行政裁决论文范文

导语：如何才能写好一篇行政裁决论文，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公文云整理的十篇范文，供你借鉴。

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以下为笔者在2006年清理区直42家行政执法机关的行政执法依据的基础上整理的行政裁决的分类，欢迎指正！

（一）对权属纠纷的裁决。

如《土地管理法》第16条规定，土地所有权和使用权争议由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。

又如《渔业法》第12条规定：“全民所有制单位之间、集体所有制单位之间以及全民所有制单位与集体所有制单位之间的水面、滩涂所有权和使用权的争议，由当事人协商解决；协商不成的，由县级以上地方人民政府处理。”

又如《草原法》第十六条规定，草原所有权、使用权的争议，由当事人协商解决；协商不成的，由有关人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡（镇）人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以依法向人民法院。在草原权属争议解决前，任何一方不得改变草原利用现状，不得破坏草原和草原上的设施。

《森林法》第十七条规定：“单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议，由县级以上人民政府依法处理。个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议，由当地县级或者乡级人民政府依法处理。”

《矿产资源法》第四十九条规定：矿山企业之间的矿区范围的争议，由当事人协商解决，协商不成的，由有关县级以上地方人民政府根据依法核定的矿区范围处理；跨省、自治区、直辖市的矿区范围的争议，由有关省、自治区、直辖市人民政府协商解决，协商不成的，由国务院处理。

《水法》第五十六条不同行政区域之间发生水事纠纷的，应当协商处理；协商不成的，由上一级人民政府裁决，有关各方必须遵照执行。在水事纠纷解决前，未经各方达成协议或者共同的上一级人民政府批准，在行政区域交界线两侧一定范围内，任何一方不得修建排水、阻水、取水和截（蓄）水工程，不得单方面改变水的现状。

（二）对侵权纠纷的裁决

如《植物新品种保护条例》第三十九条规定：未经品种权人许可，以商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料的，品种权人或者利害关系人可以请求省级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权进行处理，也可以直接向人民法院提讼。省级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权，根据当事人自愿的原则，对侵权所造成的损害赔偿可以进行调解。调解达成协议的，当事人应当履行；调解未达成协议的，品种权人或者利害关系人可以依照民事诉讼程序向人民法院提讼。省级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权处理品种权侵权案件时，为维护社会公共利益，可以责令侵权人停止侵权行为，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款。

《专利法》第四十五条规定：自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。第四十六条规定：专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。

对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。第五十四条规定：取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。第五十五条规定：专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院。第五十七条规定：未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院；侵权人期满不又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院。专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明；涉及实用新型专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。

《药品管理法》第七十一条规定：国家实行药品不良反应报告制度。药品生产企业、药品经营企业和医疗机构必须经常考察本单位所生产、经营、使用的药品质量、疗效和反应。发现可能与用药有关的严重不良反应，必须及时向当地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门和卫生行政部门报告。具体办法由国务院药品监督管理部门会同国务院卫生行政部门制定。对已确认发生严重不良反应的药品，国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的药品监督管理部门可以采取停止生产、销售、使用的紧急控制措施，并应当在五日内组织鉴定，自鉴定结论作出之日起十五日内依法作出行政处理决定。

《兽药管理条例》第四十六条规定：兽医行政管理部门依法进行监督检查时，对有证据证明可能是假、劣兽药的，应当采取查封、扣押的行政强制措施，并自采取行政强制措施之日起7个工作日内作出是否立案的决定；需要检验的，应当自检验报告书发出之日起15个工作日内作出是否立案的决定；不符合立案条件的，应当解除行政强制措施；需要暂停生产、经营和使用的，由国务院兽医行政管理部门或者省、自治区、直辖市人民政府兽医行政管理部门按照权限作出决定。未经行政强制措施决定机关或者其上级机关批准，不得擅自转移、使用、销毁、销售被查封或者扣押的兽药及有关材料。第六十二条规定：违反本条例规定，未按照国家有关兽药安全使用规定使用兽药的、未建立用药记录或者记录不完整真实的，或者使用禁止使用的药品和其他化合物的，或者将人用药品用于动物的，责令其立即改正，并对饲喂了违禁药物及其他化合物的动物及其产品进行无害化处理；对违法单位处1万元以上5万元以下罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

《农药管理条例》第三十五条规定：经登记的农药，在登记有效期内发现对农业、林业、人畜安全、生态环境有严重危害的，经农药登记评审委员会审议，由国务院农业行政主管部门宣布限制使用或者撤销登记。

（三）对损害赔偿的裁决

如《种子管理条例》第三十七条规定：非法经营或者推广未经审定通过的农作物新品种或者林木良种的，由农业、林业主管部门根据情节轻重给予警告，没收种子和违法所得，责令赔偿直接损失和可得利益的损失。第三十八条规定：销售不符合质量标准种子的，以次充好、掺杂使假的，种子检验员有权制止其经营活动，扣押种子；工商行政管理机关除依照投机倒把行政处罚法规的规定处罚外，并可责令赔偿直接损失和可得利益的损失。第三十九条规定：抢采掠青、损坏母树的，在劣质林内采种的，由林业主管部门责令停止采种、赔偿损失、没收种子，可以并处罚款。

又如《野生动物保护法》第二十八条因猎捕野生动物造成农作物或者其他损失的，由猎捕者负责赔偿。

又如《档案法》第二十四条规定：在利用档案馆的档案中，有前款第一项、第二项、第三项违法行为的，由县级以上人民政府档案行政管理部门给予警告，可以并处罚款；造成损失的，责令倍偿损失。

又如《水污染防治法》第55条的规定：“造成水污染危害的单位，有责任排除危害，并对直接受到损失的单位或者个人赔偿损失。赔偿责任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护部门或者交通部门的航政机关处理。”

（四）对补偿性纠纷的裁决。

如：《城市房屋拆迁管理条例》第14条：“拆迁人与被拆迁人对补偿形式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限，经协商达不成协议的，由批准拆迁的房屋拆迁主管部门裁决。”

《植物新品种保护条例》第11条规定：“为了国家利益或者公共利益，审批机关可以作出实施植物新品种强制许可的决定，并予以登记和公告。取得实施强制许可的单位或者个人，应当付给品种权人合理的使用费，其数额由双方商定；双方不能达成协议的，由审批机关裁决。”

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论文摘要：WTO规则表面上是贸易规则，但实际上是以政府行为为约束对象，所以WTO规则主要是行政法规则。其中司法审查制度是通过成员国内的司法审查体制，给因政府行为受到不利影响的组织提供救济的机会，以纠正违背WTO规则的政府行为，达到消除各种贸易壁垒的目的，最终实现全球贸易自由化。WTO要求其成员建立符合其规定的司法审查制度，这是WTO规则中最重要的制度。我国的司法审查制度在司法审查的范围、原告资格、司法审查的标准、审判独立等方面均应进行改革和完善，以适应WTO规则的要求。

WTO的宗旨在于通过消除各种国际贸易壁垒，实现全球化贸易自由化。各种国际贸易壁垒，主要来自其成员国的政府行为。WTO规则表面上是贸易规则，但实际上是以政府行为为约束对象——其所有23个协议都规范政府行为，其中21个协议直接与政府有关，所以WTO规则主要是行政法规则，其中最重要的是司法审查制度。因为WTO是通过成员国内的司法审查体制，给因政府行为受到不利影响的组织提供救济的机会，以纠正违背WTO规则的政府行为，达到消除各种贸易壁垒的目的，最终实现全球贸易自由化，所以，缺乏司法审查制度，WTO的很多规则将成为空中楼阁。WTO要求其成员建立符合其规定的司法审查制度。中国的司法审查制度与WTO有何差距，以及如何缩小这种差距，是中国加人WTO后面临的重要课题。

一、WTO与司法审查范围

1、关于抽象行政行为

在我国，抽象行政行为免受司法审查。我国《行政诉讼法》第11条规定的受案范围仅限于具体行政行为，第12条规定对行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令提起行政诉讼的，法院不予受理。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条的规定也将抽象行政行为从司法审查的范围中予以排除。

WTO规则体系中GATS第6条第2款(a)项规定：“每个成员应维持或按照实际可能，尽快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在请求被证明合理时给予适当的补救。”WTO对这里的“行政决定”虽未做明确的规定，但综观全文，可知是指成员国行政机关针对不特定的相对人作出的决定。…在我国，抽象行政行为是指针对不特定的对象制定和的普遍规范，可见WTO规则规定的“行政决定”与我国的抽象行政行为的含义是相似的，这表明政府的抽象行政行为将成为司法审查的范围。由此修改我国现行《行政诉讼法》就势在必行了。

值得注意的是，WTO确定的司法审查原则并非是一个普遍适用的原则，WTO规定的司法审查范围仍有一定的局限性，即只要求将其所规定的抽象行政行为——般是涉及贸易的抽象行政行为，纳人司法审查的范围。然而，抽象行政行为可以反复适用，一旦违法，更具危害性。现实中，抽象行政行为存在混乱和违法的情况已是不争的事实，主要原因是现行对抽象行政行为的一般监督和备案监督制度不能有效解决抽象行政行为本身的问题。从近年我国理论界和实务界讨论的情况看，逐步扩大司法审查的范围、淡化具体行政行为和抽象行政行为的划分界限、将部分抽象行政行为纳人司法审查的范围，已是众望所归。1999年1O月1日实施的《行政复议法》先行一步，将部分抽象行政行为纳人了行政复议的范围。2001年河北律师乔占祥诉铁道部春运票价上涨案也给了世人同样的信号。因此，我国应以加人WTO为契机，修改《行政诉讼法》，不仅将有关贸易的抽象行政行为纳人司法审查的范围，而且将其他大量的抽象行政行为纳人司法审查范围。

2、关于行政终局裁决

我国在加人WTO议定书中承诺“如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会”。也就是说，我国向WTO其他成员承诺了司法最终审查原则。终局裁决的行政行为是指法律规定的由行政机关最终裁决、不受司法审查的行政行为。司法最终审查原则并不排斥我国行政复议机构的存在，行政争议依然可以先向复议机关申请复议，只是复议决定不具有终局性，这就要求对我国相关法律进行修改。我国《行政诉讼法》第12条第4项规定，“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”不属于司法审查的范围。《商标法》和《专利法》属于知识产权法的范畴，为了与WTO规则相衔接，我国及时废除了其中的复议终局制度，当事人对复议裁决不服，可以向人民法院。新制定的反倾销、反补贴、货物进出口、技术进出口以及其他有关商品贸易和服务贸易的行政法规均规定了司法最终审查原则。

目前与WTO直接冲突的我国有关行政终局裁决的规定主要有《行政复议法》第14条：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决”。根据该条规定，国务院有行政最终裁决权，但是当裁决涉及到WTO与我国承诺中有关贸易的内容时，从履行我国对WTO的承诺看，该裁决应该可以进入司法审查，所以《行政复议法》需作出相应的修改。另外，《行政复议法》第3O条第2款关于自然资源的行政终局裁决的规定、《公民出境入境管理法》第15条、《外国人人境出境管理法》第29条第2款关于可以选择行政复议和诉讼，一旦选择了复议，则复议决定为终局裁决的规定与WTO虽然没有直接相冲突，但司法最终审查是一个国家法治水平的体现，也是法治国家的基本理念之一，对所有行政行为进行司法最终审查是法治原则的应有之义。另外《税收征收管理法》第56条规定，纳税人、扣缴义务人、纳税担保人只有在缴纳相关款项后，才能申请行政复议，同时规定行政复议是行政诉讼的前置程序。如果税务机关对当事人科以缴纳巨额税款的义务，则当事人可能由于无法缴纳相关款项而无法申请复议，从而被剥夺通过司法审查寻求救济的权利，这在本质上是与WTO司法审查的原则相冲突的。

二、WTO与司法审查的原告资格

司法审查是由原告启动的，明确原告资格直接涉及到保护当事人诉权和司法审查的力度。WTO对诉权享有者的规定有三种情形：一是具体确定享有诉权的人。如TRIPS协定第41条第4项规定的诉权享有人为“参与程序的当事人”；二是以例示方式规定诉权享有人。如《补贴与反补贴措施协定》第23条规定的诉权享有人为“参与行政程序以及直接和自身受行政行为影响的所有利害关系人”；三是一般性地规定受影响的人。如GATS第6条第2项规定的诉权享有者为“受影响的服务提供者”。总体而言，享有诉权的人都是受有关行政行为影响的人。中国加入WTO议定书明确承诺享有诉权的人为“受到被复审的任何行政行为影响的个人或企业”，使用了受影响的任何人，足见享有诉权的人的范围十分宽泛，超出了利害关系人的范畴。

我国行政诉讼法对原告的资格规定是“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关的工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提讼”。据此，原告资格的享有者仅限于行政行为的直接相对人。2000年3月8日公布实施的<最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第12条将原告资格的享有者明确扩大为“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织”，理论上称为“行政相关人”。

但是，在行政行为影响广泛而不特定的企业或个人时，这些受影响的个人和企业是否都享有诉权，这是一个国际性难题，各国的做法各不相同。从发展的趋势看，原告资格的限制是越来越少，有些国家已经把人是否与被诉行政行为有利害关系排除在原告资格的条件之外，这是因为行政诉讼在很大程度上是监督行政主体依法行政，从这个意义上说，不管何人只要把不合法的行政行为诉至法庭，法庭就可以进行监督，原告与被诉行为是否有利害关系不具有重要意义。在日本就有所谓的民众诉讼，就不强调人与被诉行政行为的利害关系。当然我国目前还处于社会主义初级阶段，对原告资格没有一定的限制未免太理想化，但总体而言，人世后，我国法律对原告资格再局限于严格意义上的“法律上的利害关系”，显然也不现实。

三、WTO与司法审查的标准

WTO各协定文本中并未明确提及成员国内司法审查应当采取何种审查标准，但WTO协定对行政决定及审查行政决定的机制的规定体现了相关的要求。如GATS就明确规定，各成员国应确保对行政决定的审查程序在事实上会作出客观和公正的审议。GATr还作出了对各成员国的行政救济体制(即司法审查体制)进行国际审查的规定，如果受到要求，实施这种程序的缔约国应当向全体成员提供有关这种程序的所有详尽资料，以便所有成员判断这种程序是否符合GATr的规定要求，而符合这种要求的重要标准就是这些程序和机制是否做到事实上的客观公正。由此可见，WTO规则与我国司法审查标准的冲突，主要集中在合法性标准与合理性标准的冲突，及法定程序标准与正当法律程序标准的冲突。

1、合法性标准与合理性标准。我国<行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，第54条规定“”和“行政处罚显失公正”可以作为具体行政行为被撤销的原因。可见，我国司法审查是以合法性审查为原则，合理性审查为例外。其中虽然是我国司法审查明确规定的一项审查标准，但在司法实践中并未取得独立地位，法院几乎从不仅以“”为由判决撤销具体行政行为，即使有时将其作为判决理由，往往也与“事实不清、证据不足”或“适用法律错误”并列，而未用其于本来意义因此，我国法院审查合理性的情形事实上只有一种即“行政处罚显失公正”。‘2孟德斯鸠在《论法的精神》中有一句至理名言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”随着法治的发展，明显的违法并不占大多数，大量的违法实际上存在于自由裁量领域。面对广泛存在的自由裁量权司法审查所能做的就是扩大其审查的范围。顺应WTO的要求，在司法审查中确立合理性审查原则是法治的要求。当然，合理性审查要解决程度的问题司法机关在控制行政自由裁量权上一方面应当积极作为，另一方面也要有所克制，以完全理想的标准要求行政行为的合理性将使行政效率不复存在，从而无法发挥行政权的功能和权威。

2、法定程序标准与正当法律程序标准。西方法治国家普遍建立了以正当程序原则为核心的行政程序制度，这一制度同样体现于西方法治国家主导下制定的WTO规则中。WTO虽然没有明确使用正当程序一词，但贯穿了正当法律程序的理念。如TRIPS第4l条第2款规定：“有关知识产权的执法程序应公平和公正。它们不应不必要的繁琐或费用高昂，也不应规定不合理的期限或导致无端的迟延”。这些规定确立了公平、公正的程序原则，也就是正当法律程序原则。美国法官道格拉斯对正当程序有精辟的论断，称它是“决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”。从我国的实践看，行政主体在行使行政权时只被要求遵循“法定程序”，而我国并没有一部统一的《行政程序法》，所以只要遵循现有不多的单行行政法律法规规定的程序，甚至实践中还掌握为只要遵循法律法规规定的强制性程序或对相对人权利义务影响较大的程序，只要不违反“法定程序”，但违反正当法律程序要求则并不构成程序违法。从WTO要求来看，“法定程序”不应是法律法规规定的具体的行政程序，而应当是符合法律精神和原则的行政程序。

四、WTO与审判独立

WTO规则和我国的承诺都要求司法机关“独立于负责行政执法的机构”，这在我国就是审判独立一方面，这是“自己不做自己案件的法官”这一法治原则的体现，另一方面是为了充分发挥成员国内的司法审查体制的功能，从而有效监督WTO成员贸易有关的政府行为，消除国际贸易壁垒，促进全贸易自由化。这就是WTO要求裁判机构公正独的原因所在。

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论文关键词：民事争议 行政争议 当事人诉讼模式

一、民事与行政关联争议的司法现状分析

在传统的行政法领域（命令型行政）如行政处罚、强制等，由于管理手段较为单一，并且司法控制手段又较为成熟，所以出现民事与行政案件交叉的几率很小，但是，随着国家对社会经济生活的干预越来越普遍，从而使行政机关处理、裁决平等主体之间的民事争议成为现代国家行政管理的一种重要手段，所以在新型的行政裁决、许可、确认（引导型行政）中，案件交叉现象比率越来越高。

可以预测，随着法治建设的完善和司法审判力度的加强，强制型行政的案件交叉比率会进一步地呈下降趋势，而引导型行政的案件，特别是如土地裁决、环境污染、产品质量等新型案件中，交叉的比率会大幅上升。

事实上，拿很多地方的行政案件审判实践为例，涉及房屋、土地纠纷的案件，行政、民事交叉比率极高，为此，针对这类案件，要求司法的积极回应，在司法资源的配置方面，要对当前比较突出的涉及房屋、土地争议的行政、民事交叉案件给予更多的关注。

二、民事、行政交叉案件的司法实践评析

由于诉讼的任务、目的、性质和标的等不同，各类诉讼就形成了自身的特点和特有的诉讼原则。但是当一个主体的行为分别涉及两个或两个以上的部门法时，就会形成两种不同的法律关系，基于两种法律关系形成的争议就可能分别按照不同的诉讼程序解决，因此就会产生审理上的先后顺序问题，甚至将不同性质的诉讼合并审理还可能会出现以谁为主、以谁为辅的附带诉讼问题。

鉴于民事、行政交叉案件的复杂性以及理论研究的不足和法律规定的缺失，导致司法审判在回应此类案件时倍感困难，豍实践做法也极不统一。

（一）审判法律依据不足

关于行政争议和民事争议出现交叉的案件，应当如何适用法律，目前的法律依据略显不足。

《民事诉讼法》作了一项非常原则性的规定：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，人民法院应当中止民事诉讼。即如果民事案件的审理必须以其他案件的审理结果为依据时，而其他案件正在审理中，则民事案件必须中止诉讼，等待该案件的审理结果。从法律条文的语义推论，在这种情况下，如果其他案件没有审理，则似应由民事诉讼解决相关的问题，包括相互交叉的争议。

而对于行政诉讼过程中的民事纠纷如何处理的问题，1999年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“被告对平等民事主体之间民事争议所做出裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”该司法解释条文简单，且仅规定了行政裁决情况下法院的合并审理，范围过窄并且不具有可操作性。更重要的是，该条采用了“一并审理”的用语，没有采用“行政附带民事诉讼”的术语，可以说学术界所讨论的行政附带民事诉讼及相关程序并没有被最高人民法院认可。

可见，现有的法律规定根本无法应对司法实践中行政争议与民事争议联系日益紧密的现实。

（二）司法实务的解决方案评析

在司法实践中，不同法院对于关联争议案件的处理方式各不相同。

1．行政行为作为证据审查的做法。这种实践做法是针对民事诉讼中的行政附属问题的，即：如果是不涉及行政法规、行政规章适用的“事实性附属问题”或“证据性行政附属问题”，则可以成为民事争讼质疑的对象；对于不具有困难性的附属问题，人民法院只要依据法定程序，全面、客观地审查核实证据即可。也就是说，如果附属问题并不困难，人民法院在民事诉讼中可以保证其公正审理，同时又不违反法律规定的，可以在民事诉讼中审查。例如，《民事诉讼法》就有规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”根据该条规定，人民法院可以在民事诉讼中审查公证证明的合法性，在有相反证据足以推翻公证证明时，可以不将其作为定案的证据。

另外，在这种实践做法中，对于无效行政行为，法院在民事诉讼中也可直接认定。因为无效行政行为是有重大且明显瑕疵的行政行为，对这类行政行为的审查比较容易，普通人依一般法律知识即可判断其违法性，因此，民事诉讼中的法官应当具有判断的能力。豎

按照以上证据审查的做法，虽然可以简化诉讼程序，提高诉讼效率，但因其忽略了行政行为合法性司法审查特有的程序与技术要求，往往难以保障民事司法判断的正确性。如果民事诉讼也可以审查行政行为的合法性，民事诉讼与行政诉讼将被混为一谈。并且，目前我国的无效行政行为制度尚未建立起来，判断行政行为的合法性仍属非常专业化的问题，有时甚至涉及政策考量。因此，过分强调诉讼制度的共性而忽略其特性的证据审查做法，是不值得提倡的。

2．先行政后民事的审理方式。在诉讼中涉及到关联争议时，采取行政优先的原则，按照民事诉讼法的规定中止民事案件的审理，建议当事人通过行政诉讼先解决行政争议，待行政案件审理完毕后，再根据行政诉讼的结果确定双方当事人之间的民事关系。这种做法是目前司法实践中的普遍做法。

先行政后民事的处理方式，会影响诉讼的审判效率，使当事人往返于民事诉讼与行政诉讼之间，既导致重复诉讼，又浪费司法资源，更重要的是加重了当事人的讼累。正是对目前这种先行政后民事的低效率处理方式的不满，才激起了理论界对行政附带民事审理方式的广泛讨论，也才有最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十一条规定的将行政裁决中的民事、行政关联争议纳入行政诉讼程序，予以一并审理的尝试。

3．行政附带民事的处理方法。行政附带民事是指行政诉讼的当事人或利害关系人，提出了若干个分属于不同诉讼系列但又具有一定关联性的诉讼请求，法院将这些不同诉讼请求并案处理的情况。豏即在行政诉讼过程中，法院在审查和确认具体行政行为合法性的同时，根据当事人的请求，附带解决与被诉具体行政行为在法律上有关联的民事争议的活动。豐由于行政附带民事诉讼目前还没有统一的制度设计，因此，现在理论研究和司法实践中尚有很多问题亟待解决。

事实上，在具体的审理中，由于民事诉讼程序与行政诉讼程序的证明对象和证明标准不完全一致，在行政诉讼中由被告承担具体行政行为合法性的举证责任，原告对此不负举证责任。而在附带民事诉讼中，行政诉讼的原告作为附带民事诉讼的一方当事人对其主张承担举证责任，这就难免造成在同一个审理程序中认定事实相互冲突的现象。这样，现实中的困难是难以克服的。

三、民事、行政交叉案件审理模式的重构

民事与行政交叉纠纷，从本质上而言，属于以行政机关的具体行政行为为中心并与此行政行为相关联的行政纠纷和民事纠纷。对此，可以采用当事人诉讼的模式解决这一问题。

当事人诉讼是指行政机关的行政行为导致平等主体之间民事法律关系的产生、变更和消灭，从而引发民事当事人之间与行政机关之间的争议时，法院审理此类争议的活动。这一诉讼类型就是为了解决涉及民事诉讼与行政诉讼的交叉关系的问题。在具体的制度设计上，涉及以下关键性的设计因素：

第一，当事人诉讼的审理机构。交叉诉讼是民事诉讼与行政诉讼相互交叉的多元化诉讼，那么，交叉诉讼应由人民法院哪个机构处理是不可回避的问题。由于当事人诉讼是民事法律关系的当事人因对影响该法律关系的行政行为异议而与另一方当事人直接对抗的纠纷，虽然其最终的目的是对民事权利的诉求，但是，交叉诉讼产生的根本原因是行政机关具体行政行为对民事权益的调整和干预，当事人争议的核心问题是行政行为合法与否，法院审查行政行为的合法性对于解决当事人之间的民事纠纷往往具有至关重要的意义。因此，当事人诉讼的审理机构应当是行政审判庭。

第二，当事人诉讼的受案范围。虽然民事与行政纠纷交叉诉讼中是两种不同性质的诉讼并存，但并不意味着人民法院可以不加选择地将两个不相关联的诉讼并案审理。只有在行政诉讼与民事诉讼存在交叉的情况下，才能纳入当事人诉讼程序中并案审理。因此，必须确立当事人诉讼的受案范围。

当事人诉讼主要适用于行政机关的具体行政行为，主要是行政裁决、行政确认、行政许可等行为，同时这类行为必须至少形成三方法律关系，并形成民事争议和行政争议。只有在土地使用权出现争议，相对人认为行政机关将本应属于自己的土地确权给其他人时，才出现民事和行政争议交叉的情况，才能适用当事人诉讼。

第三，当事人诉讼的诉讼参与人。当事人诉讼适用的条件是，原告提起的必须是行政诉讼，同时要求解决行政行为而涉及到民事争议。如果原告在行政诉讼中并未请求法院同时解决民事争议，则法院一般不能采取当事人诉讼的形式，这体现了对当事人诉权的尊重。

法院在决定适用当事人诉讼的情况下，对诉讼的参与人应做必要的技术性处理，即以民事争议的双方当事人为原、被告，而不是以行政主体为被告，或以行政主体作为第三人参加诉讼。

第四，当事人诉讼的诉讼类型与审理原则。原告的诉讼请求主要是撤销、变更违法的具体行政行为或者确认具体行政行为违法，同时要求解决民事争议，因此在诉讼类型上，主要涉及撤销诉讼、确认违法诉讼等诉讼类型。

在具体的审理原则上，由于当事人诉讼所涉及到的是行政争议和民事争议两类不同的争议，而行政争议的产生主要是因行政权介入民事争议造成的，因此，解决这两类争议的最终目的在于解决民事争议。因而法院审理的重点应当是民事争议，在查清民事争议的同时，行政行为的合法性问题也就随之解决。也就是说，审理的原则应以解决当事人的民事纠纷为主，同时兼顾确定行政行为的合法性。

第五，当事人诉讼的举证责任及判决问题。在当事人诉讼中，在审理民事纠纷时，主要适用民事诉讼的审理规则。在举证责任上，采取“谁主张谁举证”的原则。在审理方式上，可以采取调解的方式。在审查具体行政行为的合法性时，则应适用行政诉讼法的有关规定，行政主体应提供作出具体行政行为的事实根据、案卷材料及法律根据，以便法院查清其行为的合法性。

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论文摘要：对反补贴措施进行司法审查是wto反补贴程序法的一项基本内容。根据我国加入wto的承诺，先后颁布的《中华人民共和国反补贴条例>和《关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定>对司法审查作了明确规定，初步构建了我国反补贴司法审查的法律制度。司法审查是反补贴措施法治化的标志，我国反补贴司法审查制度具有创新之处。

wto协定中《补贴与反补贴措施协议》对司法审查作出了明确规定。根据我国加入wto议定书和工作组报告书的承诺，于2001年11月26日颁布的《中华人民共和国反补贴条例》(以下简称为《反补贴条例》，该条例在2004年3月被修订)第一次规定了司法审查制度。2002年12月最高人民法院颁布了《关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》(以下简称为《规定》)，初步构建了我国反补贴司法审查制度，有力地推动了我国采取反补贴措施行政程序的法治化进程。

一、司法审查是反补贴措施法治化的标志

1．反补贴是国家管理对外贸易秩序的重要措施

加入wto之后，反补贴措施日益受到广泛的关注，反映了我国对wto规则认识的深入和对外贸易管理政策的变化。在传统的国际 经济 交往中，各国主要运用关税等手段限制进口，以实现保护国内产业免受外国产品冲击的目的。wto成立后，成员方的关税税率大幅度降低并且受到了很大的拘束，国内市场的进一步开放，从而使运用关税等手段达到限制进口的效果不断缩小。相应地，反倾销、反补贴和保障措施等手段，逐渐演变成国家为管理对外贸易秩序频繁使用的政策工具。有统计数据显示，从1948年关贸总协定成立到1994年年底，关贸总协定所受理的244个国际纠纷中，有46个与补贴或反补贴措施有关，占同期纠纷总数的18．85％。自1995年wto成立至2o01年3月23日，共提出反补贴案件38件，占同期纠纷总数的16．67％，是wto受理的纠纷中比例最高的类型。

二战以后，世界经济的迅猛 发展 使各主要贸易大国对外贸易管理的主要手段发生了根本的变化。例如，美国在上个世纪七八十年代就将进口补救作为外贸政策和保护国内产业的主要手段，以取代过去长期使用的关税和其他海关壁垒。例如，美国在从1979年到1995年期间共处理的反补贴案件多达440余件。j进口补救措施包括反倾销、反补贴、保障措施等。实质上，反倾销、反补贴和保障措施三者之间存在很大的差异。反倾销针对的是单个或几个 企业 的行为，具有比较强的灵活性；保障措施是非歧视地同时对所有出口成员实施；而反补贴则是直接涉及政府行为。事实上，补贴又经常是引起倾销的一个重要原因，容易导致受补贴的产品向国外倾销。所以，对从非市场经济国家进口的补贴产品，西方国家曾频繁使用反倾销调查，而不是反补贴调查。但是，这不影响反补贴作为国家管理对外贸易秩序的一个重要手段的地位。我国1994年颁布的《中华人民共和国对外贸易法》(该法在2004年4月被修订)第五章规定，维护对外贸易秩序的国家措施有三类：保障措施(第29条)，反倾销(第30条)，反补贴(第31条)。

2．司法审查标志着反补贴措施的法治化

司法审查在 现代 法治中居于举足轻重的地位，基本原因就在于其抑制行政专断的功能。对反补贴措施进行司法审查，是维护反补贴措施遵守必要的行政程序和公正标准的不可缺少的法律机制。从补贴制度的演变来看，随着《关贸总协定》于1948年生效，其第6条、第16条和第23条的规定开创了国际补贴和反补贴法的 历史 。[33《关贸总协定》第6条规定了征收反补贴税的问题，将“反补贴税”界定为：为了抵销任何产品在生产、制造或出口时直接间接给予补助或补贴的目的，而征收的一种专门税。在第10条“贸易规章的公布与执行”中，只是规定了对有关海关事项的管理行为，每个缔约方应保持或尽快设立司法、仲裁的或行政的法庭或程序。所以说，它对反补贴的司法审查的规定是不明确的。1979年东京回合达成的《反补贴守则》(正式名称叫《关于解释与适用gatt第6条、第16条、第23条的协议》)对司法审查也言之不详。1994年wto的《补贴与反补贴措施协议》第23条对此第一次作出了规定，凡是规定反补贴措施的成员方政府立法都应当规定司法审查制度。这一新规定为各成员方使用反补贴措施提供了一个司法制约机制，有利于防止反补贴措施的滥用，为受到反补贴诉讼的利害关系人请求进口国提供司法救济确立了国际法上的依据。

我国有关反补贴的法律规定首先是1994年的《中华人民共和国对外贸易法》。1997年国务院根据该法制定了《中华人民共和国反倾销反补贴条例》，这是我国关于反倾销反补贴的专门立法。但上述法律和行政法规都没有对司法审查问题作出专门规定。第一次明确规定对反补贴措施进行司法审查的是2001年l1月国务院颁布的《反补贴条例》。该条例第52条对司法审查的规定比较概括，只限于向法院提出诉讼的权利和可以纳入司法审查的事项。在2002年12月，最高人民法院颁布了《关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》，它对反补贴案件司法审查程序作出了专门规定，涉及受理范围、管辖、当事人、证据、审查内容、判决方式等问题，其中核心是法院对反补贴行政决定的审查范围和干预程度。法院应在何种程度上尊重行政机关的决定，特别对反映行政管理专业特长的事实认定上，是确立反补贴司法审查制度的关键所在。对反补贴措施进行司法审查，是在成员方国(境)内保护利害关系人合法权益的最后屏障，它的确立则是反补贴措施司法化的标志。

二、《补贴与反补贴措施协议》对司法审查的具体规定和语义诠释

乌拉圭回合达成的wto反补贴守则，即《补贴与反补贴措施协议》，是作为gatt1994的组成部分列入wto协定附件1a的。它结束了1979年东京回合反补贴守则只约束其“签约方”的历史，对wto所有成员均有强制约束力。wto{反补贴协议》，广义上说，还包括(1994年关贸总协定》第6条的反补贴部分、第16条、第23条以及相关的协议、决议、宣言、声明等。

《补贴与反补贴措施协议》第23条对“司法审查”作出规定：“国内立法包含反补贴措施规定的成员均应设有司法、仲裁或行政庭或程序，其目的特别包括迅速审查与最终裁定的行政行为有关。且属第21条范围内的对裁定的审查。此类法庭或程序应独立于负责所涉及裁定或审查的主管机关，且应向参与行政程序及直接和间接受行政行为影响的所有利害关系方提供了解审查情况的机会。”该条具体包括以下内容，这些内容就构成了成员方通过国内立法、司法及行政措施应当履行的义务。

1．司法审查的主体

按照该条的规定，已经在国内法中包含了反补贴规定的每一成员方都应在其国(境)内针对反补贴措施的司法、仲裁或行政庭或程序。这表明，还没有在国内法中规定反补贴措施内容的成员方不受该条款的拘束。该条规定的司法审查，在形式上包括由“司法的、仲裁的或者行政的裁决机构”进行的审查，而不限于司法机关的审查。有人因此认为wto协定中的司法审查是一个宽泛的概念，既可以是司法审查，也可以是行政审查和仲裁。wto协定之所以这样规定，实际上是由于各国法治水平不一，不能一概采取法院审查相互妥协的结果。我国在加入wto议定书中承诺，“如果最初的上诉是向行政机关提出的，应当提供选择向司法机关继续上诉的机会”。所以，我国采取的是将法院审查作为终局的审查方式。

2．司法审查的范围

该条规定司法审查的范围特别包括两个方面，即对行政行为的最终裁定以及属于第21条规定范围的裁决复审有关的行政行为。“行政行为的最终裁定”是指行政机关对反补贴案件的最终裁定，而非初步裁定。《补贴与反补贴措施协议》第21条规定的裁定也属于司法审查的范围。依据第21条，其审查范围包括：(1)反补贴税的时间和程度；(2)对反补贴税措施的复审；(3)对证据和程序规定的复审；(4)对承诺的规定。

3．司法审查的效率性

该条对司法审查的效率给予了重视，要求“迅速审查”，旨在防止有关当局或当事人滥用诉权拖延对反补贴作出裁决的t]j,-i司，避免司法审查制度流于表面而无助于利害关系人。反补贴措施在行政机关作出最终裁定后即可实施，司法审查程序的启动不会阻止该项措施的执行，而这些反补贴措施又有可能给利害关系人在很短的时间内带来巨大的影响。所以，司法审查程序一经提起就应该迅速地作出结论。一般认为，对反补贴案件的司法审查的时问不应超过成员方现有的关于行政诉讼案件的审理时间。

4．司法审查的独立性

该条对反补贴案件司法审查的独立性也提出了要求，即此类法庭或程序应独立于负责所涉裁定或审查机关。司法审查的独立性是现代法治的一个基本要求，它所要求不仅仅是形式上的独立，而且应该是实质上的独立。如果成员方设立的反补贴案件司法审查机构或程序不能真正独立于作出反补贴措施决定的主管机关，得出的结论则有可能不公正。

5．司法审查的可参与性

该条规定应该向所有参与行政程序及直接和间接受行政行为影响的利害关系人提供参与机会，享有了解审查情况的知情权。这有利于确保司法审查的公正、公平及透明度。

三、我国反补贴司法审查的制度构建和创新

先后颁布的《反补贴条例》和《规定》，初步构建起了我国反补贴司法审查的法律制度，并有所创新，推动了我国涉及wto行政案件司法审查制度的建设，将对我国行政审判的独立性、公信力、司法观等产生深刻的影响。其具体内容包括以下方面：

1．反补贴司法审查的起诉资格

起诉资格的有无及其范围的大小直接关系到司法救济的程度。一般来说，只有利害关系方才具有起诉资格。《补贴与反补贴措施协议》第12条第9款规定，“利害关系方”应包括：1、被调查产品的出口商或外国生产者或进口商，或大多数成员为该产品的生产者、出口商或进口商的同业公会或商会；及2、进口成员中同类产品的生产者，或大多数成员在进口成员领土内生产同类产品的同业公会和商会。上述规定不妨碍成员允许国内或者国外其他各方被列为利害关系方。

我国的《反补贴条例》第52条未对享有诉权的人作出明确的界定，但第19条对利害关系方作了规定，即“申请人、已知的出口经营者、进口经营者以及其他有利害关系的组织、个人”。该规定是与《补贴与反补贴措施协议》第12条第9款相对应的。所以，具有原告资格的人原则上就是这些利害关系方。《规定》第2条将利害关系人更准确地界定为“向国务院主管机关提出反补贴调查书面申请的申请人，有关出1：3经营者和进1：3经营者及其他具有法律上利害关系的 自然 人、法人或者其他组织”。

2．反补贴司法审查的范围

《补贴与反补贴措施协议》第23条将司法审查的范围规定为“与最终裁决和属于第21条规定范围的裁决复审有关的行政行为”。该条对司法审查范围的规定是对成员方在国内法中确定司法审查的最低限度的要求。该规定将反补贴司法审查的范围划分为两大类：一类是与最终裁决有关的行为。例如有关补贴和损害的最终裁决；一类是《补贴与反补贴措施协议》第21条规定的复审行为，此类复审是在实施反补贴税之后一定时间内，主管机关主动或应利害关系人的要求对是否有必要继续征税进行的再审查。对于经复审作出的继续征税或终止征税的决定，利害关系方可以请求司法审查。

按照我国《反补贴条例》第52条的规定，对下列决定可以提起司法审查：

(1)依照本条例第26条作出的终裁决定。即有关补贴和损害的终裁决定。该条例第26条规定：“初裁决定确定补贴、损害以及两者之间的因果关系成立的，商务部应当对补贴及补贴金额、损害及损害程度继续进行调查，并根据调查结果分别作出终裁决定，予以公告。”外经贸部对倾销及倾销幅度作出的终裁决定和国家经贸委对损害及损害程度的终裁决定，其性质均属于行政最终决定。

(2)依照本条例第四章作出的是否征收反补贴税的决定以及追溯征收的决定。按该条例第四章的规定，这些规定包括：一是否征收反补贴税的决定。终裁决定确定补贴成立，并由此对国内产业造成损害的，可以征收反补贴税。二是否追溯征收的决定。终裁决定确实存在实质损害，并在此之前已经采取临时反补贴措施的，反补贴税可以对已经实施临时反补贴措施的期间追溯征收。终裁决定确定存在实质损害威胁，在先前不采取临时反补贴措施将会导致后来作出实质损害裁定的情况下已经采取临时反补贴措施的，反补贴税可以对已经实施临时反补贴措施的期间追溯征收。

(3)依照本条例第五章作出的复审决定。这些复审决定包括国务院关税税则委员会根据商务部建议作出的保留、修改或者取消反补贴税的决定，或者由商务部依照本条例的规定，商国家经贸委后，作出的保留、修改或取消承诺的决定。《规定》第1条包括了上述三类决定，并在第四款作了开放式的规定，即还可对“依照 法律 、行政法规规定可以起诉的其他反补贴行政行为。”应该注意的是，例如临时反补贴税决定等临时措施、反补贴主管机关不发起反补贴的拒绝决定，以及终止反补贴调查决定目前尚不包括在司法审查范围之内。

3．反补贴司法审查的标准

司法审查的具体标准涉及到法院对行政行为的审查程度，包括对行政程序认定事实和运用法律的审查程度，甚至涉及是否对事实进行审查(是事实审，还是法律审)。审查的程度同时也是对行政机关在认定事实和适用法律上的尊重程度或者干预程度。

反补贴的案件的技术性和专业性较强，并且直接与国家的外贸政策相关。反补贴司法审查是采取法律审还是事实和法律一并审理，wto各成员方当中存在不同的做法。我国在起草反补贴条例时，对是法律审还是事实与法律同时审进行过讨论。但是，在《反补贴条例》中未对审查标准作明文规定。因此反补贴案件司法审查标准只能依行政诉讼法的一般标准。《中华人民共和国行政诉讼法》第5条规定，人民法院审理行政案件对具体行政行为是否合法进行审查。结合该法第54条理解，可以发现我国行政诉讼的合法性审查是一种广义的审查，即不仅审查行政行为的合法性(即是否符合实体法和程序法)，还需要审查事实，审查事实又是通过认定事实的是否充分和确凿进行的。《规定》第l0条对反补贴措施进行司法审查明确规定包括五个方面：主要证据是否确实充分；适用法律是否、行政法规是否错误；是否违反法定程序；是否超越职权和是否滥用职权。

4．反补贴司法审查的裁判方式

我国《反补贴条例》未对反补贴司法审查的判决方式特别规定。《规定》第10条则作了明确的规定。对反补贴司法审查案件的判决方式主要有以下几种：(1)维持有关反补贴决定，即被诉反补贴行政行为证据确凿，适用法律、行政法规正确，符合法定程序，判决维持；(2)被诉反补贴行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出反补贴行为：主要证据不足；适用法律、行政法规错误；违反法定程序；超越职权；滥用职权。”(3)依照法律或者司法解释规定，可以作出其他判决。例如，如果主管机关不发起反补贴程序的行为可以提起诉讼，法院在认定被告不履行法定职责或者拖延履行法定职责成立时，可以判决其在一定期限内履行。

5．我国反补贴司法审查制度的创新与突破

(1)划分了事实审查和法律审查

《规定》第6条规定，法院对被诉反补贴行政行为的事实问题和法律问题进行合法性审查。在此之前，我国对具体行政行为合法性审查并没有作如此明确的划分。其意义在于法院可以对行政行为中的事实问题和法律问题采取不同的立场、方式进行审查，在事实问题的认定上可以给予行政机关更多的尊重。同时还表明，法院对反补贴行政行为可以进行全面审查，而不限于法律和程序上的审查。

(2)确立了案卷审查规则

案卷审查规则是一个重要的证据规则，是指法院以被告的案卷记录作为审查行政行为是否合法的依据。《规定》第7条规定：“人民法院依据被告的案卷记录审查被诉反补贴行政行为的合法性”，“被告在作出被诉反补贴行政行为没有记入案卷的事实材料，不能作为认定该行为合法的根据”。它首次提出了“案卷记录”的概念。由于反补贴行政程序复杂，行政机关必须形成案卷，这样规定有利于促使行政机关完善案卷，认真遵循“先取证，后裁决”的原则立场。

(3)肯定了最佳信息规则

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[论文摘要]城市房屋强制拆迁是城市建设不可避免的一个问题，这不仅关系到拆迁人、被拆迁人的利益，还关系到城市的发展和社会的稳定。以“重庆钉子户”事件法律分析为例， 可以看出我国城市房屋拆迁制度存在严重缺陷， 立法不完善和制度设计不合理。由于城市房屋强制拆迁即涉及到公法，又涉及私法领域，同时它又具有鲜明的公权力色彩，牵涉到很多行政法上的问题，其本身有一定得复杂性，因此这个问题还需要很深的法理探讨，本文主要从行政法的角度就该问题的行政法学现状进行一些讨论

2007年4月2日， 备受瞩目的重庆“最牛钉子户”与开发商达成拆迁安置协议， 那像孤岛一样耸立多日、被赋予多重意义的“标志性”房屋随即在挖掘机的轰鸣中倒塌。至此， 广受关注的“最牛钉子户”事件落下帷幕， 但这个事件留给我们的思考却没有停止。

在中国人的传统观念里，“安土重迁”是一个影响了中国人几千年，根深蒂固的观念，中国人追求安居乐业，不到万不得已不愿轻易搬迁，房子，是中国人观念里非常重要的一个东西。而当房主的房屋所有权与公共利益、城市的规划建设或者开发商的某些商业利益相冲突的时候，就出现了社会中一种并不少见的现象—城市房屋强制拆迁，在这个过程中，往往由于补偿或者安置工作等问题，出现“钉子户”。那么， 如何定性城市房屋拆迁？政府在城市房屋拆迁中扮演了怎样的角色？公权力在其中又起到什么样的作用？公权力介入后如何做到从行政法角度保证公正等等都是急需解决的问题。

一、城市房屋强制拆迁的性质及其实行程序中公权力介入概述

城市房屋拆迁， 到底属何种性质的行为? 是民事行为， 还是行政行为， 还是二者兼具? 对此有各种倾向和争论，大部分的观点认为是两者兼具：拆迁人和被拆迁人达成拆迁协议，倾向于是民事，房屋拆迁管理部门在其中的准许、裁决、强制拆迁又是明显的行政行为。一些学者将拆迁定义为: 因城市建设的需要， 经政府有关部门审批， 由拆迁人拆除被拆迁人现有城市房屋及其他地上附属物， 并由拆迁人对被拆迁人进行补偿、安置的法律行为⑴。从这个定义看行政色彩居多，因为，拆迁人对被拆迁人房屋的拆除权并不仅仅基于拆迁人和被拆迁人自愿协商达成的民事合意产生的民事权利， 而是基于政府的行政权力。公权力的介入，在其中发挥了关键性的作用。

根据建设部《城市房屋拆迁工作规程》第3条，城市房屋拆迁管理工作程序是：1、拆迁计划管理2、拆迁人从政府处得到土地使用权3、向政府主管部门申请拆迁4、与被拆迁人签订拆迁补偿协议 5、协议不成，请求政府主管部门裁决 6、对裁决不服的可以复议和诉讼7、进入强制拆迁。

这个过程中，从拆迁人取得土地的使用权开始，就有公权力的进入了。被拆迁人虽然对房屋享有所有权 ，但却是在使用国有的土地。由此 ，房屋拆迁包含了国有土地使用权人的改变。这个过程是通过国家先从被拆迁人处收回土地的使用权，然后再转移给拆迁人来完成的，是一种行政征收过程。其次，补偿协议达不成时，政府主管部门可以进行行政裁决，对裁决不服还涉及行政复议，同时，司法机关诉讼裁决后，在强制拆迁的阶段，房屋管理部门，即政府机关又往往是实际拆迁主体⑵，由此看来，政府的公权力几乎贯穿城市房屋强制拆迁的整个过程。

政府的公权力介入，房屋所有人成为实质上的弱者，甚至很容易受到公权力的侵犯，因此，如何从行政法角度对公权力进行规制，维护相对人的合法权益，是显得十分重要的问题。

二、城市房屋强制拆迁的法律依据问题

关于城市强制拆迁具体的法律文件主要有：国务院的《城市房屋拆迁管理条例》（2001年11月1日起施行）；建设部的《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》（自2004年3月1日起施行 ）；建设部的《城市房屋拆迁工作规程》（2005年12月1日起施行）。

从这些法律文件看来，在房屋强制拆迁的立法方面存在两个主要问题：

1、与立法法冲突

《立法法》第8条明确规定，对非国有财产的征收只能制定法律，然而在关于城市房屋强制拆迁法律文件中，最高位阶的也只是国务院的行政法规（《城市房屋拆迁管理条例》）。由此看来，关于房屋强制拆迁方面的法律法规设置，是明显不符合《立法法》的规定的。

2、与上位法冲突

权力来源于法律的授权， 权力的合法性也来源于法律的规定。然而《管理条例》中第16 条和第17 条的规定明显与《民法通则》、《合同法》、新修订的《宪法》的规定相冲突⑷。

首先，我国2004年宪法修正案第22条第3款对征用权作了规定: “国家为了公共利益的需要， 可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”《物权法》也对国家对私有财产进行征收做了相关规定，但是这些规定都严格限制在“为了公共利益”的范围之内，《管理条例》的规定不仅仅限于公共利益⑸，是否又涉嫌对“社会公共利益”的滥用呢

其次，《民法通则》第4 条、《合同法》第4 条都强调了协议中的自愿、平等公平等，任何单位和个人不得非法干预，按照法律效力的等级， 国务院在制定《管理条例》时理应不得与上位的《中华人民共和国宪法》、《民法通则》、《合同法》等相关内容相抵触。但是《管理条例》居然规定给予房屋拆迁管理部门强制拆迁权力，完全背离合同自愿平等，任何单位和个人不得非法干预等相关规定，我们不禁要问，这样的授权，其合法性何在？

三、城市房屋拆迁程序中的公权力介入引发的实际问题

1、城市房屋拆迁中的行政许可—拆迁许可证的核发

整个拆迁程序中，拆迁人从政府部门得到土地使用权之后，接着就是申请领取房屋拆迁许可证，这实质上是一个行政许可行为。

根据《城市房屋拆迁管理条例》第7条：申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：（一）建设项目批准文件；（二）建设用地规划许可证；（三）国有土地使用权批准文件；（四）拆迁计划和拆迁方案；（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。

在这里值得质疑的是，首先，在拆迁人从拿到土地使用权到申请拆迁许可证中，完全没有被拆迁人的参与，仅凭相关文件和资金证明就可以拿到拆迁许可证。由于涉及到被拆迁人的财产权，被拆迁人属于利害关系人，法律制度却剥夺了其参与权，，完全是政府有关部门和拆迁人合议，实在有失公正。同时这又是一个连环套，拆迁人在被拆迁人完全没有参与的情况下拿到拆迁许可证后，才去跟被拆迁人谈判，而此时拆迁人的拆迁许可证已经到手，由此在谈判一开始，拆迁人和被拆迁人的谈判砝码明显悬殊。拆迁人背后有政府公文的支持，被拆迁人实际上处于弱势地位。

2、 城市房屋强制拆迁中的行政裁决、复议和诉讼

拆迁双方对拆迁事宜达不成一致时，当事人可以申请政府主管部门裁决，法律却规定裁决主体是房屋拆迁管理部门。

双方达不成协议，首先要提请“房屋拆迁管理部门裁决”，对裁决不服的才能诉讼，也就是说当拆迁协议达不成，行政裁决是必经的第一步。这第一步就有不公正因素在里面：房屋拆迁管理部门就是颁发拆迁许可证的机关，既然已经给拆迁人颁发了许可，它就不大可能在裁决中做出对拆迁人不利的裁决， 那样的话等于在一定程度上变相否认最初其做出的行政许可行为，严重影响其公信力。所以，房屋拆迁管理部门在裁决中的中立性和公正性令人质疑。

如果对行政裁决不服产生的纠纷，经过此程序就变成行政纠纷，只能提起行政复议或诉讼。这更是一项不合理、不合法的权利救济程序。在这之前的一系列程序中，公权力介入已经给整个过程增加了很多不公正不合理的因素，而在此时，最重要的解决纠纷的的过程中，拆迁人居然得以逃脱出来，取而代之的是强势的政府部门作为一方当事人，出面替拆迁人抵挡。被拆迁人本来在拆迁协议中与拆迁人尚且是平等的协商双方，还有谈判的可能，但是当纠纷的解决意味着拆迁人却要面对强大的行政主体，能得到满意解决的可能性大打折扣。本来是被拆迁人和拆迁人之间的民事纠纷，却变成被拆迁人、拆迁人、政府三方面，不仅仅涉及民事，还包括行政纠纷，实际上对被拆迁人不太有利。

3、 司法权介入，能否真正保护被拆迁人利益？

当房屋拆迁过程存在纠纷已经到了需要司法权介入（即行政诉讼）来进行裁决之时，实际上公民权是否确实遭到侵犯就处于一个不确定的阶段，需要等到司法的裁判结果才能下定论。那么这个时候争议焦点，即房屋所有权也应该处于不确定状态，拆迁行为按理不应该贸然继续进行。但是，对于争议期间，拆迁是否停止执行，《管理条例》却给了我们否定的回答：《城市房屋拆迁管理条例》第16条规定：拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。

也就是说，只要拆迁人已经给与拆迁补偿或者安置用房，即使被拆迁人不服、不接受，提起了行政诉讼，房屋强制拆迁这一实质性的行为仍然不停止执行，即“不管最后结果对不对，先执行了再说”，这实在是让房屋拆迁中对被拆迁人利益的保护有走过场之嫌，试想，一个暂且还存在着争议的行为法律却在争议期间给予默许，等于是在一定程度上变相支持这一行为。且不说司法裁判被拆迁人的胜算有多少，即使司法的最后判决是保护被拆迁人的利益的话，其利益实际上已经不能完全保护了，因为房子已经被拆了，只能从经济补偿等其他方式去实现。

司法权往往是社会中公民利益的最后一根稻草，但是，我们在城市房屋强制拆迁制度中却看到，司法权被虚设、被回避了，司法权介入之后拆迁行为依旧我行我素，这最后一道防线也显得十分脆弱，实在是有些悲哀。

4、 房屋拆迁管理部门—城市房屋强制拆迁中的“多面手”？

在整个房屋强制拆迁过程中，我们看到房屋拆迁管理部门是异常地活跃，最开始核发许可证的部门是它，而当拆迁人与被拆迁人拆迁协议达不成要进行行政裁决时，裁决主体是它，房屋所有人在裁决期间没有拆迁，它可以向法院申请强制执行，甚至在实际操作中，其本身就是拆迁主体。用一个比喻形象地说，房屋拆迁管理部门不但是这场“运动会”批准者，而且在操作过程“既当裁判员，又当运动员”。

房屋拆迁管理部门管理部门拥有一个“多面手”的角色是不合适的。在强制拆迁的利益博弈中，公权的享有者和行使者是政府有关部门， 主要是房屋拆迁管理部门。相信政府是“大公无私者”的想法是非常幼稚的， 我们不应该忽视或回避政府的“经济人”特性。以房屋拆迁管理部门为代表的行政机关不仅拥有自己的合法利益， 而且还在积极的谋求种种非法利益， 如寻租和设租利益等⑹。

很明显，房屋拆迁管理部门被赋权过多，权力过于集中，得不到有效监督，被拆迁人的利益难以得到保证。

四、对城市房屋强制拆迁制度的改进及完善的建议

1、严格控制公权，保护私权—对公权力介入进行必要限制

在房屋强制拆迁过程中， 各相关法律条文对公权与私权进行法律上配置实际上倾向于公权。《城市房地产管理法》和《管理条例》等法律法规中均规定了公权的优位权， 对私权的重视和保护完全不够。

行政法的核心是行政权力与公民权利的关系问题，政府权力与公民权利的平衡需要通过“控权”来实现， 即行政法的核心理念是控制行政权力。因此，我们需要对城市房屋强制拆迁方面的公权力介入进行必要的限制。

值得一提的是，建设部颁布的2004 年3 月1 日开始实行的《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》(以下简称《规程》) 从程序方面规定了很多有利于被拆迁人的制度规范，很大程度上体现了对被拆迁人权益的关注和保障。这应该是行政法在“控权”，保护公民私权的一个典范，但是，这些规定在调和公权与私权的冲突上是远远不够的， 因为《规程》只是作为《管理条例》的配套法规， 法律效力不强。我们希望在《宪法》、《城市房地产管理法》和《管理条例》等相关法律法规中控制公权， 并对私权提供实在的保护。

我个人认为，法律法规对这方面的公权力介入的调整要考虑的最重要的一点是：要对“公益拆迁”和“私益拆迁”清晰界定，公益拆迁中，公权力的介入是为了公共利益，应该以规范为主，限制为辅，而在私益拆迁中（比如房地产开发），公权力的介入要严格限制，行政主体应该是处于一个协调的中立者的身份，不应该作为一方主体参与进来，更不应该偏重于哪一方，因此，对这方面的公权力介入，要以限制为辅。

2、 修改有关强制拆迁的相互抵触的法律条款

强制拆迁的法律条文，出现了相互抵触，其中，下位法对上位法有所超出，具体表现在我上文已经详细阐释的两方面：一、法律法规配置不合理，发挥实际作用的现行法规位阶太低，不符合《立法法》的规定；二、明显与上位法冲突。现行《城市房屋拆迁管理条例》有两个明显超出上位法的地方：首先是对于宪法修正案中对征用权的规定“限于公共利益”范围有超出，然后对于行政主体在此过程中的赋权违背了《民法通则》、《合同法》等关于“平等、自愿、公平”等相关内容。

有关房屋强制拆迁方面相互矛盾的法律法规需要予以纠正。法律条款之间的相互冲突、法律法规系统本身不相一致，不仅影响了法律效力的发挥， 还给行政权力的非法侵入提供了可乘之机。因此，有必要对这方面的与上位法相互抵触的法律条款做出修改，保证法律系统的一致性。

3、 行政强制拆迁的程序中听证制度的贯彻落实

程序的公正能够保证实体的公正，其独立的价值。城市房屋乃居民安居乐业的根本，属于重大的财产利益，应该保证被拆迁居民在这个过程中的话语权。

程序公正需要对程序法加以深入细致和完善。这方面我认为非常值得探讨的，具有代表性，在现实生活中也很具有操作性的，在于房屋拆迁中的听证制度的贯彻实施，这也是我在完善行政强制拆迁的程序主要想谈的一点。

现行规范性文件中也设置了听证程序，但是这不是一个必经的程序，所以应该在行政法规中规定强制拆迁必须有听证程序，以被拆迁人申请而启动。更为重要的是，保证听证为最后的裁判提供依据，被拆迁人提出的合理意见被政府所接受。而不能只是例行一个程序，对最后的结果不产生丝毫影响。

实际上，在本文开头的重庆“史上最牛钉子户”一案中，当事人也申请过听证，但当事人的说法是“听证会就像过场一样，是为了听证而听证，并没有按照程序来，没有安排我的答辩，后来我抗议后才给了我时间⑻。”由此可见，房屋强制拆迁这一块的听证制度，走过场、当事人提出意见难、听证意见难落实等现象仍然很严重，需要很大程度的完善。

我提出的这方面建议主要有四个方面：

①扩大城市房屋拆迁的听证范围

从目前来看， 中央及各省市的拆迁管理法中主要针对纠纷裁决和强制拆迁这两种行为举行听证， 其他环节中尚未设计听证程序。各地在房屋拆迁立法中应扩大听证范围，注重听证效力，让听证这种各方意见集中地方式更多、更有效地运用在解决问题中来。

可喜的是，建设部 2005年 的《城市房屋拆迁工作规程》就对房屋拆迁工作中的听证制度做出了比较合理而详细的规定⑼，是在房屋拆迁听证制度上的一个重大突破和探索。

②代表产生制度的完善

参与听证会的代表身份是听证会能否发挥作用的关键。因为“ 听” 证，主要是听取利害关系人的“ 声音” ，利害关系人能否参与到听证程序中来并充分发表其意见与建议是实现听证制度价值的核心问题。

我国现行的法律、法规仅规定了参加听证会的代表要具有广泛性和代表性。然而规范性文件中的这种粗略规定， 在实践中就很难操作，甚至会给不法分子以可乘之机，使听证会流于形式。因此，对于听证会代表选拔制度，需要加以细致规定，尤其是应具体规定相应代表的数量、标准和比例， 在此基础上将自愿报名的产生方式扩大化， 同时提高参加代表的基本知识和技术常识⑽。

③听证意见的落实，防止听证流于形式

听证程序流于形式， “ 听而不证”的现象非常严重。这几年， 为了纠正这个问题， 建设部颁布了城市房屋拆迁听证办法， 规定城市房屋拆迁都必须听取利害关系人的意见。这种明确规定听取利害关系人意见的规定和过去那种暗箱操作相比，引人听证程序无疑是一大进步。但是如何保证听证会上能平等地收集各利益方的意见，经过合法的听证程序取得的听证笔录应怎样被赋予相应的效力，听证过程和后续意见处理的监督仍需要具体法规加以详细规定。

④听证信息的透明、公开及信息的平等性

在拆迁听证中信息的披露也是影响听证制度能否取得成效的关键。现行的问题一方面是信息不够完全，真实，另一方面是听证会上拆迁人、被拆迁人、政府的信息不对等。

因此要完善信息披露制度，一是信息要真实、完全， 材料要易于理解和掌握。二是信息资料应提前发给代表并通过相关的媒体予以公开， 以便与会代表能够提前做好准备， 为其维护合法权益提供一种比较周全的制度安排。

总之，强制拆迁在现实生活中纠纷较多的重要原因之一是没有正确处理好公权力介入的问题，对适用行政强制程序进行拆迁的公权力使用过多过滥，因此常常会损害被拆迁人的利益。同时，一方面大量本该通过司法程序解决的问题都以行政方式解决，弱化了司法功能，增加了行政机关的压力。另一方面，行政权在拆迁中适用过广，行政强制的适用不合理增加了腐败和投机，容易损害被拆迁人的利益。因此，有必要加强对强制拆迁中行政行为的研究，严格廓清和限制其适用条件和范围，落实在立法和执法方面，应该进行精微的制度设计，杜绝现实生活中假借公权力介入侵害私人利益的情形。

限制行政权力的最终目的是为了使公权力和公民权利两者平衡，具体在房屋强制拆迁中，对公权力的介入加以行政法上的规制，让被拆迁人有话语权，其个人利益能得以保护，达到公权力、公共利益和被拆迁人公民权利的平衡，才是城市房屋强制拆迁方面的行政法规所要追求的目标。

参考文献:

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[9] 重庆史上最牛钉子户被强制拆迁.新浪新闻news.sina.com.cn/z/cqzndzh/

[10] 在城市房屋强制拆迁中贯彻以人为本-闵凡群-《法制与社会》2007年09期

注释

⑴ 赵红梅. 房地产法论[M ]. 北京: 中国政法大学出版社， 1995， 143页

⑵《城市房屋拆迁管理条例》第17条：被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。

⑷参见《管理条例》第16 条规定“拆迁人与被拆迁人达不成拆迁补偿安置协议的， 由房屋拆迁管理部门决”; 第17 条规定“被拆迁人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的， 由房屋所在地市、县政府责成有关部门强制拆迁。”

⑸参见《管理规定》第2条 在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例。

⑹城市房屋强制拆迁中“公权”与“私权”的冲突与和谐，刘任平，湖南公安高等专科学校学报，中图分类号: D922. 181 文献标识码: A 文章编号: 100827575 (2005) 01-01 01-04

⑻参见《新京报》对“史上最牛钉子户”的采访实录

篇6

论文提要：我国的诉讼程序法包括刑事、民事、行政三大诉讼法。而现实生活中的法律纠纷,并不都是刑事、民事、行政纠纷各自完全独立,往往会发生刑事与民事、刑事与行政、或者民事与行政相互交叉的情形,其中最为常见的为刑事与民事、民事与行政案件的相互交叉问题。对于刑事、民事交叉案件,我国现行法律已有了相关规定,而对于民事、行政交叉案件如何处理,则缺乏明确规定,给司法实践中处理此类问题造成了一定的困难。本文就此问题作一探讨。

一、我国行政、民事争议交叉案件审理的现状

我国现行行政诉讼和民事诉讼制度分别为行政争议、民事争议的解决提供了相应的法规范。但在不少案件中，例一：房产纠纷案中，一方当事人在提起民事诉讼的同时认为该争议房屋户主登记有误，要求法院一并解决确认该争议房屋的真正户主问题；例二：离婚纠纷案中，法院经审理发现结婚证中一方当事人利用了她（或他）姐（或兄）的身份证办理了结婚登记，但结婚证里的结婚合影相片又是一方当事人本人；例三：一方当事人要求撤销行政机关的违法行政处罚决定，而利害关系一方则根据该行政处罚决定要求对方赔偿损失；等等。诸如此类案件往往涉及两个或者两个以上的法律部门，形成了不同的法律关系，引起了不同性质的争议，分别按照不同的诉讼程序寻求解决，其结果很可能引发"超级马拉松诉讼"现象。构建行政、民事争议交叉案件合并审理机制，是当前我国理论界和司法界所共同面临的重要课题之一。

1、实体法律方面的现状

虽然在不少法律规定中隐含着有关行政、民事争议交叉案件审理机制的规定，只是不那么明确、系统和充分而已。例如，《物权法》第21条第2款规定："因登记错误给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向登记错误的人追偿"。该规定使得行政、民事争议交叉案件的解决问题被明确提出。《森林法》第17条规定："单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议，由县级以上人民政府依法处理。个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议，由当地县级或者乡级人民政府依法处理。当事人对人民政府的处理决定不服的，可以在接到通知之日起一个月内，向人民法院。"《土地管理法》第16条第1、3款分别规定："土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理。""当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起30日内，向人民法院。"《环境保护法》第40、41条，《草原法》第16条等规定中也有类似的情形。此类规定赋予了当事人提起行政诉讼的权利，同时，也包含了要求停止侵害、赔偿损失等附带民事诉讼权利的行使。这里的""并未明确是提起民事诉讼还是行政诉讼，但是，对"处理决定不服"而""，无疑是行政诉讼。

此类规定依然难以应对司法实践中对行政、民事争议交叉案件审理机制的需求。因为这些法规范所规定的情形虽然使用了"处理"，但其性质大多与《行政诉讼解释》第61条规定的"行政裁决"相近或相似，这些规定依然是关于行政裁决情况下的有限的"一并审理"问题，况且，所有这些规定中皆没有明确的"一并审理"的表述，更未提供具体的审理程序规则，因此其同样不能成为行政附带民事诉讼的依据和可行性的支持。而新《专利法》对专利侵权赔偿数额的问题规定可以由当事人申请专利行政机关进行调解，调解不成的，依照《民事诉讼法》规定提起民事诉讼，也没有规定民事附带行政诉讼，甚至连一并审理、分别审理等程序意识也没有凸显出来。

2、诉讼法律方面的现状

在我国司法实践中，行政、民事争议交叉案件普遍存在。由于在立法时没有充分预计或考虑到这种情况，对于行政、民事争议交叉案件如何审理的问题，现行《行政诉讼法》未作任何规定，而现行《民事诉讼法》仅作了概括性的规定："本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，人民法院应当中止民事诉讼。"这不仅使得公民在诉讼之初就无法确定自己是先提起民事诉讼，还是先提起行政诉讼，抑或对两种争议同时进行诉讼，公民的诉求因没有明确的法律依据而往往被法院驳回或不予受理，而且使得人民法院在处理该类交叉案件时常常遭遇困惑--各地法院做法各异，往往出现民事裁判与行政裁判不相一致甚至相抵触的情形。

3、司法解释方面的现状

伴随《行政诉讼法》的施行，我国行政、民事争议交叉案件日渐增多。为尽快解决这个问题，20__年施行的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼解释》）第61条规定了行政裁决情况下法院的"一并审理"制。根据该规定，法院对行政、民事争议进行一并审理应当符合以下三个条件：1、被诉具体行政行为是被告对平等主体之间的民事争议所作出的行政裁决；2、被诉行政裁决违法；3、民事争议当事人向法院提出一并审理的要求。这三个条件缺一不可，否则法院都无权一并审理。当然，行政裁决情况下法院"可以"进行"一并审理"，这表明是否进行一并审理的判断权在于法院。不过，在一并审理中，民事争议是在行政介入之前已经存在，行政裁决和一并审理的根本目的都是寻求对民事争议的最终解决，这一根本目的当然是对法院"可以"裁断权的重要制约。同时，《行政诉讼

解释》第1条明确规定，调解行为以及法律规定的仲裁行为、不具有强制力的行政指导行为，对公民、法人或者其它组织权利义务不产生实际影响的行为，排除在行政诉讼之外。

围绕《行政诉讼解释》第61条规定的"一并审理"制，产生了关于行政附带民事诉讼是否等同于"一并审理"的分歧。有人认为该条采用的是"一并审理"的用语，而没有采用"行政附带民事诉讼"的用法，表明理论界讨论的行政附带民事诉讼及其相关程序没有被最高法院认可。的确，该规定只是阐明了行政裁决情况下法院"可以"进行"一并审理"，而且对"一并审理"的相关具体程序机制也没有进一步规定。这使得行政附带民事诉讼等相关机制至今未作为解决行政、民事交叉案件审理机制而得以正式、全面确立。加之《行政诉讼法》第3条第2款关于"人民法院设行政审判庭，审理行政案件"的规定，以及该法第5条"人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查"的规定，从审查主体和审查内容上对行政附带民事诉讼形成了难以逾越的障碍，更使得行政附带民事诉讼等合并审理机制的理论难以在现行体制下发展。

二、行政民事争议交叉案件的类型

民事、行政争议交叉案件，是指行政争议与民事争议因在法律事实相互联系，在处理上分为因果或者互为前提、相互影响的案件。归纳起来，具体表现可以划分为以下三类：

1、以民事争议为主、涉及行政争议的交叉案件

以民事争议为主、涉及行政争议的交叉案件，通常出现在民事诉讼过程中，是因民事纠纷而引起的诉讼。在民事诉讼中，民事争议的解决取决于行政行为的合法性，行政行为即成为民事争议处理的前提条件。主要包括两种情况：一种是当抽象行政行为作为审理民事案件的依据时，法院首先要解决该抽象行政行为自身的合法性问题。其二，当具体行政行为作为当事人主张事实的证据或者抗辩理由时，法院也须解决该具体行政行为的合法性问题。例如，甲因乙占用房屋向法院提起民事侵权诉讼，乙向法院提交了建设局核发的房屋所有权证，甲认为建设局核发的房屋所有权证不合法；这时，建设局核发的房屋所有权证是民事侵权案件关键事实认定的依据，而建设局核发的房屋所有权证这种具体行政行为的合法性就成为了解决民事纠纷的前提。

2、以行政争议为主、涉及民事争议的交叉案件

以行政争议为主、涉及民事争议的交叉案件通常出现在行政诉讼过程中。它是因公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的具体行政行为不服而提起行政诉讼的同时，请求法院审理平等主体之间民事争议的诉讼形式。如甲与乙之间有房屋买卖合同，甲不服某县建设局核发的房屋所有权证的具体行政行为而提起行政诉讼，请求法院判决撤销该具体行政行为，这涉及甲与乙签订的房屋买卖合同的有效性。这类案件既存在行政争议，也存在民事争议，但行政争议处于核心地位；这类案件中的行政争议与民事争议在事实上或者法律上存在内在的交叉性；这类案件中的行政争议与民事争议可以分开审理，但行政争议解决以民事争议的解决为前提，民事争议的解决不以行政争议的解决为先决条件。

3、行政争议与民事争议并重的交叉案件

行政争议与民事争议并重的交叉案件，是指因同一法律事实而引发的行政争议和民事争议之间相互独立的案件。例如，甲单位在建房时超过规划部门批准的范围建设围墙，影响邻居乙居住的通行。乙向法院提起行政诉讼，请求判令规划局履行法定职责，对甲予以处罚；同时向法院提起民事诉讼，请求法院判令甲停止侵害，排除妨害。这类案件行政争议与民事争议相对独立，一案的处理结果并不影响对另一案的处理；法院完全可以分开审理，分开审理时一案可不以另一案件处理结果作为定案的依据。

三、行政民事交叉案件合并审理机制的借鉴

1、国外审理行政、民事交叉案件的经验借鉴

在存在普通法院与行政法院之分的国家和地区，为了避免发生两套法院系统之间的矛盾，对行政民事争议交叉案件的审理，是选择了民事案件与行政案件同时审理的办法。只是在行政案件审理过程中，先中止民事诉讼，待行政法院作出判决之后，普通法院以行政法院的判决为依据对民事诉讼作出裁判。为更好地解决行政民事争议交叉案件的管辖问题，防止两种系统的法院相互争抢或推诿案件，设置了权限争议法庭。这种权限争议法庭对解决不同审判法院之间的权限冲突提供了一种解决途径。

在不存在普通法院和行政法院之分的英美法系国家和地区，基于公、私不分的法律传统，由普通法院受理各类诉讼案件，采用同一套法院，适用同一诉讼程序。法院内部也没有民事庭和行政庭的区别，民事、行政案件或者两者关联的案件均由同一法院审理。对行政、民事争议交叉案件采取了合并审理的做法，并确立了先解决公法问题，然后再处理私法上争议的原则，这样的制度安排，既减少了当事人的讼累，又符合诉讼经济的原则，还可以避免法院就同一事实作出相互矛盾的裁判。

我国关于行政民事交叉审理机制的讨论大多倾向于围绕行政附带民事诉讼制度的建构而展开，对域外行政民事争议交叉案件审理机制的多元化、多重性架构等关注不够，或者了解不准、不深，还很难对这些重要借鉴进行消化、吸收和运用。对外国的制度经验和理论研究成果的学习和借鉴，需要相应的时间和配套条件，尤其是对相关规范的法社会学考察非常重要。而这方面正是我们所欠缺的。

2、我国刑事附带民事诉讼的实践经验借鉴

我国刑事附带民事诉讼制度多年来积累的实践经验，为我国行政附带民事诉讼制度的创设提供了有力的支持。《刑事诉讼法》第53条明确规定："被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。"有人认为，同样基于同一法律事实所产生的行政民事争议交叉案件适用附带诉讼也就无可厚非了。从诉讼程序上讲，都是利用非民事诉讼程序审理解决民事争议，是跨庭审理的特殊行为。鉴于两者具有上述相同之处，似乎行政附带民事诉讼可以借鉴并吸收刑事附带民事诉讼审理中多年来积累的经验和成果，使行政附带民事诉讼具有可操作性和可行性了。更何况刑事附带民事诉讼的司法实践已经证明，附带诉讼便于全面查清案情、及时保护被害人合法权益、节约诉讼成本和提高审判效率，有利于及时、公正、准确地处理交叉案件，依法保障公民的实体权利和诉讼权利。

如果说从立法政策的角度探讨借鉴刑事附带民事诉讼的经验，上述观点的确是无可厚非的。但是，刑事附带民事诉讼与行政诉讼毕竟是不同的两套诉讼制度，在借鉴刑事附带民事诉讼构建行政附带民事诉讼时，不能用简单类比的方法，因而要透过表面看到附带诉讼的本质特征--关联性及附带诉讼的优点：效益性、统一性，结合行政诉讼自身的特点加以规定。若要在实践层面探讨借鉴刑事附带民事诉讼的经验，在不 存在行政附带民事诉讼的相关法规范的情况下，这种所谓经验借鉴需要特别慎重。

3、我国行政、民事交叉案件处理的实践经验借鉴

虽然我国《行政诉讼法》中尚未确立行政附带民事诉讼制度，《民事诉讼法》中也没有确立民事附带行政诉讼制度，但是，许多人民法院在审判实践中的做法实际上就是采用这些创新方式来解决行政民事争议交叉案件的，并取得了良好的社会效果和法律效果。这些经验当然是弥足珍贵的。而实践中锻炼成长起来的具有较强的业务能力和审判经验的法官队伍，也为全面建立行政民事争议交叉案件合并审理机制提供了重要保障。但和前项一样，其不足还是在法规范。

四、行政民事交叉案件合并审理机制的对策建议

1、先行政后民事

在行政争议和民事争议交叉形成的诉讼案件中，对民事争议的解决往往要根据行政争议的处理结果为依据。行政诉讼中能否对行政机关具体行政行为进行合法性审查，作出正确的裁决，直接影响民事诉讼的处理。相反民事诉讼中如果不考虑相关的行政诉讼，那么，民事审判的裁决结果就可能处于尴尬的境地。因为具体行政行为一经作出，非经法定的行政复议程序和司法审查程序撤销，即具有法定效力，民事审判无权对行政机关的具体行政行为审查。如果民事诉讼先于行政诉讼审理，则容易造成法院的两份裁决文书自相矛盾，引起当事人对法官或法院的误解。所以，在这种情况下，正确的处理方式是应先中止民事诉讼，待行政案件判决后再进行审理。

2、先民事后行政

在行政主体确权的行政行为中，有的不是自由裁量行为，而是属于羁束行政行为。如颁发证照的行为，如果当事人发生权属争议，只能先提起民事诉讼。但当事人以行政机关不作为而提起行政诉讼时，就产生了民事诉讼与行政诉讼交叉的问题。行政机关颁发证照，主要是依据当事人提交的基本权利证明，只有在当事人权属确定后，行政机关才可以"作为"即办证。在这种情况下，法院为慎重起见，应先解决法律关系是否成立的问题，视民事审理结果再对行政诉讼作出驳回原告诉讼请求或判决行政机关履行职责的判决，这样就从根本上理顺了二者的关系，对最终解决纠纷，减少讼累都是有利的。

3、行政与民事分别进行

在一种诉讼结果是另一诉讼的前提或重要证据时，一般采取先行政后民事或先民事后行政的处理方式。但在现实生活中，还有一种特别的情况，即基于同一事实既可提起民事诉讼，又可以提起行政诉讼。这种情况从法学理论上讲实际上是一种诉讼竞合。两种诉讼可同时进行，也可以由当事人选择进行，法院应根据当事人的请求分别作出裁决，只要注意二者的裁决内容不要重复就可以了。

篇7

[论文正文] 行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关的工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益提起的诉讼，是解决行政机关与行政相对人行政纠纷的一种诉讼制度；民事诉讼则是指公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间的财产关系和人身关系提起的诉讼，是解决平等民事主体之间民事纠纷的一种诉讼制度。从行政诉讼和民事诉讼的概念、调整对象、处理方式、受案范围等方面来看，二者是两种不同类型的诉讼制度，理论上存在本质上的区别，似乎很难存在交叉问题。但在司法实践中，经常出现民事诉讼涉及行政诉讼、行政诉讼涉及民事诉讼的交叉问题。如何处理好两者的交叉问题，对树立司法权威，维护行政机关依法行政和保护公民、法人及其他组织的合法权益有着重要意义。本文试就行政诉讼与民事诉讼交叉问题是如何产生的、交叉案件的主要类型、交叉案件的审理状况及交叉案件处理思路等方面予以探讨，以期与各位同仁商榷。

一、行政诉讼与民事诉讼案件交叉的原因。

（一）我国立法上的原因。

我国的行政诉讼制度最初是在民事诉讼法中作出规定的，1982年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第三条第二款规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。”行政案件法律规定由民事审判庭适用民事诉讼程序审理，人民法院开始受理行政案件。1989年我国颁布了《中华人民共和国行政诉讼法》，行政诉讼有了专门的程序法规定，才从民事诉讼中分离出来，成为一个独立的诉讼，各级人民法院陆续设置了行政审判庭专门审理行政诉讼案件。由于行政诉讼法起步较晚，行政诉讼制度不发达，行政诉讼法也不受重视，因而行政诉讼长期处于一种附属地位，还没有完全形成独立的体系。从世界范围看，目前，存在独立行政诉讼制度的国家中，行政诉讼大多也是从民事诉讼中分化独立出来的。行政诉讼从民事诉讼中分离出来的事实说明了两大诉讼关系紧密。故两大诉讼案件产生交叉有其立法上的根本原因。

此外，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第（三）项规定：“依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决”。这样，立法机关通过立法活动将一部分民事审判权授予了行政机关行使，如《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”土地权属发生争议后，依照民事诉讼法的规定，双方当事人可以打民事官司。但是，土地管理法规定了土地权属争议应由政府先行处理，而政府对土地权属争议作出的处理决定又是可诉的具体行政行为，依照行政诉讼法规定，当事人不服该处理决定，又可以起诉政府，打行政官司，这种立法必然产生民事、行政诉讼交叉问题。

（二）行政权的扩张与公民维权意识的提高。

现代国家的行政管理不仅涉及国家和社会公共事务方面的管理，而且涉及公民、法人及其他组织方方面面的权益，这就决定了行政诉讼的复杂性及与民事诉讼的交叉性。随着市场经济和现代社会的飞速发展，国家行政干预的范围也越来越广，行政权得到进一步扩张，产生的行政争议也越来越多，越来越广。与此同时，公民的维权意识也在不断地提高，具体行政行为一经作出，行政管理相对人为维护自身的合法权益，将行政机关告上法庭。甚至，有人打起公益诉讼的官司，认为行政机关开支的是纳税人的钱，就应当为纳税人服务，应当依法行政，如行政机关的具体行政行为侵犯了纳税人的利益，就应当被告上法庭，近几年，这类公益诉讼的官司也屡见不鲜。行政诉讼法实施后“民”告“官”的官司早已寻常。而行政行为往往会直接或者间接影响两方以上相对人的权益，这些相对人对行政行为的合法性有着不同的或者相互冲突的利益要求，有关当事人提起行政诉讼后，与被诉具体行政行为有利害关系的另一方当事人则提起民事诉讼；或者是行政相对人以行政裁决、行政处罚决定书确认的事实直接提起民事诉讼后，而相对利害关系人不服该具体行政行为提起行政诉讼；或者是有关相对人同时提起行政诉讼和民事诉讼。这些都是行政诉讼与民事诉讼交叉的成因。

（三）行政争议和民事争议相互交织不可分割，直接产生交叉问题。

当事人为民事权益进行民事诉讼时，由于法律或行政法规规定了当事人的某项权利的取得或行使必须得到行政机关的确认或许可，具体行政行为是行为人行使权利的依据时，为证明请求司法保护的民事权益的合法性，当事人必然要提供具体行政行为加以证明，行政行为即成为民事争议处理的前提条件。民事诉讼为了查清事实，依法必须对当事人主张的权利的依据进行审查，以查明其诉求是否合法，具体行政行为出现在民事诉讼之中，而对具体行政行为的合法性审查是行政诉讼的任务，这样产生了民事诉讼和行政诉讼的交叉现象，民事争议的解决取决于行政行为的合法性。同样，行政争议中经常涉及民事争议，出现行政诉讼案件的审判必须等待民事审判结果为依据的情况。虽然行政争议案件和民事争议案件依法应按照各自的程序法进行审理，但在行政审判和民事审判实践中，出现了行政争议案件的审判必须等待民事审判结果为依据的情况，也出现了民事争议案件的审判必须等待行政争议案件的处理结果作为依据的情况。

二、行政、民事诉讼交叉案件的主要类型。

民事、行政诉讼交叉案件，是指行政诉讼与民事诉讼因在法律事实相互联系，在处理上互为因果或者互为前提、相互影响的案件。近几年来，行政、民事诉讼交叉案件呈逐年上升趋势，在审判实践中的表现形式多种多样，归纳起来，主要有以下四类：

（一）行政确认行为。行政确认是指“行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确认、认定、证明并予以宣告的具体行政行为。”①如权属的确认、工伤事故的确认等。由此可见，行政机关的行政确认行为对行政相对人的权利义务会产生直接和实质的影响，一旦确认行为在事实认定、法律适用及确认程序上存在问题，使行政相对人认为其权益受到侵害，该行政确认行为必遭行政诉讼。同时，因该确认行为的利害关系人并不是一方，有利害关系的双方或多方为维护自己的权益，就会产生民事诉讼，形成行政与民事交叉诉讼。这种类型在目前的审判实践中比较多。

（二）行政裁决行为。行政裁决是指“行政机关依照法律授权，对当事人之间发生的与行政管理活动密切相关的民事纠纷进行审查，并作出裁决的行政行为。”②行政机关行使行政裁决权是由行政机关行政权的扩张引起的，但行政机关行使行政裁决权并不涉及所有的民事领域，只有在民事纠纷与行政管理密切相关的情况下，才对该民事纠纷予以裁决。如城市房屋拆迁裁决，根据《城市房屋拆迁管理条例》第十六条规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决，房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。……”对房屋拆迁、补偿、安置等案件的受理问题，最高人民法院法复［1996］12号《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》规定：“一、公民、法人或者其他组织对人民政府或者城市房屋主管行政机关依职权作出的有关房屋拆迁、补偿、安置等问题的裁决不服，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为行政案件受理。二、拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为民事案件受理。”根据上述规定，同一起房屋拆迁、补偿、安置等案件，在不同的条件下，分别成为行政诉讼和民事诉讼的受案范围，从而出现行政诉讼与民事诉讼的交叉。

（三）行政登记行为。行政登记行为是指“行政主体应申请人申请，在政府有关登记薄册中记载相对人的某种情况或事实，并依法予以正式确认的行为。”③在民事法律领域，一些民事行为实施以后，民事权利并不因民事行为的有效实施而自然取得，必须经行政登记后才能取得。如根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十五条的规定：“房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规定，办理权属登记。”该法第六十条第三款规定：“房地产转让或变更时，应当向县级以上人民政府房地产管理部门申请房产变更登记。”故房屋买卖合同签订和房屋的实际交付都不自然引起房产所有权的自然转移，必须提交相关资料经房产管理部门审查登记，才能发生房产所有权转移。因此，房产管理部门颁发房产证后，持证人凭房屋产权证主张自己的民事权利，提起民事诉讼，而与该房产证有利害关系的一方（即民事诉讼中的被告）却对房产管理部门的颁证行为提起了行政诉讼，从而出现的行政诉讼与民事诉讼的交叉。目前，因房地产市场的活跃和房屋转让的频繁，此类情况在实践中也比较多。例如：甲将其祖母乙所有的房屋办成了产权所有人为甲的房屋产权证，乙去世后，乙的两个儿子即甲的两个叔父要求分割遗产即乙的房屋，并提起了民事诉讼。诉讼中，甲以房屋产权证为证据，证明乙的房屋系甲所有，甲的两个叔父转而又对房产管理部门提起了行政诉讼，要求撤销房产管理部门颁发给甲的产权证，形成了行政诉讼与民事诉讼的交叉。

（四）行政许可行为。行政许可是指“行政主体应行政相对方的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为。”④由此说明，行政机关的行政许可行为是与民事行为主体资格相关联的。如工商行政管理部门应申请而作出的市场主体的设立登记、注销登记等直接涉及民事主体资格的取得和消灭。又如甲申请国土部门批准宅基地扩建房屋，国土部门作出许可并颁发许可证，甲取得了扩建房屋的资格，但甲扩建的土地是乙一直耕种并上缴税费的田地，在甲扩建房屋的过程中，乙以甲扩建面积侵犯其权益为由进行阻挠，甲扩建不成遂提起民事诉讼，要求排除妨碍，而乙则以国土部门侵犯其土地承包经营权为由提起了行政诉讼，要求撤销国土部门的宅基地批准许可。从而出现行政诉讼与民事诉讼的交叉。

三、行政、民事诉讼交叉案件的审理状况

行政争议、民事争议交叉引发的诉讼案件应当适用何种方式进行审理，由于我国的法律并未作出明确的规定，审判实践中，对行政、民事诉讼交叉案件的审理，五花八门，主要有以下三种表现形式：

（一）直接对具体行政行为的合法性或民事行为的效力作出认定。

在民事诉讼中，当事人请求司法保护的民事权利，有些是基于具体行政行为产生的，比如行政许可行为、行政登记行为等。有些法院在民事案件审理中，认为对具体行政行为的合法性审查因不是民事管辖审判的权限，民事审判无权对行政机关的具体行政行为审查；根据行政法原理，具体行政行为一经作出，非经法定的行政复议程序和司法审查程序撤销，就具有公定力、拘束力和执行力，勿庸置疑。加上最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定，国家机关以及其他职能部门依职权制定的公文文书优于其他书证，具有优势证据的效力，直接将当事人提交的具体行政行为作证据使用，以此确认当事人主张的民事权利能否得到保护。这样，民事审判直接确认了具体行政行为是合法的。如果与具体行政行为有法律上利害关系的第三人对该行为不服，提起行政诉讼，行政审判对行政机关具体行政行为的合法性经审查后，具体行政行为只要有下列情形之一：1、主要证据不足；2、适用法律、法规错误；3、违反法定程序；4、超越职权；5、滥用职权。根据行政诉讼法第五十四条第一款第（二）项的规定，行政审判要撤销该具体行政行为。导致同一法院对同一具体行政行为作出相互矛盾的裁决，引起当事人对法官或法院的误解，势必影响法院裁判的权威。

在行政诉讼中，特别是诉房屋登记机关不作为的案件，比如甲、乙两兄弟共有一套房屋，产权证上写的是甲的名字。某日，甲将房屋卖给丙，甲、丙双方签订了合同，丙付了房款，在丙向房屋管理部门申办房产转移手续时，房管部门以该房系甲、乙两兄弟共有为由不予办理。丙提起行政诉讼，要求法院判决房管局履行职责办理登记过户。诉讼中，乙作为第三人参加行政诉讼，同时乙因不同意出卖房屋，提出甲、丙房屋买卖合同无效。如果法院判决房产管理部门履行法定职责，在一定限期内给丙办理登记过户，那么行政判决就否定了行政机关在履行职责过程中的审查权，直接确认了甲、丙双方签订的房屋买卖合同的效力，这样的结果显然不是以事实为根据而作出的判决；如果是判决驳回丙的诉讼请求，那么该行政判决就直接确认了甲、丙双方签订的买卖合同是无效的。行政案件的判决，均对房屋买卖合同这一民事法律关系的效力作出了确认。显然，这种确认是不准确的，民事行为的效力要通过民事裁判来确认。

（二）先行政后民事或先民事后行政的审理方式。

在行政诉讼与民事诉讼交叉案件发生后，有的法院选择先行政后民事的审理方式，即将民事案件中止，等待行政案件裁判后再对民事案件作出裁判。理由是：在民事诉讼中，对与民事争议相关的行政行为一般作为民事诉讼的证据材料进行审查，其审查的范围和强度与行政诉讼中的审查完全不同，即使民事诉讼中审查出行政行为违法，但民事案件却不能判决撤销该行政行为或确认该行政行为违法，因此，应当先行政后民事。但是，一律按先行政后民事的处理方式会出现尴尬情形，因为，在实践中，有的民事诉讼却是行政诉讼的条件，如上述甲、乙两兄弟共有的房屋被甲卖给丙一案，如果按照先行政后民事的处理方式，则出现直接确认了房屋买卖合同的效力，行政判决直接确认了民事行为的效力，因此，当民事法律关系的确定成为行政判决的先决条件时，先行政后民事的审理方式显然是行不通的。

先民事后行政。行政诉讼与民事诉讼交叉情况的出现，大多数是民事争议发生在前。民事争议起诉后，诉讼中涉及到行政争议，因此有的法院按照时间的顺序，选择的是先民事后行政的审理方式。这种审理方式的理由是：行政机关有效成立的行政行为具有确定力，非依法不得随意变更或撤销；同时行政机关的行政行为又具有公定力，非因法定程序和法定事由改变之前，不论该行政行为合法还是违法都应推定为合法有效。由此说明，在民事诉讼中，法院完全可以采信行政行为所确认的事实和法律关系，并据此对民事案件作出裁判。但是，这种审理方式很容易导致案件的反复，如甲出卖一批生铁被工商部门查处，经鉴定，该批生铁系不合格产品，工商部门以甲出卖不合格产品为由处以没收生铁、罚款一万的行政处罚，甲被处罚后起诉供应其生铁的乙，理由是乙供的货为不合格产品，要求乙返还生铁货款。民事案件审理中，乙作为工商处罚的利害关系人又提起行政诉讼，要求撤销工商部门对甲作出的工商行政处罚。在这起交叉案件中，按照先民事后行政的处理方式，民事判决采信了行政处罚所确认的生铁为不合格产品，乙供应的产品不合格，遂判决乙返还货款，而行政案件在审理中却发现行政行为不合法，作出了撤销工商部门作出的处罚决定的判决。民事案件与行政案件对同一事实的认定出现了差异，导致同一法院作出的判决自相矛盾。在行政案件生效后，又通过审判监督程序对民事案件进行了纠正，造成案件审理的反复，影响法院裁判的权威。显然，先民事后行政也不是恰当的审理方式。

（三）行政附带民事诉讼的解决方式。

行政附带民事诉讼是人民法院在审理行政案件的同时，对与行政案件相关的有关民事争议一并进行审理并作出裁决的活动。在行政争议和民事争议交织的案件中，解决解决行政争议要以弄清民事争议的是非曲直为前提，而解决民事争议更是必须以先解决行政争议为前提，二者互为条件。行政附带民事诉讼有以下特点：一是行政诉讼的原、被告、第三人都可以在行政诉讼过程中提起附带民事诉讼；二是在行政诉讼过程中，行政机关对作出的具体行政行为负举证责任，民事争议的双方当事人对各自提出的主张负举证责任。

四、行政、民事诉讼交叉案件的审理思路。

（一）行政诉讼与民事诉讼审理的先后顺序问题。

当行政争议与民事争议出现交叉时，首先要考虑的一个问题，是先审理民事诉讼还是先审理行政诉讼？在行政诉讼法和民事诉讼法中均没有明确的规定，只有民事诉讼法第136条规定了“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止诉讼。”这条规定是目前司法实践中解决民事、行政诉讼交叉案件的主要程序法律依据。本着依法、遵循程序的理念，从有利于法院依法审理公正裁判案件的角度出发，本人认为对行政、民事诉讼交叉案件，应实行由法官行使释明权后，中止正在审理的争议诉讼，解决需要先行解决的争议。

具体来讲，应该根据不同案件的情况具体处理：1、当因民事行政争议交叉案件引起的民事诉讼和行政诉讼的处理结果不会引起矛盾，也不会产生相互影响和相互依赖，没有因果关系时，即不会影响两种诉讼顺利审结时，人民法院就应实行行政诉讼和民事诉讼并行的方式，对民事诉讼和行政诉讼分别进行审理；2、当因民事、行政争议交叉案件引起的民事诉讼和行政诉讼发生因果关系时，如果民事诉讼的处理结果必须以行政诉讼的处理结果为前提时，人民法院应当先审理行政案件，中止民事诉讼。再以行政诉讼的结果作为依据作出民事裁判；3、当因民事行政争议交叉案件引起的行政诉讼的处理结果必须以民事诉讼的处理结果为前提时，人民法院审理案件的顺序就是先审理民事诉讼案件，作出民事裁判，然后再以民事裁判结果作为行政诉讼的依据作出行政裁判。上述处理方式我们概括为“基础性行为优先审理”原则，即当民事和行政案件出现交叉的情况时，民事行为和行政行为谁是基础性行为，谁就优先审理，当民事行为是行政行为基础性行为时，优先审理民事案件；当行政行为是民事行为基础性行为时，优先审理行政案件。这样操作既保证了办案效率，同时又保证了办案质量，是当事主义诉讼模式和职权主义诉讼模式的完美结合。

（二）行政诉讼中解决民事争议的问题。

最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“被告对平等主体之间民事争议所做出裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”第97条又规定“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼法的有关规定。”这些规定是目前司法实践中解决民事、行政诉讼交叉案件的主要法律依据。

随着行政管理领域扩大和行政机关的职能变化，越来越多的行政法律、法规赋予行政机关运用行政手段解决民事纠纷的权力，并且规定相对人对行政处理决定不服可以提起行政诉讼，如环境保护法、治安管理处罚法等。人民法院受理这类案件后，必然要涉及原相对人之间的民事权益。从“有权利必须有救济”这一法治思想出发，立法赋予行政机关对这类问题的处理权和行政相对人的起诉权，就应当允许人民法院在审查具体行政行为合法性的同时，审理当事人之间的民事争议，使当事人的民事权益得到司法救济。在行政诉讼中涉及民事争议，并且民事争议的解决影响到行政争议的解决，即民事争议的解决是行政争议解决的前提时，法官应该行使释明权，告知当事人就民事争议部分另行提起民事诉讼，中止行政诉讼，待民事争议作出裁判后再行恢复行政诉讼，作出行政裁判。若当事人不另行提起民事诉讼，只是对民事争议部分提出审查的请求，则应先中止行政诉讼，将民事争议部分移送民事审判庭组成合议庭进行审查并作出裁判。

（三）民事诉讼中解决行政争议的问题。

民事诉讼中解决行政争议，是民事争议案件的审理和解决是以对相关的行政行为的合法性的审查确认为前提，但该行政行为并非民事争议案件的诉讼标的，却影响着民事案件的裁判结果。这实际上就是以民事争议为主，涉及行政争议解决的案件。在民事诉讼中涉及需要对行政行为的合法性进行审查时，法官应当行使释明权，由当事人行使自己的权利，决定是否请求人民法院对行政机关的具体行政行为的合法性进行审查，并承担相应的法律后果。若当事人请求人民法院对行政机关的具体行政行为的合法性进行审查，民事审判庭应当中止民事诉讼，将当事人的请求移送行政审判庭进行审查，由行政审判庭对具有行政行为的合法性作出裁判，裁判结果作为民事审判的依据，由民事审判庭对当事人的民事争议作出裁判。若当事人不另行提起行政诉讼，只是请求人民法院对行政行为合法性进行审查的前提下，人民法院可以审查行政行为的合法性，也应先中止民事诉讼，将当事人请求人民法院对行政行为合法性进行审查部分，移送行政审判庭进行审理并作出裁判。这样的处理方式符合民事诉讼法第136条第一款第（五）项规定的“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止诉讼。”

综上所述，行政诉讼与民事诉讼交叉案件在审判实践中，由于缺乏统一的审理操作模式，一直困扰着法院。如何总结经验，积极探索此类问题的解决方式，已成为我们法律工作者面临的一个重要课题。正确处理好行政诉讼与民事诉讼交叉问题，对于化解社会矛盾，避免当事人缠诉，提高诉讼效率，维护社会稳定将起到积极的作用。

注释:

①姜明安:，北京大学出版社1999年版，第197页。

②姜明安:，北京大学出版社1999年版，第202页。

篇8

一、完善工商行政管理在企业信用监管法律体系市场经济体制已在我国初步建成，时代赋予工商行政管理的任务和使命已今非昔比。世易时移，变法宜矣。随着市场监管对象的不断变化和发展，及时清理现行的工商法律、法规，有针对性的废止或修改那些过时之法，是搞好工商行政管理在企业信用监管工作的前提和基础。

在实体法方面，从立足企业信用监管的目标，选准好立法宗旨，顾及企业信用监管的内容，完善法律的条文。一是要完善企业市场准入监管所涉及的《公司法》、《个人独资企业法》、《合企业法》、《企业法人登记管理条例》的有关内容，使工商机关的市场准入监管更具“企业信用能力”的把关功能。要通过修改相关的行政法规，改革现行的年检制度，变集中年检为滚动年检，变年检资料的形式审查为实质性审查，提高企业年检的质量和效益。二是要修改企业市场行为监管所涉及的《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等法律，细化有关条文，增强其操作性，并在立法宗旨上进一步突出“信用监管”的内容，使工商行政信用监管完全做到有法可依，有法必依。三是完善企业市场退出监管的法律条文，使企业能在退出市场的过程中悟守信用，保护“晚节”，要修改《公司法》及有关市场主体的法律、法规，明确企业法人资格和经营资格的关系及公司、股东、清算组织在企业终止清算中的责任(包括民事责任、行政责任、刑事责任)。对企业清算的违法行为要明确执行查处的机关和权限。

在程序法方面，一是尽快制定《工商行政管理法》，进一步明确工商行政管理机关的权限，使工商行政这种综合性、全局性的政府市场管制方式最终优于烟草、药品、建筑、保险、电信等行业监管，避免当前各执法主体之间无利益则相互推诱，有利益则争夺监管权的不良局面。二是针对工商行政管理执法实践中发现的程序问题，在法律修改时予以解决。

1996年出台的《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》对于深入贯彻《行政处罚法》起到了非常重要的作用，但是由于执法实践的复杂多样，在执法过程中也出现了很多问题，建议通过立法予以解决。三是立足我国市场现状，改变现行法律法规中对弱化工商行政管理执法手段的趋势。从《商业银行法》出台对《投机倒把行政处罚暂行条例》中赋予工商行政管理机关扣留、暂停支付、划拨等强制手段的限制，以及《反不正当竞争法》对行政强制措施的弱化，不难看出我国在行政强制措施的立法上过份追究超前性，而与现实严重脱节。在发达的市场经济国家，弱化行政强制措施是其立法技术中限制行政职权，减少国家干预和理论具体体现，但是“立法技术成功与否的关键，在于立法者能否正确和及时地反映经济生活条件”。对于我国仍处在市场经济发展的初级阶段，公众的法律素质低、执法环境差、法律体系尚不完善的情况下，行政强制措施的不应该是弱化而应该是强化，所以很多地方的《反不正当竞争条例》都增加了各种行政强制措施就是例证。建议在《反不正当竞争法》修改中，根据各地实施《反不正当竞争条例》的经验，强化行政执法手段。增加监督检查部门在对不正当竞争行为进行调查时，对涉案场所进行检查，对违法财物实施查封、扣押、冻结等行政强制措施。

二、实施企业信用监管工作制度创新1、建立企业信用信息归集制度加强企业信用信息的收集和公示，减弱市场主体之间的信息不对称，将有利于授信企业的理性选择并遏制受信企业失信。本文所称的企业信用信息归集制度，是指由工商机关将分散在社会有关方面的企业信用信息，进行采集、分类、整理、储存，最后整合成企业信用信息数据库，为企业经营、消费者决策及政府部门有效监管提供服务。根据定义，企业信用信息归集制度主要由信息构成、信息归集和信息数据三方面制度的构成。

1、企业信用信息的归集范围⑴企业身份信息。包括企业设立登记的基本信息(企业名称、字号、住所/经营场所、法定代表人/负责人、企业类型、经营范围、注册资本/金、注册号、经营期限、成立日期、投资方式、投资额及比例等)，企业变更记录，企业取得的专项行政许可，全国组织机构代码，企业法定代表人及董事、高级管理人员的工作经历、学习经历等基本情况，等等。

⑵企业经营信息。包括银行帐户，银行信贷情况，资质等级，财务状况，企业商标注册及认定情况，企业产品及管理体系认证情况，用工情况，纳税情况，社会保险缴纳情况，债权债务清偿情况，财产清算情况，评估机构对企业信用状况的评价或者以数字或字母形式表示的企业信用等级，等等。

⑶政府部门监管信息。包括工商年检情况，企业及其法定代表人、主要负责人受到行政机关表彰、授予的光荣称号，消费者投诉及举报，不正当竞争、逃废债务、欠税、骗税等违法行为记录及因违法行为受到行政处罚的记录，经济犯罪情况，对企业发生法律效力的民事、刑事、行政诉讼判决或裁定，商事仲裁决记录，等等。

篇9

17世纪中叶随着资产阶级革命在世界范围内取得胜利,各国体制陆续建立,近代意义的行政法得以产生和发展。总的来说,这一时期的行政法理念集中于“权力行政”,即“警察行政”。正如路易·亨金所言:宪法告诉政府不要做什么,而不是它必须做什么。宪法制定者认为,政府的目的是充当警察和卫士,而不是提供衣食住行①。人们深信“最好的政府,最少的管理”。这一时期政府的任务在于“(1)保护国土,不受邻国侵犯;(2)在国内维持正义,安定秩序,使富人财产不受侵犯;(3)举办私人所不愿办之事业。”②公共行政被局限于国防、外交、警察、税收等以“权力行政”为特征的狭小范围。正因为如此,在被誉为“行政法母国”的法国,19世纪70年代以前,行政法都是以“公共权力学说”为其基本理念。

这种行政法理念是适应当时社会的经济发展状况的。在18、19世纪的自由资本主义时期,刚刚挣脱了封建专制桎梏的资本主义生产关系,完成了从“身份”到“契约”的转变。人们笃信自由竞争、自动调节、自由放任的经济原则,要求经济完全按照市场自身的规律自由发展,反对国家以任何形式干预经济。正如古典政治经济学始祖亚当·斯密所言,在市场的自发秩序下,政府不应过多地干预经济,而应当由市场这只看不见的手指引着去实现公共利益③。于是,政府甘居幕后,扮演“警察”的角色,担当起社会的“守夜人”,行政的职能集中于“秩序行政”,即保障国家的安定、社会的安宁,确保人民的权利(私有财产权)和自由(契约自由)。

然而,自由放任的市场经济在19世纪末20世纪初进入垄断资本主义时期后,市场以其自身无法克服的自发性、盲目性、滞后性开始带来一系列的社会问题。周期性的经济危机、通货膨胀、失业等,暴露出资本主义生产社会化与无政府主义之间的尖锐矛盾。在此情景下,以凯恩斯为代表的宏观经济学主张通过国家干预这只“看得见的手”对社会经济进行综合性、经常性的调节。凯恩斯主义相继为各主要资本主义国家采纳,行政开始干预社会生活的各个方面,人们期待着“最好的政府,最大的管理”。在干预经济的同时,为了满足公共利益,政府还大量从事社会教育、卫生、交通、公共事业等方面的活动。在这些活动中,典型的“权力”特征已很微弱。但它又与私人行为不同,不受民法支配而是适用行政法。因此,在法国,传统的“公共权力”标准被抛弃,而代之以“公务”观念。根据新的标准,凡是行政机关直接以满足公共利益为目的的活动都是公务活动,适用行政法。

战后的资本主义国家,随着经济的恢复和高速发展,政府不仅要面对继续存在的社会问题,同时还需要面对一系列与经济发展密切相关的新问题,行政职能因而进一步得到强化。社会生活中,行政权的作用已经是无所不在、无时不在。尤其以公共福利为目的的行政服务功能得到了极大的发挥。面对这些新的发展,即使习惯于从司法审查角度理解行政法的英美国家学者也不得不承认:“越来越多的服务性项目,如帮助残疾人、分配福利、资助需抚养的儿童、医疗服务等都放在行政程序的监护之下。人们对环境保护事务越来越关注,这已导致了具有更大权力的新机关的诞生。传统的管理领域与正在不断扩大的社会福利和环境领域相比,可谓小巫见大巫了。”④的确如此,现当代行政法已普遍注重构建“实质的法治国家和给付国家的综合体制(社会法治国),即行政应为给付的主体,而予人民充分的照顾。”⑤壮大经济实力,增进社会福利,全面提高人民的物质和精神文化生活,正是现当代各国行政法共同的价值追求。

二行政法的基本原则:从形式法治到实质法治

根据古典自然法学家的设计而建立起的近代资本主义制度,无不将法治主义确立为本国宪法的一项基本原则。在“法治主义”之下,行政的职能就是执行代表民意的立法机关的意志,所谓“无法律就无行政”,行政的活动受到严格的限制。(1)狭义的法律至上。(2)法律规定力求细密,避免弹性,尽量减少行政自由裁量的余地。在这种机械的、形式的、消极的“依法行政”原则之下,自由裁量行政被缩小到最小限度。正如美国法学家庞德指出的那样:“法律使行政陷于瘫痪的情况,在当时是屡见不鲜的。几乎每项有关治安和行政的重要措施都被法律所禁止……将行政限于无以复加的最小限度,在当时被认为是我们这个体制的基本原则。换言之,当一些人走一个极端并接受官僚支配时,我们却走向另一个极端并接受着法律的支配。”⑥

随着自由资本主义过渡到垄断资本主义,尤其到了本世纪二三十年代,这种状况发生了改变。资产阶级法学家开始意识到:“由于当代复杂社会的需要,行政法需要拥有立法职能和司法职能的行政机关。为了有效管理经济,三权分立的传统必须放弃”⑦。昔日“议会主导”因而开始向“行政主导”转换,行政一改过去消极被动局面,不断强化对社会的有效管理,“依法行政”原则从而被赋予了相对的、积极的、实质的法治内涵:(1)狭义的法律不再至上。行政机关制定、公布的规章、命令都可作为行政的依据,甚至“无行政即无法律”。与此同时,基于传统的民主、法治思想和分权理论,立法和理论上出现了法律保留原则⑧。(2)法律规定富有弹性,不必力求细密,授予行政以广泛的自由裁量权,使其能充分地发挥行政的效能。

积极的、实质的依法行政原则赋予了行政机关极大的自由裁量权。在对社会进行有效的组织管理中,行政职能的施展得到了充分的自由空间,使它能够充分地做好事,能够及时处理各种紧迫的社会问题。然而,所有的自由裁量权都可能被滥用,这种可能性将是侵犯公民合法权益的极大隐患,因此它必须受到严格的监督和制约。对此适用“依法行政”原则已无能为力。于是作为对依法行政原则的重要补充,“合理行政”原则成为行政法的又一项基本原则。作为行政法上的两大基本原则之一,合理性原则不仅弥补了合法性原则的不足,为监督行政自由裁量权提供了理论上的依据,而且它本身也已成为当代“行政法治”的重要组成部分。

三行政法的内容:多元化和民主化

现代行政法在内容上紧随时代脉搏,体现出多元化和民主化的趋势。具体表现在:

1.政务民主和政务公开

传统的民主以议会为中心,公众通过议会参政、议政,议会代表公众督政、控政。但随着现代行政法的发展,行政权力扩大,人们对议会逐渐失去信任,转而要求直接民主、直接参政,因而,现代行政法日益体现出政府和公众之间的一种相互信任与沟通的关系。各国行政程序法尤其是它所设立的听证制度正是体现着这种信任与沟通精神,为公众提供了直接参与政府决策和参与具体行政决定的机会。行政程序法的主要内容一是事先说明理由,二是事中听取意见,三是事后告知权利。其中大量内容体现政务民主之精神。政务民主的一个重要条件就是政务公开,这不仅仅是为了监督行政而增加透明度,也是为了使行政机关更好地为公众服务。政务公开的主要内容包括四个方面:一是行政依据公开;二是行政资讯公开;三是行政过程公开;四是行政决定公开。

2.行政行为多元化

除了传统的行政行为形式如行政处罚、行政强制措施外,现代行政法在行政行为的表现形式上呈现出多元化的趋势。

以行政指导为例,行政指导起初主要是一种行政行为现象或者说是一种行政事实行为,由于其所具有的操作上的简便性、手段上的温和性和充分体现对相对人意志的尊重等特征,顺应现代行政法的发展而受到行政主体和相对人的广泛欢迎。这一新的行政行为形式随着其运用范围的逐步拓宽和影响范围的逐步扩大而引起学术界的重视,并受到立法者的关注。

行政合同同样因具有所谓“软化行政”的特点而在现当代得到广泛应用。相对于行政命令和民事合同而言,行政合同所具有的行政性和民事性的双重特征适应了现代社会政府职能扩张、国家对经济活动进行干预的客观需要。采用行政合同的方式管理经济,既能够实现国家公共行政目的,又不致破坏经济活动本身的秩序,因而具有深厚的社会基础。

3.多渠道救济和多形式监督

在行政权的行使逐渐从权力走向福利的过程中,与行政权的行使关系最为密切的是人们既要求行政机关提供积极、有效的服务和良好的福利,又要求对行政权力扩大进行有效的监督,以及对行政权力侵犯公民权利实施完备的法律救济。从行政法产生之初直到今日,对行政行为的事后救济都是行政法上一项非常重要的内容。但战后以来,这种事后救济制度更有了新的发展和变化,行政诉讼不再是唯一的手段,各国都确立了多途径的救济机制。

(1)行政裁决。英美法系国家向来坚持由普通法院统一审理和裁决行政纠纷的“司法单轨制”,然而由于行政职能的强化,社会经济、科技的进一步发展,行政纠纷日益具有复杂性和专业性,由专业性行政机构以简便程序处理不断增多的行政纠纷成为必要。因此各国纷纷建立行政裁判制度,以发挥行政机关内部机构处理行政案件的优势。即使是在严格实行三权分立原则的国家,立法上和理论上也尽量在保留司法对行政裁决权的最终的控制和监督的前提下,逐渐地将对行政纠纷的裁决权和救济的给予权交给行政机关。“尽管有三权分立的迂腐教条,向行政机关授予审判权却一直没有中断过。复杂的现代社会需要行政机关具有司法职权,使这种授权不可避免。”⑨

(2)行政赔偿。在资本主义以前,由于绝对奉行“国家至上”理论,国家对自己的行为不承担任何责任,所以不可能有行政赔偿制度。资本主义建立后,基于人民和民主制度的要求,在“人民”、“天赋人权”、“法治主义”等政治和法律原则之下,国家无责论失去了政治和理论依据。于是,在各国立法和司法实践中逐渐出现了过错官员责任制度。

此后,为了使公民的合法权益得到全面的救济,基于国家责任理论,这种官员个人赔偿制度很快被国家赔偿制度所代替。到本世纪20年代,行政赔偿责任得到迅速发展。

(3)行政补偿。有些情况下合法的行政行为也会造成公民权利缺损,因而也需要给予救济,这即是现代民主制国家所普遍实行的行政补偿制度。随着国家赔偿制度的建立,行政补偿制度依赖国家赔偿制度的建立而得以制度化。行政补偿制度的产生是国家责任的一次重大进步,有利于人民获得较完全的救济。

(4)申诉专员对行政失当的救济。行政违法行为与行政失当行为是两种性质不同的行为,对其造成的后果在法律上的救济途径和手段亦应有所不同。但是,由于传统的行政救济主要是针对行政违法行为实施,因而行政失当行为不适合传统的司法救济途径则是不争的事实。随着行政权力扩大,行政失当行为侵犯公民权益的情况越来越多,出现越来越多的对行政失当的投诉,加强对行政失当行为进行监控,已引起世界各国立法者的重视。1809年瑞典首创独立的调查官员调查市民对行政失当所作投诉的制度。这一制度于“二战”后为世界各国广为借鉴和采用。各国申诉专员制度具体内容虽有不同,但其共同的特点在于申诉专员独立于行政机关,主要针对行政失当行为实施救济。

四行政法的形式:成文化

在自由资本主义时期,行政职能范围狭小,行政法上的重要原则和主要内容一般都是通过行政判例形成。然而,资本主义发展进入垄断时期以来,随着行政权的不断扩大,判例已愈来愈不能适应这种变化,各国开始倾向以成文法来规范行政权的行使。“二战”以后调整政府与公民关系的各种行政规范性文件更是层出不穷,呈现出法典化态势,一些资本主义国家成熟的行政法制度大都定型于这一时期。

1.加紧行政程序立法

对于行政程序的立法最早可追溯到19世纪末,但将其作为行政法的核心内容加以立法则是在战后。1946年美国制定《联邦行政程序法》,该法的实施对资本主义国家产生相当大的影响。各国开始着手起草或者加速酝酿已久的立法化运动。1950年奥地利颁布了《行政程序法》;1955年意大利提出《行政程序法》草案;1958年西班牙《行政程序法》颁布;1968年瑞士联邦《行政程序法》出台;1976年德国《行政程序法》在1963年《行政程序法标准草案》和1965年“慕尼黑草案”基础上修改成熟得以颁布实施;日本《行政程序法》自1964年提出草案以来经过近30年的论证最终于1993年推出。至此,行政程序法典化运动方兴未艾。

2.规范行政裁决制度

1958年,英国制定《行政裁判所与调查法》,正式确立了由行政裁判所处理行政纠纷的行政救济制度。美国则早在1946年《联邦行政程序法》中就授予了相对人“行政上诉”权。澳大利亚1975年实施《行政上诉裁判法》。大陆法系虽然一般都设有专门的行政法院,但同时也确立了类似的以原行政机关或者其上级行政机关受理不服请求的制度。如法国的行政救济制度。德国以其1960年《行政法院法》和1976年《行政程序法》规范了行政申诉制度。融两大法系特点于一体的日本,于1962年颁布了《行政不服审查法》,确立了今日日本的行政不服审查制度。

3.行政诉讼和司法审查制度的成文化

可以说以保护公民权益、监督行政机关依法行政为目的的行政诉讼制度与行政法有着同样悠久的历史。战后以来,西方各主要国家都积极总结经验,以成文法规范行政诉讼。1945年,法国汇集了以前行政法院组织的零星条文,颁布了《最高行政法院组织法令》,它不仅是最高行政法院的组织规则,也是行政诉讼的程序规则。1948年,美国制定《司法审查法》。1960年德国颁布《行政法院法》。1962年日本修改其1948年《行政案件诉讼特例法》,颁布《行政案件诉讼法》。1977年澳大利亚实施《行政决定(司法审查)法》。

4.行政赔偿立法的法典化

行政赔偿责任真正在理论上和立法实践上的成熟,是在战后。1946年美国颁布《联邦侵权求偿法》,率先抛弃了普通法传统的豁免原则。1947年,英国颁布《王权诉讼法》,彻底放弃了“国王不得为非”的封建神话,首次承认国家赔偿责任。同年,日本制定《国家赔偿法》。1948年,奥地利《国家赔偿法》颁布。1959年,瑞士制定《联邦、官署委员会及公务员责任法》。1967年,韩国颁布《国家赔偿法》。

5.关于申诉专员的立法

对申诉专员制度,各国一般是在宪法或者其他有关行政程序的立法中加以规定。芬兰于1919年,丹麦于1953年,挪威和新西兰于1962年,法国于1973年,澳大利亚于1976年,在本国创设了相同或类似的制度。英国于1967年建立议会行政申诉专员,1973年在全国建立卫生行政申诉专员,1975年在全国建立地方行政申诉专员。受英国立法的影响,我国香港地区于1988年颁布《申诉专员条例》,确立了香港的申诉专员制度10。世界各国各地的申诉专员制度在保障公民权利,促进行政公平与效率方面,发挥了重要作用。

注释:

①转引自杨小君:《二十世纪西方行政法的扩张》,载《西北政法学院学报》1986年第2期。

②林纪东:《行政法新论》,(台)五南图书出版有限公司。

③(英)亚当·斯密:《国民财富的性质和原因的研究》,商务印书馆1974年版,第27页。

④⑦⑨(美)伯纳德·施瓦茨:《行政法》,徐炳译,群众出版社1986年版,第16、55页。

⑤城仲模:《现代行政法学发展的新趋势》,台湾《人事月刊》1988年第7卷第6期,第7页。

⑥(美)庞德:《依法审判》,载《哥伦比亚法律评论》,第14期(1914年)。转引自(美)E博登海默《法理学——法哲学及其方法》,邓正来等译,华夏出版社1987年版,第354-355页。

⑧即“特定领域的国家事务应保留由立法者以法律规定,行政权惟依法律的指示始能决定行止”。参见许宗力著:《法与国家权力》,(台)月旦出版社股份有限公司1993年版。

10参见林莉红《香港申诉专员评介》,载《比较法研究》1998年第2期。

篇10

[论文摘要]应WTO反倾销协议的原则和要求，最高人民法院制定了审理反倾销行政案件的规定，尝试建立我周的反倾销司法审查制度基于反倾销调查程序涉及复杂的经济数据(事实)问题，我国相关的司法审查制度中欠缺对倾销和损害构成的认定与评判司法审查技术层面上的具体规定。我国应借鉴欧共体、美国等国家和地反倾销审查的司法经验，规范和完善我同反倾销审查程序，以使我国反倾销行政案件的审理程序和实体规定符合WTO反倾销审查的原则和要求。

作为旧际贸易领域非关税壁垒措施之一的反倾销，长期以来直是颇有争议的话题。早在1947年各国协商签订的GATT义件中就对反倾销措施作出了规制。以后GATF历经多个回合的谈判和修改，直列1995年成立世界贸易组织(WTO)。WTO反倾销协议(Anti—Dumping Agreement)对各成员反倾销行政主管部门的权限作出了进一步的规范，并要求对反倾销行政措施没置独程序，进行独立审查。

反倾销司法审查制度依国内立法得以确立，涉及到反倾销管理机构测查程序巾的权利和义务、公信力等问题。不问国家或经济组织(如欧共体)的立法规定和权限范围并不完全相同，本文结合WTO反倾销司法审查原则和要求，对我同反倾销司法审制度的相关规定进行分析。

一、建立反倾销司法审查制度的意义和必要性

(一)对反倾销司法审查制度意义的理解

反倾销司法审杏是指法院(或其他指定机构)应反倾销措施所涉当事人的申请，审查行政机关所采取的有关反倾销措施的行政终局决定的合法性，并做出相应裁判．反倾销措施本质上是行政机关的具体行政行为，因而属于行政法的制度范畴，该种行政权并不能对抗司法权，不能否定司法权的最后屏障功能。任何具体行政行为都应接受司法的监督与审查，这是因为作为国家权力执行机构的行政机关，行使具体职能时，依法拥有一定的自由裁量权。但这种自由裁量权如果不能依法进行并受到相应的监督，在一国政治、经济利益的影响和驱动下，难免违背法舰定的原则和精仲，导致行政权力的滥用，侵犯行政相对人等有当事人的合法权益、所以，对具体行政行为进行司法审查已成为各行政法的核心内容，也是现代法制闰家民主政治的重要组成部分。

赋予利害关系人对包括实施反倾销措施在内的具体行政行为提起行政诉讼(在英美法系行政诉讼义称为司法审查)，在司法程序上满足了当事人对自身权益保护的最大化要求，也是最起码的要求在反倾销渊查中，进口国主管机关为有效抵制倾销拥有较大的自由裁量权，作为对反倾销行政权力的约束，纠正错误或不公平的行政裁决，建立反倾销司法审查制度就是法理上的应有之义。

我国1994颁布的《对外贸易法》率先对反倾销做出规定，1997年出台的反倾销与反补贴条例对反倾销予以细化，但对反倾销司法审查制度未作规定。从行政诉讼法和最高人民法院的相关解释中可以找到作为司法审查法律依据的“影子”规定这些规定与反倾销调查程序中倾销价格、成本价格、构成价值等数据的收集和采信，以及倾销和损害竞争意图的认定等方面所涉及的技术复杂情形相比，可操作性明显不足，有利于主管行政局启动反倾销调查机制并轻易做出征收反倾销税的终局决定，而使得利害关系人处于不利的诉讼地位。因此在反倾销法中创设司法审查制度具有必要性和现实性。

司法审查制度目前已是反倾销困际法律的重要内容，亦是WTO法律化的重要标志。根据WTO反倾销协议的要求，现行反倾销同内法应规定或增加规定司法审查方面的内容。WTO一揽子协议除反倾销协议、服务贸易总协定(GATS)、与贸易有关的知识产丰义协定(TRIPS)，以及海父估价协、义外，均很少规定司法审查的内容，当事人无法直接依据WTO的规定对相关行政行为提起行政诉讼。

作为WTO的成员方，遵循WTO法律化原则，按照反倾销协议的要求，建立与完善反倾销罔内法司法审查制度无疑是一项圈际义务，对规范和完善我同反倾销调查程序、保障罔际进出口货物贸易大系的稳定发展具有长远而深刻的意义。

(二)建立反倾销司法审查制度的必要性

如上所述，在反倾销行政程序中，由于各规则的详尽程度不一，留给了各同反倾销主管机构不同程度的自由度，存立案调查标准、凋查期限、各当事方权限、倾销和损害的认定等方面享有较大的行政斟酌权同时，对倾销事实包括出口价格等的认定存存诸多模糊和不确定的因素，致使反倾销容易成为各国政府实施不公平贸易保护措施的借口，违背国际自南贸易原则，扰乱WTO竞争秩序。冈而对各国反倾销措施采取适当的限制措施，包括增设司法审查制度等，是确保反倾销行政行为合法性和适性所必需的。

1．各国反倾销立法属于行政法的范畴

从实行权分立制度的国家来看，行政权不应成为最终的决策权，一项行政决定措施的合法性和有效性应由司法部门根据立法规定进行审查和确认。反倾销法在同内法体系中属于行政法的范畴，而在世界贸易组织体系内，它是WTO的货物贸易法有关货物贸易的非关税壁垒协定之一。反倾销法从诞生的那一天起，就具有双重作用，一方面，它是反对不公平贸易的一种措施，另一方面又是推行贸易保护政策、维护现行贸易秩序的一种手段反倾销行政决定涉及到进出口商、国内消费群体等公共利益，冈而应当接受独立审查。

2．防止反倾销被滥用

建立反倾销司法审查制度，防范反倾销机构滥用反倾销措施，其目的是显而易见的。这是因为在当前反倾销立法和司法环境下，由于立法标准趋向于保护国家利益和国家幼稚产业，反倾销法的管理和实施在贸易保护的政治压力下，具有较大的随意性。以美同为例，美国早期的反倾销立法本源于法律救济，具有刑法的部分属性。在对反倾销法进行解释时，法院要参照反托拉斯法的相关义木和规定。从这个意义上来看，美国1916年反倾销法将是否“损害竞争”作为主要的标准和原则来对待。

然而，这种以反托拉斯法的相关原则作为反倾销立法参照标准的趋势却走得不远。到1921年，美国反倾销法完全完成了从竞争标准到国内幼稚产业保护主义标准的转化。任此期间和之后的反倾销立法，如加拿大、澳大利亚、新两兰、日本等，都采取了保护主义者的态度立法原则从法定的客观标准到行政斟酌权的转化，具有不同寻常的意义它不仅扩大了对进[|产品采取防范行动的类别和范围，而且使得采取反倾销措施的行动标准更具有自南度和随意性。在松泛的解释和举证标准下，反倾销法的管理和实施在各同寻求贸易保护的政治压力下发生了根木性变化，其变化幅度和速度远远超严格的法治原则标准所能允许的范。经过近半个多纪谈判和协商，WTO制定了新的反倾销和反补贴平贸易规则，迫使各成员圈对本田的反倾销法作出较大的修改，包括对采用反倾销措施的条件和要求加以严格的限制和规范，强化反倾销司法审查力度等。

3．协调国际公共利益与国家利益关系、限制经济主权

在国际政治经济活动中，对外贸易具有举足轻重的重要作用，是一国参与世界经济大交流、大循环的重要途径。同家作为同际社会的组成单位，力图通过拥有包括经济主权在内的较大权力来实现本国利益的最大化，其立足点和涉及范同与际公共利益具有冲突和矛盾，同时也具有协凋一致的方面。在经济利益的实现方面，各同除依靠国家权力外，还不得不利用市场力量。对外贸易构建一罔经济活动的内涵和外延，也必然受市场规律的影响，国内闪竞争、地区差距、供求关系等所出现的差价销售现象在进口贸易中也存所难免，有其存在的客观性和合理性问题的关键是，差价销售的目的和动机是否应当受到谴责，其影响或所造成的损害是否应当予以必要的控制。国家经济立法及执法通过国际贸易跨越国境，进入国际市场，必然在一定程度上对他国产生影响，形成矛盾冲突，因而不得不在国际法框架内寻求解决办法。其中之一就是相互达成妥协，以条约形式约束各自的经济主权。尽管有主动限制，有被动限制，制约主权的冈素也很多，但最终起作用的恰恰是主权者自是。而由主权国家承担反倾销行政斟酌权司法审查职责，在程序上是限制一国经济主权盲目扩张的有效保障。

二、WTO反倾销审查标准

根据WTO《反倾销协议》，采取任何一项反倾销措施之前，必须经过成员国特别指定的主管机构在全国范围内实施的调查程序。各成员国反倾销主管当局对调查事实所作的评估具有相当大的自主权，包括证据事实的收集和采信，以及对事实的独立分析等。其中，第17．6 (i)条款对采取反倾销措施的事实依据规定了特别的审查标准，17．6(ii)规定了解释性事务(条约、规定的理解和适用)的特别审查标准，前者包括事实认定和事实评价两个标准。

其一，“事实认定”的审查标准。审查人员对调查机关以适当方式收集证据所确认的事实，应予以尊重。这一标准有利于防止因审查人员的偏好而作出不同的发现或认定。审查人员甚至不能对新发现的证据作出评判，对基于反倾销调查日后新近或公开的统计数据而获得的所谓新证据，不应作为认定事实构成的证明材料。该项标准审查的重点不是事实本身，而是获取证据事实的程序是否适当。

其二，“事实评价”的审查标准。审查人员对调查机关就事实部分作出的评价是否存在客观性进行审定和评析，防止或避免反倾销调查人员作出偏袒或不公正的结论。审查人员同样不得对事实部分独立作出自己的分析和评价，只是针对调查机关作出事实评估的方式和方法进行审查，也即事实结论本身是否基于客观公正的记录分析，调查机关是否基于全局考虑，没有偏心，也不存在冈受局部利益的影响而做fn偏袒或不公正评估结论的情形。

WTO试图将认定事实和做出反倾销措施法律决定两者之问的审查做出区分(Article17．6oftheWTO Anti—Dumping Agreement)，由此确立了事实审查和法律审查的独立标准。而在实践中这两类标准难于截然做出区分。比如，根据WTO反倾销协议第3条规定，对损害决定做出审查时，审杏人员首先要对事实依据，即相关的经济数据做出评判，其次还必须对涉及“损害”的条约规则的理解和适用做出解释。但各国反倾销调查机关做出的损害决定内容还包括构成损害状态的特定事实情节，这就不仅仅是评定所有经济数据的问题。独立地对经济数据做出简单的审查，并不足以表明构成损害，不能抽象地对损害条款做出解释便可认定应当采取反倾销措施。实际上，审查人员必须基于对(倾销)事实的认知并结合法律解释标准做出综合分析和判断。

三、我国反倾销司法审查规定之不足

如上所述，基于反倾销调查程序涉及到复杂的经济数据(事实)问题，而对倾销和损害构成的认定和评判则涉及到法律规范的解释和适用问题，WTO对国内反倾销主管机关采取反倾销措施设立了必要的独立审查程序。反倾销协议第13条规定了“司法审查”，即“国内立法含有反倾销措施规定的各成员国，应当设有司法的、仲裁的或者行政的裁决机构或者程序，以特别用于迅速审查与最终裁决，以及属于第11条规定范围的裁决复审有关的行政行为，此种裁决机构或者程序应当独立于负责所涉裁决或者复审的主管机关。”按照WTO反倾销审查程序的这一独立性要求，可以另行设立机构、配置人员建立独立的行政复议机关或仲裁机构，可以通过法院诉讼的方式进行审查。

考虑到我国法院体系的相对独立性，设立反倾销行政诉讼制度与行政审查方式相比更能体现公正性，并可避免外国企业和政府在对反倾销行政裁决不服时直接诉诸WTO争端解决机制。为此，我国对反倾销调查程序的审查采取了司法审查(行政诉讼)的形式。

最高人民法院于2002年了《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》(以下简称“反倾销规定”)，以司法解释的形式正式确立了反倾销司法审查程序。自此，依法审理反倾销(包括反补贴)行政案件，已成为我国加入WTO以后人民法院承担的主要职责。

近年来，人民法院如何审理反倾销、反补贴行政案件，逐渐受到国外媒体等有关方面的关注。最高人民法院反倾销规定是我国设立反倾销司法审查制度的依据，南于准备仓促方面的原冈，该司法解释与WTO的相关要求和原则尚有差距，与国内上位法的相关规定也存在相互衔接的问题。

(一)与最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称“证据规定”)的关系问题

两者之间的关系并不明了，“反倾销规定”中没有任何条款提及“证据规定”。从逻辑关系上可以推定，“证据规定”规则适用于审理包括反倾销行政案件在内的所有行政案件，因为“证据规定”的宗旨是公正、及时地审理行政案件。由此，审判法官存处理反倾销行政案件时应同时以该两个规定为“准绳”。但该两个规定之间不一致时，如何选择适用的问题却十分突出。比如“证据规定”第一条第2款规定，被诉行政机关因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，不能在十日期限内提供证据的，应当在收到起诉状之日起七日内向人民法院提出延期举证的书面申请。否则，被诉行政行为视同没有相应证据。但“反倾销规定”没有对被诉反倾销主管机关的举证责任作出此种限制，只是简单规定被告负有提供作出反倾销行政行为的证据和所依据的规范性文件的举证责任。

如果参照我国立法法的规定，“反倾销规定”作为新的特别规定，应予以优先适用。将导致违背“证据规定”第一条所确立的基本价值原则，即确保原告有必要的对证据质证的准备时问，防止被告迟延提交持有证据直到开庭时刻，致使原告及其律师准备答辩困难，处于不利的诉讼地位。

(二)对证据进行司法审查的公信力问题

根据“反倾销规定”第七条第2款规定，人民法院在审查被诉反倾销行政行为的合法性问题时，依赖于被告(反倾销调查机关)提供的案卷记录，对作出被诉反倾销行政行为时未包括在案卷记录中的任何事实材料不得作为证明该行为具有合法性的证据。但根据WTO反倾销实施审查标准，对合法性问题的审查要结合反倾销规则的具体规定和释义，而非单纯的“事实材料”。

另外，由于反倾销主管机关制作的案卷记录缺乏公开监督机制，致使人民法院无法确信或保证反倾销主管机关在实施被诉反倾销行政行为之后，没有在案卷记录巾加入新的“事实材料”。这使得人民法院对被告所提供证据的采信缺乏公信力。

(三)“反倾销规定”的解释性问题

“反倾销规定”条款部分内容语焉不详，在“正确”理解和适用之前尚需作出进一步的解释。其中第8、9条均对原告、利害关系人在反倾销行政调查程序中提供证据的职责作出了要求，原告、利害关系人有义务配合被告进行反倾销行政调查程序，并不得以任何理由妨碍调查。对“严重”妨碍调查的，人民法院对原告、利害关系人在诉讼程序中提供的证据不予采纳。在存在利害关系人“严重”妨碍调查的情况下，国务院主管部门根据现有证据作出的事实结论，可以认定为证据充分。