开范围再次作了限制。[3]

（二）如何把握政府信息公开的例外

那么，如何在现实中把握好公开的“例外”规定呢？关键是要处理好以下三大关系：即信息公开与国家秘密、商业秘密、个人隐私的关系，这也是落实信息公开制度最大的难点。判定“例外”的标准，一方面要以公共利益为主导进行利益权衡，另一方面，对于可公开可不公开的内容，应当尽可能公开，这也是世界各国政府信息公开的大趋势。

1.正确处理信息公开与国家秘密的关系。

信息公开和国家秘密之间的关系是《条例》所涉及的最主要、最核心的关系。从本质上讲，政府信息公开与保密的价值并不冲突，二者都是为了维护国家安全与利益。国家秘密的界定应严格按照现行保密法律法规规定的主体、权限和程序进行。需要注意的是，即便是涉及国家秘密的信息，基于公共利益，也可以在经过法定程序解密并删除内容后予以公开，这正是条例“以公开为原则”精神的体现。

2.正确处理信息公开与商业秘密的关系。

政府信息公开与商业秘密的关系是《条例》涉及的第二类重要关系。依据我国《反不正当竞争法》等法律文件，商业秘密是具有秘密性、价值性和管理性特征的技术信息和经营信息。如何衡量公共利益与私人利益的大小是界定公开与否的难点，从《条例》的角度，公共利益应当是首先考虑的因素，私人利益只有在符合公共利益或大于公共利益时，才能得到保护；所以应当从有利于尽量扩大公民的参与权和监督权、促进公共健康或环境保护的角度予以考量。比如，不能因为污染企业的商业秘密权而拒绝向公众公开其相关信息，否则，将可能导致公共健康和环境权益的损害。

3.正确处理信息公开与个人隐私的关系。

落实《条例》还要处理好政府信息公开与个人隐私的关系。隐私权是国际社会广泛承认与保护的公民基本权利，《条例》所涉及的隐私是指行政机关掌握的构成个人隐私权的信息。目前，个人隐私权虽然还有待于法律的进一步明确，但实践中判定的标准依然是公共利益与私人利益之间的衡量，这与上述商业秘密公开与否的界定标准相类似。需要强调的是公务人员个人信息的公开问题，建议参照国际通行的做法，确立针对公务人员的“隐私权减损原则”，规定其与职责相关的个人信息不因隐私权而免于公开，因为在这些信息中存在着公共利益，公众有权、也有必要了解的相关信息，这也正是官员财产公示等相关制度存在的理由。

正如本文所讨论的，需要通过“条例”来获得行政复议和行政诉讼保障的具体行政行为，在政府信息公开行为中只有依申请公开政府信息的行为一种。众多信息公开申请在申请事项不属于信息公开范围或信息不存在等借口前铩羽而归。这源于《政府信息公开条例》对公开的例外事项规定得过于原则和不确定，例外事项也因此被普遍认为是信息公开制度的核心所在。故而，欲充分发挥信息公开制度的作用，体现政府在提供信息方面的服务功能，就必须在现实中把握好公开与“例外”的关系。而针对申请公开争议不断增长的势头，我们必须走好行政和司法救济途径，才能更加有效保障公民的知情权。（作者单位：沙县人民法院）

参考文献

[1]叶必丰.应申请行政行为判解[M].武汉大学出版社，2000：44.

篇10

论文摘要:建立内部行政行为可诉机制，有其必要性，也有其可能性。随着发生在机关与公务员、学校与学生、学校与教师之间的纠纷逐年增多，建立内部行政行为可诉机制的呼声日益高涨。本文从审查对象，审查范围，审查强度、立法修改等方面对我国内部行政行为的可诉机制的构建进行一些初步探析，希冀促成内部行政行为可诉机制的早日建立。

一、问题的提出

我国《行政诉讼法》第12条第(三)项规定，公民、法人或者其他组织对于“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”不服而提起的诉讼，人民法院不予受理。而“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”，依据最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第4条的解释，系指“行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的行为。”

此即传统理论上所谓内部行为不可诉的观点在立法上的“原形”。笔者认为，这种观点有待商榷:首先，行政主体实施的大多数公务行为，无论这种公务行为是对行政机关工作人员作出还是对一般相对人作出的，只要此类行为对相对人的人身权和财产权等合法权益产生不利影响，均可以被诉，这既是“有权利必有救济”的现代法治原则所要求的，也是法律平等保护原则在行政诉讼领域的体现。其二，内部行为并不是严格意义上的法律概念，而是一个学理概念.既然是学理概念，其内涵和外延就很难明确和统一，导致实践中法院对这一概念的掌握也或紧或松，很多表面看起来像内部行为而实质上可诉的行政行为被法院拒之门外。最后，即使按照国外关于法院审查范围的确定标准，我国行政诉讼法规定的行政机关的奖惩、任免决定，也不属于高度人性化和政策性很强的问题，它与法院不能代替的纯行政事务也不同，它是典型的法律行为，而且已影响了相对人的人身权、财产权，所以法院应当受理。

二、构建内部行政行为可诉机制的现实需求

1、将内部行政行为纳入行政诉讼范围，有其必要性。长期以来，由于法律对于行政机关与行政公务人员的关系，事业单位与其成员之间的关系很少规定，双方发生纠纷后如何救济更缺乏明确的法律规定。于是，很多类似的争议发生后，当事人只能在学校或行政系统不断申诉，始终进不了法院的大门，久而久之，形成了对此类权利的司法救济真空。特别是近年来，发生在机关与公务员、学校与学生、学校与教师之间的纠纷也逐年增多，如何迅速有效地解决此类争议成为摆在我们面前的一大难题。如果允许公务员、学生等相对人对传统上所谓的内部行为提起诉讼，开启司法救济的大门，必将填补这一领域权利救济的真空，完善我国的行政救济制度。

2、将内部行政行为纳入行政诉讼范围具有其可能性。法院的介入并不会如有些学者所担心的那样，破坏行政权行使的独立性和完整性，造成司法权对行政权的过分干预。拿大学被诉案件来说，法院的介入并不会影响大学自治或学术自由，更不会出现由司法机关进行学术评价的问题，因为司法的介入是有限的。在其他涉及内部行政行为的领域，司法权的介入和行政权的自治之间也应当有一个界限。

三、内部行政行为可诉机制之构想

对于在我国建立内部行政行为可诉机制，笔者有以下构想 :

1、审查对象。“内部行政行为”是一个法学概念，而非法律概念。依现行特别权力关系理论，内部行政行为主要存在于行政机关与公务人员，学校与学生，监狱与囚犯之间，即勤务关系，在学关系和在监关系。行政诉讼法应当对这几种关系作出统一规定，从而明确将这几种关系纳入到内部行政行为的可诉机制中来。

2、审查范围。笔者认为可以这样界定内部行政行为的审查范围:若内部行政行为涉及相对人的基本权利，则应当遵循法律保留原则，接受司法审查;而那些并未对相对人的基本权利造成重大影响，或者是涉及行政主体高度政策性，高度人性化判断的行政行为，则不宜由法院进行司法审查。

以行政机关对公务人员做出的具体行政行为为例，若该行政行为涉及公务员的基本权利，如对公务员的开除、辞退、降级、降职、降薪、退休金的发放等行政行为，应属于司法救济的范围。而那些并未对公务员的身份改变或对公务员有重大影响的行政行为，如警告、记过，或者涉及行政机关高度人性化判断的行政行为，如考核成绩，则不宜由法院进行司法审查。

3、审查强度。司法审查的“强度”是指法院对行政行为的审查能达到什么程度。前面讨论的“范围”是指法院收案的范围，这里要讨论的“强度”是指法院对所收案件的审查范围或审查强度。[1]司法审查的强度很大程度上取决于案件或争议所涉及的问题是法律问题还是事实问题。一般来说，法院对前者的审查强度要高于后者。因此，对于被诉内部行政行为所涉及的法律问题，法院应严格按照相关法律审查其“合法性”;而法院对事实问题的审查主要限于审查其“合理性”。 年版

此外，对内部行政行为的审查应以程序审查为重。内部行政行为大多涉及到相当的专业技术问题，而法官们对这些技术问题不可能都有充分了解，都具有专门知识，所以要求法院重点审查实体条件问题是不适宜的。例如，对于学生是否有资格取得毕业证或者学位证的实体条件问题，法院不宜审查。法院审查的重点是学校拒绝颁发毕业证或学位证的法律依据和事实依据，以及作出不予颁发的程序是否合法。

4、行政主体内部规则的适用问题。很多内部行政行为的作出，依据的是行政主体制定的内部规则。法院可以“参照”适用相关内部规则，即人民法院对内部规则具有“选择适用权”，如果内部行政行为是根据符合法律和行政法规的内部规则作出的，人民法院就应适用该规则;如果内部行政行为是根据不符合法律、行政法规原则精神的内部规则作出的，人民法院就可以不适用该规则。需要说明的是，人民法院对不符合法律，行政法规原则精神的内部规则虽然可以拒绝适用，却不能直接进行司法审查，更不能直接宣布其无效，人民法院可以向有关机关提出司法建议。[2]

5、与行政救济的衔接问题 。目前，对内部行政行为不服的，只能寻求行政救济。那么，在建立起内部行政行为可诉机制后，该如何衔接行政救济和司法救济呢?笔者认为应当遵循以下原则:(1)合理分工，互相配合。人民法院与行政机关应当有个分工:人民法院只负责审查对相对人的基本权利造成损害的内部行政行为，那些并未对相对人的基本权利造成重大影响，或者是涉及行政主体高度政策性，高度人性化判断的内部行政行为，应当由行政主体自行审查。这样的分工既可以防止司法权对行政权的过度干预，又充分考虑了行政机关与司法机关的各自特点，兼顾了行政效率和司法公平。(2)前置程序法定，司法最终保障。对于应当接受司法审查的内部行政行为，可区分不同情况，设置行政救济前置程序。即对于某些内部行政行为，相对人必须首先经过行政救济程序，对行政机关的处理结果仍然不服的或行政机关逾期不予答复的，才能提起行政诉讼。

以上是笔者对在我国建立内部行政行为可诉机制的几点设想，希望以此文抛砖引玉，吸引更多的学者大家能够关注这个问题，并提出比较成熟的制度构想，以促成内部行政行为可诉机制的早日建立。

注释:

[1] 姜明安主编:《外国行政法教程》，1993年版，第308页。

[2] 事实上内部规则的适用问题可比照行政规章在行政诉讼中的适用，参见方世荣，石佑启主编:《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2005年版 ，第470页。

参考文献

[1] [德]奥托梅叶著:《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版

[2] 姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，高等教育出版社1999年版

[3] 胡建淼主编:《行政诉讼法学》，高等教育出版社2003年版