行政裁决论文十篇

行政裁决论文篇1

通说认为，行政裁决是指国家行政机关依据法律、法规的授权，以居间裁决者的身份，对特定范围内与裁决机关行政管理职权密切相关的民事纠纷依法作出处理的具体行政行为{1}.在我国，行政裁决是行政法学上一个非常重要的概念，同时也是实务部门一项重要的行政职能。传统理论一直认为，“由法律授权的行政机关对特定的民事纠纷进行裁决，是当今世界许多国家普遍存在的一个事实，也是现代行政表现出的一个显著特点。行政裁决的产生和发展适应和满足了社会经济发展的需要，是对国家职能分工的调整和完善，也是历史发展的一种趋势。”{2}然而，从行政实务领域来看，行政裁决制度并没有获得普遍的认同，特定民事纠纷的当事人总是希望案件能够由法院直接受理，行政机关也对于履行法定的裁决职能瞻前顾后，犹豫不定。总体来看，我国行政裁决的基本功能没有得到很好的发挥，其原因主要有两个方面：

首先，行政裁决派生于过去的计划经济体制，这使其在现实情况下的合理性受到质疑。建国以后，我们借鉴苏联模式，建立了各种政治、经济、文化管理体制；国家对社会的控制非常严密，市民社会没有生成的空间，大多数事项都首先甚至最终通过行政途径获得调控和解决。这样的理念很自然体现到了国家制定的法律之中，在我国较早期出台的《土地管理法》、《森林法》、《专利法》、《商标法》等法律当中都设置了一些“行政先行处理”程序。行政裁决就是行政干预民事纠纷的重要手段之一，但是，随着我国市场经济的发展，国家和社会日益分离，行政权逐渐退出了一些社会领域，社会及其成员的自利不断丰富和完善。根据“私法自治”的原理，政府最佳的角色似乎是“调停者”而不是“决定者”。民事主体对于相互之间的法律纠纷不能协商解决的，应当根据民事法律向人民法院提起民事诉讼。然而现在依然有不少法律规定了某些民事纠纷如果与行政管理职权密切相关，公民不能直接提起民事诉讼，而必须经过行政裁决这样的前置程序。但面对变化了的社会现实，人们不禁要问，行政裁决是否还有存在的必要呢？

其次，行政裁决长期缺乏健全的制度性规范。行政裁决面对的是与行政管理密切相关的民事纠纷，这就要求行政裁决机关既要具备专门的行政专业素养，又能保持客观、中立的位置，理性的作出决定。此种要求必须通过建立完善的行政裁决制度予以保障。遗憾的是，目前我国既没有统一的行政裁决法律，也没有在专门的行政领域对行政裁决制度进行具体的规定，而仅仅在一些法律中作了模糊而笼统的规定。如《土地管理法》第16条第一、第二款规定“土地所有权和适用权争议，有当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理”，“单位之间的争议由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。”那么究竟行政机关应该如何受理土地权属争议，是否需要成立专门的裁决机构，裁决人员应当具备什么样的资格，裁决应当怎么进行，是否应当听取争议双方的意见，是否需要搜集证据、如何搜集证据，如何确认证据等规范都付阙如。这种严重缺乏具体规则的行政裁决所导致的后果是，既不能保证立案程序的公平性，也不能确保实体处理结果的合法与准确性。由于行政裁决是具体行政行为，根据《行政诉讼法》的规定，公民、法人或者其他组织对行政机关的具体行政行为不服的，有权依法向人民法院提起行政诉讼。不少行政机关实施行政裁决不但没有及时消除社会矛盾，使民事纠纷偃旗息鼓，反而引发新的行政纠纷，这种“引火烧身”的结果着实让一些行政机关感到困惑，行政机关裁决民事纠纷究竟是否还有必要呢？

二、服务型政府的功能定位

任何行政法律制度都根植于其生存的环境之中，并与之休戚相关。意欲判断行政裁决在当代存在的必要性与合理性，就必须将其置身于我国目前正在积极构建的服务型政府的背景下，服务型政府的功能定位将决定着行政裁决的发展方向。

经过30年的改革开放，我国的市场经济建设取得了举世瞩目的重大进展，社会和经济结构都发生了重大的变化，怎样改革行政管理体制，建设与之相匹配的政府管理模式业已成为关注的焦点问题。2005年总理在十届人大三次会议上作的《政府工作报告》中正式提出建设服务型政府的目标，2007年总书记在党的《十七大报告》中指出要加快行政管理体制改革，建设服务型政府。服务型政府已被确立为我国各级政府及其职能部门为社会经济、文化发展提供更好的公共服务的基本价值目标。在公共行政学上，一种较为学者们普遍接受的观点认为，服务型政府是“在公民本位、社会本位理念指导下，在整个社会民主秩序的框架下，通过法定程序，按照公民意志组建起来的以为人民服务为宗旨并承担着服务责任的政府。”{3}如此定义服务型政府显然过于抽象与模糊，于是有学者提出服务型政府的基本内涵应当包括以下几点：“以人为本”、“执政为民”是服务型政府的治理理念；由“全能政府”向“有限政府”转变是服务型政府的发展目标：“依法行政”是服务型政府的行为准则：“顾客导向”是服务型政府的服务模式：“违法必究”是服务型政府的问责机制{4}.服务型政府在经济上主要职能是制定公平规则，确保市场经的有效运行，弥补市场之不足，为社会提供市场不能够提供的公共产品和服务；在政治上树立以民为本的治理理念，为社会各阶层提供一个安全、平等和民主的制度环境；在社会问题上，从长远眼光、全局利益出发，协调社会冲突，提供社会福利，确保社会健康发展{5}.

笔者认为，从行政法的视角看，就服务型政府的功能定位而言，首先应当将“服务”作为法的一般原则以指导公权力的行使，将为公民、法人或者其他组织提供良好的公共服务作为其行为的出发点和归宿。为此，当其他的行政理念如秩序价值与服务理念相冲突时，应当以后者为优先考虑。其次，在服务理念或者原则的指引下，应当重构或者调整目前的行政法律体系。有些领域政府权力必须限制，给予行政相对人自由行动的空间，而政府只是通过制定行为规范，间接而消极地进行管理。在有些领域，政府就必须摒弃消极的立场转而积极的通过自己的公权力行为进行直接的干预；但是不论何种立场，服务型政府与以往注重管制的政府形态都有天壤之别，这必然需要在政府行为上破除现有法制的“藩篱”，但脱离法制驾驭的“绝对权力”的任意驰骋无论如何将是一种危险，善良的行为也可能造成对行政相对人权利的伤害，因此，就需要新的行政法驾驭约束。

前述分析不难看出，服务型政府要求当代的公共行政必须具备以下几种行政职能：第一，管制行政职能。传统意义上的管制行政也有称“规制行政”，是旨在通过限制私人的权利、自由，以实现行政目的的行政活动。“例如，交通规制、建筑规制、经济规制等。这些都是通过规制个人及企业的活动，以维持秩序，或者实现防止危险的行政作用。”{6}规制行政经历了从消极的维持社会秩序的警察行政，到当代消极行政兼有为形成良好的自然环境、社会环境，而展开对私人的权利、自由施加制约的积极行政。在市场经济的条件下，政府的公共权力需要从市场和社会适当地退出，但其中又要保留一定的管理职能，为经济活动和公民权利提供可靠的秩序保障。第二，给付行政职能。给付行政是从德国学者福斯多夫（E.Forsthoff）提出的“行政作为给付主体”之概念出发，针对人民生存条件及改善以保障及生存照顾为重心，所为直接之促进或分配之行政{7}.大陆法系国家和地区一般将给付行政细分为提供基础设施之行政、社会行政、促进（助长）行政和资讯行政。强调现代国家的任务就是为行政相对人的生存和发展提供尽可能完善的公共产品和服务。经过多年工业化发展，虽然昔日的“生存照顾”的内涵已经发生了重大的发展，现在的“生存照顾概念强调政府及其它行政主体必须提供各种不同的服务措施，例如建立妥善的公共事业、社会救济、文教事业、社会保险制度是公民在衣食住行之生活工作教育等方面，得到国家最多的服务与最大的照顾。同时也着眼于国家经济之繁荣或衰颓，往往是国家命脉及民生福利所系。故振兴国家之经济，亦是国家行政责无旁贷之任务之一。”{8}规制行政和给付行政是政府的两项基本职能，其比重会随着政府管理领域的变化和行政方式的擅变而发生变迁。不仅如此，在服务型政府的背景下，两者都必须共同遵循一个共同的更高的行政理念，即服务行政。包括规制行政和给付行政在内的公共行政的活动空间、行为理念、行政方式的设置都是为了政府更好地实现履行服务的职能。第三，非权力行政。政府通过行政奖励、行政指导、行政合同等方式与公民、法人或者其他组织形成公法法律关系，挖掘民间的潜能，通过政府与民间的协作，更好的达成行政目标。第四，解纷行政。现代社会利益主体多元化趋势日益明显，从而在社会生活和经济生活中难免发生各种矛盾冲突，这些发生于公民之间或者公民与公权力主体之间的矛盾冲突涉及一些与政府管理有关的专门性问题，纠纷的数量庞大且呈不断上升的趋势，法院已经不能及时处置，这就需要通过赋予政府一定的权限，建立各种行政内部的纠纷解决机制。这就是为何当代法治发达国家和地区不断建立并强化行政裁判所、诉愿委员会等行政裁决机构的缘由。我国的行政裁决制度就是行政系统为公民提供的一种廉价、高效的行政解决纠纷的手段，在服务型政府的背景下，在服务行政的框架内应该有其广阔的发展空间。

三、服务型政府的行政裁决职能

改革开放30年来，以市场经济为取向、以“小政府、大社会”为模式的社会改革，正加快国家与社会的分化和社会主义条件下市民社会形成的步伐。尽管目前国家与市民社会相分离的进程尚未完成，甚至有人认为现在“国家权力已经基本上在微观经济领域退出，经济领域获得了较大的自主性。但在社会领域，政府仍然控制了大部分的社会权力”{9}不过，国家与市民社会的这种二元有机互动架构的不断形成和发展，将进一步改造国家的权力运作模式和促进市民社会走向成熟，并最终为社会主义民主和法治奠定坚实的社会基础。“在社会主义条件下，消除了市民社会与国家的二元对立，因而能最大限度的贯彻国家服从服务于市民社会的’民主契约’精神。”{10}就行政裁决制度而言，其产生之初衷出于公权力对私人权利进行干预、制约，进而达到国家秩序目标的需要；然而现在一方面通过行政改革，国家行政权力为公民让出了相当大的活动空间，另一方面，根据中国的实际情况，行政裁决权在相关的领域被保留，其行为方式和价值理念似乎也随着社会的发展正在发生悄然的改变。

这种变化体现在3个方面：第一，从行政机关垄断行政裁决权到民间组织也可获得裁决权。以民商事仲裁为例，[1]，1994年的《仲裁法》出台之前，公民因民商事纠纷需要有关的行政主管部门进行裁决。但是该法颁布以后，这种裁决权从行政机关剥离出来交由作为民间组织的仲裁委员会实施。根据《仲裁法》的规定，仲裁委员会由具有法定资格的独立的专家组成，通过他们的中立地位和适应专业优势，在保留仲裁权威的同时又适应了的专业特点。第二，行政裁决一般不再具有终局性。现在，尽管在一些行政领域行政裁决制度被保存下来，即一些民间纠纷仍然需要行政机关先行处理，但很多不再是终局决定；公民对行政裁决不服的还可以向人民法院提讼。如修改后的《商标法》和《专利法》都规定了对于商标评审委员会和专利复审委员会的行政裁决结果不服的，可以提讼，而之前上述机构的裁决在法律上属于不可诉的终局行为。这样做的意义在于，一方面发挥了行政机关在解决与行政管理密切相关的民事争议上的专业性优势，尽可能地为法院减少讼累，另一方面又能够防止行政滥权，保证公民的“司法最终救济权”。第三，行政裁决的价值类型发生变迁。从先前的管制型逐渐演变为服务型。从先前的重在通过行政权强制消除争议，演变为注重保护权利人的合法权益，为及时高效地解决民间纠纷提供一种新的方式。笔者认为，如今的行政裁决尽管依然具有管制行政的功能，但其所体现的更为重要的价值在于政府通过利用自身熟悉行政专业事务的优势为社会提供高效的纠纷裁决机制，及时解决纠纷，保障公民的合法权益，鼓励并促进社会的文明进步和经济文化发展。

可以肯定地说，在服务型政府建设的背景下，发展和完善行政裁决制度有重要的现实意义。除了需要保留并发挥现有的行政裁决服务功能外，在服务型政府的架构中，行政裁决应当具有更为广阔的发展空间。在很多私人活动领域产生的民事纠纷，比如业主与开发商、物业管理公司之间的纠纷；顾客与生产者、经营者之间的纠纷；乘客与公交公司、铁路部门、航空公司之间的纠纷等都可以尝试设立并运用行政裁决制度；另外，也可以在一些行政管理方式上尝试进行变革和创新，将原本调整行政审批或者行政许可、行政确认等方式调控的行政事项，转变为通过行政裁决的方式调整。比如物价部门的价格审批制度可以通过采取行政裁决的方式进行。只要建立完善的行政裁决的程序制度，其实施效果应该比行政审批制度更好，更能保证价格管理方面做到公正、合理。不妨对英国的行政裁判制度作有益的制度借鉴。英国的行政裁判所制度引起我们的关注由来已久，但是以前我们常常是作为行政复议的参照物而去考察它，忽视了英国的行政裁判所的决定还可以包括类似我国行政法上的行政裁决行为。王名扬先生认为，“英国的行政裁判所不仅受理行政机关和公民之间的争端，有些行政裁判所还受理公民之间的争端，这是因为公民之间的某些争端和社会政策密切联系。”{11}由于兼有这两种行为，所有英国的行政裁判所无论在数量上还是在受理案件的管辖范围上都是大的。按照王名扬先生1980年代的统计，英国当时的行政裁判所中受行政裁判所和调查法支配的就有50多种，数目超过2000多个{12}，如果再算上不受该法调整的其他行政裁判所，其规模极为庞大。这些行政裁判所受理行政管理密切相关的民间纠纷，保证社会的稳定发展，保护公民的合法权益，减轻普通法院的诉讼压力发挥关键性的作用。

四、行政裁决制度的规范化发展

学者们就行政裁决制度本身如何完善提出了很多有益的建议和意见。学者郭永长和杨素华认为，行政主体的行政裁决权只能由法律明确授权；行政裁决应坚持行政合法性原则、行政合理性原则、回避原则、行政调解原则、立裁分离、裁执分离原则、经济效率原则；应当确定行政裁决事项的主管或管辖机关和建立专门的行政裁决机构；行政裁决程序应当法律化；应当建立行政裁决的行政附带民事复议制度、行政附带民事诉讼制度、对选择复议或诉讼由当事人选择，对复议决定不服的还可以提讼；应当加强国际性行政裁决的立法{12}.吴汉全先生认为，应当规范行政裁决机构、行政裁决人员的职权；行政裁决程序应当公开化；行政裁决过程应当透明化{13}.学者周佑勇、尹建国认为，应当建立重建独立的层阶式行政裁决机构体系；加强裁决人员专业化建设与强化独立性保障措施；完善听证、回避、职能分离与公开等基本的行政裁决程序制度；构建完备的行政裁决程序制度；改进行政裁决的司法审查制度{14}.上述学者对构建和完善我国的行政裁决制度提出的意见和建议其中不少无疑是建设性的，对于以后我们制定专门的行政裁决法律制度具有重要的理论参考价值。重复设计行政裁决法律体系并非本文的旨趣，然而一些有关行政裁决的基础性问题的讨论对规范我国的行政裁决制度可能更具有关键性的影响。

第一，行政裁决内涵的拓展。目前的行政法教科书一般都将行政裁决的领域限定在于权属纠纷、侵权纠纷、损害赔偿纠纷三大类[2].笔者认为，这种界定过于模糊和狭隘。除上述3类纠纷外，其实还可以将民商事仲裁和行政仲裁纳入行政裁决的范畴。1994年《仲裁法》出台之前，民商事纠纷和其他法律纠纷都由行政主管部门仲裁，该法颁布实施以后，我国的仲裁制度发生了重大变化。根据该法规定，《仲裁法》调整范围是“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷”，“婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；依法应当由行政机关处理的行政争议”不能申请仲裁。继而在地级市以上设立了相应的的仲裁委员会，对上述民商事纠纷实施仲裁。人们习，惯性通过对仲裁委员会民间性法律身份的判断，将《仲裁法》所规定的仲裁称为“民间仲裁”。将其他仍然由行政机关实施的仲裁，如劳动争议仲裁，称为“行政仲裁”。行政仲裁目前主要包括两大类，即行政系统外部的行政仲裁和行政系统内部的行政仲裁。外部的行政仲裁目前主要的是劳动争议仲裁，根据《劳动法》、《劳动争议仲裁条例》以及新近出台的《劳动争议调解仲裁法》的规定，对于企业和工人之间产生的劳动争议，由劳动行政部门组成专门的劳动争议仲裁委员会实施仲裁。目前类似这样的行政仲裁正在不断的增加，如竞技体育领域正尝试建立体育仲裁制度。内部行政仲裁是行政系统以及具有公共管理职能的事业组织内部建立的，针对公务人员与所在的行政机关或者事业组织之间的法律纠纷实施的仲裁活动。如2006年实施的《公务员法》规定，聘任制公务员与所在行政机关之间发生人事纠纷的，公务员可以向有关部门提起行政仲裁请求。

在理论和实务上，仲裁有民间仲裁和行政仲裁之说，前者适用《仲裁法》，后者依据其他单行的法律、法规规章。两者在法律性质上究竟是否存有重大区别呢？他们针对的都是民事纠纷（民间仲裁针对的是民事主体之间的民商事纠纷，行政仲裁针对的是公民与其单位之间的民事纠纷）；两者都是由仲裁机构居于中立者的地位实施仲裁。所不同者只在于民间仲裁由仲裁委员会实施，行政仲裁由行政机关（一般是行政机关内部成立的临时性仲裁组织）实施。按《仲裁法》规定设立的仲裁委员会实施民商事仲裁，就该仲裁的法律性质而言，它是民间机构经过法律的授权实施的仲裁行为。从行政法理上分析，其组织的法律性质属于法律法规授权组织，属行政主体的范畴。既然仲裁委员会是行政主体，其实施的仲裁与行政机关实施的仲裁并无实质性的区别，应当就是行政仲裁。而行政仲裁在实施主体、行为对象等关键要素方面又与行政裁决无异；由此，将民商事仲裁和行政仲裁纳入行政裁决的范畴就变得顺理成章了。

第二，行政裁决是否应当“司法化”或者一裁终局。针对有些行政裁决机关担心成为行政诉讼被告，理论与实务界就有了一种主张将行政裁决司法化或者一裁终局的思潮，认为裁决的司法化或者终局性可以使行政裁决机关放心决断而不必因裁决而成为被告。如果行政裁决是司法行为，公民对其不服向法院提出民事上诉。在近年出台一些法律中就有公民对行政裁决结果不服的可以向人民法院提起民事诉讼的规定。如《劳动法》就规定，公民对劳动争议仲裁委员会的裁决不服的，依法可以提起民事诉讼。《仲裁法》规定公民对仲裁委员会的仲裁决定不服，除仲裁决定存在法定的违法情形可以申请人民法院撤销外，不能就仲裁决定提讼。这样的做法并不符合行政法的基本原理。既然行政裁决在行政法上是行政机关实施的职权行为，是具体行政行为的种类之一，那么法律强制规定公民只能提起民事诉讼或者禁止诉讼都是没有理由的。

对于这个问题，英国和美国行政界和法学界作过广泛的讨论。行政界认为行政裁判所应当是行政机构的一部分，帮助完成行政任务，应受行政机关控制。法学界包括弗兰克斯委员会的成员则认为，行政裁判所应当成为司法机构的一部分，应按司法审判规则运作。从本质上看，行政裁判所是按议会旨意设立的审判机构，不是行政机构的一部分，当然也不能等同于法院{11}139.因此，这种主张并没有被议会所接受。在2006年议会的《裁判所、法院和调查法》中，依然将裁判所确定为行政机构。美国联邦最高法院认为，行政裁决是行政机关最为中立的第三方，利用其行政管理的专业知识对行政职务或者行政以及其他的正义作出的最后决定。1946年《联邦行政程序法》规定，行政裁决是行政机关除制定法规以外所作出的最后决定的全部或一部，可以采取肯定的、否定的、禁止的、确认的形式（包括批准许可证在内）。由此可以认为，美国《联邦行政程序法》所指的行政裁决是指行政机关作出能够影响当事人的权利和义务的一切具体决定的行为{15}.英国和美国都倾向于将行政裁决确定为行政行为更有利于其功能的发挥。事实上，人们期望的通过行政裁决的“司法化”解决其裁决的公正性问题，完全可以通过在传统的层级行政体系之外建立相对独立的行政机构来实现。现代国家所担负的任务不再只是典型的治安、外交、国防事务，因此“典型的、层级制的行政组织，就不能完全应付行政任务的需要，而必须发展出一些摆脱层级制行政体系的组织形态。”德国学者FridoWagner就认为“假使行政组织所从事的工作具有’不受指示拘束’（weisungsfrei）的必要性的话，就有可能赋予其某种组织上的独立性。”{16}从目前我国的法治与社会发展的现状看，将行政裁决机构从层级制行政系统独立出来成为相对独立的行政裁决机构，更利于该制度的发展及其功能的更好发挥。

第三，行政裁决的理念转换。学者们提出的从实体法和程序法的角度规范行政裁决的设想固然有一定参考价值，但笔者认为，规范我国的行政裁决制度时还要考虑，或者更重要的应当考虑有关的理念问题。行政裁决的称谓首先给人的一种感觉是：行政机关对民事纠纷的裁决是一种行政机关的单方决定行为，其中立性特点比较单薄，而管制行政的色彩较浓。这种理念体现到行政裁决实践中，就表现为行政裁决人员缺少中立者意识和程序、证据观念，从而在行政裁决时随意作出裁决决定。笔者建议，可以进行适当的法概念转换，将“行政裁决”改称为“行政仲裁”，仲裁突出的中立性可能更有利于促使行政裁决机关及其人员养成公正裁判意识；并认识到自己应当居中裁判案件；严格依照法定程序和法定的证据规则裁判；调查事实，适用法律做出准确的决定，而不再将行政裁决行为等同于一般的行政职权行为。

综上所述，建立行政裁决制度在我国服务型政府框架下不仅必要，而且它有着非常广阔的活动空间，在很多领域可以广泛地建立起行政裁决制度。当然，行政裁决功能的真正发挥还有赖于我们对一些基础性问题的正确认识并予以制度规范。

注释：

[1]《仲裁法》规定的民商事仲裁本身是否属于行政裁决，是一个可以单独讨论的问题。从公法理论分析，民间组织经过法律法规的授权可以成为行政主体，依法实施相应的行政权力。仲裁委员会对相应的民商事法律纠纷进行裁决，尽管争议的双方有很多选择权，但是由于裁决本身具有强制性特征，在法律上应当认定其属于行政裁决行为。

[2]这是目前我国行政法学界的通说，（张正钊．行政法与行政诉讼法[M]．中国人民大学出版社，2004:172；姜明安．行政法与行政诉讼法，北京大学出版社，高等教育出版社，2005.）

参考文献：

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{11}王名扬．英国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1987:141.

{12}郭永长、杨素华．试论完善我国的行政裁决制度[J]·行政与法，2003，（10）:37-39.

{13}吴汉全．论行政裁决社会公信力的提升[J]江苏行政学院学报，2005，（5）:91-93.

{14}周佑勇、尹建国我国行政裁决制度的改革与完善[J]．法治论丛，2006，（5）:35-39.

{15}王名扬．美国行政法[M]．北京：中国法制出版社，1995：418{16}李建良等．行政法入门[M]台北：元照出版公司，2005：203

行政裁决论文篇2

关键词 行政裁决 行政管理 行政机关

作者简介：董晓文，辽宁警察学院。

按照传统的行政权与司法权分立的原理，行政机关处理行政事务，司法机关处理民事纠纷，二者之间是互相独立的。但是随着市场经济的不断发展，社会对效率的追求促使传统的司法理论发生了巨大的变化。由于行政裁决具有技术性强、程序简化、操作快捷的优势，在高速运转的市场经济发展中，彰显了行政裁决的独特管理手段。所以，国家为了最大效能的实现管理职能，通过立法的形式赋予行政机关处理特定的民事纠纷的权力，行政裁决制度也就应运而生了。

关于行政裁决的理论在我国的研究还很薄弱，有关行政裁决的概念，性质，特征等基本问题还没有理论上的统一和完善，而相关的行政裁决法律制度也尚未行之有效的建立，致使行政裁决在实践过程中不能发挥其应有的作用。

一、当前行政裁决概念

（一）当前行政裁决的概念

行政裁决产生是顺应市场经济发展的内在需要，由行政机关解决特定的民事领域纠纷。因而行政裁决是在不应损害当事人的自由意志（即纠纷之前的合意），或只能是涉及维权性很强个人不易得到救济的民事领域前提下，法定行政主体实践的一些列具体行政行为。

总之，行政裁决，是指“行政机关或法定授权的组织，依照法律授权，对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的、与合同无关的民事纠纷（特定的民事纠纷）进行审查，并作出裁决的具体行政行为”。

（二）当前行政裁决的性质

关于行政裁决的独特性质，目前理论界的研究主要包括：

1.行政裁决实施的主体是依法成立、授权委托成立的行政机关。只有合法的行政主体才能实施行政裁决行为，才能用行政裁决的管理方式履行行政职责。

2.行政裁决实施的基本前提是平等主体间民事纠纷与行政行为的实施有一定关系。行政主体实施的行政裁决以一定范围内的民事纠纷为特定条件，只有民事纠纷与行政行为有关的情况下，才能行使行政裁决行为。

3.行政裁决的首要程序是先行申请。在行政裁决的过程中，当事人的申请程序是裁决行为存在的必要程序和先决条件。如果在法律规定的时效内，当事人的民事纠纷未向行政裁决主体主动申请，行政裁决主体无法实施受理、裁决等行为。

4.行政裁决具有一定的司法特性。行政裁决是以中间人的身份出现的，在行政裁决过程中具有一定的仲裁性，突出了绝对的法律效力。此外，这种行政裁决行为中有“不告不理”等典型的司法程序，所以行政裁决具有司法性。

5.行政裁决行为是一种具体行政行为。行政裁决对特定范围的民事纠纷进行仲裁，这种仲裁的行为是具体的、特定的；而且行政裁决内容可以申请行政复议或行政诉讼。由此可见，行政裁决行为是一种具体行政行为。

二、我国行政裁决现状中存在的问题：

1.对行政裁决的概念界定模糊：我国行政裁决这一行为并没有在法律中进行独立、明确的规定。对行政裁决的概念多来自于单行法律中的相关规定（如《商标法》，《专利法》、《土地管理法》、《森林法》、《食品安全法》、《药品管理法》等）。这就使得我国对于如何界定行政裁决，如何对行政裁决进行行为的归类产生了分歧，目前我国比较认可的是上文中对行政裁决的概念定义，但同时也存在着其他的理论学说。将行政纠纷、行政机关内部决定也纳入行政裁决的概念中，且没有形成统一认可的理论。行政裁决的概念这一最基本的理论没有成形，使得行政裁决的其他理论和制度建设举步维艰。

从上述分析可以看出，行政裁决作为市场经济发展后的一种新型行政行为，其性质的认知处于司法行为和具体行政行为二者的夹缝之中，使得行政裁决的追求价值、目的、标准、行政救济都没有准确合理的界定，导致行政裁决具体制度的构建难以开展。

3.行政裁决的范围模糊不清。目前，我国只是依据单行法律，将行政裁决大致分为民事确权，损害赔偿纠纷，补偿纠纷和民间纠纷四类。但法律并未具体的明确行政裁决涉及的纠纷范围，上述四种特定民事纠纷包含了公共资源确权，土地纠纷，环境污染损害，食药安全损害和拆迁补偿以及民间组织调解纠纷等多个方面，这些方面的纠纷一方面没有明确规定其是否属于行政裁决的调整范围，另一方面其解决方式已有明确规定（如食药安全损害由行政机关处罚由法院判决赔偿，环境污染损害属于公益诉讼等）。行政裁决范围的模糊不仅使得行政裁决的权限过大干预正常司法，也使得行政裁决的适用不具有确定性，不能充分发挥作用。

6.行政裁决的程序规定缺乏。现阶段，行政法律法规没有统一地规定行政裁决的所有程序，行政机关主体根据具体行政工作的实际需要，可以依一般行政程序进行裁决活动，也可以自行制定一套行政裁决程序进行裁决活动，行政裁决的时效、程序、公示、监督、救济等程序没有明确规范。程序上的混乱和缺乏直接影响依法行政的实施效力和实体正义。

三、完善行政裁决制度的建议

结合我国行政裁决的现状和笔者对行政裁决理论的研究分析，对我国行政裁决制度提出以下的建议。

1.缩减行政裁决的范围。改变以类别对行政裁决进行范围界定的模糊做法，明确具体地规定行政裁决的范围，删去与司法诉讼相重叠的部分，只保留公共资源的民事确权，劳务合同工资，环境侵权的公益诉讼等方面作为行政裁决的受理范围。

2.独立设立行政裁决的主体。成立相对独立的裁决机构，依法在管辖范围、管辖级别、管辖职能内设立专门的行政裁判机构。使行政裁决兼具体专业性和技术性。

3.规范行政裁决的外延和程序立法。行政裁决是一种具体行政行为，因而制定统一的《行政裁决法》是大势所趋，非常有必要的。用一部详尽的专业法典来明晰行政裁决的范围、裁决程序、救济途径公示制度和监督体制，使行政裁决行为纳入有法可依的执法环境中。

行政裁决论文篇3

关键词：服务型政府；解纷行政;行政裁决;行政仲裁

中图分类号：DF31

文献标识码：A

一、行政裁决该何去何从

通说认为，行政裁决是指国家行政机关依据法律、法规的授权，以居间裁决者的身份，对特定范围内与裁决机关行政管理职权密切相关的民事纠纷依法作出处理的具体行政行为［1］。在我国，行政裁决是行政法学上一个非常重要的概念，同时也是实务部门一项重要的行政职能。传统理论一直认为，“由法律授权的行政机关对特定的民事纠纷进行裁决，是当今世界许多国家普遍存在的一个事实，也是现代行政表现出的一个显著特点。行政裁决的产生和发展适应和满足了社会经济发展的需要，是对国家职能分工的调整和完善，也是历史发展的一种趋势。”［2］然而，从行政实务领域来看，行政裁决制度并没有获得普遍的认同，特定民事纠纷的当事人总是希望案件能够由法院直接受理，行政机关也对于履行法定的裁决职能瞻前顾后，犹豫不定。总体来看，我国行政裁决的基本功能没有得到很好的发挥，其原因主要有两个方面：

首先，行政裁决派生于过去的计划经济体制，这使其在现实情况下的合理性受到质疑。建国以后，我们借鉴苏联模式，建立了各种政治、经济、文化管理体制；国家对社会的控制非常严密，市民社会没有生成的空间，大多数事项都首先甚至最终通过行政途径获得调控和解决。这样的理念很自然体现到了国家制定的法律之中，在我国较早期出台的《土地管理法》、《森林法》、《专利法》、《商标法》等法律当中都设置了一些“行政先行处理”程序。行政裁决就是行政干预民事纠纷的重要手段之一，但是，随着我国市场经济的发展，国家和社会日益分离，行政权逐渐退出了一些社会领域，社会及其成员的自利不断丰富和完善。根据“私法自治”的原理，政府最佳的角色似乎是“调停者”而不是“决定者”。民事主体对于相互之间的法律纠纷不能协商解决的，应当根据民事法律向人民法院提起民事诉讼。然而现在依然有不少法律规定了某些民事纠纷如果与行政管理职权密切相关，公民不能直接提起民事诉讼，而必须经过行政裁决这样的前置程序。但面对变化了的社会现实，人们不禁要问，行政裁决是否还有存在的必要呢？

其次，行政裁决长期缺乏健全的制度性规范。行政裁决面对的是与行政管理密切相关的民事纠纷，这就要求行政裁决机关既要具备专门的行政专业素养，又能保持客观、中立的位置，理性的作出决定。此种要求必须通过建立完善的行政裁决制度予以保障。遗憾的是，目前我国既没有统一的行政裁决法律，也没有在专门的行政领域对行政裁决制度进行具体的规定，而仅仅在一些法律中作了模糊而笼统的规定。如《土地管理法》第16条第一、第二款规定“土地所有权和适用权争议，有当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理”，“单位之间的争议由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。”那么究竟行政机关应该如何受理土地权属争议，是否需要成立专门的裁决机构，裁决人员应当具备什么样的资格，裁决应当怎么进行，是否应当听取争议双方的意见，是否需要搜集证据、如何搜集证据，如何确认证据等规范都付阙如。这种严重缺乏具体规则的行政裁决所导致的后果是，既不能保证立案程序的公平性，也不能确保实体处理结果的合法与准确性。由于行政裁决是具体行政行为，根据《行政诉讼法》的规定，公民、法人或者其他组织对行政机关的具体行政行为不服的，有权依法向人民法院提起行政诉讼。不少行政机关实施行政裁决不但没有及时消除社会矛盾，使民事纠纷偃旗息鼓，反而引发新的行政纠纷，这种“引火烧身”的结果着实让一些行政机关感到困惑，行政机关裁决民事纠纷究竟是否还有必要呢？

二、服务型政府的功能定位

任何行政法律制度都根植于其生存的环境之中，并与之休戚相关。意欲判断行政裁决在当代存在的必要性与合理性，就必须将其置身于我国目前正在积极构建的服务型政府的背景下，服务型政府的功能定位将决定着行政裁决的发展方向。

经过30年的改革开放，我国的市场经济建设取得了举世瞩目的重大进展，社会和经济结构都发生了重大的变化，怎样改革行政管理体制，建设与之相匹配的政府管理模式业已成为关注的焦点问题。2005年总理在十届人大三次会议上作的《政府工作报告》中正式提出建设服务型政府的目标，2007年总书记在党的《十七大报告》中指出要加快行政管理体制改革，建设服务型政府。服务型政府已被确立为我国各级政府及其职能部门为社会经济、文化发展提供更好的公共服务的基本价值目标。在公共行政学上，一种较为学者们普遍接受的观点认为，服务型政府是“在公民本位、社会本位理念指导下，在整个社会民主秩序的框架下，通过法定程序，按照公民意志组建起来的以为人民服务为宗旨并承担着服务责任的政府。”［3］如此定义服务型政府显然过于抽象与模糊，于是有学者提出服务型政府的基本内涵应当包括以下几点：“以人为本”、 “执政为民”是服务型政府的治理理念；由“全能政府”向“有限政府”转变是服务型政府的发展目标；“依法行政”是服务型政府的行为准则；“顾客导向”是服务型政府的服务模式；“违法必究”是服务型政府的问责机制［4］。服务型政府在经济上主要职能是制定公平规则，确保市场经的有效运行，弥补市场之不足，为社会提供市场不能够提供的公共产品和服务；在政治上树立以民为本的治理理念，为社会各阶层提供一个安全、平等和民主的制度环境；在社会问题上，从长远眼光、全局利益出发，协调社会冲突，提供社会福利，确保社会健康发展［5］。

笔者认为，从行政法的视角看，就服务型政府的功能定位而言，首先应当将“服务”作为法的一般原则以指导公权力的行使，将为公民、法人或者其他组织提供良好的公共服务作为其行为的出发点和归宿。为此，当其他的行政理念如秩序价值与服务理念相冲突时，应当以后者为优先考虑。其次，在服务理念或者原则的指引下，应当重构或者调整目前的行政法律体系。有些领域政府权力必须限制，给予行政相对人自由行动的空间，而政府只是通过制定行为规范，间接而消极地进行管理。在有些领域，政府就必须摒弃消极的立场转而积极的通过自己的公权力行为进行直接的干预；但是不论何种立场，服务型政府与以往注重管制的政府形态都有天壤之别，这必然需要在政府行为上破除现有法制的“藩篱”，但脱离法制驾驭的“绝对权力”的任意驰骋无论如何将是一种危险，善良的行为也可能造成对行政相对人权利的伤害，因此，就需要新的行政法驾驭约束。

前述分析不难看出，服务型政府要求当代的公共行政必须具备以下几种行政职能：第一，管制行政职能。传统意义上的管制行政也有称“规制行政”，是旨在通过限制私人的权利、自由，以实现行政目的的行政活动。“例如，交通规制、建筑规制、经济规制等。这些都是通过规制个人及企业的活动，以维持秩序，或者实现防止危险的行政作用。”［6］规制行政经历了从消极的维持社会秩序的警察行政，到当代消极行政兼有为形成良好的自然环境、社会环境，而展开对私人的权利、自由施加制约的积极行政。在市场经济的条件下，政府的公共权力需要从市场和社会适当地退出，但其中又要保留一定的管理职能，为经济活动和公民权利提供可靠的秩序保障。第二，给付行政职能。给付行政是从德国学者福斯多夫（E. Forsthoff）提出的“行政作为给付主体”之概念出发，针对人民生存条件及改善以保障及生存照顾为重心，所为直接之促进或分配之行政［7］。大陆法系国家和地区一般将给付行政细分为提供基础设施之行政、社会行政、促进（助长）行政和资讯行政。强调现代国家的任务就是为行政相对人的生存和发展提供尽可能完善的公共产品和服务。经过多年工业化发展，虽然昔日的“生存照顾”的内涵已经发生了重大的发展，现在的“生存照顾概念强调政府及其它行政主体必须提供各种不同的服务措施，例如建立妥善的公共事业、社会救济、文教事业、社会保险制度是公民在衣食住行之生活工作教育等方面，得到国家最多的服务与最大的照顾。同时也着眼于国家经济之繁荣或衰颓，往往是国家命脉及民生福利所系。故振兴国家之经济，亦是国家行政责无旁贷之任务之一。”［8］规制行政和给付行政是政府的两项基本职能，其比重会随着政府管理领域的变化和行政方式的嬗变而发生变迁。不仅如此，在服务型政府的背景下，两者都必须共同遵循一个共同的更高的行政理念，即服务行政。包括规制行政和给付行政在内的公共行政的活动空间、行为理念、行政方式的设置都是为了政府更好地实现履行服务的职能。第三，非权力行政。政府通过行政奖励、行政指导、行政合同等方式与公民、法人或者其他组织形成公法法律关系，挖掘民间的潜能，通过政府与民间的协作，更好的达成行政目标。第四，解纷行政。现代社会利益主体多元化趋势日益明显，从而在社会生活和经济生活中难免发生各种矛盾冲突，这些发生于公民之间或者公民与公权力主体之间的矛盾冲突涉及一些与政府管理有关的专门性问题，纠纷的数量庞大且呈不断上升的趋势，法院已经不能及时处置，这就需要通过赋予政府一定的权限，建立各种行政内部的纠纷解决机制。这就是为何当代法治发达国家和地区不断建立并强化行政裁判所、诉愿委员会等行政裁决机构的缘由。我国的行政裁决制度就是行政系统为公民提供的一种廉价、高效的行政解决纠纷的手段，在服务型政府的背景下，在服务行政的框架内应该有其广阔的发展空间。

三、 服务型政府的行政裁决职能

改革开放30年来，以市场经济为取向、以“小政府、大社会”为模式的社会改革，正加快国家与社会的分化和社会主义条件下市民社会形成的步伐。尽管目前国家与市民社会相分离的进程尚未完成，甚至有人认为现在“国家权力已经基本上在微观经济领域退出，经济领域获得了较大的自主性。但在社会领域，政府仍然控制了大部分的社会权力”［9］；不过，国家与市民社会的这种二元有机互动架构的不断形成和发展，将进一步改造国家的权力运作模式和促进市民社会走向成熟，并最终为社会主义民主和法治奠定坚实的社会基础。“在社会主义条件下，消除了市民社会与国家的二元对立，因而能最大限度的贯彻国家服从服务于市民社会的‘民主契约’精神。”［10］就行政裁决制度而言，其产生之初衷出于公权力对私人权利进行干预、制约，进而达到国家秩序目标的需要；然而现在一方面通过行政改革，国家行政权力为公民让出了相当大的活动空间，另一方面，根据中国的实际情况，行政裁决权在相关的领域被保留，其行为方式和价值理念似乎也随着社会的发展正在发生悄然的改变。

这种变化体现在3个方面：第一，从行政机关垄断行政裁决权到民间组织也可获得裁决权。以民商事仲裁为例，（注：《仲裁法》规定的民商事仲裁本身是否属于行政裁决，是一个可以单独讨论的问题。从公法理论分析，民间组织经过法律法规的授权可以成为行政主体，依法实施相应的行政权力。仲裁委员会对相应的民商事法律纠纷进行裁决，尽管争议的双方有很多选择权，但是由于裁决本身具有强制性特征，在法律上应当认定其属于行政裁决行为。）1994年的《仲裁法》出台之前，公民因民商事纠纷需要有关的行政主管部门进行裁决。但是该法颁布以后，这种裁决权从行政机关剥离出来交由作为民间组织的仲裁委员会实施。根据《仲裁法》的规定，仲裁委员会由具有法定资格的独立的专家组成，通过他们的中立地位和适应专业优势，在保留仲裁权威的同时又适应了的专业特点。第二，行政裁决一般不再具有终局性。现在，尽管在一些行政领域行政裁决制度被保存下来，即一些民间纠纷仍然需要行政机关先行处理，但很多不再是终局决定；公民对行政裁决不服的还可以向人民法院提讼。如修改后的《商标法》和《专利法》都规定了对于商标评审委员会和专利复审委员会的行政裁决结果不服的，可以提讼，而之前上述机构的裁决在法律上属于不可诉的终局行为。这样做的意义在于，一方面发挥了行政机关在解决与行政管理密切相关的民事争议上的专业性优势，尽可能地为法院减少讼累，另一方面又能够防止行政滥权，保证公民的“司法最终救济权”。第三，行政裁决的价值类型发生变迁。从先前的管制型逐渐演变为服务型。从先前的重在通过行政权强制消除争议，演变为注重保护权利人的合法权益，为及时高效地解决民间纠纷提供一种新的方式。笔者认为，如今的行政裁决尽管依然具有管制行政的功能，但其所体现的更为重要的价值在于政府通过利用自身熟悉行政专业事务的优势为社会提供高效的纠纷裁决机制，及时解决纠纷，保障公民的合法权益，鼓励并促进社会的文明进步和经济文化发展。

可以肯定地说，在服务型政府建设的背景下，发展和完善行政裁决制度有重要的现实意义。除了需要保留并发挥现有的行政裁决服务功能外，在服务型政府的架构中，行政裁决应当具有更为广阔的发展空间。在很多私人活动领域产生的民事纠纷，比如业主与开发商、物业管理公司之间的纠纷；顾客与生产者、经营者之间的纠纷；乘客与公交公司、铁路部门、航空公司之间的纠纷等都可以尝试设立并运用行政裁决制度；另外，也可以在一些行政管理方式上尝试进行变革和创新，将原本调整行政审批或者行政许可、行政确认等方式调控的行政事项，转变为通过行政裁决的方式调整。比如物价部门的价格审批制度可以通过采取行政裁决的方式进行。只要建立完善的行政裁决的程序制度，其实施效果应该比行政审批制度更好，更能保证价格管理方面做到公正、合理。不妨对英国的行政裁判制度作有益的制度借鉴。英国的行政裁判所制度引起我们的关注由来已久，但是以前我们常常是作为行政复议的参照物而去考察它，忽视了英国的行政裁判所的决定还可以包括类似我国行政法上的行政裁决行为。王名扬先生认为，“英国的行政裁判所不仅受理行政机关和公民之间的争端，有些行政裁判所还受理公民之间的争端，这是因为公民之间的某些争端和社会政策密切联系。”［11］由于兼有这两种行为，所有英国的行政裁判所无论在数量上还是在受理案件的管辖范围上都是大的。按照王名扬先生1980年代的统计，英国当时的行政裁判所中受行政裁判所和调查法支配的就有50多种，数目超过2000多个［12］，如果再算上不受该法调整的其他行政裁判所，其规模极为庞大。这些行政裁判所受理行政管理密切相关的民间纠纷，保证社会的稳定发展，保护公民的合法权益，减轻普通法院的诉讼压力发挥关键性的作用。

四、行政裁决制度的规范化发展

学者们就行政裁决制度本身如何完善提出了很多有益的建议和意见。学者郭永长和杨素华认为，行政主体的行政裁决权只能由法律明确授权；行政裁决应坚持行政合法性原则、行政合理性原则、回避原则、行政调解原则、立裁分离、裁执分离原则、经济效率原则；应当确定行政裁决事项的主管或管辖机关和建立专门的行政裁决机构；行政裁决程序应当法律化；应当建立行政裁决的行政附带民事复议制度、行政附带民事诉讼制度、对选择复议或诉讼由当事人选择，对复议决定不服的还可以提讼；应当加强国际性行政裁决的立法［12］。吴汉全先生认为，应当规范行政裁决机构、行政裁决人员的职权；行政裁决程序应当公开化；行政裁决过程应当透明化［13］。学者周佑勇、尹建国认为，应当建立重建独立的层阶式行政裁决机构体系；加强裁决人员专业化建设与强化独立性保障措施；完善听证、回避、职能分离与公开等基本的行政裁决程序制度；构建完备的行政裁决程序制度；改进行政裁决的司法审查制度［14］。上述学者对构建和完善我国的行政裁决制度提出的意见和建议其中不少无疑是建设性的，对于以后我们制定专门的行政裁决法律制度具有重要的理论参考价值。重复设计行政裁决法律体系并非本文的旨趣，然而一些有关行政裁决的基础性问题的讨论对规范我国的行政裁决制度可能更具有关键性的影响。

第一，行政裁决内涵的拓展。目前的行政法教科书一般都将行政裁决的领域限定在于权属纠纷、侵权纠纷、损害赔偿纠纷三大类（注：这是目前我国行政法学界的通说，（张正钊.行政法与行政诉讼法［M］.中国人民大学出版社，2004：172；姜明安.行政法与行政诉讼法，北京大学出版社，高等教育出版社，2005.）。笔者认为，这种界定过于模糊和狭隘。除上述3类纠纷外，其实还可以将民商事仲裁和行政仲裁纳入行政裁决的范畴。1994年《仲裁法》出台之前，民商事纠纷和其他法律纠纷都由行政主管部门仲裁，该法颁布实施以后，我国的仲裁制度发生了重大变化。根据该法规定，《仲裁法》调整范围是“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷”，“婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；依法应当由行政机关处理的行政争议”不能申请仲裁。继而在地级市以上设立了相应的的仲裁委员会，对上述民商事纠纷实施仲裁。人们习惯性通过对仲裁委员会民间性法律身份的判断，将《仲裁法》所规定的仲裁称为“民间仲裁”。将其他仍然由行政机关实施的仲裁，如劳动争议仲裁，称为“行政仲裁”。行政仲裁目前主要包括两大类，即行政系统外部的行政仲裁和行政系统内部的行政仲裁。外部的行政仲裁目前主要的是劳动争议仲裁，根据《劳动法》、《劳动争议仲裁条例》以及新近出台的《劳动争议调解仲裁法》的规定，对于企业和工人之间产生的劳动争议，由劳动行政部门组成专门的劳动争议仲裁委员会实施仲裁。目前类似这样的行政仲裁正在不断的增加，如竞技体育领域正尝试建立体育仲裁制度。内部行政仲裁是行政系统以及具有公共管理职能的事业组织内部建立的，针对公务人员与所在的行政机关或者事业组织之间的法律纠纷实施的仲裁活动。如2006年实施的《公务员法》规定，聘任制公务员与所在行政机关之间发生人事纠纷的，公务员可以向有关部门提起行政仲裁请求。

在理论和实务上，仲裁有民间仲裁和行政仲裁之说，前者适用《仲裁法》，后者依据其他单行的法律、法规规章。两者在法律性质上究竟是否存有重大区别呢？他们针对的都是民事纠纷（民间仲裁针对的是民事主体之间的民商事纠纷，行政仲裁针对的是公民与其单位之间的民事纠纷）；两者都是由仲裁机构居于中立者的地位实施仲裁。所不同者只在于民间仲裁由仲裁委员会实施，行政仲裁由行政机关（一般是行政机关内部成立的临时性仲裁组织）实施。按《仲裁法》规定设立的仲裁委员会实施民商事仲裁，就该仲裁的法律性质而言，它是民间机构经过法律的授权实施的仲裁行为。从行政法理上分析，其组织的法律性质属于法律法规授权组织，属行政主体的范畴。既然仲裁委员会是行政主体，其实施的仲裁与行政机关实施的仲裁并无实质性的区别，应当就是行政仲裁。而行政仲裁在实施主体、行为对象等关键要素方面又与行政裁决无异；由此，将民商事仲裁和行政仲裁纳入行政裁决的范畴就变得顺理成章了。

第二，行政裁决是否应当“司法化”或者一裁终局。针对有些行政裁决机关担心成为行政诉讼被告，理论与实务界就有了一种主张将行政裁决司法化或者一裁终局的思潮，认为裁决的司法化或者终局性可以使行政裁决机关放心决断而不必因裁决而成为被告。如果行政裁决是司法行为，公民对其不服向法院提出民事上诉。在近年出台一些法律中就有公民对行政裁决结果不服的可以向人民法院提起民事诉讼的规定。如《劳动法》就规定，公民对劳动争议仲裁委员会的裁决不服的，依法可以提起民事诉讼。《仲裁法》规定公民对仲裁委员会的仲裁决定不服，除仲裁决定存在法定的违法情形可以申请人民法院撤销外，不能就仲裁决定提讼。这样的做法并不符合行政法的基本原理。既然行政裁决在行政法上是行政机关实施的职权行为，是具体行政行为的种类之一，那么法律强制规定公民只能提起民事诉讼或者禁止诉讼都是没有理由的。

对于这个问题，英国和美国行政界和法学界作过广泛的讨论。行政界认为行政裁判所应当是行政机构的一部分，帮助完成行政任务，应受行政机关控制。法学界包括弗兰克斯委员会的成员则认为，行政裁判所应当成为司法机构的一部分，应按司法审判规则运作。从本质上看，行政裁判所是按议会旨意设立的审判机构，不是行政机构的一部分，当然也不能等同于法院［11］139。因此，这种主张并没有被议会所接受。在2006年议会的《裁判所、法院和调查法》中，依然将裁判所确定为行政机构。美国联邦最高法院认为，行政裁决是行政机关最为中立的第三方，利用其行政管理的专业知识对行政职务或者行政以及其他的正义作出的最后决定。1946年《联邦行政程序法》规定，行政裁决是行政机关除制定法规以外所作出的最后决定的全部或一部，可以采取肯定的、否定的、禁止的、确认的形式（包括批准许可证在内）。由此可以认为，美国《联邦行政程序法》所指的行政裁决是指行政机关作出能够影响当事人的权利和义务的一切具体决定的行为［15］。英国和美国都倾向于将行政裁决确定为行政行为更有利于其功能的发挥。事实上，人们期望的通过行政裁决的“司法化”解决其裁决的公正性问题，完全可以通过在传统的层级行政体系之外建立相对独立的行政机构来实现。现代国家所担负的任务不再只是典型的治安、外交、国防事务，因此“典型的、层级制的行政组织，就不能完全应付行政任务的需要，而必须发展出一些摆脱层级制行政体系的组织形态。”德国学者Frido Wagner就认为“假使行政组织所从事的工作具有‘不受指示拘束’（weisungsfrei）的必要性的话，就有可能赋予其某种组织上的独立性。”［16］从目前我国的法治与社会发展的现状看，将行政裁决机构从层级制行政系统独立出来成为相对独立的行政裁决机构，更利于该制度的发展及其功能的更好发挥。

第三，行政裁决的理念转换。学者们提出的从实体法和程序法的角度规范行政裁决的设想固然有一定参考价值，但笔者认为，规范我国的行政裁决制度时还要考虑，或者更重要的应当考虑有关的理念问题。行政裁决的称谓首先给人的一种感觉是：行政机关对民事纠纷的裁决是一种行政机关的单方决定行为，其中立性特点比较单薄，而管制行政的色彩较浓。这种理念体现到行政裁决实践中，就表现为行政裁决人员缺少中立者意识和程序、证据观念，从而在行政裁决时随意作出裁决决定。笔者建议，可以进行适当的法概念转换，将“行政裁决”改称为“行政仲裁”，仲裁突出的中立性可能更有利于促使行政裁决机关及其人员养成公正裁判意识；并认识到自己应当居中裁判案件；严格依照法定程序和法定的证据规则裁判；调查事实，适用法律做出准确的决定，而不再将行政裁决行为等同于一般的行政职权行为。

综上所述，建立行政裁决制度在我国服务型政府框架下不仅必要，而且它有着非常广阔的活动空间，在很多领域可以广泛地建立起行政裁决制度。当然，行政裁决功能的真正发挥还有赖于我们对一些基础性问题的正确认识并予以制度规范。

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The Administrative Adjudication Function of Public

Service Oriented Government and Its Regulation

LU Weiming（Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 400031, China）

Abstract:

行政裁决论文篇4

    人民法院的行政裁判文书，是具有法律效力的法律文件，它关系到国家法律、法规的具体实施，关系到当事人的诉讼权利与合法权益的保护，也关系到人民法院实事求是、依法办案、秉公执法、刚正不阿的形象。它不仅记录了审判权的运用，更重要的是表明权力运用的公正。是诉讼价值的最终体现。但在审判实践中，大量的行政裁判文书不援引法律条文，仅仅叙述案件事实，然后根据“诉讼法”进行裁判。这样的裁判文书让当事人看不到裁判结果的由来，对裁判结果不信服，从而对法院裁判的公正性表示怀疑。这是职权主义审判模式的产物。根据“公开、公正、公平原则”和WTO的“法律透明度原则”，我们应该在裁判文书中援引法律、法规和规章原文，阐明裁判结果的由来，让当事人明白赢在哪里、输在何处，对裁判结果心服口服，从而减少上诉、申诉，减轻讼累。最高人民法院院长肖扬曾指出：“要做到裁判文书无懈可击，使裁判文书成为向社会公众展示法院文明、公正司法形象的载体，真正具有司法权威。”

    1、从法理角度看。审判实际上是一个归责的过程，即由国家审判机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认。归责是一个复杂的过程，责任是归责的结果，但归责并不必然导致责任的产生。因为“归责”有一个重要原则，即责任法定原则——责任作为一种否定的法律后果，应当由法律规范预先约定，包括在法律规范的逻辑结构之中，当出现了违法行为或法定事由的时候，按照预先约定的责任性质、责任范围、责任方式追究行为人的责任。因而承担法律责任的最终依据是法律、法规、规章和司法解释。审判作为一个归责的过程，裁判结果的得出，法律责任的承担，是适用上述依据的结果，因而裁判文书作为法的适用结果的文书，必须援引。

    2、从行政审判的特点看。行政审判是对具体行政行为的合法性进行审查。国家基于保护行政相对人的合法权益，确保行政管理的合法性和有效性，将具体行政行为纳入审判权的监督和审查范围之内。但这是一种有限的审查，仅是对具体行政行为的合法性进行审查，即对具体行政行为的事实、程序、适用法律法规和是否具有作出具体行政行为的管理权进行审查。而行政机关在事实、程序和适用法律上是否合法，是否有管理权，必须以法律、法规和规章为基础，因而裁判文书中必须将适用的法律、法规、规章和司法解释予以援引，从而做到“证据清、道理明、判决公和人心服。”

    3、从法律、法规、规章和司法解释的广泛性看。由于行政管理领域的广泛性，行政法律、法规和规章大量存在。据统计，仅2002年至2003年上半年，报送国务院法制办备案登记的各地、各部门制订的法规规章就达2440余件。当事人无法一一读遍，因而如果不引用法律法规和规章的原文，那么很容易让当事人摸不清审判结果的由来，从而输了官司的、赢了官司的都糊涂。而且我国行政审判所适用的一般性法律规范有《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国国家赔偿法》和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》等。这些法律条文具有针对性，审理具体行政管理领域的案件，我们适用这些专门的法律条文，如果援引，则能清楚的阐明裁判结果的由来。

    4、从诉讼的性质看。诉讼的性质总是要求一方胜诉，另一方败诉，所以法官的裁判总是会不利于一方而有利于另一方，法律无法以一种完美无缺的公平方法适用于一切情况。因而为了法院公正裁判的结果能够得到当事人的认同，更好的树立法院、法官形象，我们应当将行政裁判文书中用于支撑判决结果的法律条文，全部展示给当事人，不论认定事实、认定证据，还是确认行政机关具体行政行为是否符合法定程序、有无管理职权。从而起到审结一案、教育一片的作用，使审判的社会效果、法律效果有机统一。

    二、事实部分应详叙主要事实。

    行政裁判文书的理由部分是行政裁判文书的重心，当事人是否理解法院的裁判，关键在于这里。因而裁判的理由部分必须写好。事实部分是理由这个重心的铺垫，只有先写好事实部分，理由部分才能精彩。

    1、维持判决，包括（1）证据确凿，（2）适用法律法规正确，（3）符合法定程序，三种情况。应当写明：“被诉具体行政行为确认的事实均有相应的证据证明；各项证据均真实可靠，并且合法；各项证据对待证事实有证明力，并与待证事实之间具有关联性；各项证据相互协调一致；对整个案件的事实构成完整的证明，并能经受住反证的反驳；被诉具体行政行为所依据的事实，必须满足法律预先设定的事实要件。具体行政行为所基于的事实的性质的认定正确；对相应的事实选择适用的法律、法规及具体规范正确，其法律依据与更高层次的法律文件不相抵触。根据相应事实所具有的情节，全面适用法律、法规。符合法定方式、符合法定形式、符合法定手续、符合法定步骤、符合法定时限”等事实。

    2、撤销判决，（1）、主要证据不足的，应当写明具体行政行为缺乏根据的事实；（2）、适用法律法规错误的，要写明“应当适用甲法却适用了乙法，应当适用甲法的某些条款，却适用了甲法的其他条款；应当同时适用两个以上的法律法规，仅适用了一个法律法规，应当同时适用法律法规的两个以上条款，仅适用了一个条款；适用了尚未生效的、已经失效的或者无效的法律法规；应当适用特别法，却适用了普通法”等事实。（3）、违反法定程序的，应当写明违反了法律法规规定的“方式、形式、手续、步骤、时限”等事实。（4）、超越职权的，应写明“甲行政机关行使了应当由乙行政机关行使的职权；下级行政机关行使了应当由上级行政机关行使的职权；内部行政机关行使了应当由外部行政机关行使的职权；行政机关超出其行政辖区行使职权”等事实。（5）、滥用职权的，应当写明“主观动机不良，明知违法，却基于个人利益、单位利益，假公济私或者以权谋私，作出极不合理的具体行政行为；不考虑应当考虑的因素；考虑了不应当考虑的因素”等事实。

    3、限期履行判决，应写明“符合法定条件，向被告申请颁发许可证，被告拒绝颁发或不予答复的；被告没有依法发给抚恤金的；申请被告履行保护人身权、财产权的法定职责，被告拒绝履行或不予答复”等事实。

    4、变更判决，应主要写明“畸轻畸重、同样情况不同样对待或不同情况同样对待、反复无常”等事实。

    5、确认判决，确认判决除能够作为当事人提起行政赔偿的根据外，还用来解决某种法律事实是否存在，某种行政行为对过去、现在或者将来的事实是否具有效力，某种行政法律关系是否存在、是否合法，关系双方当事人在此种关系中有什么权利、义务等法律问题。因而应当写明“被告改变具体行政行为，原告不撤诉，经人民法院审查原具体行政行为违法；被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者判决驳回诉讼请求的；被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；被诉具体行政行为依法不成立或者无效的，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失”等事实。

    行政裁定书包括以下几种裁定：1、起诉不予受理；2、驳回起诉；3、诉讼期间停止具体行政行为的执行，或者驳回停止执行的申请；4、财产保全和先行给付；5、准许或者不准许撤诉；6、中止或者终结诉讼；7、补正判决书中的笔误；8、中止或者终结执行；9、其他事项的裁定。正文部分要写清所依据的法律条款，要写清裁定所依据的主要事实。

    三、 理由部分应首先援引所适用的法律、法规和规章，然后简洁概括主要事实，形成三段论推理。

    1、关于三段论推理

    推理是从已知判断，推出新判断的思维形式，由两个部分组成的，即前提和结论。前提是已知的判断，是整个推理的出发点，通常叫做推理的根据或理由。结论是推出的新判断，是推理的结果。

    三段论是间接推理。它是由一般到特殊的推理，即根据一般性知识，推出关于特殊性的知识。它的结论寓于前提之中，只要前提真实，结论必然真实，是一种必然性的推理。

    三段论由三个直言判断组成，所以称之为“三段论”。前两个直言判断是前提，最后一个判断是结论。在两个前提中有一个共同的概念，它把两个前提中另外两个概念联结起来，是借助一个共同的概念推出结论的推理形式。

    法庭审判就是三段论推理的运用。我国审判工作的基本原则是“以事实为根据，以法律为准绳。”这个原则大体上规定了审判工作的三段论推理过程。这里的“法律”相当于大前提中的一般原则，“事实”相当于小前提中的特殊情况，就是已经查证落实的具体案情。整个审判工作集中到一点，就是把一般的法律规定和具体的案件事实联结起来，从而得出相应的审判结论。

    例1、如“某公民诉镇政府土地处理决定案”。由于镇政府提供的证据，均不符合法律规定，因而主要证据不足，具体行政行为被法院撤销。

    法院判决的理由部分是这样写的：本院认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条（九）项规定，不具有合法性和真实性的证据材料不能作为定案依据。被告提供的2002年10月对两家住宅用地进行测量制作的绘图，没有相关人员的签名和盖章；且对两家住宅用地的测量不准确。此份证据不具有合法性和真实性，因而不具有证据效力。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十一条（六）项规定：经一方当事人或他人改动，对方当事人不予认可的证据材料，不能单独作为定案依据。被告提供的1998年10月测量填报的“土地登记申请书”，申报面积被改动，且原告对此提出异议。因而此份证据在上一份证据不具有证据效力的情况下，不能单独作为定案依据，也没有证据效力。综上，被告所提供的两份证据，均不具有证据效力，而被告镇政府正是以这两份证据为依据，作出的土地处理决定，显然被告具体行政行为主要证据不足，应予撤销。

    这个判决的理由部分，连用了两个三段论推理，分别都是由“司法解释”和简洁的事实构成的。由于裁判文书应援引司法解释，《行政诉讼法》已有规定，所以本文没有赘述。

    例2、某公民诉房产管理局房屋行政登记案。因被告适用法律法规错误，具体行政行为被撤销。

    法院判决的理由部分是这样写的：《城市私有房屋管理条例》第九条规定：买卖城市私有房屋，卖方须持房屋所有权证和身份证明，买方须持购买房屋证明信和身份证明，到房屋所在地的房管机关办理手续。任何单位和个人不得私买私卖城市私有房屋。现买方（第三人）、卖方（原告）没有到被告处办理房屋产权转移手续，仅买方前妻一人，持伪造的房屋买卖契约和买方、卖方身份证复印件前去办理，被告即将买方、卖方的房屋所有权转移，颁发了产权人为买方的房屋所有权证书。被告具体行政行为适用法律法规错误，应予撤销。

    这两个判决的理由部分，以援引的法律法规为大前提，以简洁概括的主要事实为小前提，形成三段论推理，非常自然推导出撤销被告具体行政行为的结论。判决结果，另当事人心服口服。

    四、 行政裁判文书中不应违反的形式逻辑的基本规律。

    形式逻辑是研究思维的形式结构及其规律的科学。各种思维形式的具体规则是不相同的，但是它们都有着共同的规律，这就是形式逻辑的基本规律。形式逻辑的基本规律是指“同一律、矛盾律、排中律和充足理由律”。这些逻辑规律贯穿在形式逻辑的各种思维形式之中，从始至终它们都在发生作用。

    1、同一律：关于任一对象的思想的外延和内涵，在对该对象进行论断的过程中，应当严格确定和始终不变。同一律要求我们在论证过程中应保持概念自身的同一。在裁判文书中，避免出现混淆概念、偷换概念、偷换论题、转移论点等问题。

    2、矛盾律：在对任何一个特定对象的论断过程中，不能对其同一方面既肯定什么后否定什么，否则，这两个判断不能同真，其中必有一假。裁判文书中不能出现自相矛盾的说法，如果出现互相矛盾的材料，说明案件事实不清。

    3、排中律：对同一对象作出两个具有矛盾关系的不能同假，其中必有一真，即排除第三种可能。排中律只适用于矛盾判断。表现在裁判文书中，就是司法人员必须有法必依，执法必严。判决用语不能含糊其辞，模棱两可。

    4、充足理由律：在思维过程中，任何一个被确定为真的论断，必须有充足的理由。论断的充足理由要求，不仅内容必须是真实的，而且还必须同论断之间有正确的逻辑联系，即从这些理由能够合乎逻辑的推出该论断。国家的法律法规可以充当充足理由的真判断。体现在判决书中，要求判决书必须证据充分。

    参考资料：

    1、《行政法与行政诉讼法》主编 张正钊 副主编 李元起

    2004年1月 中国人民大学出版社

    2、《行政裁判文书改革与实例评析》编著 周道鸾

    2001年5月 人民法院出版社

    3、《法律逻辑学》 主编 吴家麟 副主编 阳作洲 石子坚

    2004年2月 群众出版社

    4、《中国法院诉讼文书教程》 主编 祝铭山 副主编 解士明

    撰稿人 方光成 何 昕 杨立中 裘昌禄 解士明 1997年12月 中国政法大学出版社

    5、《法理学??宪法——全国律师资格考试指定用书》

行政裁决论文篇5

[论文摘要]根据我国《行政诉讼法》的规定，人民法院对行政行为进行司法审查时，只能进行合洳陛审查，而行政裁量权的行使不仅仅涉及合法性的问题，还涉及到合理性的问题。因此，在我国的现行 法律 框架下，能否对行政裁量权进行司法审查还存在着争议。本文对行政裁量权能够纳入现行司法审查的范围进行了论证，并对司法审查的标准提出了设想。

一、我国对行政裁量权司法审查的范围

我国是成文法国家，法院对行政裁量权的审查范围和标准主要体现在现行的《行政诉讼法》及其司法解释上。相关的规定主要有：《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定“公民、法人或者其他组织，认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提讼。”第五条规定“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”第五十四条规定，“(一)具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。(二)具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1、主要证据不足的；2、适用法律法规错误的；3、违反法定程序的；4、超越职权的；5、的。(三)被告不履行或拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。(四)行政处罚显失公正的，可以判决变更。”《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第五十六条规定，“有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求……(二)被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的……”

从行政诉讼法第五条的规定可以看出，我国法院对行政行为进行审查时，采取的是合法性审查的原则，对于合理性问题的审查，在上述司法解释的第五十六条予以排除。换句话说，从司法审查的范围上看，只对存在是否合法的问题的行政行为进行审查，而不对是否适当的行政行为进行审查。那么，在这样的立法原则下，法院究竟能不能对行政裁量行为进行审查呢?笔者认为，法院可以而且应当对行政裁量行为进行审查。当然，在目前的法律框架下，法院对行政裁量行为的审查是合法性审查。这是司法审查的广度问题(即笔者所称的“范围”问题)。而法院目前不能就行政裁量行为是否合理进行审查，这是司法审查的深度问题(即笔者所称的“标准”问题)。正如有的学者所言，绝不能将对行政裁量行为司法审查的广度与深度混为一谈。

但是，一些学者根据上述的法律规定，认为法院可以对行政裁量权行为进行合理性审查，认为《行政诉讼法》第54条所规定的“”和“显失公正”便是涉及到行政行为的合理性问题，而且认为最高人民法院在《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第56条中排除对“合法但存在合理性问题的”行政行为的审查是立法的缺漏和自相矛盾，以致缩小了《行政诉讼法》所确立下来的审查原则。笔者不同意这种观点。笔者认为，要弄清楚《行政诉讼法》及其司法解释中对于法院审查行政裁量权的范围和强度，首先要明确“”和“显失公正”的内涵。

弄清“”的内涵，首先要弄清一个问题：行政只存在于行政裁量权的滥用上，还是应包括裁量权以外行政职权的滥用上。在国外，无论是在理论上还是司法实践中，其所列滥用权力的具体表现几乎全是滥用裁量权的表现，而且法国二十世纪以后形成的“新滥用权力理论”也与此相吻合。“人们已认识到：行政自由裁量权的行使，不仅可能导致行政不当，而且可能导致行政违法。行使自由裁量权违法包括两种情况：自由裁量权的超越和自由裁量权的滥用。对于前者，中外法律都为其安排了滥用权力以外的某种违法的‘归宿’。由此看来，行政不仅与自由裁量权以外的其他行政职权违法无缘，而且也并不包括自由裁量权本身的所有违法。行政实质上是一种行政自由裁量权的滥用，而且是自由裁量权限范围内一种行使裁量权的违法。”

进一步说，行政的涵义包括：“第一，行政发生在自由裁量权限范围内，超越这一权限，便构成其他违法。这不仅同行政越权相区别，而且也划清了行政同‘适用法律、法规错误’、‘违反法定程序’等其他行政违法之间的界限。第二，行政表现为不正当地行使权力(如不正当的延迟……)。第三，行政是一种行政违法行为，而不是行政不当行为。把自由裁量权的滥用看成是违法，这是世界各国的通例做法。因此人民法院通过行政诉讼控制行政与行政诉讼合法性审查原则并不矛盾。”

由此可见，我国的现行法律框架中，合法性审查原则已经把行政裁量行为纳入到了司法审查的范围。在此，笔者要强调的是，“从合理性原则作为法律原则这一点来看，它本身就属于合法性原则的范畴，是合法性原则的引申，是合法性原则在自由裁量问题上的进一步要求。”-4在司法审查的角度上，将合法性原则与合理性原则进行区分，主要是基于行政权与司法权的划分，以免司法权越俎代庖。但是从行政裁量权运行的角度考虑，二者是合一的。

在明确了“”的内涵的前提下，我们进一步讨论“显失公正”的涵义。胡建淼教授认为：“与显失公正是同一问题的两个方面，或者说是对同一事物的不同角度的表述。是从主体和行为着眼，显失公平则是从行为结果着眼。行政实际上是行政主体不正当行使权力而造成显失公正之结果的行为，如果行政主体行为虽有不当，但尚未达到显失公正之结果，那么便不属违法，而是行政不当。”有人根据行政诉讼法规定的法院可以变更显失公正的行政处罚，进而推定法院可以对此进行合理性审查。而胡建淼教授对行政诉讼法的相关规定作了解释：“(1)第54条第(四)项规定的判决变更所适用的范围并不包括所有的行为，它只限于显失公正的处罚，即滥用处罚裁量权；(2)第54条第(二)项规定‘判决撤销’属于义务，第(四)项规定‘可以判决变更’则属于权力。‘可以’二字意味着法院可以判决变更，也可以不判决变更，而判决撤销。”-6笔者同意这种观点，并且认为，现行的行政诉讼法赋予法院变更滥用行政处罚裁量权的行政行为的权力，是有现实基础的，因为我国行政处罚权普遍存在、滥用现象严重，法院对于显失公正的行政处罚直接判决变更，比撤销以后责令行政机关重作更节省成本。因此，不能因为法院对行政处罚裁量权的裁判方式存在例外的规定，就认定目前法院对行政行为的审查包括合理性审查。

综合上面的分析，我们可以看出目前我国立法所确立的司法审查的范围，是将所有的行政裁量行为都纳入司法审查的。但是司法审查的深度上却只限于其合法性。具体的审查标准并不清晰，例如“”，其内容在立法上并没有确定下来。在国外的行政诉讼法中，关于对行政裁量的控制也规定得十分笼统，例如日本《行政案件诉讼法》第30条规定，“关于行政厅的裁量处分，只要存在超越裁量权的范围或者其滥用的情况，法院就可以撤销该处分。”但是日本的法院又通过一系列判例对其予以明确。而我国是实行成文法制度的国家，判例对法院没有约束力，因此，建立像国外那样在法院的判例中寻找先例的制度是十分必要的。

二、我国对行政裁量权司法审查的标准

我国行政法学界在确立法院对行政裁量行为进行司法审查的标准上，学者们有不同的归纳。笔者认为法院在对待行政裁量行为时，应当分为两个层次具体分析：一方面，行政机关逾越行政裁量权时法院的审查标准。任何权力都是有法律限制的。因此，行政裁量也具有相应的权力界限和裁量范围。一旦行政机关超过了裁量范围就构成了逾越裁量。在这种情况下，法院进行审查时没有必要将其他非裁量行为进行区分，应当对该行政裁量行为所涉及的法律问题和事实问题进行全面审查。这种情况下，行政裁量行为的违法性是十分明显的。另一方面，法院在行政裁量权的行使表面上看起来是在法律的授权范围内，但是裁量违背了立法授予行政机关裁量权的内在界限，构成裁量权滥用时的审查标准。各国的法律和判例所确立下来的标准各有差异，但是，也有多数是通用的，在此，我们借鉴这些共通的标准以及一些国家典型的标准来探讨我国法院对行政裁量权滥用的审查应当确立的标准。

第一，审查行政裁量行为是否符合法定的目的。 法律 授予行政机关行政裁量权，是基于一定的社会需要，为了实现一定的社会目的。行政裁量的行使只能是为了实现授予该权力的目的，而不能用于与授权法相冲突的目的。就法院运用此项标准审理而言，首先要确定授权法的目的，进而根据行政机关提出的证据和材料去判断裁量权的行使是否违背了法定目的。具体说来，在实践中，“在确定授权法目的时，如果授权法对其目的规定明确，法院可轻松判定授权法的目的或主要目的。但有时法律规定的目的较为含糊，要探明法律目的就相当复杂。在这种情况下，需要法院根据具体情况通过解释确定法律目的，而法院对法律目的的阐释和认定往往决定了法院对行政裁量的审查程度。”笔者认为，在我国现实中，应当给予法官更大的司法裁量权，使其能够在具体的案件中解释相关的法律，否则让法院判决行政裁量权的行使是否符合授权法的目的就很难实现。另外，“行政机关行使裁量权的目的可能不止一个，若其中部分目的正当，而部分目的不正当，法院如何判定行政行为的目的是否正当。”这种情形下各国的做法不同，依据各自的法治传统和社会现实，有的国家采取较为严格的标准，只要有不正当的目的存在，即认定该行为违法，例如澳大利亚。而有的国家采取的标准相对宽松，例如在法国，只要其中一个目的合法，该行政行为就成立，当然如果权力滥用的是这个行政行为的主要目的时，行政法院将撤销该行为。在我国，司法机关要运用自己的裁量权去确定标准，笔者认为这需要结合行政权的过度膨胀、失控、司法权与行政权的界限以及法官的素质等多方面因素考虑。

第二，审查行政裁量行为是否考虑了相关因素。所谓相关因素是指与所处理事件有内在联系并可以作为决定根据的因素。行政机关在行使裁量权时考虑了不应当考虑的因素，或者没有考虑应当考虑的因素，都可归入不相关考虑范围，都构成行政裁量权的滥用。在具体的司法审查过程中，哪些是行政裁量行为应当考虑的因素，哪些是行政裁量行为不应当考虑的因素，也需要法院适用司法裁量权去对相关的法律进行解释。与前面所提到的何为法律的目的一样，需要法院综合考虑各种因素，去灵活把握。

第三，审查行政裁量行为是否故意拖延或不作为。行政机关有义务行使裁量权而不行使裁量权的原因很多，可能是行政机关漫不经心，故意不行使，或者错误地认为根据有关法律应当不作出决定。例如，“在英国，通常认为行政机关将本由自己行使的裁量权委任给他人，事前订立严格政策导致不能根据个案进行裁量，通过签订合同或其他协议束缚自己的裁量权等情况，皆构成裁量权不行使。”而行政裁量行为拖延是指法律规定了行政机关办理某一事项的时限，在时限内，行政机关在何时办理某事有裁量权。但是在一些特定情形下，需要行政机关对某些事项紧急处理，否则将给行政相对人的合法权益或社会公共利益造成巨大损失。这时，如果行政机关故意拖延，一定要等到时限届满之时或某种损失已经发生之时再办理，则构成行政裁量权的滥用。“另外，对于行政机关办理的某些事项，法律、法规没有或不可能规定具体的时限，何时办理完全由行政机关自由裁量。在这种情况下，行政机关的裁量也应根据相应事项的轻重缓急和各种有关因素，依序办理。如果行政机关故意将某些应紧急处理的事项压后处理，应及时办理的事项故意拖延，同样构成自由裁量权的滥用。”

第四，审查行政裁量行为是否符合公正法则。实施法律的目的不在于其本身，而在于实现公正的价值。法律授予行政机关裁量权的目的，就在于使其根据具体情况、具体对象作出公正合理的选择和判断，而不是让行政机关在法律授权的范围内任意所为。公正法则一方面要求行政机关在行使裁量权时，对同等情况应当同等对待，这样，行政相对人就可以根据行政机关已作出的裁量决定，预见他们自己行为的后果，并在此基础上建立起对以后的行政行为的期待。如果行政机关在行使裁量权时对处于同等情况下的相对人给予不同对待，便属违背公正法则。另一方面，公正法则要求行政机关实施裁量权时遵循比例、不失衡，应适当地权衡行政所能实现的目的与对行政相对人造成的损害之间的关系，如果行政裁量权的行使所实现的价值远远小于行政相对人所遭受的损害，则违反了比例原则，构成滥用行政裁量权。另外，公正法则还要求行政裁量行为前后一致，不反复无常，先前所作的行为和以后所采取的行为保持一致。当然，法院在审查时应当权衡行政遵循先例、前后保持一致与新的情况、新的政策出现，不应遵循先例这两种情形下对社会公益，对行政相对人所造成的影响。

第五，审查行政裁量行为的作为是否基于弹性法律用语的任意扩大或缩小解释。弹性法律用语主要包含在法律规范中的前提要件之内。例如“公共利益”，“必要性”等，成文法永远不可能明确地将所有情形规定下来，法律规范采用弹性法律用语，意味着授予行政机关一定的解释自由。行政机关在解释弹性法律用语时，必须根据法律规范的目的，整个法律规范的内容以及社会公认的基本规则进行解释，而不能对弹性法律用语任意扩大或缩小解释。这样的弹性法律用语即是德国行政法中的“不确定法律概念”，德国法院将不确定法律概念与行政裁量予以严格区分，使不确定法律概念接受全面的司法审查。在我国的行政法中，没有作出这种区分，但是在司法审查的过程中，应当确立起相对严格的标准去规范对弹性法律用语的解释。

行政裁决论文篇6

[论文摘要]根据我国《行政诉讼法》的规定，人民法院对行政行为进行司法审查时，只能进行合洳陛审查，而行政裁量权的行使不仅仅涉及合法性的问题，还涉及到合理性的问题。因此，在我国的现行法律框架下，能否对行政裁量权进行司法审查还存在着争议。本文对行政裁量权能够纳入现行司法审查的范围进行了论证，并对司法审查的标准提出了设想。

一、我国对行政裁量权司法审查的范围

我国是成文法国家，法院对行政裁量权的审查范围和标准主要体现在现行的《行政诉讼法》及其司法解释上。相关的规定主要有：《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定“公民、法人或者其他组织，认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第五条规定“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”第五十四条规定，“(一)具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。(二)具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1、主要证据不足的；2、适用法律法规错误的；3、违反法定程序的；4、超越职权的；5、滥用职权的。(三)被告不履行或拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。(四)行政处罚显失公正的，可以判决变更。”《最高人民法院关于执行

从行政诉讼法第五条的规定可以看出，我国法院对行政行为进行审查时，采取的是合法性审查的原则，对于合理性问题的审查，在上述司法解释的第五十六条予以排除。换句话说，从司法审查的范围上看，只对存在是否合法的问题的行政行为进行审查，而不对是否适当的行政行为进行审查。那么，在这样的立法原则下，法院究竟能不能对行政裁量行为进行审查呢?笔者认为，法院可以而且应当对行政裁量行为进行审查。当然，在目前的法律框架下，法院对行政裁量行为的审查是合法性审查。这是司法审查的广度问题(即笔者所称的“范围”问题)。而法院目前不能就行政裁量行为是否合理进行审查，这是司法审查的深度问题(即笔者所称的“标准”问题)。正如有的学者所言，绝不能将对行政裁量行为司法审查的广度与深度混为一谈。

但是，一些学者根据上述的法律规定，认为法院可以对行政裁量权行为进行合理性审查，认为《行政诉讼法》第54条所规定的“滥用职权”和“显失公正”便是涉及到行政行为的合理性问题，而且认为最高人民法院在《关于执行

弄清“滥用职权”的内涵，首先要弄清一个问题：行政滥用职权只存在于行政裁量权的滥用上，还是应包括裁量权以外行政职权的滥用上。在国外，无论是在理论上还是司法实践中，其所列滥用权力的具体表现几乎全是滥用裁量权的表现，而且法国二十世纪以后形成的“新滥用权力理论”也与此相吻合。“人们已认识到：行政自由裁量权的行使，不仅可能导致行政不当，而且可能导致行政违法。行使自由裁量权违法包括两种情况：自由裁量权的超越和自由裁量权的滥用。对于前者，中外法律都为其安排了滥用权力以外的某种违法的‘归宿’。由此看来，行政滥用职权不仅与自由裁量权以外的其他行政职权违法无缘，而且也并不包括自由裁量权本身的所有违法。行政滥用职权实质上是一种行政自由裁量权的滥用，而且是自由裁量权限范围内一种行使裁量权的违法。”

进一步说，行政滥用职权的涵义包括：“第一，行政滥用职权发生在自由裁量权限范围内，超越这一权限，便构成其他违法。这不仅同行政越权相区别，而且也划清了行政滥用职权同‘适用法律、法规错误’、‘违反法定程序’等其他行政违法之间的界限。第二，行政滥用职权表现为不正当地行使权力(如不正当的延迟……)。第三，行政滥用职权是一种行政违法行为，而不是行政不当行为。把自由裁量权的滥用看成是违法，这是世界各国的通例做法。因此人民法院通过行政诉讼控制行政滥用职权与行政诉讼合法性审查原则并不矛盾。”

由此可见，我国的现行法律框架中，合法性审查原则已经把行政裁量行为纳入到了司法审查的范围。在此，笔者要强调的是，“从合理性原则作为法律原则这一点来看，它本身就属于合法性原则的范畴，是合法性原则的引申，是合法性原则在自由裁量问题上的进一步要求。”-4在司法审查的角度上，将合法性原则与合理性原则进行区分，主要是基于行政权与司法权的划分，以免司法权越俎代庖。但是从行政裁量权运行的角度考虑，二者是合一的。

在明确了“滥用职权”的内涵的前提下，我们进一步讨论“显失公正”的涵义。胡建淼教授认为：“滥用职权与显失公正是同一问题的两个方面，或者说是对同一事物的不同角度的表述。滥用职权是从主体和行为着眼，显失公平则是从行为结果着眼。行政滥用职权实际上是行政主体不正当行使权力而造成显失公正之结果的行为，如果行政主体行为虽有不当，但尚未达到显失公正之结果，那么便不属滥用职权违法，而是行政不当。”有人根据行政诉讼法规定的法院可以变更显失公正的行政处罚，进而推定法院可以对此进行合理性审查。而胡建淼教授对行政诉讼法的相关规定作了解释：“(1)第54条第(四)项规定的判决变更所适用的范围并不包括所有滥用职权的行为，它只限于显失公正的处罚，即滥用处罚裁量权；(2)第54条第(二)项规定‘判决撤销’属于义务，第(四)项规定‘可以判决变更’则属于权力。‘可以’二字意味着法院可以判决变更，也可以不判决变更，而判决撤销。”-6笔者同意这种观点，并且认为，现行的行政诉讼法赋予法院变更滥用行政处罚裁量权的行政行为的权力，是有现实基础的，因为我国行政处罚权普遍存在、滥用现象严重，法院对于显失公正的行政处罚直接判决变更，比撤销以后责令行政机关重作更节省成本。因此，不能因为法院对行政处罚裁量权的裁判方式存在例外的规定，就认定目前法院对行政行为的审查包括合理性审查。

综合上面的分析，我们可以看出目前我国立法所确立的司法审查的范围，是将所有的行政裁量行为都纳入司法审查的。但是司法审查的深度上却只限于其合法性。具体的审查标准并不清晰，例如“滥用职权”，其内容在立法上并没有确定下来。在国外的行政诉讼法中，关于对行政裁量的控制也规定得十分笼统，例如日本《行政案件诉讼法》第30条规定，“关于行政厅的裁量处分，只要存在超越裁量权的范围或者其滥用的情况，法院就可以撤销该处分。”但是日本的法院又通过一系列判例对其予以明确。而我国是实行成文法制度的国家，判例对法院没有约束力，因此，建立像国外那样在法院的判例中寻找先例的制度是十分必要的。

二、我国对行政裁量权司法审查的标准

我国行政法学界在确立法院对行政裁量行为进行司法审查的标准上，学者们有不同的归纳。笔者认为法院在对待行政裁量行为时，应当分为两个层次具体分析：一方面，行政机关逾越行政裁量权时法院的审查标准。任何权力都是有法律限制的。因此，行政裁量也具有相应的权力界限和裁量范围。一旦行政机关超过了裁量范围就构成了逾越裁量。在这种情况下，法院进行审查时没有必要将其他非裁量行为进行区分，应当对该行政裁量行为所涉及的法律问题和事实问题进行全面审查。这种情况下，行政裁量行为的违法性是十分明显的。另一方面，法院在行政裁量权的行使表面上看起来是在法律的授权范围内，但是裁量违背了立法授予行政机关裁量权的内在界限，构成裁量权滥用时的审查标准。各国的法律和判例所确立下来的标准各有差异，但是，也有多数是通用的，在此，我们借鉴这些共通的标准以及一些国家典型的标准来探讨我国法院对行政裁量权滥用的审查应当确立的标准。

第一，审查行政裁量行为是否符合法定的目的。法律授予行政机关行政裁量权，是基于一定的社会需要，为了实现一定的社会目的。行政裁量的行使只能是为了实现授予该权力的目的，而不能用于与授权法相冲突的目的。就法院运用此项标准审理而言，首先要确定授权法的目的，进而根据行政机关提出的证据和材料去判断裁量权的行使是否违背了法定目的。具体说来，在实践中，“在确定授权法目的时，如果授权法对其目的规定明确，法院可轻松判定授权法的目的或主要目的。但有时法律规定的目的较为含糊，要探明法律目的就相当复杂。在这种情况下，需要法院根据具体情况通过解释确定法律目的，而法院对法律目的的阐释和认定往往决定了法院对行政裁量的审查程度。”笔者认为，在我国现实中，应当给予法官更大的司法裁量权，使其能够在具体的案件中解释相关的法律，否则让法院判决行政裁量权的行使是否符合授权法的目的就很难实现。另外，“行政机关行使裁量权的目的可能不止一个，若其中部分目的正当，而部分目的不正当，法院如何判定行政行为的目的是否正当。”这种情形下各国的做法不同，依据各自的法治传统和社会现实，有的国家采取较为严格的标准，只要有不正当的目的存在，即认定该行为违法，例如澳大利亚。而有的国家采取的标准相对宽松，例如在法国，只要其中一个目的合法，该行政行为就成立，当然如果权力滥用的是这个行政行为的主要目的时，行政法院将撤销该行为。在我国，司法机关要运用自己的裁量权去确定标准，笔者认为这需要结合行政权的过度膨胀、失控、司法权与行政权的界限以及法官的素质等多方面因素考虑。

第二，审查行政裁量行为是否考虑了相关因素。所谓相关因素是指与所处理事件有内在联系并可以作为决定根据的因素。行政机关在行使裁量权时考虑了不应当考虑的因素，或者没有考虑应当考虑的因素，都可归入不相关考虑范围，都构成行政裁量权的滥用。在具体的司法审查过程中，哪些是行政裁量行为应当考虑的因素，哪些是行政裁量行为不应当考虑的因素，也需要法院适用司法裁量权去对相关的法律进行解释。与前面所提到的何为法律的目的一样，需要法院综合考虑各种因素，去灵活把握。

第三，审查行政裁量行为是否故意拖延或不作为。行政机关有义务行使裁量权而不行使裁量权的原因很多，可能是行政机关漫不经心，故意不行使，或者错误地认为根据有关法律应当不作出决定。例如，“在英国，通常认为行政机关将本由自己行使的裁量权委任给他人，事前订立严格政策导致不能根据个案进行裁量，通过签订合同或其他协议束缚自己的裁量权等情况，皆构成裁量权不行使。”而行政裁量行为拖延是指法律规定了行政机关办理某一事项的时限，在时限内，行政机关在何时办理某事有裁量权。但是在一些特定情形下，需要行政机关对某些事项紧急处理，否则将给行政相对人的合法权益或社会公共利益造成巨大损失。这时，如果行政机关故意拖延，一定要等到时限届满之时或某种损失已经发生之时再办理，则构成行政裁量权的滥用。“另外，对于行政机关办理的某些事项，法律、法规没有或不可能规定具体的时限，何时办理完全由行政机关自由裁量。在这种情况下，行政机关的裁量也应根据相应事项的轻重缓急和各种有关因素，依序办理。如果行政机关故意将某些应紧急处理的事项压后处理，应及时办理的事项故意拖延，同样构成自由裁量权的滥用。”

第四，审查行政裁量行为是否符合公正法则。实施法律的目的不在于其本身，而在于实现公正的价值。法律授予行政机关裁量权的目的，就在于使其根据具体情况、具体对象作出公正合理的选择和判断，而不是让行政机关在法律授权的范围内任意所为。公正法则一方面要求行政机关在行使裁量权时，对同等情况应当同等对待，这样，行政相对人就可以根据行政机关已作出的裁量决定，预见他们自己行为的后果，并在此基础上建立起对以后的行政行为的期待。如果行政机关在行使裁量权时对处于同等情况下的相对人给予不同对待，便属违背公正法则。另一方面，公正法则要求行政机关实施裁量权时遵循比例、不失衡，应适当地权衡行政所能实现的目的与对行政相对人造成的损害之间的关系，如果行政裁量权的行使所实现的价值远远小于行政相对人所遭受的损害，则违反了比例原则，构成滥用行政裁量权。另外，公正法则还要求行政裁量行为前后一致，不反复无常，先前所作的行为和以后所采取的行为保持一致。当然，法院在审查时应当权衡行政遵循先例、前后保持一致与新的情况、新的政策出现，不应遵循先例这两种情形下对社会公益，对行政相对人所造成的影响。

第五，审查行政裁量行为的作为是否基于弹性法律用语的任意扩大或缩小解释。弹性法律用语主要包含在法律规范中的前提要件之内。例如“公共利益”，“必要性”等，成文法永远不可能明确地将所有情形规定下来，法律规范采用弹性法律用语，意味着授予行政机关一定的解释自由。行政机关在解释弹性法律用语时，必须根据法律规范的目的，整个法律规范的内容以及社会公认的基本规则进行解释，而不能对弹性法律用语任意扩大或缩小解释。这样的弹性法律用语即是德国行政法中的“不确定法律概念”，德国法院将不确定法律概念与行政裁量予以严格区分，使不确定法律概念接受全面的司法审查。在我国的行政法中，没有作出这种区分，但是在司法审查的过程中，应当确立起相对严格的标准去规范对弹性法律用语的解释。

行政裁决论文篇7

论文关键词 劳动仲裁 既判力 制度设计

在我国目前劳动争议处理体系中，劳动仲裁是作为诉讼的强制前置程序，但本应作为分流人民法院办案压力的劳动仲裁却存在很多制度上的硬伤，如劳动仲裁机构定位不清，劳动仲裁行为性质不明，仲裁裁决的效力仅限于执行力导致当事人不重仲裁而重诉讼，究其原因则在于仲裁裁决的准司法性质在行政机关的干预下得不到强化。笔者认为根本解决之道在于将民事诉讼中的既判力制度引入到劳动仲裁裁决中。

一、劳动仲裁的法律性质分析

自1987年我国恢复劳动仲裁制度以来，劳动仲裁制度对简捷、快速、灵活地处理劳动争议，维护劳动者的合法权益，减轻法院办案压力发挥了重大作用，但是由于法律并未对劳动仲裁制度予以准确的定位，这就导致劳动仲裁行为的性质也不甚明了。笔者试图从我国劳动仲裁制度的法律规定和实践操作流程出发，归纳总结我国劳动仲裁制度的特征和本质，从而得出我国劳动仲裁行为的法律性质。

（一）劳动仲裁不属于传统的仲裁

回顾仲裁制度的历史我们发现，仲裁制度最早起源于民商事领域，其目的在于快速、公正、保密地通过当事人自愿、协商选择的仲裁机构和人员解决纠纷，仲裁的本质特征在于当事人的意思自治、仲裁机构的非国家性、一裁终局等，当事人可以自愿选择是否仲裁、仲裁机构、仲裁人员等。

然而我国的劳动仲裁作为劳动争议案件的前置程序，其特征之一是只要当事人一方提起仲裁，仲裁机构即可对争议进行受理，对方当事人被迫进入仲裁程序，可以说是“单方申请、强制仲裁”，剥夺了当事人合意选择仲裁机构、仲裁人员的权利，且非经仲裁机构先行审理法院不受理劳动争议，当事人对裁决不服才可向法院，不具有一裁终局的特性。??由此可见，我国的劳动仲裁根本不具备传统仲裁的本质特征，根本不属于国际上通说的“仲裁”。

（二）劳动仲裁的法律性质

前文已论及劳动仲裁不属于国际通说上的仲裁，然而其法律定位到底为何呢？目前，在我国劳动法学界，有学者认为其是一种行政行为，也有学者认为其是一种司法行为，目前劳动法学界的通说认为劳动仲裁是一种具有行政、司法双重属性的准司法行为。笔者认为，劳动仲裁行为的法律性质在很大程度上取决于劳动仲裁机构的性质，通说认为劳动仲裁机构是一种游离于行政、司法之间的特殊组织，具有行政和司法的双重属性。

首先，从劳动仲裁机构的设置、职能等层面分析，劳动争议仲裁机构的行政色彩比较浓。劳动争议仲裁委员会由省、自治区、直辖市人民政府决定设立并对其仲裁工作予以指导，其仲裁规则也由国务院行政部门制定。从以上规定可以看出，劳动争议仲裁机构的性质属于由地方政府和劳动行政部门领导和管理的，隶属于行政机关但不行使行政权力的“准行政机构”。??在实际操作中，仲裁委员会在人事和经费上也不独立，和劳动行政部门实际上是“一套班子、两块牌子”，行政力量在仲裁机构中占据了主要的地位。

其次，从目前的劳动仲裁委员会人员构成来看，虽然劳动争议调解仲裁法规定应该由劳动行政部门代表、工会代表和企业代表三方共同组成，??理论上三方代表确实可以起到保证仲裁的公平公正、保障作为弱势群体的劳动者合法权益的作用，但是在我国现行体制下，“三方机制”难以名副其实，工会代表和企业代表在仲裁中由于自身原因难以真正地代表职工维护权益，仲裁委员会实际上仍是劳动行政部门“一枝独大”。工会组织在体制上隶属于企业，工会代表是企业的员工，这就导致了工会理论上是职工的维权组织，实际上却是企业的部门，从而使工会的角色严重偏离了其职能定位，在发生劳动争议时无法代表职工与企业据理相争；且工会代表和企业代表大多都属于兼职的仲裁员，专业化程度较低，对仲裁审理缺乏积极性，出庭大多流于形式。这就导致了在仲裁审理中仲裁委员会的运行呈现事实上的行政化状态。

再次，劳动仲裁机构是站在公平、中立的立场上审理当事人之间的劳动争议。虽然劳动仲裁机构具备一定的行政性，但是在仲裁过程中，劳动仲裁机构并没有利用自身的行政职权，并非代表行政机关对行政相对人进行裁处。当事人对仲裁裁决不服而到人民法院，是将对方当事人而非仲裁机构列为被告，这使得劳动仲裁活动又不同于行政法上的行政裁决。

最后，劳动仲裁机构在处理劳动争议时，所适用的受理、审理、裁决等制度与规则和人民法院审理民事案件所适用的程序基本类似，这使得劳动仲裁活动又带有司法的色彩。劳动法和劳动争议调解仲裁法等规定仲裁机构在处理劳动争议时，须经申请、受理、开庭、裁决等流程，此外还规定了回避、时效、缺席裁决、鉴定等制度。但是劳动仲裁机构又不属于司法机关，所以我们只能将其称为按照特定的程序和方式专门处理劳动争议的“准司法”机构。

二、劳动仲裁裁决既判力之必要性分析

在现代民事诉讼法理论中，一旦双方的争议已经人民法院生效裁判所确定，它就成为解决纠纷的最终判断，该判断对当事人和法院都有约束力，它约束当事人服从该判决的内容，同时也约束法院必须尊重自己的判断，在处理其他争议涉及该法律关系时，也必须以该判决为基础，此种判决的拘束力即既判力。从既判力的概念我们可以看出其具有两层内涵：一是禁止重复，即一事不再理，这是从当事人的角度而言；二是禁止矛盾，即法院应该以生效的裁判所确定的诉讼标的作为其后审理案件的标准，也称判决的预决效力，这是从法院的角度而言。?

在既判力理论起源之初，仲裁就包含在既判力理论的规制之内，近年来，为了保持仲裁裁决的一致性，避免其与法院判决之间的冲突，很多国家在仲裁制度中引入了既判力概念，如德国，规定“仲裁裁决在当事人之间具有与法院的确定判决同样的效力。”?而瑞典则认为仲裁裁决的既判力是相对的。

如前所述，我国民事诉讼法和劳动争议调解仲裁法并没有规定劳动争议仲裁裁决的既判力，在实际司法操作中，部分当事人为规避仲裁裁决和法院判决的效力，针对已生效的仲裁裁决重复申请仲裁时有发生，劳动仲裁机构只能适用“一事不在理”原则对诉请不予支持，然而当事人却仍以不服仲裁裁决为由向法院提讼，其目的就在于将该争议再次拖进诉讼。如何规制此种行为，使劳动仲裁机构和法院在处理类似案件时有法可依，而不仅仅是适用法律原则，是摆在我们面前急需解决的问题，无论是从理论层面进行分析，还是出于方便实践操作之目的，都应在现行劳动仲裁裁决的制度框架内引入既判力制度。

首先，劳动仲裁裁决的既判力来源之理论基础在于裁决的准司法性质，当事人的争议已经劳动仲裁机构裁决，自然无权在裁决生效后就同一争议再向人民法院提讼。劳动仲裁裁决之既判力的价值在于维护当事人之间法律关系的稳定性、避免司法资源的浪费，如果对已生效的劳动仲裁裁决所针对的争议可以随意再行提讼，已经得到解决的纷争可以随意再行审查，那么必然导致当事人之间的争议长期得不到解决，无休止的诉讼也与快速、便捷的解决劳动争议的价值目标相悖。赋予已生效的劳动仲裁裁决以既判力，使争议在裁决生效时画上句号，有利于实现仲裁经济的功能。

其次，根据《劳动争议调解仲裁法》第五十一条的规定，一方当事人逾期不履行发生法律效力的调解书、裁决书，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。从逻辑上也应该赋予仲裁裁决以既判力的效力，劳动争议仲裁前置程序的设立目的之一就是为了分流法院的案件受理量，如果法律不对仲裁裁决的既判力做出相应的规定，仲裁前置制度便形同虚设。此外，按照我国现有法律规定，在仲裁裁决没有发生法律效力之前，当事人对仲裁裁决不服可以到人民法院，已经为当事人提供了权利救济途径。如果在仲裁裁决生效之后当事人重复申请仲裁，继而又到法院，法院如何审理则是一个难题。要么法院认可仲裁裁决的效力，做出维持裁决的判决；要么置已生效的裁决于不顾，重新对案件进行审理。前述第一种情况对当事人的权利义务没有任何影响，徒增诉累，浪费司法资源；第二种情况在逻辑上自相矛盾，一旦法院做出的判决与仲裁裁决不一致，在执行层面则难以操作，因为二者都具有强制执行的效力。

最后，作为劳动争议案件的前置程序，在劳动仲裁制度中引入既判力理论有利于维护劳动仲裁机构的权威性、保持劳动仲裁裁决的一致性、提升劳动仲裁的质量。由于当事人不服劳动仲裁裁决可以至人民法院，法院往往重新进行案件事实和证据的认定，客观上容易给当事人造成仲裁裁决的法律效力不强的印象。将既判力制度引入劳动仲裁，针对裁决已确立的法律关系仲裁机构和法院未经法定程序不得随意变更，该制度从根本上提高了仲裁裁决的准司法性质，有利于维护劳动仲裁机构的权威性。当事人的认可也可促使劳动仲裁机构提高仲裁质量，从而真正发挥其定分止争、分流案件、节约司法资源的作用。

三、劳动仲裁裁决既判力之制度支撑

劳动仲裁裁决既判力是指劳动仲裁机构对作为诉讼标的的劳动法律关系做出生效裁决后，当事人不得就同一法律关系再向人民法院提讼，劳动仲裁机构和人民法院审理其后的劳动争议，也必须以该案所确定的法律事实为准，即禁止直接或间接的变更已确定的法律事实。在仲裁裁决具有既判力的前提下，如何结合我国现行法律体系将该制度嵌入其中，从而保持法律体系的完整是我们下一阶段面临的主要问题。结合我国劳动争议案件的特点，笔者提出以下两种立法模式的设想。

设想一：对目前《民事诉讼法》第一百一十一条进行修改，明确规定已经生效劳动仲裁裁决确定的法律事实，当事人不得再行，或者最高人民法院以批复或解释的方法加以规定，简言之即规定在民事诉讼法领域内，此种模式保持了法律体系的一致性和逻辑关联性，也是当前的立法趋势。

设想二，将该制度规定在劳动法领域内。以最高人民法院对劳动争议调解仲裁法做出解释或劳动行政部门出台相关的劳动政策的方式确立该制度，虽未冠以既判力之名，但形成实质上的既判力规范。劳动仲裁裁决的既判力和执行力都属劳动仲裁裁决的效力，在调整劳动关系的法律中对裁决效力的各个层面进行规定有利于当事人对权利义务关系的理解和把握。

无论采取何种立法模式都需要对现行法律体系做出重大调整，劳动仲裁裁决的既判力制度需要其他的制度来做支撑，从而使仲裁与诉讼更好的衔接，提高劳动争议案件的解决效率。

（一）强化劳动仲裁机构的独立性

有学者建议，要对劳动争议委员会的法律地位重新明确，劳动争议仲裁委员会应通过法律定位为中立、公正的民间机构。??笔者认为此种做法欠妥，将劳动仲裁机构定性为纯粹的民间机构，不符合我国现阶段劳动争议案件的特点。传统的商事仲裁主要适用于平等的商人之间，争议主体间缔约等力、话语权相当，而劳动者相对于用人单位处于弱势地位，部分劳动者文化程度较低，无法充分利用传统仲裁制度如选择仲裁员、约定仲裁机构等维护自己的权益。笔者认为，妥善的解决之道在于强化劳动仲裁机构的独立性，弱化其行政性，从而真正实现仲裁独立。

第一，强化劳动仲裁机构的准司法性质，使劳动仲裁机构从行政机关的控制中摆脱出来，成为依法设立专门解决劳动争议的事业单位法人，拥有独立的人员、办公场所，中央每年单独为其拨发经费，仲裁规则由国务院劳动行政部门指定，从而达到裁决独立的目的。在人员组成上，设立首席仲裁员，由劳动者和用人单位共同指定，并配合建立独立的、摆脱企业和行政部门影响的工会组织和用人单位协会等制度，使三方机制名副其实，保证劳动纠纷解决机制的独立性。

第二，加大对劳动仲裁机构的监督力度。目前我国劳动仲裁监督体制极不完善，无外部监督力量，处于自我监督状态，出现错案仲裁人员不受任何追究，实践中这种监督根本无法发挥作用。在相关的劳动法规和政策性文件中，笔者也没有发现任何有关劳动仲裁机构监督的规定，这就导致部分劳动仲裁机构走过场、走形式，一裁了事。如将既判力制度引入劳动仲裁，则必须提高劳动仲裁的质量，笔者认为可以采用司法监督和行政监督并用的方式。一方面法院对劳动仲裁机构的监督，可以防止仲裁员武断、不负责任地裁决案件，纠正仲裁过程中所出现的程序性错误和不当适用法律法规等行为，实现仲裁公平、公正的价值目标。另一方面，法院作为我国的司法机关，在当事人不服仲裁裁决提讼时审理劳动争议案件，自然会审查劳动仲裁行为，赋予法院监督权符合社会效益要求。此外，法院行使国家强制力，在传唤证人、财产保全和强制执行层面给劳动仲裁以帮助和支持，可以提高劳动仲裁的效率。??劳动行政部门也有权对劳动仲裁机构经费的使用、追究错案人员的责任、人员选拔是否科学进行监督，但不得对仲裁机构审理劳动争议的行为进行干涉，双重监督机制有利于强化仲裁机构的责任心，提高仲裁的质量和仲裁机构的公信力。

（二）劳动仲裁与诉讼之衔接协调

劳动仲裁作为劳动争议案件的前置程序，与诉讼是一种时间上的先后关系，而由于劳动仲裁机构和法院的性质不同，双方也无隶属关系，故对于仲裁与诉讼的衔接问题，法律没有相应规定。法院在审理劳动争议时要求当事人重新提供所有的法律材料，这必然造成法官的重复劳动、司法资源和当事人人力财力极大浪费。在劳动仲裁裁决具有既判力的前提下，必须加大劳动仲裁与诉讼的衔接力度，在制度设计上笔者建议如下：

行政裁决论文篇8

关键词：行政裁量、羁束行为、法规裁量行为、自由裁量行为、司法审查、行政自我拘束原则

一、问题的提出

谈到权力操作系统机制的思考与设计问题，有人提出了法规体系设计、技术支持系统设立和自由裁量权的把握三要素，其中关于自由裁量权的把握，在确认并论证了“客观情况瞬息万变，行政管理中的新事物、新问题层出不穷。这使得操作层的管理程序和方式不可能一成不变”的前提下，强调指出：“当操作程序出现例外事项时，在任何时候、任何情况下均不可把处理例外事件的自由裁量权授予直接操作人员，否则会酿成大乱。而应当是严格规定，每当操作人员遇到例外事件时，必须立即将问题上交，主管领导应会同专家作出及时研究，找出个案处理的方法。” [1]

很显然，这种对“自由裁量权”的把握，与现代国家对行政管理的需求之间存在很大的不协调，甚至可以说是背道而驰的。不过，它实质上反映了现代行政管理中存在的一对难以调和的矛盾：一方面是客观情况瞬息万变，需要不断地改革和完善行政管理的程序和方式；另一方面是由于各种各样的主客观原因，使得人们对具体从事管理的人员抱有戒心或者不信任感。于是，为了防止权力的滥用，得出了“在任何时候、任何情况下均不可把处理例外事件的自由裁量权授予直接操作人员，否则会酿成大乱”之结论。毫无疑问，这种“因噎废食”型的逻辑思维以及将“直接操作人员”设定为机器人的构思，与现代国家行政管理的基本规律显然是格格不入的，是基于对“自由裁量权”的误解或偏见而得出的结论，是必须予以纠正的。另一方面，值得关注的是，该论者的观点同时也反映了现代行政管理中的一个非常重要的视角，那就是高度专门性的政策制定和决策事项等的定夺，应该充分尊重和听取专家的意见，发挥专家的作用。

由此，我想到了中国学界长期以来存在的一个观念误区-“自由裁量权”概念的泛化和司法审查范围及其界限的模糊化。我认为，以“行政裁量”取代“行政自由裁量”，厘清“自由裁量”的概念内涵和外延，对于正确把握法院对行政部门的行为进行司法审查的范围和强度，具有极其重要的意义。很显然，这一问题的探索和研究，对于进一步推动行政法学研究向纵深发展，进而推进中国法治行政迈上更高的台阶，亦具有非常重要的意义。

谈到我国行政诉讼的受案范围，研究行政法的人都知道，根据现行《行政诉讼法》的有关规定，法院只能就具体行政行为的合法性进行审查，只有在行政处罚显失公正时，才可以对其合理性进行有限度的审查，作出变更的判决。[2] 可是，为什么立法者没有笼统地将对具体行政行为的合理性审查权乃至对抽象行政行为的审查权赋予法院？进而，为什么法院作出变更的判决，只限于行政处罚显失公正的情形，而不可以扩展至其他所有领域？近几年来，呼吁扩大行政诉讼受案范围，增加法院对行政行为审查强度的呼声，无论是学界，还是实务界，都是广泛存在的。但是，关于这些问题的深入、系统的研究，却是很难找到的。这不能不说是一种缺憾。

从比较法的视角来看，我国《行政诉讼法》的有关规定体现了现代国家行政权和司法权合理配置的要求。此种规定方法， [3]表明立法者在规定对行政行为的司法审查时，遵守了司法权有限的基本规律，[4] 赋予了行政权以积极、能动地推进各种事业所必须的基本的自由空间。这就是本文要讨论的行政裁量与司法审查的关系问题。由于行政裁量的存在，决定了司法审查范围的有限性。尤其是由于行政裁量形态的不同，决定了司法审查程度（或曰深度、强度）的多样性。在广泛存在行政裁量的现代行政过程中，除了司法审查与其他各种监督机制互为补充，形成对行政权运作的规范和制约作用之外，行政部门的自我拘束（自律）的法理亦是确保依法行政、合理行政所不可或缺的重要因素。同时，这种行政部门的自我拘束的法理，在与司法审查的关系上，亦具有不可忽视的重要地位。针对目前学界滥用“行政自由裁量权”这一概念的现状，本文试图对行政裁量的形态和特征进行必要的梳理，在此基础上探讨司法审查的射程范围及其界限，从比较法的角度对行政自我拘束的问题展开一定程度的探讨，也诚望学界前辈和同仁批评指正。

二、行政裁量的形态及其特征

行政裁量广泛存在于行政立法、行政计划、行政契约乃至所有行政行为的领域，这是现代各国共通的客观现实。不过，由于行政行为与司法审查之间具有相对紧密的关系，决定了行政行为领域的行政裁量成为传统行政法学研究中行政行为论的一个重要组成部分。[5] 基于不同的标准，人们可以对行政行为作出很多不同的分类。其中，根据法律规范对行政行为拘束的程度不同，行政行为可分为羁束行为和裁量行为。[6] 尽管我已经在很多场合阐述过行政裁量的有关问题，[7] 但是，鉴于目前学界存在对这一概念的不同理解，以及这一概念与司法审查的密切关系，我认为有必要在此进一步展开分析。

所谓羁束行为，是指其要件及内容都由法律规范具体而严格地加以规定，行政主体在处理行政事项作出裁断时，只能因循规定，不承认行政主体裁量余地的行为。换言之，就是法律规范所规定的只有一种确定意思，行政机关没有裁量自由的行为。针对羁束行为，行政机关必须严格按照有关法律规范的一义性规定采取行动，一旦未按照法律规范的规定来推行这种羁束行为，便构成违法，法院就可以判断其违法。

所谓裁量行为，是指其要件及内容并不受法律规范的严格拘束，承认行政机关一定裁量余地的行为。按照这种概念界定，以羁束行为和裁量行为二分论来理解的话，裁量行为就会过多，其裁量程度和范围亦各不相同，难以对其进行统一处理。因为“行政行为中的裁量，是指法院在审查行政行为时，能够在何种程度上进行审查的问题，即法院在何种程度上必须以作出行政行为的行政厅的判断为前提来审理的问题。从另外的角度来看这个问题的话，就是是否存在法律作为行政权的判断专属事项委任的领域乃至其范围的问题，裁量实际上成为问题的，是以法院对行政行为的审查范围的形式出现的。”[8] 于是，传统的学说进而将裁量行为分为法规裁量行为和自由裁量行为两种类型。

所谓法规裁量行为，亦称羁束裁量行为，是指法律规范只对某种行为的内容、方式和程序作了一定范围和幅度的规定，允许行政主体在处理具体行政事项时，在法定的范围和幅度内，凭借自身的判断进行裁量的行为。从法律规范的角度来看，这里存在着有关该行为的客观基准，一旦行政主体的判断有误，便可以根据这种客观基准来认定其违法。换言之，即使法律规范所使用的术语是不确定概念

，但客观上正确的内容只有一个，可以根据经验法则等来检验行政主体的判断是否正确，因而行政主体的有关判断需要服从法院的审查。

所谓自由裁量行为，亦称便宜裁量行为，是指法律规范只规定了原则，授权行政主体在符合立法目的和法原则的前提下，自主采取相应的措施，作出裁断的行为。从法律规范的角度来看，将有关行为的判断和决定权授予行政主体，由行政主体进行自由判断。因此，即使行政主体作出错误的判断，一般情况下，也只是产生适当与否的问题，而不产生违法的问题，因而，也不服从司法审查。

此外，“探究作出行政行为时的行政厅的判断过程的哪个阶段存在裁量，是裁量论的意义之所在。”于是，传统行政法学展开了要件裁量和效果裁量的探讨。在德国、日本等国家，关于裁量行为意味着要件裁量（要件裁量论）还是效果裁量（效果裁量论）的问题，都曾展开过讨论。[9]

所谓要件裁量，亦称判断裁量，是指对法律规范所规定的要件进行解释以及将行政机关所认定的事实适用于法律规范所规定的要件时的裁量。根据要件裁量论，某种行政行为是否裁量行为，要根据法律规范是否明确地规定了其要件来判断。当法律规范仅对要件作了像“为了公益”这种程度的抽象规定，或者法律规范对要件没有作出任何规定的情况下，该行政行为便是裁量行为。并且，只有针对要件的认定才承认行政的裁量。

所谓效果裁量，亦称行为裁量或者选择裁量，是指关于是否作出某种决定，或者在复数的决定中选择哪个决定，乃至何时作出决定的裁量。根据效果裁量论，某种行政行为是否属于裁量行为，是根据该行为的性质来判断的。“第一，侵害人民的权利，命令人民负担，或者限制其自由的处分，在任何情况下都不能成为自由裁量的行为。第二，为人民设定新的权利，为人民提供其他利益的处分，除了法律特别规定给予人民所要求权利的情况外，原则上是自由裁量的行为。第三，不直接产生左右人民的权利义务效果的行为，除了法律特别附加了限制的情况外，原则上是自由裁量的行为。”[10] 大致说来，侵益性行为不是裁量行为，而授益性行为原则上是裁量行为。根据这种观点，行政裁量不是针对要件的认定，而是针对处理的选择及决定而承认的。

从前，大陆法系国家的行政法学通说及判例都不承认要件裁量，而现在，不仅要件裁量论和效果裁量论的区别在理论上相对化了，而且，其在实践中的关系亦不再是二者择一的相互对立关系。二者分别为裁量论的丰富和发展提供了有益的视点和素材，对于某种裁量行政行为来说，不能简单地将其归为要件裁量，或者归为效果裁量，而必须从要件认定的裁量和关于处理决定的裁量两个方面进行探讨。总之，不能否认的是，在行政行为与司法审查的关系上，无论从要件的认定上探讨是否存在裁量的余地，还是在其要件得以满足的情况下探讨是否存在不作出处理决定（或者作出拒绝处理决定）的裁量余地等问题，都具有重要的实践指导价值和理论意义。

三、对行政裁量行为的司法审查及其界限

（一）行政行为三分论与司法审查

如上所述，将行政行为划分为羁束行为、法规裁量行为和自由裁量行为的这种三分论，曾经是大陆法系国家行政法学上通说性的见解。按照三分论的思维模式来探讨行政行为与司法审查的关系，那么，羁束行为和法规裁量行为要服从司法审查，而自由裁量行为则不必服从司法审查。可是，根据这种见解，由于过度地承认自由裁量行为的独特性，因而可能导致难以抑止行政恣意的结果。为了克服这种弊端，人们逐渐对这种架构进行了修正，出现了控制自由裁量行为的有关理论。

首先，一般认为，任何行政裁量，都具有一定的限度，不受法拘束的所谓“自由裁量”是不存在的。关于这个问题，英国大法官爱德华。科克曾指出：“因为自由裁量权是一种明辨真与假、对与错的艺术和判断力，……而不以他们的个人意愿和私人感情为转移。”因此，“自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力。”[11] 正如施瓦茨所指出，这是英美法院有权命令合理地行使自由裁量权的共同渊源。

即使是自由裁量行为，当其超过一定界限时便构成违法，无论是怎样的自由裁量行为，都不能认为行政权具有绝对的自由，而必须将其解释为具有一定界限的自由。也就是说，现在人们一般认为，有时候法院也可以审查自由裁量行为是否适当。例如，日本《行政案件诉讼法》第30条规定：“关于行政厅的裁量处分，限于超越裁量权的范围或者存在裁量权滥用的情况下，法院可以撤销该处分。”这一规定承认了存在裁量权的逾越，或者存在裁量权的滥用时，该行为便构成违法，要服从法院的审查。中国《行政诉讼法》第54条有关“超越职权”和“滥用职权”的规定，在本质上也表达了同样的意思。超越了法律规范所容许的裁量范围时，构成裁量权的逾越；虽然在法律规范所容许的范围之内，但是恣意地采取行为的，属于裁量权的滥用。虽然学理上可以将这二者区分开来，但是，在实践中并不一定具有重要意义。[12] 因此，可以将其作为一个概念来理解为“裁量权的逾越和滥用”或者“超越和滥用职权”，以总括性地强调法院的司法审查权。

其次，法院对行政裁量行为进行审查，因行政裁量的种类不同而具有程度和方式上的不同。

根据传统的裁量论，服从法院审查的羁束行为和法规裁量行为，与不服从法院审查的自由裁量行为相比，在本质上是不同的事项。经过引入裁量权的逾越和滥用的理论，使得这两者的区别呈现出相对化的倾向。即使是自由裁量行为，一旦其存在裁量权的逾越和滥用，便构成违法，就要接受法院的司法审查。这种观点已被诸多国家的通说和判例所采纳。不过，羁束行为和法规裁量行为与自由裁量行为之差异的相对化，并不意味着法院对两者的审查方法也完全没有区别的必要了。法院对羁束行为和法规裁量行为可以进行全面审查，对自由裁量行为也可以审查其是否存在裁量权的逾越和滥用，在最终都要服从司法审查这一点上是没有任何区别的。但是，对羁束行为和法规裁量行为的司法审查力度或者强度，与对自由裁量行为的司法审查相比，则存在较大的差异性。简言之，对自由裁量行为的司法审查，无论是理论上，还是实践中，往往都比较强调要充分尊重行政机关的判断，尤其是强调要尊重行政的首次性判断权。换言之，对自由裁量行为的司法审查，不宜采取代替性判断的审查方式。

鉴于现实中对自由裁量行为的司法审查在范围和程度方面都不够充分这一状况，应该从理论上为法院可以根据情况对自由裁量行为进行相当深入的判断留有余地。而为了使法院能够较好地对有关自由裁量行为是否合法作出判断，应该在司法审查制度中设置“合理性原则”，使之与行政主体的判断相适应。否则，法院对行政自由裁量行为进行审查，就是不切实际的。至于需要何种程度的“合理性原则”的问题，应该根据各个行政行为个别地作出规定。并且，有关合理性的举证问题，也可能不应该拘泥于目前行政诉讼制度中举证责任倒置的规定，既可以让行政主体承担，亦可以让私人承担。但有一点是确定的，即在司法审查制度中设置“合理性原则”，与行政主体在行政管理阶段所适用的“合理性原则”不可能完全相同。必须强调的是，既然承认羁束行为、法规裁量行为与自由裁量行为的相对化，那么，法院对行政行为的司法审查方法就不应该是一种或者两种，而必须存在无数的中间形态。换言之，要突破行政诉讼仅指法院对具体行政行为“合法性”进行审查的制度局限性，使得更加深入的司法审查成为可能，就必须从制度上确立司法审查的“合理性原则

”，对应千姿百态的行政裁量，确立多层次、多维度的判断基准。这样看来，简单地主张加强法院对行政行为审查力度的观点，尚需要进一步展开深入、扎实的研究。

（二）裁量形态与司法审查程度的异同

行政裁量存在于现代行政管理的各个领域和各个环节，在探讨行政行为与司法审查的关系时，不宜笼统地主张应该审查或者不应该审查，更不宜简单地主张要加强法院对行政行为的审查。当然，我并不是想否定对通用于全部行政行为的司法审查展开总论性探讨的意义，我只是想在这里强调指出，根据各种各样的行政裁量形态的不同，来分别探讨仅适用于某些案件或领域的司法审查理论，在总论性理论得以基本确立的今天，显得尤其重要。

1、专门技术性判断、裁量与司法审查

伴随着现代科学技术的高速发展和广泛应用，许多情况下，要认定有关法律规范所规定的要件，往往需要进行专门技术性判断。例如，要判断原子能发电所的设施是否满足了“在防止灾害方面没有障碍”这一法定要件，则需要进行高度的专门技术性判断。关于这样的问题，作为外行的法院若以自己的判断优先于拥有核能专家的行政机关的判断，则是非常不适当的，甚至是非常危险的。因此，一般认为，对于专门技术性问题，应该尊重拥有有关方面专家的行政机关的判断，承认行政机关具有相当的裁量权。[13]

现在，这种观点被认为是非常正确的，并且在许多国家成为学界的通说和法院进行司法审查所具体依据的理论。不过，关于专门技术性判断、裁量与司法审查的关系问题，依然有几个值得探讨的地方。其一，所谓法院是某技术领域的外行这一观点并不一定能够成立，因为法院应该可以将有关技术鉴定的任务委托给相关领域的专家，或者也可以进行充分的相关问题的学习，从外行的角度来判断专家判断力的界限及可信赖度。因此，仅仅因为是专门技术性判断，而断定法院不具备判断能力，这种观点似乎论据并不很充分。不过，有一点是值得肯定的，那就是，若采取将有关判断委托给有关专家的办法姑且不论，若采取由法官努力学习来掌握相关的必要知识的方法，则不难想象承办法官要付出巨大的牺牲-在掌握法院所必需的高度专门的科学技术知识及理解力的问题上，并不是人人都能够胜任的。基于这一点，我认为，以专门技术性判断、裁量为标准，在一定程度上限制法院对行政行为审查的深度，毕竟具有现实合理性。其二，强调在需要专门技术性判断、裁量的领域要充分尊重行政主体的判断，往往会导致“专门技术性判断”的泛化和滥用，具有阻碍法院对行政行为司法审查的正常进行的危险。关于这一点，一般认为，当法律规范仅将具有政策性或者调整性的判断委任给行政主体时，不应该将其作为需要“专门技术性判断”的事项来把握。只有那些具有高度的专门技术性，达到法院不能轻易介入之程度的领域，才予以承认行政自由裁量意义上的“专门技术性判断”。换言之，必须对需要“专门技术性判断”的行政领域进行慎重且限定性的认定。因此，我认为，这种对“专门技术性判断”的泛化和滥用的担心，不足以否定确立“专门技术性判断”作为阻却法院进行更加深入的司法审查之界限的意义。问题的关键在于要确立认定“专门技术性判断”的相关标准和制度。

2、裁量收缩理论与司法审查

一般而言，法院对行政行为进行司法审查，往往会遇到行政裁量这一客观的界限。但是，在某些特定的场合，对本来属于行政裁量范畴的事项，法院可以作出代替性判断。这就是所谓裁量收缩理论。裁量收缩理论，是指在某种情况下，规定惟一的决定没有瑕疵，而其它的决定皆带有瑕疵，使得本来属于行政裁量范畴的行为所具有的裁量性减弱，以引进司法审查的理论。具体说来，从某种行为本来的属性来看，其存在着复数的选择可能性，但是，当行政部门不采取特定的措施，便将构成对于人的生命及健康强度危险时，为防止这种危险，行政部门所能够采取的手段只有采取该特定措施这一种情况。在这种情况下，裁量的范围便减少了，根据情况的发展，甚至缩小为零（裁量权的零收缩论）。在日本，不仅学界普遍接受了这种观点，而且判例关于国家赔偿的问题也常常承认这一理论。问题在于这种理论的适用范围应该如何确定。一般认为，起码应该适用于发生对人的生命及健康之危险时。这是因为，即使法律规范并没有列举以“对人的生命及健康不产生危险”为内容的要件，有关内容的要求也应该作为不成文的要件，始终拘束着裁量权的行使。

3、行政程序的裁量与司法审查

伴随着行政程序理论及行政程序制度的发展和完善，作为法院审查或者监控行政裁量的方法之一，出现了程序性监控的形态。在行政高度技术化、复杂化的现代国家，考虑到法院审查行政行为的实体内容具有一定的困难性，法院转而试图审查行政机关所履行的程序或者其判断过程的适当性及合理性。即实体性内容的判断需要专门技术性探讨，对法院来说往往是沉重的负担，而关于是否采取了正规的程序的问题，由法院来判断则是比较容易的事情。

但是，在实施某种行政行为时，行政机关应该履行哪些程序呢？这是一个相当复杂的问题。当法律规范规定要实施听证或者向审议会咨询时，若不遵守这些规定，那么，原则上构成违法。问题是法律规范中没有具体的程序规定时，应该如何确认行政机关所遵循的程序之合法性呢？

一般认为，在这种情况下，关于应该履行怎样的程序来实施处分的问题，属于行政机关的裁量判断问题，行政机关对程序内容具有裁量判断权；当行政机关所采取的程序被认为是不适当的时，作为错误的裁量，根据该程序所作出的行政行为具有被判定为违法的可能性。当然，即使程序比较随便，其结论也许并不一定就是不正确的。但是，值得重视的是，一旦程序不公正，就难以使他人信赖其结论或内容的正确性。这种程序性监控的法理，在从多数的申请人中选拔少数人并赋予其许可的情况下，是特别有效的。在行政许可领域，法院可以根据平等原则、先申请主义和通知利害关系人的原则等，审查有关选拔基准是否具有恣意性。

根据传统行政法学中行政裁量论的观点，当行政许可行为是法规裁量行为时，只要申请人满足了法律规范所规定的要件，行政主体就有义务给予许可；如果行政许可行为是自由裁量行为时，即使申请人满足了法律规范所规定的要件，也不一定要给予许可。可是，这样理解行政许可领域中行政裁量行为的话，往往难以实现对过度广泛的行政恣意进行监控。

为了克服传统理论中的这种弊端，现代行政法学强调了说明理由制度。具体说来，虽然满足了法律规范所规定的要件，但是，行政机关若依然拒绝有关申请的话，就必须充分地、以书面形式来说明理由。根据行政主体拒绝申请所依据的理由不同，其结果则完全不同。若行政机关所依据的理由属于裁量权的逾越和滥用，则拒绝申请的处分构成违法，有可能被法院撤销或宣告无效。

4、全面司法审查及其限度

如前所述，有关行政裁量权的主要问题是法院如何统制行政裁量的问题。关于对行政的裁量性行为及判断，应该承认何种程度的司法审查的问题，许多国家呈现出一种共通的发展趋向，即从承认原则上排除司法审查的自由裁量论，到全面的司法审查和限定性的司法审查相结合的裁量论。在建立了行政诉讼制度的现代各国，依然存在着非常难以回答的如下问题：对于具体行政行为，应该承认何种程度的行政裁量呢？进而，法院应该如何对该行为进行审查呢？这些问题的解决，也许要依赖于与行政行为的数量相同的有关裁量的基准及原则的确立。

总之，尽量减少司法审查绝对不能涉及的行政裁量领域，由此而适当地确

保行政权与司法权的均衡，使得行政的观点和司法的观点相互碰撞，为保护私人的权利而追求最好的结论，这是现代各国司法改革及行政法学研究所面临的一个共同课题。毫无疑问，法院必须时常进入到行政的自由裁量领域进行判断，又要为行政的自由判断留有足够的空间，这是现代国家合理配置行政权和司法权的基本要求。为了实现这种权力配置状态，就必须尽量为法院干预那些并未违法的行政行为提供理论依据。而行政自我拘束的原则正好有助于该目的的实现。

四、行政自我拘束的理论及制度架构[14]

（一）行政自我拘束原则的涵义

所谓行政自我拘束的原则（Selbstbindung），是指行政主体如果曾经在某个案件中作出一定内容的决定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受其前面所作出的决定或者所采取的措施的拘束，对有关行政相对人作出相同的决定或者采取相同的措施的原则。

现代国家宪法上的平等原则，是行政自我拘束的原则之直接渊源。不过，行政自我拘束的原则，强调的是基于行政自身所制定的基准、所作出的决定乃至所采取的措施的拘束性。这种基准、决定和措施等，都是在以前的案件中，通过行政主体的明示或暗示的行为形式所显示的。另一方面，行政管理的对象在不断的发展变化之中，根据行政主体自身的判断，这种基准、决定和措施等将来亦可能发生原则性变化，转换为另外的基准、决定和措施等。在强调依法行政的现代国家，行政自我拘束的法理还会有其市场吗？回答是肯定的。因为，将行政的所有行为形态全部置于法律之下的主张是不现实的，因而行政裁量领域的大量存在也是理所当然的。行政自我拘束的原则正是以这种行政裁量的存在为前提，从保护私人权利的观点出发，来扩大法院对于行使行政裁量权进行事后干预的范围。这样，即使是作为裁量基准的行政机关内部规则，也是可以适用于行政自我拘束的；但对于那些对一义性规范作出解释的行政机关内部规则，则不允许适用所谓行政自我拘束的原则。这是因为，在现代国家，一般通过宪法将对法律的最终解释权赋予了法院，如果承认有关规范解释性的行政机关内部规则具有行政自我拘束的可能性，则会侵犯法院所拥有的这种宪法上的权限。

根据违反法律的行政决定进行行政的自我拘束，这是所有现代法治国家所不能允许的。对于这样的违法的行政决定，法院有权予以撤销，因而法院所拥有的法律解释权限不会因为适用行政自我拘束原则而自行丧失。当然，如果是经审查认为其是合法的行政决定，那么，法院就会将其作为合法的决定来维持其效力。而在这种情况下，是基于法院的法律解释来认定该行政决定是合法的，因而得以维持。可见，法院的法律解释权限也不会丧失。

在接受法律严格羁束的领域，如果为行政设定了进行某种特定行为的义务的话，那么，法律就会要求行政机关在某个案件中作出该种行为，并且，在以后的同种案件中，亦能作出相同的行为。这种情况似乎可以看作是行政自我拘束的效果，但其实质上是作为法规范具有拘束性的效果。换言之，在这种情况下，没有必要在依法行政原理之外特地提出平等原则作为理论根据，就可以承认行政的拘束性。如前所述，行政自我拘束的原则，是从保护私人权利的观点出发，为给法院干预那些未构成违法问题的（因而本来不允许法院对其干预的）行政决定进行干预提供根据，而使其对后续同类案件存在矛盾的决定作出违法性评价成为可能。可是，在严格受法律拘束的领域，没有必要特地提出行政的自我拘束法理，就可以认为有矛盾的行政决定是违反法律的，因而是可以撤销的。进一步说，从用语的意思来看，行政的自我拘束，在法律规范上，意味着在一定范围内承认了行政的判断乃至行为余地的情况下，行政自己朝着一定的方向来规范或者限定这种余地。所以，在完全不能承认这种余地的严格受法律羁束的行政领中，行政的自我拘束是不可能的。

（二）行政自我拘束原则的理论根据

关于行政自我拘束原则的理论根据，存在着各种不同的观点。有人主张将信赖保护的原则乃至信义原则作为行政自我拘束原则的理论根据。该观点认为，如果将平等原则作为行政自我拘束的理论根据的话，当行政机关内部规则或者行政实务违法的时候，依然要承认其永久的拘束性，这样的结果在宪法上是存在疑问的，并且，从损害行政的灵活性这一实际观点来看亦存在疑问。为了避免这种疑问而主张将信赖保护的原则乃至信义原则作为理论根据，在这一点上是有意义的。不过，这里依然存在两个疑问：其一，究竟信赖保护的原则乃至信义原则能否成为行政自我拘束的法律根据？其二，将平等原则作为行政自我拘束的理论根据，果真就不能避免从宪法上乃至从实际观点提出的疑问吗？

将信赖保护的原则乃至信义原则作为行政自我拘束原则的理论根据，在以下两点上存在决定性疑问：

将信义原则或者信赖保护的原则作为理论根据的话，行政部门和相对人之间的具体接触或交涉便成为主张信赖保护的前提要件。而行政自我拘束原则要求行政部门在针对相对人的案件中，必须作出与在针对第三人的同类案件中所作出的决定相同的决定。如果相对人只是看到，在针对第三人的同类案件中，行政部门作出了某种决定，因信赖行政部门在针对自己的案件中也可能作出同样的决定，故而采取了某种措施的话，这里就欠缺作为其主张信赖保护之前提的行政部门和相对人之间具体的接触和交涉。在这个阶段，相对人尚不够明显的当事人资格，不过是“潜在的当事人”而已。可见，将信赖保护的原则乃至信义原则作为承认行政自我拘束原则的理论根据，是不适当的。在这种情形下，基于市民社会的一般原理，相对人在自己采取某种措施之前，应该首先向有关行政部门咨询，确认自己采取了这样的措施后，是否也会得到和第三人所得到的决定相同的决定，在获得行政部门的教示或者确约之后，关于该教示或者确约的拘束性问题，才会产生是否可以基于信赖保护的原则或者信义原则予以承认的问题。不过，如果不是将信义原则作为信赖保护的基础，而是将法的安定性作为其理论根据，则情况会有所不同。作为适用信赖保护原则的前提要件，即使行政部门与相对人之间具体的接触和交涉不存在，也是可以适用的。故而，可以将以法的安定性为基础的信赖保护的原则视为行政自我拘束的理论根据。

如前所述，行政的自我拘束，是指行政部门在针对相对人的案件中，要受其在针对第三人的同类案件中所作出决定的拘束。从这种行政自我拘束的涵义中可以看出，行政的自我拘束，是以在具体的案件中将第三人和相对人作比较为前提的，当承认其相互间具有平等性时，则必须平等地对待第三人和相对人。这正是平等原则所要求的，因此，主张应该将平等原则视为行政自我拘束原则的法律根据的观点，亦是值得我们关注的。

不过，在现代各国，平等原则已经成为一个被广泛承认、甚至被普遍采用的基本原则，行政主体在行使裁量权时，必须遵循平等原则，如果违反平等原则，则该行政行为是违法的，难免被法院撤销。因此，在这种滥用裁量权的法理之外，特地主张以平等原则为基础的行政自我拘束原则的必要性便受到质疑。为了解决这个问题，探讨平等原则的意义和内容也就成为必要。

简而言之，平等原则的意义和内容在于禁止行政恣意。正如金子芳雄所指出：“关于裁量事项，作出何为符合或者不符合平等原则的判断，需要有政策性、技术性的行政上的特殊专门的判断能力。此时，不能说法院具有与专门行政厅相同的乃至高于专门行政厅的判断能力。因此，关于平等原则的一般性适用与否的问题，赋予行政厅的判

断以优越性，只有在严重违反平等原则的情况下，才赋予法院的判断以优越性。”反过来说，对平等原则的一般性违反不构成违法。[15] 这样，以禁止恣意为目的的平等原则，实际上包含了这样一层涵义，即只是作为例外情形，才允许法院以违反平等原则为理由来撤销裁量决定。进而，人们认识到，仅依靠禁止恣意，还不能充分保护私人的平等权，为了填补这种权利保护的欠缺，行政自我拘束的原则便成为必要。也就是说，该原则为那些尚未达到恣意性差别程度的裁量决定，提供了由法院予以撤销的可能性，有利于充分保护私人的权利。

承认行政自我拘束或者以平等原则为理论根据的行政自我拘束，即承认行政机关内部规则或者行政实务具有永久的拘束性。有人批判认为，这种见解在宪法上或者从实际观点来看存在疑问。为了避免这种批判，就必须作如下解释：行政部门可以根据自己的判断，代替从前一直作为行政自我拘束基准的、既有的裁量基准，而制定另外的基准，展开新的行政实务。可是，根据基于平等原则的行政自我拘束，行政部门必须再次对情况相同的所有国民平等地适用新的行政实务。这样，通过根据旧行政实务或者新行政实务各自的平等对待，可以做到在新旧行政实务的各个部分都不存在违反平等原则的问题。可是，在旧行政实务向新行政实务转换的时候，也许对平等原则的违反是不可避免的。那么，接下来的问题就是，是否允许这种违反平等原则而展开新行政实务的情况呢？如果允许，其理由何在？

根据现代行政目的论，行政主体在行使裁量权时，必须运用自己所具有的专门的、技术的能力，采取为实现行政目的所需要的最好的措施。在这里，行政部门行使裁量权，必须服从各种各样的制约，其中制约之一，毋宁说重要的制约，就是必须服从平等原则。如果以承认这种裁量的本质为前提，那么，就不能不认为，行政方面可以用个别的裁量基准来替换从前的裁量基准，以展开新的行政实务。特别是当从前的行政实务违反法律时，必须允许面向未来对其进行变更。平等原则是宪法上的原理，依法行政的原理也是宪法上的原理，并且，后一种原理具有阻止违法行政的机能。进而，与通常承认违法行政行为的存续效力的情形不同，在行政自我拘束的情形下，还必须考虑的是，只要存在与违法的确约之拘束性相同的问题状况，为了充分保护相对人的平等权，尽管知道其具有违法性，依然必须面向未来违法的决定。这显然是与法治行政原理相悖的。故而，对于违法的行政实务，原则上不能承认其行政自我拘束力。

可是，正像在所有情况下都承认行政自我拘束便会损害行政的灵活性一样，如果对所有违法的行政实务都不承认其拘束性，从保护相对人权利的观点来看，亦不能说不存在欠缺灵活性的情形。所以，在存在极其例外的情况时，对违法的行政实务亦应该承认其行政自我拘束性。这样理解并不是不存在疑问。也就是说，行政自我拘束的意义在于扩大行政裁量权的统制范围，换言之，即使其裁量本身全部都是合法的裁量决定，亦可以基于行政自我拘束原则来判定其违法，使得法院予以撤销成为可能。但是，作出前述解释的情况下，其本身是违法的决定，却由于行政自我拘束原则的缘故而不允许法院予以撤销。为了避免这种不合理的情况，在某个案件中，是否应该承认这种例外的行政自我拘束的问题，只能是通过对（1）相对人的利益；（2）是否“基本上维持了阻止违法行政这一行政的法律适合性原则的宗旨”；以及（3）通过承认行政自我拘束性，“被侵害的各个法令的规定所体现的价值”进行比较衡量来决定。

此外，对于合法的行政实务，承认其永久的拘束性，同样也是存在问题的。这是因为，考虑到行政的使命，必须敏感地应对时刻变化着的社会形势，有时需要代替从前合法的行政实务，实施另外的合法决定。这也是法律之所以将裁量权委任给行政的原因所在。因此，对于合法的行政实务是否应该承认行政自我拘束性的问题，也应该进行如前所述的利益衡量，作出灵活的判断。

参考文献：

[1]  参见王健刚著《从源头上加强政风建设的系统性、规范性思考》，中国行政管理学会2002年会暨“政风建设”研讨会论文，第5页、第7页。

[2]  参见我国《行政诉讼法》第2条、第5条、第11条、第12条和第54条。

[3]  在具体范围界定上是否适当的问题当留作日后的研究课题，这里仅着眼于其规定方法。

[4]  无论其当时是否意识到这种规律的重要性，形成了这样的结果则是不容否认的客观事实。

[5]  近年来，在德国和日本等国家，出现了建立与传统的行政行为论相并列的行政裁量论，综合探讨各个行政领域中行政裁量问题的主张。应该说，这种主张是有其一定道理的，是值得予以关注的。不过，本文主要以行政行为领域的裁量为对象，以探讨其与司法审查的关系。

[6]  在以往的行政法学教学过程中，每当第一次谈及“羁束”这个概念时，我发现，不少学生的面部往往呈现出困惑的表情。这是为什么呢？因为他（她）们不知应该如何在笔记本上写下这个陌生的词汇。其实，学生对这个词汇感到陌生并不奇怪，因为这个词在《辞海》中查不到，它是从日语中引进的、行政法学上的专业术语。羁（bind，restrain），是指系、捆绑，或者束缚、拘束的意思。羁束的意思亦是束缚。与“羁束”相比，人们对“裁量”这个概念一般不会感到陌生，教学实践中学生的反映也证实了这一点。但是，由于学界太多滥用“行政自由裁量权”的现象，使得许多学生被误导了，似乎与羁束行为直接相对应的就是“自由裁量行为”，行政权的最重要的特征就在于“自由裁量权”的存在。每每谈及这个问题，都使我感到学术研究中厘清概念的重要性，而教学实践中需要经常地重复这种概念矫正的工作，这使我进一步认识到学者的责任和使命。既然我们的研究可能对初涉行政法学的人形成很深的影响，那么，我们就应该以科学的态度，认真、负责、谨慎地对待任何学术问题，亦包括概念的界定问题。

[7]  参见杨建顺著《日本行政法通论》，中国法制出版社，1998年版，第383－391页；胡锦光、杨建顺、李元起著《行政法专题研究》，中国人民大学出版社，1998年版，第53－54页。此外，有关行政裁量的问题，可参见[日]盐野宏著，杨建顺译《行政法》，法律出版社，1999年版，第89－100页。

[8]  参见[日]盐野宏著，杨建顺译《行政法》，法律出版社，1999年版，第90页。

[9]  参见[日]盐野宏著，杨建顺译《行政法》，法律出版社，1999年版，第91－93页。

[10]  美浓部达吉著《行政裁判法》，1929年，第152页。转引自[日]盐野宏著，杨建顺译《行政法》，法律出版社，1999年版，第92页。

[11]  1598年《科克判例汇编》第5卷第99页。转引自[美]伯纳德。施瓦茨著，徐炳译《行政法》，群众出版社，1986年版，第568页。

[12]  从中国《行政诉讼法》第54条规定的适用方面考虑，将二者严格区分开来，也许具有一定的意义。尤其是从深入研究违法行政之形态的角度来看，则必须将二者加以区分。但是，从行政行为与司法审查的关系的角度来看，将二者综合考虑，可能更有利于加强和完善对行政行为的司法审查机制。

[13]  参见日本最高法院判决，1992年10月29日，《民事判例集》第46卷7号，第1174页。在本案判决中，日本最高法院指出：“法院的审理、判断，应该从以原子能委员会或者原子炉安全专门审查会的专门技术性调查审议及判断为基础作出的行政厅的判断中是否具有不合理的地方这种观点出发来进行，鉴于现在科学技术水准，当认为前述调查审议中所使用的具体的审查基准中存在不合理的地方，或者认为该原子炉设施符合前述具体的审查基准的原子能委员会或者原子炉安全专门审查会的调查审议及判断的过程中，存在难以忽略的过失错误、缺陷，而被告行政厅的判断是据此作出的时，以被告行政厅的前述判断中存在不合理的判断为由，应该认为，基于前述判断而作出的原子炉设置许可处分是违法的。”

行政裁决论文篇9

讨论行政诉讼的受案范围，就不能不研究行政权和司法权的配置问题。不断扩大受案范围，尽量减少司法审查绝对不能涉及的行政裁量领域，由此而适当地确保行政权与司法权的均衡，使得行政的观点和司法的观点相互碰撞，为保护私人的权利而追求最好的结论，这是现代各国司法改革及行政法学研究所面临的一个共同课题。本文选取行政裁量的分类研究，试图厘清“行政裁量”和“行政自由裁量”的概念，针对不同的行为类型，确立不同的审查机制，甚至需要确立与行政行为的数量相同的有关裁量的基准及原则，在司法审查制度中设置“合理性原则”，使之与行政主体的判断相适应。法院必须时常进入到行政的自由裁量领域进行判断，又要为行政的自由判断留有足够的空间。为了实现这种权力配置状态，就必须尽量为法院干预那些并未违法的行政行为提供理论依据，而行政自我拘束原则正好有助于该目的的实现。本文进而从比较法的角度探讨了行政自我拘束原则及其理论根据。

关键词：行政裁量、羁束行为、法规裁量行为、自由裁量行为、司法审查、行政自我拘束原则

一、问题的提出

谈到权力操作系统机制的思考与设计问题，有人提出了法规体系设计、技术支持系统设立和自由裁量权的把握三要素，其中关于自由裁量权的把握，在确认并论证了“客观情况瞬息万变，行政管理中的新事物、新问题层出不穷。这使得操作层的管理程序和方式不可能一成不变”的前提下，强调指出：“当操作程序出现例外事项时，在任何时候、任何情况下均不可把处理例外事件的自由裁量权授予直接操作人员，否则会酿成大乱。而应当是严格规定，每当操作人员遇到例外事件时，必须立即将问题上交，主管领导应会同专家作出及时研究，找出个案处理的方法。” [1]

很显然，这种对“自由裁量权”的把握，与现代国家对行政管理的需求之间存在很大的不协调，甚至可以说是背道而驰的。不过，它实质上反映了现代行政管理中存在的一对难以调和的矛盾：一方面是客观情况瞬息万变，需要不断地改革和完善行政管理的程序和方式；另一方面是由于各种各样的主客观原因，使得人们对具体从事管理的人员抱有戒心或者不信任感。于是，为了防止权力的滥用，得出了“在任何时候、任何情况下均不可把处理例外事件的自由裁量权授予直接操作人员，否则会酿成大乱”之结论。毫无疑问，这种“因噎废食”型的逻辑思维以及将“直接操作人员”设定为机器人的构思，与现代国家行政管理的基本规律显然是格格不入的，是基于对“自由裁量权”的误解或偏见而得出的结论，是必须予以纠正的。另一方面，值得关注的是，该论者的观点同时也反映了现代行政管理中的一个非常重要的视角，那就是高度专门性的政策制定和决策事项等的定夺，应该充分尊重和听取专家的意见，发挥专家的作用。

由此，我想到了中国学界长期以来存在的一个观念误区——“自由裁量权”概念的泛化和司法审查范围及其界限的模糊化。我认为，以“行政裁量”取代“行政自由裁量”，厘清“自由裁量”的概念内涵和外延，对于正确把握法院对行政部门的行为进行司法审查的范围和强度，具有极其重要的意义。很显然，这一问题的探索和研究，对于进一步推动行政法学研究向纵深发展，进而推进中国法治行政迈上更高的台阶，亦具有非常重要的意义。

谈到我国行政诉讼的受案范围，研究行政法的人都知道，根据现行《行政诉讼法》的有关规定，法院只能就具体行政行为的合法性进行审查，只有在行政处罚显失公正时，才可以对其合理性进行有限度的审查，作出变更的判决。[2] 可是，为什么立法者没有笼统地将对具体行政行为的合理性审查权乃至对抽象行政行为的审查权赋予法院？进而，为什么法院作出变更的判决，只限于行政处罚显失公正的情形，而不可以扩展至其他所有领域？近几年来，呼吁扩大行政诉讼受案范围，增加法院对行政行为审查强度的呼声，无论是学界，还是实务界，都是广泛存在的。但是，关于这些问题的深入、系统的研究，却是很难找到的。这不能不说是一种缺憾。

从比较法的视角来看，我国《行政诉讼法》的有关规定体现了现代国家行政权和司法权合理配置的要求。此种规定方法， [3]表明立法者在规定对行政行为的司法审查时，遵守了司法权有限的基本规律，[4] 赋予了行政权以积极、能动地推进各种事业所必须的基本的自由空间。这就是本文要讨论的行政裁量与司法审查的关系问题。由于行政裁量的存在，决定了司法审查范围的有限性。尤其是由于行政裁量形态的不同，决定了司法审查程度（或曰深度、强度）的多样性。在广泛存在行政裁量的现代行政过程中，除了司法审查与其他各种监督机制互为补充，形成对行政权运作的规范和制约作用之外，行政部门的自我拘束（自律）的法理亦是确保依法行政、合理行政所不可或缺的重要因素。同时，这种行政部门的自我拘束的法理，在与司法审查的关系上，亦具有不可忽视的重要地位。针对目前学界滥用“行政自由裁量权”这一概念的现状，本文试图对行政裁量的形态和特征进行必要的梳理，在此基础上探讨司法审查的射程范围及其界限，从比较法的角度对行政自我拘束的问题展开一定程度的探讨，也诚望学界前辈和同仁批评指正。

二、行政裁量的形态及其特征

行政裁量广泛存在于行政立法、行政计划、行政契约乃至所有行政行为的领域，这是现代各国共通的客观现实。不过，由于行政行为与司法审查之间具有相对紧密的关系，决定了行政行为领域的行政裁量成为传统行政法学研究中行政行为论的一个重要组成部分。[5] 基于不同的标准，人们可以对行政行为作出很多不同的分类。其中，根据法律规范对行政行为拘束的程度不同，行政行为可分为羁束行为和裁量行为。[6] 尽管我已经在很多场合阐述过行政裁量的有关问题，[7] 但是，鉴于目前学界存在对这一概念的不同理解，以及这一概念与司法审查的密切关系，我认为有必要在此进一步展开分析。

所谓羁束行为，是指其要件及内容都由法律规范具体而严格地加以规定，行政主体在处理行政事项作出裁断时，只能因循规定，不承认行政主体裁量余地的行为。换言之，就是法律规范所规定的只有一种确定意思，行政机关没有裁量自由的行为。针对羁束行为，行政机关必须严格按照有关法律规范的一义性规定采取行动，一旦未按照法律规范的规定来推行这种羁束行为，便构成违法，法院就可以判断其违法。

所谓裁量行为，是指其要件及内容并不受法律规范的严格拘束，承认行政机关一定裁量余地的行为。按照这种概念界定，以羁束行为和裁量行为二分论来理解的话，裁量行为就会过多，其裁量程度和范围亦各不相同，难以对其进行统一处理。因为“行政行为中的裁量，是指法院在审查行政行为时，能够在何种程度上进行审查的问题，即法院在何种程度上必须以作出行政行为的行政厅的判断为前提来审理的问题。从另外的角度来看这个问题的话，就是是否存在法律作为行政权的判断专属事项委任的领域乃至其范围的问题，裁量实际上成为问题的，是以法院对行政行为的审查范围的形式出现的。”[8] 于是，传统的学说进而将裁量行为分为法规裁量行为和自由裁量行为两种类型。

所谓法规裁量行为，亦称羁束裁量行为，是指法律规范只对某种行为的内容、方式和程序作了一定范围和幅度的规定，允许行政主体在处理具体行政事项时，在法定的范围和幅度内，凭借自身的判断进行裁量的行为。从法律规范的角度来看，这里存在着有关该行为的客观基准，一旦行政主体的判断有误，便可以根据这种客观基准来认定其违法。换言之，即使法律规范所使用的术语是不确定概念，但客观上正确的内容只有一个，可以根据经验法则等来检验行政主体的判断是否正确，因而行政主体的有关判断需要服从法院的审查。

所谓自由裁量行为，亦称便宜裁量行为，是指法律规范只规定了原则，授权行政主体在符合立法目的和法原则的前提下，自主采取相应的措施，作出裁断的行为。从法律规范的角度来看，将有关行为的判断和决定权授予行政主体，由行政主体进行自由判断。因此，即使行政主体作出错误的判断，一般情况下，也只是产生适当与否的问题，而不产生违法的问题，因而，也不服从司法审查。

此外，“探究作出行政行为时的行政厅的判断过程的哪个阶段存在裁量，是裁量论的意义之所在。”于是，传统行政法学展开了要件裁量和效果裁量的探讨。在德国、日本等国家，关于裁量行为意味着要件裁量（要件裁量论）还是效果裁量（效果裁量论）的问题，都曾展开过讨论。[9]

所谓要件裁量，亦称判断裁量，是指对法律规范所规定的要件进行解释以及将行政机关所认定的事实适用于法律规范所规定的要件时的裁量。根据要件裁量论，某种行政行为是否裁量行为，要根据法律规范是否明确地规定了其要件来判断。当法律规范仅对要件作了像“为了公益”这种程度的抽象规定，或者法律规范对要件没有作出任何规定的情况下，该行政行为便是裁量行为。并且，只有针对要件的认定才承认行政的裁量。

所谓效果裁量，亦称行为裁量或者选择裁量，是指关于是否作出某种决定，或者在复数的决定中选择哪个决定，乃至何时作出决定的裁量。根据效果裁量论，某种行政行为是否属于裁量行为，是根据该行为的性质来判断的。“第一，侵害人民的权利，命令人民负担，或者限制其自由的处分，在任何情况下都不能成为自由裁量的行为。第二，为人民设定新的权利，为人民提供其他利益的处分，除了法律特别规定给予人民所要求权利的情况外，原则上是自由裁量的行为。第三，不直接产生左右人民的权利义务效果的行为，除了法律特别附加了限制的情况外，原则上是自由裁量的行为。”[10] 大致说来，侵益性行为不是裁量行为，而授益性行为原则上是裁量行为。根据这种观点，行政裁量不是针对要件的认定，而是针对处理的选择及决定而承认的。

从前，大陆法系国家的行政法学通说及判例都不承认要件裁量，而现在，不仅要件裁量论和效果裁量论的区别在理论上相对化了，而且，其在实践中的关系亦不再是二者择一的相互对立关系。二者分别为裁量论的丰富和发展提供了有益的视点和素材，对于某种裁量行政行为来说，不能简单地将其归为要件裁量，或者归为效果裁量，而必须从要件认定的裁量和关于处理决定的裁量两个方面进行探讨。总之，不能否认的是，在行政行为与司法审查的关系上，无论从要件的认定上探讨是否存在裁量的余地，还是在其要件得以满足的情况下探讨是否存在不作出处理决定（或者作出拒绝处理决定）的裁量余地等问题，都具有重要的实践指导价值和理论意义。

三、对行政裁量行为的司法审查及其界限

（一）行政行为三分论与司法审查

如上所述，将行政行为划分为羁束行为、法规裁量行为和自由裁量行为的这种三分论，曾经是大陆法系国家行政法学上通说性的见解。按照三分论的思维模式来探讨行政行为与司法审查的关系，那么，羁束行为和法规裁量行为要服从司法审查，而自由裁量行为则不必服从司法审查。可是，根据这种见解，由于过度地承认自由裁量行为的独特性，因而可能导致难以抑止行政恣意的结果。为了克服这种弊端，人们逐渐对这种架构进行了修正，出现了控制自由裁量行为的有关理论。

首先，一般认为，任何行政裁量，都具有一定的限度，不受法拘束的所谓“自由裁量”是不存在的。关于这个问题，英国大法官爱德华·科克曾指出：“因为自由裁量权是一种明辨真与假、对与错的艺术和判断力，……而不以他们的个人意愿和私人感情为转移。”因此，“自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力。”[11] 正如施瓦茨所指出，这是英美法院有权命令合理地行使自由裁量权的共同渊源。

即使是自由裁量行为，当其超过一定界限时便构成违法，无论是怎样的自由裁量行为，都不能认为行政权具有绝对的自由，而必须将其解释为具有一定界限的自由。也就是说，现在人们一般认为，有时候法院也可以审查自由裁量行为是否适当。例如，日本《行政案件诉讼法》第30条规定：“关于行政厅的裁量处分，限于超越裁量权的范围或者存在裁量权滥用的情况下，法院可以撤销该处分。”这一规定承认了存在裁量权的逾越，或者存在裁量权的滥用时，该行为便构成违法，要服从法院的审查。中国《行政诉讼法》第54条有关“超越职权”和“滥用职权”的规定，在本质上也表达了同样的意思。超越了法律规范所容许的裁量范围时，构成裁量权的逾越；虽然在法律规范所容许的范围之内，但是恣意地采取行为的，属于裁量权的滥用。虽然学理上可以将这二者区分开来，但是，在实践中并不一定具有重要意义。[12] 因此，可以将其作为一个概念来理解为“裁量权的逾越和滥用”或者“超越和滥用职权”，以总括性地强调法院的司法审查权。

其次，法院对行政裁量行为进行审查，因行政裁量的种类不同而具有程度和方式上的不同。

根据传统的裁量论，服从法院审查的羁束行为和法规裁量行为，与不服从法院审查的自由裁量行为相比，在本质上是不同的事项。经过引入裁量权的逾越和滥用的理论，使得这两者的区别呈现出相对化的倾向。即使是自由裁量行为，一旦其存在裁量权的逾越和滥用，便构成违法，就要接受法院的司法审查。这种观点已被诸多国家的通说和判例所采纳。不过，羁束行为和法规裁量行为与自由裁量行为之差异的相对化，并不意味着法院对两者的审查方法也完全没有区别的必要了。法院对羁束行为和法规裁量行为可以进行全面审查，对自由裁量行为也可以审查其是否存在裁量权的逾越和滥用，在最终都要服从司法审查这一点上是没有任何区别的。但是，对羁束行为和法规裁量行为的司法审查力度或者强度，与对自由裁量行为的司法审查相比，则存在较大的差异性。简言之，对自由裁量行为的司法审查，无论是理论上，还是实践中，往往都比较强调要充分尊重行政机关的判断，尤其是强调要尊重行政的首次性判断权。换言之，对自由裁量行为的司法审查，不宜采取代替性判断的审查方式。

鉴于现实中对自由裁量行为的司法审查在范围和程度方面都不够充分这一状况，应该从理论上为法院可以根据情况对自由裁量行为进行相当深入的判断留有余地。而为了使法院能够较好地对有关自由裁量行为是否合法作出判断，应该在司法审查制度中设置“合理性原则”，使之与行政主体的判断相适应。否则，法院对行政自由裁量行为进行审查，就是不切实际的。至于需要何种程度的“合理性原则”的问题，应该根据各个行政行为个别地作出规定。并且，有关合理性的举证问题，也可能不应该拘泥于目前行政诉讼制度中举证责任倒置的规定，既可以让行政主体承担，亦可以让私人承担。但有一点是确定的，即在司法审查制度中设置“合理性原则”，与行政主体在行政管理阶段所适用的“合理性原则”不可能完全相同。必须强调的是，既然承认羁束行为、法规裁量行为与自由裁量行为的相对化，那么，法院对行政行为的司法审查方法就不应该是一种或者两种，而必须存在无数的中间形态。换言之，要突破行政诉讼仅指法院对具体行政行为“合法性”进行审查的制度局限性，使得更加深入的司法审查成为可能，就必须从制度上确立司法审查的“合理性原则”，对应千姿百态的行政裁量，确立多层次、多维度的判断基准。这样看来，简单地主张加强法院对行政行为审查力度的观点，尚需要进一步展开深入、扎实的研究。

（二）裁量形态与司法审查程度的异同

行政裁量存在于现代行政管理的各个领域和各个环节，在探讨行政行为与司法审查的关系时，不宜笼统地主张应该审查或者不应该审查，更不宜简单地主张要加强法院对行政行为的审查。当然，我并不是想否定对通用于全部行政行为的司法审查展开总论性探讨的意义，我只是想在这里强调指出，根据各种各样的行政裁量形态的不同，来分别探讨仅适用于某些案件或领域的司法审查理论，在总论性理论得以基本确立的今天，显得尤其重要。

1、专门技术性判断、裁量与司法审查

伴随着现代科学技术的高速发展和广泛应用，许多情况下，要认定有关法律规范所规定的要件，往往需要进行专门技术性判断。例如，要判断原子能发电所的设施是否满足了“在防止灾害方面没有障碍”这一法定要件，则需要进行高度的专门技术性判断。关于这样的问题，作为外行的法院若以自己的判断优先于拥有核能专家的行政机关的判断，则是非常不适当的，甚至是非常危险的。因此，一般认为，对于专门技术性问题，应该尊重拥有有关方面专家的行政机关的判断，承认行政机关具有相当的裁量权。[13]

现在，这种观点被认为是非常正确的，并且在许多国家成为学界的通说和法院进行司法审查所具体依据的理论。不过，关于专门技术性判断、裁量与司法审查的关系问题，依然有几个值得探讨的地方。其一，所谓法院是某技术领域的外行这一观点并不一定能够成立，因为法院应该可以将有关技术鉴定的任务委托给相关领域的专家，或者也可以进行充分的相关问题的学习，从外行的角度来判断专家判断力的界限及可信赖度。因此，仅仅因为是专门技术性判断，而断定法院不具备判断能力，这种观点似乎论据并不很充分。不过，有一点是值得肯定的，那就是，若采取将有关判断委托给有关专家的办法姑且不论，若采取由法官努力学习来掌握相关的必要知识的方法，则不难想象承办法官要付出巨大的牺牲——在掌握法院所必需的高度专门的科学技术知识及理解力的问题上，并不是人人都能够胜任的。基于这一点，我认为，以专门技术性判断、裁量为标准，在一定程度上限制法院对行政行为审查的深度，毕竟具有现实合理性。其二，强调在需要专门技术性判断、裁量的领域要充分尊重行政主体的判断，往往会导致“专门技术性判断”的泛化和滥用，具有阻碍法院对行政行为司法审查的正常进行的危险。关于这一点，一般认为，当法律规范仅将具有政策性或者调整性的判断委任给行政主体时，不应该将其作为需要“专门技术性判断”的事项来把握。只有那些具有高度的专门技术性，达到法院不能轻易介入之程度的领域，才予以承认行政自由裁量意义上的“专门技术性判断”。换言之，必须对需要“专门技术性判断”的行政领域进行慎重且限定性的认定。因此，我认为，这种对“专门技术性判断”的泛化和滥用的担心，不足以否定确立“专门技术性判断”作为阻却法院进行更加深入的司法审查之界限的意义。问题的关键在于要确立认定“专门技术性判断”的相关标准和制度。

2、裁量收缩理论与司法审查

一般而言，法院对行政行为进行司法审查，往往会遇到行政裁量这一客观的界限。但是，在某些特定的场合，对本来属于行政裁量范畴的事项，法院可以作出代替性判断。这就是所谓裁量收缩理论。裁量收缩理论，是指在某种情况下，规定惟一的决定没有瑕疵，而其它的决定皆带有瑕疵，使得本来属于行政裁量范畴的行为所具有的裁量性减弱，以引进司法审查的理论。具体说来，从某种行为本来的属性来看，其存在着复数的选择可能性，但是，当行政部门不采取特定的措施，便将构成对于人的生命及健康强度危险时，为防止这种危险，行政部门所能够采取的手段只有采取该特定措施这一种情况。在这种情况下，裁量的范围便减少了，根据情况的发展，甚至缩小为零（裁量权的零收缩论）。在日本，不仅学界普遍接受了这种观点，而且判例关于国家赔偿的问题也常常承认这一理论。问题在于这种理论的适用范围应该如何确定。一般认为，起码应该适用于发生对人的生命及健康之危险时。这是因为，即使法律规范并没有列举以“对人的生命及健康不产生危险”为内容的要件，有关内容的要求也应该作为不成文的要件，始终拘束着裁量权的行使。

3、行政程序的裁量与司法审查

伴随着行政程序理论及行政程序制度的发展和完善，作为法院审查或者监控行政裁量的方法之一，出现了程序性监控的形态。在行政高度技术化、复杂化的现代国家，考虑到法院审查行政行为的实体内容具有一定的困难性，法院转而试图审查行政机关所履行的程序或者其判断过程的适当性及合理性。即实体性内容的判断需要专门技术性探讨，对法院来说往往是沉重的负担，而关于是否采取了正规的程序的问题，由法院来判断则是比较容易的事情。

但是，在实施某种行政行为时，行政机关应该履行哪些程序呢？这是一个相当复杂的问题。当法律规范规定要实施听证或者向审议会咨询时，若不遵守这些规定，那么，原则上构成违法。问题是法律规范中没有具体的程序规定时，应该如何确认行政机关所遵循的程序之合法性呢？

一般认为，在这种情况下，关于应该履行怎样的程序来实施处分的问题，属于行政机关的裁量判断问题，行政机关对程序内容具有裁量判断权；当行政机关所采取的程序被认为是不适当的时，作为错误的裁量，根据该程序所作出的行政行为具有被判定为违法的可能性。当然，即使程序比较随便，其结论也许并不一定就是不正确的。但是，值得重视的是，一旦程序不公正，就难以使他人信赖其结论或内容的正确性。这种程序性监控的法理，在从多数的申请人中选拔少数人并赋予其许可的情况下，是特别有效的。在行政许可领域，法院可以根据平等原则、先申请主义和通知利害关系人的原则等，审查有关选拔基准是否具有恣意性。

根据传统行政法学中行政裁量论的观点，当行政许可行为是法规裁量行为时，只要申请人满足了法律规范所规定的要件，行政主体就有义务给予许可；如果行政许可行为是自由裁量行为时，即使申请人满足了法律规范所规定的要件，也不一定要给予许可。可是，这样理解行政许可领域中行政裁量行为的话，往往难以实现对过度广泛的行政恣意进行监控。

为了克服传统理论中的这种弊端，现代行政法学强调了说明理由制度。具体说来，虽然满足了法律规范所规定的要件，但是，行政机关若依然拒绝有关申请的话，就必须充分地、以书面形式来说明理由。根据行政主体拒绝申请所依据的理由不同，其结果则完全不同。若行政机关所依据的理由属于裁量权的逾越和滥用，则拒绝申请的处分构成违法，有可能被法院撤销或宣告无效。

4、全面司法审查及其限度

如前所述，有关行政裁量权的主要问题是法院如何统制行政裁量的问题。关于对行政的裁量性行为及判断，应该承认何种程度的司法审查的问题，许多国家呈现出一种共通的发展趋向，即从承认原则上排除司法审查的自由裁量论，到全面的司法审查和限定性的司法审查相结合的裁量论。在建立了行政诉讼制度的现代各国，依然存在着非常难以回答的如下问题：对于具体行政行为，应该承认何种程度的行政裁量呢？进而，法院应该如何对该行为进行审查呢？这些问题的解决，也许要依赖于与行政行为的数量相同的有关裁量的基准及原则的确立。

总之，尽量减少司法审查绝对不能涉及的行政裁量领域，由此而适当地确保行政权与司法权的均衡，使得行政的观点和司法的观点相互碰撞，为保护私人的权利而追求最好的结论，这是现代各国司法改革及行政法学研究所面临的一个共同课题。毫无疑问，法院必须时常进入到行政的自由裁量领域进行判断，又要为行政的自由判断留有足够的空间，这是现代国家合理配置行政权和司法权的基本要求。为了实现这种权力配置状态，就必须尽量为法院干预那些并未违法的行政行为提供理论依据。而行政自我拘束的原则正好有助于该目的的实现。

四、行政自我拘束的理论及制度架构[14]

（一）行政自我拘束原则的涵义

所谓行政自我拘束的原则（Selbstbindung），是指行政主体如果曾经在某个案件中作出一定内容的决定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受其前面所作出的决定或者所采取的措施的拘束，对有关行政相对人作出相同的决定或者采取相同的措施的原则。

现代国家宪法上的平等原则，是行政自我拘束的原则之直接渊源。不过，行政自我拘束的原则，强调的是基于行政自身所制定的基准、所作出的决定乃至所采取的措施的拘束性。这种基准、决定和措施等，都是在以前的案件中，通过行政主体的明示或暗示的行为形式所显示的。另一方面，行政管理的对象在不断的发展变化之中，根据行政主体自身的判断，这种基准、决定和措施等将来亦可能发生原则性变化，转换为另外的基准、决定和措施等。在强调依法行政的现代国家，行政自我拘束的法理还会有其市场吗？回答是肯定的。因为，将行政的所有行为形态全部置于法律之下的主张是不现实的，因而行政裁量领域的大量存在也是理所当然的。行政自我拘束的原则正是以这种行政裁量的存在为前提，从保护私人权利的观点出发，来扩大法院对于行使行政裁量权进行事后干预的范围。这样，即使是作为裁量基准的行政机关内部规则，也是可以适用于行政自我拘束的；但对于那些对一义性规范作出解释的行政机关内部规则，则不允许适用所谓行政自我拘束的原则。这是因为，在现代国家，一般通过宪法将对法律的最终解释权赋予了法院，如果承认有关规范解释性的行政机关内部规则具有行政自我拘束的可能性，则会侵犯法院所拥有的这种宪法上的权限。

根据违反法律的行政决定进行行政的自我拘束，这是所有现代法治国家所不能允许的。对于这样的违法的行政决定，法院有权予以撤销，因而法院所拥有的法律解释权限不会因为适用行政自我拘束原则而自行丧失。当然，如果是经审查认为其是合法的行政决定，那么，法院就会将其作为合法的决定来维持其效力。而在这种情况下，是基于法院的法律解释来认定该行政决定是合法的，因而得以维持。可见，法院的法律解释权限也不会丧失。

在接受法律严格羁束的领域，如果为行政设定了进行某种特定行为的义务的话，那么，法律就会要求行政机关在某个案件中作出该种行为，并且，在以后的同种案件中，亦能作出相同的行为。这种情况似乎可以看作是行政自我拘束的效果，但其实质上是作为法规范具有拘束性的效果。换言之，在这种情况下，没有必要在依法行政原理之外特地提出平等原则作为理论根据，就可以承认行政的拘束性。如前所述，行政自我拘束的原则，是从保护私人权利的观点出发，为给法院干预那些未构成违法问题的（因而本来不允许法院对其干预的）行政决定进行干预提供根据，而使其对后续同类案件存在矛盾的决定作出违法性评价成为可能。可是，在严格受法律拘束的领域，没有必要特地提出行政的自我拘束法理，就可以认为有矛盾的行政决定是违反法律的，因而是可以撤销的。进一步说，从用语的意思来看，行政的自我拘束，在法律规范上，意味着在一定范围内承认了行政的判断乃至行为余地的情况下，行政自己朝着一定的方向来规范或者限定这种余地。所以，在完全不能承认这种余地的严格受法律羁束的行政领中，行政的自我拘束是不可能的。

（二）行政自我拘束原则的理论根据

关于行政自我拘束原则的理论根据，存在着各种不同的观点。有人主张将信赖保护的原则乃至信义原则作为行政自我拘束原则的理论根据。该观点认为，如果将平等原则作为行政自我拘束的理论根据的话，当行政机关内部规则或者行政实务违法的时候，依然要承认其永久的拘束性，这样的结果在宪法上是存在疑问的，并且，从损害行政的灵活性这一实际观点来看亦存在疑问。为了避免这种疑问而主张将信赖保护的原则乃至信义原则作为理论根据，在这一点上是有意义的。不过，这里依然存在两个疑问：其一，究竟信赖保护的原则乃至信义原则能否成为行政自我拘束的法律根据？其二，将平等原则作为行政自我拘束的理论根据，果真就不能避免从宪法上乃至从实际观点提出的疑问吗？

将信赖保护的原则乃至信义原则作为行政自我拘束原则的理论根据，在以下两点上存在决定性疑问：

将信义原则或者信赖保护的原则作为理论根据的话，行政部门和相对人之间的具体接触或交涉便成为主张信赖保护的前提要件。而行政自我拘束原则要求行政部门在针对相对人的案件中，必须作出与在针对第三人的同类案件中所作出的决定相同的决定。如果相对人只是看到，在针对第三人的同类案件中，行政部门作出了某种决定，因信赖行政部门在针对自己的案件中也可能作出同样的决定，故而采取了某种措施的话，这里就欠缺作为其主张信赖保护之前提的行政部门和相对人之间具体的接触和交涉。在这个阶段，相对人尚不够明显的当事人资格，不过是“潜在的当事人”而已。可见，将信赖保护的原则乃至信义原则作为承认行政自我拘束原则的理论根据，是不适当的。在这种情形下，基于市民社会的一般原理，相对人在自己采取某种措施之前，应该首先向有关行政部门咨询，确认自己采取了这样的措施后，是否也会得到和第三人所得到的决定相同的决定，在获得行政部门的教示或者确约之后，关于该教示或者确约的拘束性问题，才会产生是否可以基于信赖保护的原则或者信义原则予以承认的问题。不过，如果不是将信义原则作为信赖保护的基础，而是将法的安定性作为其理论根据，则情况会有所不同。作为适用信赖保护原则的前提要件，即使行政部门与相对人之间具体的接触和交涉不存在，也是可以适用的。故而，可以将以法的安定性为基础的信赖保护的原则视为行政自我拘束的理论根据。

如前所述，行政的自我拘束，是指行政部门在针对相对人的案件中，要受其在针对第三人的同类案件中所作出决定的拘束。从这种行政自我拘束的涵义中可以看出，行政的自我拘束，是以在具体的案件中将第三人和相对人作比较为前提的，当承认其相互间具有平等性时，则必须平等地对待第三人和相对人。这正是平等原则所要求的，因此，主张应该将平等原则视为行政自我拘束原则的法律根据的观点，亦是值得我们关注的。

不过，在现代各国，平等原则已经成为一个被广泛承认、甚至被普遍采用的基本原则，行政主体在行使裁量权时，必须遵循平等原则，如果违反平等原则，则该行政行为是违法的，难免被法院撤销。因此，在这种滥用裁量权的法理之外，特地主张以平等原则为基础的行政自我拘束原则的必要性便受到质疑。为了解决这个问题，探讨平等原则的意义和内容也就成为必要。

简而言之，平等原则的意义和内容在于禁止行政恣意。正如金子芳雄所指出：“关于裁量事项，作出何为符合或者不符合平等原则的判断，需要有政策性、技术性的行政上的特殊专门的判断能力。此时，不能说法院具有与专门行政厅相同的乃至高于专门行政厅的判断能力。因此，关于平等原则的一般性适用与否的问题，赋予行政厅的判断以优越性，只有在严重违反平等原则的情况下，才赋予法院的判断以优越性。”反过来说，对平等原则的一般性违反不构成违法。[15] 这样，以禁止恣意为目的的平等原则，实际上包含了这样一层涵义，即只是作为例外情形，才允许法院以违反平等原则为理由来撤销裁量决定。进而，人们认识到，仅依靠禁止恣意，还不能充分保护私人的平等权，为了填补这种权利保护的欠缺，行政自我拘束的原则便成为必要。也就是说，该原则为那些尚未达到恣意性差别程度的裁量决定，提供了由法院予以撤销的可能性，有利于充分保护私人的权利。

承认行政自我拘束或者以平等原则为理论根据的行政自我拘束，即承认行政机关内部规则或者行政实务具有永久的拘束性。有人批判认为，这种见解在宪法上或者从实际观点来看存在疑问。为了避免这种批判，就必须作如下解释：行政部门可以根据自己的判断，代替从前一直作为行政自我拘束基准的、既有的裁量基准，而制定另外的基准，展开新的行政实务。可是，根据基于平等原则的行政自我拘束，行政部门必须再次对情况相同的所有国民平等地适用新的行政实务。这样，通过根据旧行政实务或者新行政实务各自的平等对待，可以做到在新旧行政实务的各个部分都不存在违反平等原则的问题。可是，在旧行政实务向新行政实务转换的时候，也许对平等原则的违反是不可避免的。那么，接下来的问题就是，是否允许这种违反平等原则而展开新行政实务的情况呢？如果允许，其理由何在？

根据现代行政目的论，行政主体在行使裁量权时，必须运用自己所具有的专门的、技术的能力，采取为实现行政目的所需要的最好的措施。在这里，行政部门行使裁量权，必须服从各种各样的制约，其中制约之一，毋宁说重要的制约，就是必须服从平等原则。如果以承认这种裁量的本质为前提，那么，就不能不认为，行政方面可以用个别的裁量基准来替换从前的裁量基准，以展开新的行政实务。特别是当从前的行政实务违反法律时，必须允许面向未来对其进行变更。平等原则是宪法上的原理，依法行政的原理也是宪法上的原理，并且，后一种原理具有阻止违法行政的机能。进而，与通常承认违法行政行为的存续效力的情形不同，在行政自我拘束的情形下，还必须考虑的是，只要存在与违法的确约之拘束性相同的问题状况，为了充分保护相对人的平等权，尽管知道其具有违法性，依然必须面向未来违法的决定。这显然是与法治行政原理相悖的。故而，对于违法的行政实务，原则上不能承认其行政自我拘束力。

可是，正像在所有情况下都承认行政自我拘束便会损害行政的灵活性一样，如果对所有违法的行政实务都不承认其拘束性，从保护相对人权利的观点来看，亦不能说不存在欠缺灵活性的情形。所以，在存在极其例外的情况时，对违法的行政实务亦应该承认其行政自我拘束性。这样理解并不是不存在疑问。也就是说，行政自我拘束的意义在于扩大行政裁量权的统制范围，换言之，即使其裁量本身全部都是合法的裁量决定，亦可以基于行政自我拘束原则来判定其违法，使得法院予以撤销成为可能。但是，作出前述解释的情况下，其本身是违法的决定，却由于行政自我拘束原则的缘故而不允许法院予以撤销。为了避免这种不合理的情况，在某个案件中，是否应该承认这种例外的行政自我拘束的问题，只能是通过对（1）相对人的利益；（2）是否“基本上维持了阻止违法行政这一行政的法律适合性原则的宗旨”；以及（3）通过承认行政自我拘束性，“被侵害的各个法令的规定所体现的价值”进行比较衡量来决定。

此外，对于合法的行政实务，承认其永久的拘束性，同样也是存在问题的。这是因为，考虑到行政的使命，必须敏感地应对时刻变化着的社会形势，有时需要代替从前合法的行政实务，实施另外的合法决定。这也是法律之所以将裁量权委任给行政的原因所在。因此，对于合法的行政实务是否应该承认行政自我拘束性的问题，也应该进行如前所述的利益衡量，作出灵活的判断。

注释：

[1] 参见王健刚著《从源头上加强政风建设的系统性、规范性思考》，中国行政管理学会2002年会暨“政风建设”研讨会论文，第5页、第7页。

[2] 参见我国《行政诉讼法》第2条、第5条、第11条、第12条和第54条。

[3] 在具体范围界定上是否适当的问题当留作日后的研究课题，这里仅着眼于其规定方法。

[4] 无论其当时是否意识到这种规律的重要性，形成了这样的结果则是不容否认的客观事实。

[5] 近年来，在德国和日本等国家，出现了建立与传统的行政行为论相并列的行政裁量论，综合探讨各个行政领域中行政裁量问题的主张。应该说，这种主张是有其一定道理的，是值得予以关注的。不过，本文主要以行政行为领域的裁量为对象，以探讨其与司法审查的关系。

[[6] 在以往的行政法学教学过程中，每当第一次谈及“羁束”这个概念时，我发现，不少学生的面部往往呈现出困惑的表情。这是为什么呢？因为他（她）们不知应该如何在笔记本上写下这个陌生的词汇。其实，学生对这个词汇感到陌生并不奇怪，因为这个词在《辞海》中查不到，它是从日语中引进的、行政法学上的专业术语。羁（bind，restrain），是指系、捆绑，或者束缚、拘束的意思。羁束的意思亦是束缚。与“羁束”相比，人们对“裁量”这个概念一般不会感到陌生，教学实践中学生的反映也证实了这一点。但是，由于学界太多滥用“行政自由裁量权”的现象，使得许多学生被误导了，似乎与羁束行为直接相对应的就是“自由裁量行为”，行政权的最重要的特征就在于“自由裁量权”的存在。每每谈及这个问题，都使我感到学术研究中厘清概念的重要性，而教学实践中需要经常地重复这种概念矫正的工作，这使我进一步认识到学者的责任和使命。既然我们的研究可能对初涉行政法学的人形成很深的影响，那么，我们就应该以科学的态度，认真、负责、谨慎地对待任何学术问题，亦包括概念的界定问题。

[7]参见杨建顺著《日本行政法通论》，中国法制出版社，1998年版，第383－391页；胡锦光、杨建顺、李元起著《行政法专题研究》，中国人民大学出版社，1998年版，第53－54页。此外，有关行政裁量的问题，可参见[日]盐野宏著，杨建顺译《行政法》，法律出版社，1999年版，第89－100页。

[8] 参见[日]盐野宏著，杨建顺译《行政法》，法律出版社，1999年版，第90页。

[9] 参见[日]盐野宏著，杨建顺译《行政法》，法律出版社，1999年版，第91－93页。

[10] 美浓部达吉著《行政裁判法》，1929年，第152页。转引自[日]盐野宏著，杨建顺译《行政法》，法律出版社，1999年版，第92页。

[11] 1598年《科克判例汇编》第5卷第99页。转引自[美]伯纳德·施瓦茨著，徐炳译《行政法》，群众出版社，1986年版，第568页。

[12] 从中国《行政诉讼法》第54条规定的适用方面考虑，将二者严格区分开来，也许具有一定的意义。尤其是从深入研究违法行政之形态的角度来看，则必须将二者加以区分。但是，从行政行为与司法审查的关系的角度来看，将二者综合考虑，可能更有利于加强和完善对行政行为的司法审查机制。

[13] 参见日本最高法院判决，1992年10月29日，《民事判例集》第46卷7号，第1174页。在本案判决中，日本最高法院指出：“法院的审理、判断，应该从以原子能委员会或者原子炉安全专门审查会的专门技术性调查审议及判断为基础作出的行政厅的判断中是否具有不合理的地方这种观点出发来进行，鉴于现在科学技术水准，当认为前述调查审议中所使用的具体的审查基准中存在不合理的地方，或者认为该原子炉设施符合前述具体的审查基准的原子能委员会或者原子炉安全专门审查会的调查审议及判断的过程中，存在难以忽略的过失错误、缺陷，而被告行政厅的判断是据此作出的时，以被告行政厅的前述判断中存在不合理的判断为由，应该认为，基于前述判断而作出的原子炉设置许可处分是违法的。”

行政裁决论文篇10

关键词：贿赂；仲裁；合同

仲裁作为诉讼之外最重要的争议解决方式，目前已在全世界范围内得到了越来越广泛的支持：在争议事项的可仲裁性上，各国普遍扩大了可仲裁事项的范围，一些传统上不可仲裁的争议正逐渐向可仲裁的方向发展；在仲裁协议的效力及其执行上，仲裁庭获得了更大的权力，管辖权/管辖权理论已得到普遍认可；在国际商事仲裁裁决的承认与执行上，承认与执行地国对裁决的审查已逐步由实体转向程序，公共政策的运用也相当严格。

然而，在某些特殊事项的仲裁领域，理论与实践上却存在着激烈的争论。比如，长期以来，在国际商事交易中长期存在着腐败现象，有些利欲熏心的当事人试图通过贿赂或者其他违反法律、商业道德的方式牟取非法利益。我们不妨假设这样一个案例：甲国的公司a与乙国的公司b签订了一份包含有仲裁条款的合同，合同内容从表面上看是b作为a的商向乙国政府部门出售a的产品，并从中提取佣金，但实质上却是a要求b利用其与本国政府官员间的特殊关系而对其行贿，从而达到通过正常经营渠道难以达到的目的。wwW.133229.cOm如果双方当事人发生了争议，能否根据合同中的仲裁条款申请仲裁？仲裁条款的效力由谁进行判定？仲裁庭是否应该主动对所涉贿赂行为进行调查？是否有义务向有权机关报告？对贿赂行为的事实证明应适用何种证据规则？对案件的实体问题应适用哪一国的法律？如果仲裁庭作出了裁决，该裁决能否在另一国得到承认与执行？被申请承认与执行的法院应依据何种标准来对裁决进行审查？对这一系列问题的回答，既有助于明确国际商事仲裁的自身定位，也有助于打击国际商事交易中的腐败现象。本文将结合有关国际商事仲裁机构及有关国家的司法实践，从争议的可仲裁性，争议的审理包括法律适用、证据取得、仲裁庭的报告义务，以及涉及贿赂行为的仲裁裁决的承认与执行等几个方面，对国际商事仲裁中的这一“灰色地带”做一初步探讨，以期引起我国学术界与实务界对该问题更多的关注。

一、涉及贿赂行为的合同争议的可仲裁性

争议事项的可仲裁性（arbitrability），是指根据一国法律的规定，哪些争议可以通过仲裁方式解决，哪些争议不可以通过仲裁方式解决。每个国家都有权根据本国政治、经济和社会政策来决定哪些争议可以交给民间性质的仲裁庭，哪些争议属于代表公权力的法院专属管辖。因此，在某一法律体系下，一种特定类型的争议是否是可仲裁的，实质上是一个由该法律体系来解决的公共政策（public policy）问题。[1]从大多数国家的立法来看，那些可以由当事人自行处理或通过和解解决的争议（主要是商事争议）都可以提交仲裁；而那些涉及到人身关系和地位的争议（如自然人地位和行为能力、离婚、收养等）以及某些涉及他人和公共利益保障的商事争议（如反托拉斯、证券、专利、破产）则不宜提交仲裁。不过，晚近以来的实践表明，以往那些通常被认为不具可仲裁性的商事争议，如反托拉斯争议、知识产权争议、证券争议、破产争议、消费者争议等，正逐渐向可仲裁的方向发展。[2]

然而，涉及贿赂的合同争议的可仲裁性问题，却似乎一直没有引起足够重视。

一般认为，行贿是严重违反公共秩序甚至是违反刑法的行为，应受到普遍的谴责与禁止。可是，有些国家在对外贸易实践中却与其发表的谴责行贿与腐败的公开声明不符，它们甚至正准备对那些通过支付佣金或其他物质诱惑而取得出口订单的国有企业给予赋税上的优惠。[3] 这种以贿赂为目的的合同固然是不可执行的，但如果合同双方发生争议，能否提交给仲裁解决呢？这类合同通常也和普通商事合同一样包含有仲裁条款，这就涉及到仲裁条款的效力问题。

1963年，国际商会仲裁院（international commerce chamber，以下简称icc）曾经受理了这样一个案件[4]：一家英国公司和一家阿根廷的中介公司签订了一份合同。根据该合同，这家中介公司将促成英国公司获得向阿根廷政府部门出售电力设备的订单，而中介公司将获得订单价值的10%作为报酬。后来，这两家公司因为佣金的支付问题发生争议，遂根据合同中的仲裁条款将争议提交给icc.来自瑞典的独任仲裁员gunnar lagergren通过初步审查后认定，该合同的实际目的是对阿根廷的政府官员行贿，而他认为，“参与这种性质的勾当的当事人必须认识到，在他们发生争议时，已丧失了任何从法律机制（无论是法院还是仲裁庭）获得帮助的权利”。因此，lagergren拒绝对该案行使管辖权。尽管lagergren的裁决实际上并非基于可仲裁性的理论，这一裁决仍在很长一段时间内被看作是解释为何涉及贿赂问题的争议不可仲裁的经典判例。[5]

不过，此后的国际商事仲裁理论与实践都发生了重大转变，那种认为只要争议关乎公共政策即不可仲裁的观点和做法逐渐遭到摒弃。其理论依据主要有：第一，国际商事仲裁的基石是当事人意思自治原则，既然当事人已经达成合意将他们之间的任何争议提交仲裁解决，那么他们的意愿应该得到尊重。第二，仲裁条款的独立性（可分性）理论已经得到了普遍承认，基础合同含有贿赂等非法内容并不导致仲裁条款不可执行。尽管基础合同中的行贿内容如果属实则可能构成犯罪，应由国家司法机关进行处理，但当事人之间的仲裁条款处理的是他们之间的民事争议，这种争议是属于当事人可以自行和解解决而无需国家司法机关进行干预的，因此这类涉嫌贿赂的合同中的仲裁条款是可执行的。第三，根据管辖权/管辖权原则，在当事人一方提出基础合同存在行贿情形时，仲裁庭有权对自己是否具有管辖权行使管辖权。因此，现在的主流观点已经是：合同的非法性主张本身并不使仲裁庭丧失管辖权；相反，仲裁庭有权听取当事人的主张，接受证据，并对是否存在非法性问题作出自己的判断。[6]实践上，联合国国际贸易法委员会已将上述仲裁条款独立性（可分性）理论及管辖权/管辖权原则的内容写入其《国际商事仲裁示范法》第16条第1款[7]，各国国内仲裁法以及icc等主要国际商事仲裁机构的仲裁规则中也都有类似规定。近年来，除了个别商事仲裁实践比较落后的国家曾有过相反实践外[8]，英国、美国及瑞士等不少国家的法院都已在判例中明确承认，仲裁庭有权接受涉及贿赂的合同当事人的仲裁申请，并应独立地对非法性问题作出裁判。[9]

因此可以说，就目前来看，涉及贿赂的合同可以仲裁、应由仲裁庭对争议行使管辖权，这在理论和实践上都已取得了共识。[10]

二、仲裁庭对争议的审理

如果一个仲裁庭对涉及贿赂的案件取得了管辖权，那么下一步就是由其对有关合同是否包含了贿赂内容以

及是否有效进行审查判断。由于各国法律传统、仲裁庭实践以及具体案情的差异，不同仲裁庭在对其受理的案件进行审查后可能会得出不同结论。

有的仲裁庭认定合同中包含了贿赂内容，因此当事人依据该非法合同提出的主张就不能得到支持。在icc受理的第8891号案中，一家瑞士公司作为一家法国公司的人按照后者的指示提高了两份公共项目合同的价金，而后者却拒绝支付事先约定好的相当于合同价值的18.5%的佣金。于是这家瑞士公司按约定的仲裁条款向icc提起仲裁，要求法国公司支付佣金。作为被申请人的法国公司则辩称其与申请人之间的咨询合同的实际目的是行贿，因此合同自始无效。仲裁条款授权仲裁庭进行友好仲裁且没有约定准据法。仲裁庭在根据法国法、瑞士法以及1997年《经合组织反对国际商务交易中贿赂外国公共官员公约》分析了案情之后认定该咨询合同包含有行贿的内容，因此无效，并且驳回了申请人的所有请求。[11]

有的仲裁庭认为，既然合同是在有关的禁止性立法颁布之前订立的，那么根据“法不溯及既往”原则，合同中的给予所谓佣金的约定就是合法有效的，比如northrop corporation v. triad international marketing sa一案。该案当事人northrop和triad与1970年签订了一份营销协议。根据该协议，triad作为northrop的独家销售代表替前者向沙特阿拉伯军方销售军火，并借此获得前者支付的佣金。1975年，沙特阿拉伯政府颁布了第1275号法令，禁止在军火交易中支付佣金。northrop随即停止了剩余佣金的支付，triad则根据营销协议中的仲裁条款将争议提交给仲裁庭解决。根据营销协议中的法律选择条款，仲裁庭依据美国加州法分析案情后认为，该营销协议在沙特的禁止性法令颁布之前就已经签订了，因此是有效的，northrop应按协议支付佣金。[12]

还有的仲裁庭通过审查得出结论认为合同是合法的，不存在当事人一方所主张的贿赂情形。westacre investments inc. v. jugoimport-spdr案（以下简称westacre案）是个典型例子。[13]该案中，塞尔维亚公司jugoimport-spdr同巴拿马的westacre公司签订了一份准据法为瑞士法的合同。根据这份合同，westacre将作为顾问为jugoimport-spdr在科威特境内的武器销售给予协助，而westacre将根据取得的订单（主要来源于科威特国防部）的价值获得相当份额的回报。合同包含了一条仲裁条款，双方明确约定所有争议将在日内瓦根据icc的仲裁规则解决。后来，jugoimport-spdr虽然同科威特国防部就出售一批m-84型坦克达成了协议，却拒绝向westacre偿付曾经许诺的报酬，后者遂提起仲裁。在仲裁程序中，jugoimport-spdr辩称合同包含有贿赂科威特政府官员的内容，因此是非法的。然而，仲裁庭并没有发现任何可以证明存在贿赂的证据，因此拒绝了jugoimport-spdr的抗辩，并作出了有利于westacre的裁决。

通过考查上述案例我们发现，在涉及贿赂的合同的仲裁审理中，有如下几个方面的问题对案件的最终结局有着重要影响：

（一）法律适用

国际商事仲裁适用的实体法，是确定争议双方当事人权利义务、判定争议是非曲直的主要法律依据，对争议的最终裁决结果有着决定性意义[14]，因此最为当事人和仲裁庭所关注。在现代国际商事仲裁实践中，如果当事人已经对仲裁实体法做出了选择，仲裁庭一般将尊重当事人的选择，适用当事人选择的实体法；如果当事人没有做出选择，仲裁庭则可自主决定适用何种冲突规则来确定实体法或者直接适用它认为合适的实体法。一般来说，可能在仲裁中得到适用的法律包括仲裁地法、合同履行地法、当事人主要营业地法、与合同有联系的法律等。既然根据意思自治原则，当事人有权选择适用于他们之间的合同的实体法，因此就存在着当事人故意选择某一对贿赂行为持放任态度的国家的法律的可能。那么，在这种情况下，如果仲裁庭通过审理发现确实存在贿赂的事实，还是否应该确认该合同为合法呢？

现代的国际商事仲裁理论与实践认为，仲裁庭在适用当事人选择的法律或其自认为应适用的法律时，为了保证仲裁不被当事人用来规避有关国家的基本公共政策，保证其作出的裁决能够顺利得到承认与执行，还应当考虑相关国家的公共政策的适用。一般认为，遵循以下几个原则，对保证裁决的可执行性是有益的：（1）原则上，仲裁员有义务适用支配仲裁法律所属国的公共政策规则——通常是仲裁地国的公共政策规则；（2）仲裁员仅应基于程序事项考虑仲裁地国的公共政策；（3）仲裁员应当考虑裁决执行地国的公共政策。[15]因此，如果当事人故意选择某一对贿赂行为不予制裁的国家的法律，仲裁庭仍然可以通过适用以上其他国家的公共政策来裁决合同无效。另外，从适用的目的与角度出发，存在着两种层次的公共政策，即国内公共政策与国际公共政策。其中，国际公共政策是由自然法的根本原则、“普遍的正义”原则、国际公法中的强行性规定和文明国家所接受的一般道德与公共政策原则所组成的。[16]随着越来越多的国家将贿赂外国政府官员规定为犯罪行为以及《联合国反腐败公约》等国际条约的通过，有学者认为禁止向外国官员行贿已经构成了国际公共政策的一部分，仲裁庭如今有义务维护这一国际法规则，而这也将影响仲裁事业的走向。[17]不过，考虑到国际公共政策这一概念本身的模糊性与不确定性，甚至对其存在与否尚未取得共识，因此以上主张仍停留在学者们的理论层面。依据国际公共政策来判断包含贿赂内容的合同的效力，恐怕目前时机尚未成熟；利用国内法作为衡量标准仍是最切合实际的选择。

尽管在理论上存在上述种种设想，但在实践当中，当事人故意选择某国法律以掩盖行贿事实的情况一般并不构成太大问题。这是因为，随着各类打击腐败的公约的订立和各国对腐败行为危害性的认识不断提高，绝大多数国家的法律都明文将行贿行为规定为非法。这样，当事人试图通过主动选择合同准据法来避免合同被认定无效的企图，其实现的可能性是相当小的，仲裁庭可以直接适用当事人选择的法律来认定包含贿赂内容的合同无效。在当事人没有选择准据法的时候，仲裁庭也可以通过选择适用与合同有最密切联系地、合同履行地或者当事人主要营业地等地方的法律来认定合同包含有贿赂内容，因而无效。

不过，在个别特殊的情况下，法律适用问题仍可能引起争议，比如合同中存在着不法性或违反商业道德的内容而又并无明确的向官员给付金钱的行为、提供政治献金的行为以及政治游说等。对于这些看似危害程度低于贿赂的行为应该如何看待，国际上并无明确统一的认识，各国国内立法与司法差异也较大。omnium de traitement et de valorisation sa（otv） v. hilmarton ltd一案（以下简称hilmarton案）就充分显示出这种情况的复杂性[18].otv是一家法国公司，hilmarton是一家英国公司，在双方签订的咨询合同中，otv委派hilmarton为其打点阿尔及尔城市排水系统设计与建造中方方面面的关系。如果otv能最终获得这一公共项目合同，它将

付给hilmarton一笔不菲的酬金。后来双方在酬金的给付上发生争议，hilmarton根据咨询合同中的仲裁条款向icc申请仲裁，双方当事人选择的准据法为瑞士法。独任仲裁员在审理中发现，根据双方的合同约定，hilmarton在履行过程中实施了为获取公共项目合同而接近阿尔及尔政府官员的行为。不过，这种虽有利用个人影响接近政府官员，但没有明确使用金钱进行贿赂的行为并不违反瑞士法，于是仲裁员转而考察合同履行地法即阿尔及利亚法。为了保证政府合同分配的公正及合同相对方是依据客观标准选定的，阿尔及利亚法禁止任何在贸易中利用个人影响的行为，于是仲裁员认为合同违反了阿尔及利亚法；进而他认为阿尔及利亚法的这一规定必须为所有致力于反腐败的法律体系所尊重；最后他得出结论，对这一法律规定的违反是与基于瑞士公共政策的道德准则背道而驰的。据此，仲裁员裁定该合同无效，并拒绝了hilmarton要求对方支付酬金的请求。裁决作出之后，hilmarton向裁决作出地日内瓦当地法院起诉，要求撤销该裁决。日内瓦法院经审查后认为原合同并不涉及贿赂行为，于是根据《瑞士国际仲裁法典》撤销了原裁决，此后瑞士最高法院维持了日内瓦法院的判决。1990年11月，该案进行了第二次仲裁，icc新指派的独任仲裁员并未认定任何新的案件事实，而是表示他将接受法院认定得事实的约束，即合同虽然违反了履行地法即阿尔及利亚法，但并不违反合同准据法即瑞士法，不存在任何行贿行为。仲裁员最后裁定，合同的效力应得到承认，otv应向hilmarton支付酬金。

hilmarton案的两次截然不同的裁决充分说明了仲裁庭不同的法律选择对于案件最终结果的影响。我们认为，随着近年来国际上对腐败问题危害性的认识逐步提高，以及打击腐败的国际法制的迅速发展，特别是《联合国反腐败公约》的签署，使得hilmarton案中的第二个裁决变得越来越不符合时代的要求，而第一个裁决则值得肯定。《联合国反腐败公约》在其第17条中，针对国际商事交易中普遍存在的利用各种权力性影响力和非权力影响力从行政部分或公共机关获取不正当好处的现象，规定了影响力交易罪。[19]影响力交易罪将利用基于一定感情、血缘关系、地缘关系及事务关系而产生的影响力来为请托人从行政部门或者公共机关获得不正当好处的行为都定为犯罪行为[20]，从而将传统的行贿罪所无法完全涵盖的非法行为纳入到打击范围，必将更有力地遏制各类腐败行为。目前已有近百个国家签署了该公约，这意味着，在这些国家，利用影响力获取不正当好处的行为在今后都将不再仅仅是违背商业道德的行为，而是应受到严惩的犯罪行为。在此背景下，仲裁庭应认定前述各类影响力合同无效。

（二）证据

证据问题向来是仲裁庭面对的最棘手的问题之一，仲裁庭将如何设定证据标准、分配举证责任以及仲裁庭的取证职责将对查明是否存在贿赂事实起到至关重要的作用。

和普通案件相比，多数国家对涉及欺诈或贿赂的案件设定了更高的证据标准。[21]在美国，普通的民事证据标准是“优势证据”（preponderance of evidence），而涉及欺诈和贿赂的证据标准则是“明确而令人信服的证据”（clear and convincing evidence）；在英国，民事证据标准是“盖然性”（balance of probabilities），而对于涉及贿赂的证据，则要求“可能性的程度同偶然性相对称”（a degree of probability which is commensurate with the occasion）；民法法系国家的民事证据标准是“内心确信”（inner conviction），而对于涉及贿赂的证据也提高了要求。上述证据标准同样应适用于国际商事仲裁。究其原因，正如有学者指出的，“如果举证责任从主张存在贿赂情形的被申请人转向主张合同义务已履行完毕的申请人一方，那么只有对存在贿赂情形的主张设定更高的证据标准才是公平的。否则，被申请人只要简单地提出存在贿赂情形的抗辩而又不提供任何有力证据，就可以将举证责任轻易地推向申请人，从而增加其逃脱合同项下义务的机会”。[22]

传统的举证责任原则是“谁主张，谁举证”，这在《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第24条第1款中也有所体现。[23]同样，从多数已公开的仲裁案件来看，举证责任一般都落在了主张存在贿赂情形的当事人身上。[24]不过，由于涉及贿赂的证据标准较高，确实给当事人的举证带来了一定困难，实践中也存在着举证责任倒置的例外。在icc曾经处理过的一个案件中，仲裁庭表示，如果主张存在贿赂情形的当事人提供的证据并不确凿，仲裁庭有权要求另一方当事人提出相反证据；如果另一方当事人没能提供相应证据，仲裁庭可以裁定所主张的贿赂事实已得到证明。[25]此外，还有人建议，将举证责任变更为由另一方当事人证明其已经履行了合同中约定的义务。不过这种方法也并非万能，比如在前述westacre案中，双方当事人签订的咨询合同中根本没有写明westacre应履行的义务。[26]

事实上，由于贿赂行为的非法性，当事人双方很少在签订合同时明确将合同的真实目的及商的非法义务写进条款中，商在履行贿赂的非法义务时也会尽量避免留下清晰可辨的把柄，因此事后要证明存在贿赂情形经常不是一件容易的事情。这样，摆在仲裁庭面前的一个问题就是，一旦仲裁庭发觉某些蛛丝马迹表明在当事人间的合同及行为背后可能存在着腐败，是应该坐等一方当事人提供证据，还是应该主动介入呢？

在理论上，存在着两种意见。一种认为，仲裁庭不应该把自己置于调查官的地位并“好管闲事地”去寻找行贿的证据[27]；另一种则认为，贿赂是违背善良风俗和国际法的行为，仲裁庭有义务适用国际法，主动进行调查。[28]

在实践中，仲裁庭的做法也不尽相同。westacre案的仲裁庭认为，如果被申请人在其陈述的事实中没有提出，仲裁庭就不必进行调查，仲裁庭的调查方向将完全取决于当事人的陈述。本案中的仲裁庭视自己为一个裁判者而非检察官，在双方当事人都没有提供证据的情况下，自己没有作任何调查工作。而在前述icc8891号案中，仲裁庭首先承认，根据举证责任规则，应由主张存在贿赂情形的当事人提供证据。不过，仲裁庭接着又认为，对贿赂的事实举证通常都是一件非常困难的事情；事实上，合同的非法目的往往隐藏在表面上看起来不显眼的条款背后，这就是为什么仲裁员别无选择，只能自己去分析这些条款的原因。于是，仲裁庭预先设定以下几条参考标准来考察当事人的行为和有关证据：第一，人的举证能力；第二，人履行合同的期间长度；第三，佣金占所获取的政府合同价金的比例。通过分析，仲裁庭发现，本案中人的董事长和总经理都拒绝了仲裁庭要求其出庭的要求，这表明他们是故意为之，以避免在贿赂问题上作证；人赢得政府合同的过程异常短暂，这表明存在贿赂的可能；一般商业实践中，佣金占所获取的合同价金的比例多在1％－2％左右，而本案中双方当事人约定的佣金比例高达18.5％，仲裁庭认为这说明人将相当一部分佣金支付给了其他人。此外，虽然由于缺乏记录，人的具体活动无法查清，但根据证人证言、部分发票和传真，仲裁庭认为有理由相信人的

实际工作是保证第三方收到了金钱。通过以上分析，仲裁庭得出结论：所有迹象都表明，该咨询合同在签订时的实际目的就是向政府官员行贿，因此该合同无效。[29]

以上两个案件中仲裁庭的不同态度反映了对仲裁庭所处地位的不同认识。如果说仲裁庭仅仅是由当事人选派出来的争议的裁判者，只对当事人负有义务，那么他们当然可以对可能存在的贿赂情形持消极态度。但是我们认为，尽管仲裁庭虽然是由当事人选派的仲裁员组成、向当事人履行裁判义务的民间机构，这并不意味着它不应主动对涉及贿赂的行为进行调查。这是因为：

第一，仲裁庭除了负有向当事人提供裁判服务的义务外，同样也负有尊重与执行法律的义务。目前世界各国均把贿赂明文规定为违反刑法的犯罪行为，前述几项国际公约也都要求各国严厉打击向外国公务员行贿的行为，仲裁庭没有理由对这些规定置之不理，更不应被不法当事人利用而成为他们违法犯罪的工具。

第二，仲裁庭对当事人的最重要义务之一就是保证其作出的裁决能够依据1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）在外国得到承认与执行。《纽约公约》第5条第2项将裁决违反执行地国的公共政策作为拒绝承认与执行裁决的理由之一，如果仲裁庭将一项包含贿赂内容的合同认定为合法并据此作出裁决，将很可能被执行地国法院以此为由拒绝承认与执行。

（三）仲裁庭的报告职责

仲裁庭在处理一件涉嫌贿赂的案件时，除了确定自己的管辖权并进行审理、作出裁决之外，是否还应将涉嫌存在的贿赂情形或已被其认定存在的贿赂情形向有关机关报告呢？

众所周知，和诉讼相比较，保密性是国际商事仲裁的优势之一，审理与裁决不公开则是国际商事仲裁的基本原则。然而，当案件涉及贿赂这一违法行为时，保密原则就不是绝对的了。一般认为，仲裁庭在这种情况下都有义务向其所属的仲裁机构报告，尤其一些国际上著名的常设仲裁机构，如icc等，对仲裁庭的裁决审查更是十分严格。[30]因此，仲裁庭向所属的仲裁机构报告可能存在或已被认定的贿赂情形就是顺理成章的事情了。

较大的争议在于，仲裁庭是否有义务向有关的国家机关，特别是向处理刑事犯罪的机关报告？从理论上讲，仲裁员是以私人身份在处理争议，但即便是一个普通国民或公民，仲裁员也不应该放纵犯罪行为，仲裁方式更不能成为避罪天堂。[31]然而除个别国家外，世界上多数国家的立法都没有规定仲裁员有向国家机关报告的义务。[32]正如有学者指出的，“向有权机关报告可能存在或已被确认的这类行为及其嫌犯当然是值得称道的，然而这并非是仲裁员的法定职责”。[33]从仲裁实践来看，也没有哪个仲裁庭向有关国家机关进行过报告。[34]

尽管如此，我们认为，鉴于腐败行为的巨大危害性以及目前国际上对打击跨国贿赂犯罪的力度大大加强，应该要求仲裁庭向有关国家机关履行报告之职。具体来说，当仲裁庭仅发现存在贿赂的可能性或者一方当事人主张存在贿赂情形时，仲裁庭可继续行使管辖权而无须报告；待仲裁庭经过审理，认定并不存在贿赂情形时，亦无须报告；但当仲裁庭经过审理，认定确实存在贿赂情形，则应当行报告之职。这样做，既照顾到国际商事仲裁的特点，又有助于打击违法犯罪行为。

三、涉及贿赂行为的仲裁裁决的承认与执行

如果仲裁庭对一项涉及贿赂的争议行使了管辖权，并且做出了实体裁决，那么在一方当事人向外国法院申请承认与执行裁决阶段，另一方当事人仍有机会向被请求法院提出关于贿赂问题的抗辩。被请求法院面对这一抗辩，主要需解决两个问题，即法律适用和审查方式。以下以英国法院的实践为例，对这两个问题进行探讨。

（一）法律适用

在各国法院对外国仲裁裁决的承认与执行申请进行审查时，一般来说都是遵照《纽约公约》第5条来进行。实践中，被申请人常常会以仲裁裁决的作出是基于一个非法合同，从而违反公共政策为由，要求法院拒绝承认与执行裁决。

在英国法院，尽管没有实际的判例佐证，但似乎存在着这样一个共识，即如果合同的履行根据履行地的法律为非法，那么执行这一合同就被认为是违背了英国的公共政策，而不论合同根据其准据法非法与否。[35]但是，如果英国法院面临的不是这样一个非法的合同，而是一个基于非法合同而做出的外国裁决，其立场则并不十分明确。

在lemenda trading co.ltd v. afican middle east petroleum co一案（以下简称lemenda 案）中，philips法官区分了两种类型的公共政策。[36]本案同样源于中介人运用个人影响帮助其委托方获得了在外国的合同而委托方拒绝支付佣金的争议。仲裁庭作出了有利于中介人的裁决。在执行阶段，委托方向法院提出抗辩，认为基础合同包含了运用个人影响的内容，而根据履行地（卡塔尔）法律，这是被禁止的，因此在英国执行这一合同将违背英国的公共政策。philips法官认为，公共政策规则可以根据自身特性分为“基于普遍道德原则的”公共政策和“仅基于纯国内考虑的”公共政策。如果一个合同违背的是前一类公共政策，英国法院将拒绝执行，而不考虑合同的准据法和履行地法的规定；而当一个合同违背的是后一类公共政策的时候，仅当合同既违反了英国国内法上的公共政策，又违反了合同履行地的公共政策，它才会被英国法院拒绝执行。这就是所谓的“双重不可执性行标准”（double unenforceability）。[37]在philips法官看来，本案中利用个人影响的行为首先并非全球普遍谴责的恶劣行为，因此它违背的是“仅基于纯国内考虑的公共政策”；其次，这种行为既为英国的公共政策所不容，也违反了履行地即卡塔尔的公共政策，符合他的“双重不可执行性标准”。因此他判决不予执行该裁决。[38]

从lemenda一案不难看出，philips法官的理论逻辑中最重要的是合同履行地法，如果一项裁决是基于一个违反履行地法的合同作出的，英国法院将很可能拒绝承认与执行该项裁决。此后，英国法院在soleimany案等案件中也重申了上述立场。[39]

不过，从最近英国法院的几个判例来看，虽然法官都声明将遵循lemenda案确立的原则，但实际情况却并非如此。

在westacre案的裁决在英国申请承认与执行阶段，jugoimport-spdr公司再次向法院提出关于利用个人影响的抗辩。上诉法院认为，即使裁决所依据的合同包含有利用个人影响的内容，而且这种行为违背了合同履行地法即科威特法，但这不属于违背“基于普遍道德原则的”公共政策的行为，而是“仅基于纯国内考虑的”公共政策；那么在执行阶段，仅当该合同同时违背英国法以及合同准据法时，裁决才会被拒绝承认与执行。而在本案中，根据当事人选择的合同准据法即瑞士法，在没有使用贿赂手段的情况下，利用个人影响并不违背瑞士的公共政策，因此，jugoimport-spdr公司提出的拒绝承认与执行裁决的抗辩不能被接受。[40]显然，和philips法官在lemanda案中以合同履行地法作为判断标准的做法不同，westacre案中的法官取而代之以合同准据法。与westacre案中法官的观点类似的是hilmarton案。在该案中，仲裁庭的裁决在英国执行阶段，otv又一次

向英国法院提出了非法性问题。审理该案的walker法官认为，该案中的非法行为显然是属于违反了“仅基于纯国内考虑的公共政策”的行为，因此虽然根据合同履行地（阿尔及利亚）的法律为非法，但既然并不违反准据法国（瑞士）的国内公共政策，那么就不应拒绝对该裁决的执行。[41]

通过对以上几个案例的分析，我们可以对英国法院在审查涉及贿赂的仲裁裁决问题上得出两点初步结论：

第一，两种公共政策的划分没有实际意义。按照英国法官的理解，违背“基于普遍道德原则的”公共政策的情形仅包括那些在全球范围内受到普遍谴责的犯罪，如恐怖主义、贩毒、卖淫、抢劫银行等，其他违法行为则被归于“仅基于纯国内考虑的”公共政策。然而在实践中，上述违背“基于普遍道德原则的”公共政策的犯罪进入仲裁领域的情形是几乎不可能发生的，绝大多数案件实际上都只涉及“仅基于纯国内考虑的”公共政策，其中也包括涉及贿赂的案件，它们必须符合“双重不可执性行标准”才能被拒绝承认与执行。因而，在这一阶段将公共政策做如此划分似有画蛇添足之嫌。

第二，比起lemenda案确立的合同履行地法原则，westacre案所主张的合同准据法原则对于涉及贿赂的仲裁裁决的管制将大大放松。这是因为，在多数情况下，合同准据法都是合同双方意思自治的结果，出于规避合同履行地法的强制性法律或公共政策的目的，某些不法当事人可能会选择对非法行为管制较松而又与合同并无多少实际联系的国家或地区的法律作为合同准据法。特别是利用个人影响、政治游说等虽无明确的金钱交易的行为，虽然被普遍认为违背了商业道德，但至今在各国立法态度上尚未取得一致，不少当事人故意利用这种局面，选择管制较松的国家的法律作为合同准据法，以达到其非法目的。显然，按照westacre案所主张的合同准据法原则，基于此类合同作出的仲裁裁决将很轻松地通过英国法院的审查，从而得到承认与执行。正如有学者指出的，如果英国法院不改变这一态度，英国很可能变成不法分子的避罪天堂。[42]

（二）审查方式

如果一项外国仲裁裁决被发现是基于包含有贿赂等非法行为的合同作出的，被申请承认与执行裁决的法院很可能会拒绝承认与执行这项裁决。但是，出于维护仲裁裁决终局性的目的，法院一般不会轻易接受当事人提出的审查裁决实体问题的请求。因此，法院应在何种条件下对仲裁庭作出的关于贿赂行为不存在、合同合法的裁决进行审查以及应该在多大程度上进行这种审查就成为一个十分重要的问题。

根据英国法院的实践，在一方当事人提出基础合同存在非法性的抗辩时，应该区分两种情况，即基础合同的违法性从裁决上看十分明显，和基础合同的违法性从裁决上看并不明显这两种情况进行处理。

1.基础合同的违法性从裁决上看十分明显

有时仲裁庭在裁决书中并未理会基础合同违法性问题，而是径自对争议作出了最终裁决，可是从裁决书中对案件事实的叙述来看，违法性是很明显的，比如westacre案。在该案中，jugoimport-spdr在英国法院提出了拒绝承认与执行裁决的抗辩，其理由是：尽管裁决否认了合同中的行贿内容，但裁决本身的论证分析表明的确存在着使用个人影响的行为，因此违反了英国公共政策。

有时仲裁庭考虑了基础合同违法性问题，并且认为确有某种违法事实存在，但是仍然依据某种理由，比如根据合同准据法这种违法性并不成立，对争议行使了管辖权并作出了裁决。hilmarton案就属于这一类。

从这两个案件的审理来看，英国法院都肯定了在基础合同的违法性从裁决上看十分明显的情况下，法院对仲裁庭所作的事实认定有重新审查的权力。如前说述，英国法院将按照lemanda案所确立的原则对裁决进行审查并决定是否给予承认与执行。

2.基础合同的违法性从裁决上看并不明显

在基础合同的违法性从裁决上看并不明显的情况下，向法院提出抗辩的一方当事人必须提出证据证明自己的主张。在soleimany案中，英国法院采取了分两步进行审查的办法，一般称之为“soleimany方法”（soleimany approach）。[43]根据这一方法，如果有初步表面证据（prima facie evidence）表明存在非法性，法院将对裁决的可靠性进行初步审查（preliminary enquiry）。初步审查的主要方面包括：是否有相反的证据？仲裁员是否已经明确断定合同并不是非法的，或者仅仅是合理推断他得出了这一结论？是否有事实表明仲裁员对进行这一调查并不适格？裁决是否有可能是通过恶意或欺诈手段取得的等等。如果初步审查的结果表明裁决是可靠的，那么就应驳回当事人的抗辩；如果初步审查的结果表明裁决并不可靠，则法院将对非法性问题进行全面审查（full scale enquiry）。在全面审查阶段，对裁决提出异议的当事人将被允许对仲裁员的事实认定提出异议，他们必须向法庭证明：尽管仲裁员已经作出了裁决，但基础合同确实存在着非法性。值得注意的是，根据westacre案中法官们的观点，上面列举的审查事项并非是穷尽的，而是例举。所有的法官都承认，非法性的严重程度同样是“soleimany方法”的考察事项之一，尽管它并没有被收录在列举事项中。这意味着，即使基础合同被证实是非法的，无论是违反了履行地法还是准据法，只要法官认为其非法性程度还未达到应被拒绝承认与执行裁决的程度，就应该驳回当事人的抗辩。[44]

尽管“soleimany方法”在英国法院实践中得到了相当的支持，但对具体运用中的某些问题，即使在审理该案的法官中，看法也不一致。

首先，英国法院的实践表明，如果当事人提供的仅仅是曾经在仲裁程序中提供过的证据，通常不会导致对裁决的重新审查；如果当事人提供的是在仲裁程序中尚无法提供的新证据（fresh evidence），且该证据将对裁决结果产生实质性影响的话，法院将进行重新审查。但有些时候，介于上述两种情形之间，当事人提出的证据虽然是在仲裁程序中没有提供的，但却属于本来能够提供而未提供的，那么“soleimany方法”是否还能适用呢？对此，mantell法官表示，“…在缺乏新证据的情况下，我会认为不存在拒绝执行该裁决的正当理由”；而colman法官则认为，只要当事人提出了在仲裁程序中未曾提出的证据，就应允许法庭对裁决进行重新审查。[45]

其次，对于非法性的严重程度究竟是应该在初步审查中进行，还是应属于全面审查的对象呢？waller法官将非法性的严重程度看作初步审查的对象，而mantell和hirst两位法官则认为，既然非法性的严重程度是考量两种公共政策之间平衡的重要因素，那么它理所当然应该归于全面审查的范围。

不难发现，英国法院采用“soleimany方法”这种看似复杂的处理方法实际上是试图在两种公共政策，即维护仲裁终局性的公共政策和拒绝执行非法合同的公共政策之间寻求一种平衡：在当事人能够提供新证据的时候，法院认为拒绝执行非法合同的公共政策应该得到优先考虑；在当事人不能提供新证据的时候，维护仲裁终局性的公共政策就占了上风。我们认为，在当事人提出了本来在仲裁程序中可以提供却未提供的证据时，考虑到腐败的巨大危害性及执行一个涉及腐败的裁决所带来的

消极影响，应该允许法院对裁决进行审查，这正是上述两种关系微妙的公共政策之间的平衡点。此外，从实务角度考虑，尤其是从程序的效率性考虑，无疑将非法性的严重程度放到初步审查阶段更为合适。这是因为如果在初步审查阶段就已经查明非法性并未严重到必须拒绝承认与执行的地步，那么就不需要再进行全面审查，大量的时间与精力也将相应得到节省。[46]

四、我国涉及贿赂行为仲裁的现状与对策

在我国，随着国际经济交往的迅猛发展，一方面各涉外仲裁机构的受案量在逐年递增，另一方面商事交易中存在的各种腐败问题也屡见不鲜。就笔者所知，目前尚无关于我国仲裁机构受理涉及贿赂的案件或者我国法院审查涉及贿赂的外国仲裁裁决的报道，但这一问题仍是不容回避的。以下我们从三个方面对我国的立法与实践状况进行介绍并提出相应建议。

（一）可仲裁性与仲裁协议的执行

我国《仲裁法》对于涉及贿赂的合同能否仲裁没有作出明确规定，但该法明文确立了仲裁协议独立性原则，2000年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》也做了类似规定。[47]可以说，在我国，涉及贿赂的合同具有可仲裁性是有立法和实践基础的。不过，我国《仲裁法》和实践尚未采纳管辖权/管辖权原则，现行的由仲裁机构决定仲裁管辖权异议的作法，不尽合理之处及对仲裁效率的负面影响已引起注意。[48]我们认为，《仲裁法》和各仲裁机构应尽快顺应当今国际商事仲裁的发展潮流，接纳管辖权/管辖权原则，规定由仲裁庭独立自主地决定自己对涉及贿赂的合同争议的管辖权，并进行审理。值得一提的是，中国国际经济贸易仲裁委员会曾经受理过一个贸易合同纠纷，经查明，当事人违背中国《海关法》，以贸易为名行走私之实，仲裁庭以认定合同无效、双方的利益不受法律保护结案。[49]本案虽不涉及贿赂，但同样是源于一个非法合同，仲裁庭没有因为当事人之间的交易涉嫌犯罪就否认其可仲裁性，而是行使了对该案的管辖权并最终作出了裁决。我们认为，该案仲裁庭的处理方法是一个很好的榜样，同样应该适用于涉及贿赂的仲裁案件。

（二）仲裁庭的审理

我国《仲裁法》并未对国际商事仲裁案件的法律适用问题作出规定。实践中，各仲裁庭均根据一般国际私法规则来确定案件的准据法，即首先由当事人选择，如果当事人未作选择，则由仲裁庭根据仲裁地的冲突规则确定准据法或直接适用与争议有最密切联系的法律，但无论适用何种法律，均不得与我国的公共政策相抵触。目前，我国刑法的规定并未规定向外国官员行贿的行为以及利用个人影响等并无明确行贿行为的方式为犯罪，但《联合国反腐败公约》已明文将这两种行为规定为犯罪，要求各缔约国予以惩治。随着我国签署加入《联合国反腐败公约》，将来修改刑法、将上述两种行为规定为犯罪已势在必行。我们认为，出于打击腐败行为，履行国际条约义务的目的，对于当事人故意选择对贿赂行为管制较松的法律为合同准据法的情况，应该以违反我国公共政策为由，认定合同无效，驳回当事人对非法利益的主张。

在举证责任问题上，无论是我国《仲裁法》还是《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》的规定，都遵循了“谁主张，谁举证”的原则，同时规定仲裁庭在一定条件下可以自行收集证据。[50]因此，在涉及贿赂的案件中，应由主张存在贿赂情形的当事人负举证责任；同时，考虑到对于涉及贿赂的案件，举证具有特殊困难性，而贿赂行为又具有巨大的社会危害性，因此仲裁庭在认为必要时应该借鉴前述icc8891号案件中仲裁庭的做法，主动介入对案情的调查及证据的调取。

另外，在案件涉及贿赂的情况下，仲裁庭应当向有关检察机关报告。但考虑到国际商事仲裁的特点，我们认为，仲裁庭仅在经过审理后认定确实存在贿赂情形时，才有报告的义务。

（三）仲裁裁决的承认与执行

我国是1958年《纽约公约》的缔约国，因此我国法院在面对外国仲裁裁决的承认与执行的申请时，多数情况下都是依照《纽约公约》的规定对其进行审查。我们认为，如果被申请人向人民法院提出抗辩，主张裁决是基于一个以贿赂为目的的合同作出的，那么人民法院应根据被申请人提出的证据对此进行审查。如果经过审查，被申请人主张的贿赂情形属实，则人民法院应以执行该裁决违背我国公共政策为由拒绝承认与执行。

五、结论

通过以上对国际商事仲裁中涉及贿赂的合同的仲裁问题进行的介绍与探讨，我们可以初步得出以下结论：第一，具有贿赂内容的合同争议可以仲裁、应由仲裁庭对争议行使管辖权；第二，通过审理，仲裁庭如果认定存在贿赂的事实，应裁定合同无效，驳回当事人的请求，并向有关国家机关报告；第三，如果被请求承认与执行裁决的法院发现仲裁裁决是基于包含有贿赂内容的合同做出的，则应以裁决违背公共政策为由，拒绝承认与执行。

不过，国际商事仲裁的理论与实践都表明，在涉及贿赂的合同的仲裁问题上，尚有一些不甚明朗之处，比如仲裁庭应适用何种法律来对争议进行审理、是否应主动参与对有关证据的收集，被请求承认与执行裁决的法院应如何在遏制跨国腐败行为与维护仲裁裁决的终局性之间寻求平衡等等。对这些疑问作出合理的回答不仅有助于打击国际商事交易中的腐败现象、维护国际商事交易的健康秩序，而且对国际商事仲裁理论的完善及实践的发展有着同样重要的作用，因此是今后摆在国际商事仲裁学术界与实务部门面前的共同任务。

「注释

[1] a. rdefern and m. hunter， law and practice of international commercial arbitration （3rd ed）， sweet & maxwell， 1999， p.149.

[2] 参见赵健著：《国际商事仲裁的司法监督》，法律出版社2000年版，第171页-187页。

[3] a. rdefern and m. hunter， law and practice of international commercial arbitration （3rd ed）， sweet & maxwell， 1999， p.152.

[4] icc case no.1110， see philippe fouchard， emmanuel gaillard： fouchard， gaillard， goldman on international arbitration， kluwer law international， 1999， p.353.

[5] 同上注，p.354.

[6] a. rdefern and m. hunter， law and practice of international commercial arbitration （3rd ed.）， sweet & maxwell， 1999， p.153.实际上，作者在该书第一版中还对lagergren的处理方法持支持态度，其理论基础是“对非法或不道德的对价不能诉请履行”（ex turpi causa action non oritur）。到该书第三版时，态度已经转变：a. rdefern and m. hunter， la

w and practice of international commercial arbitration， sweet & maxwell， 1986， p.108.

[7] 该款规定“仲裁庭可以对它自己的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议，作出裁定。为此目的，构成合同的一部分的仲裁条款应视为独立于其他合同条款以外的一项协议。仲裁庭作出关于合同无效的决定，不应在法律上导致仲裁条款的无效”。

[8] 巴基斯坦最高法院在hubco v.wapda一案中裁定，wapda提出的关于合同存在行贿内容的主张应该由法院审理而非仲裁庭，并且禁令要求hubco退出针对wapda的仲裁程序。（2000）16 arbitration international， 431.

[9] audley sheppard and joachim delaney， corruption and international arbitration， 第十界国际反腐败大会（the 10th international anti-corruption conference）

[10] audley sheppard and joachim delaney supra note.

[11] icc case no.8891（1998），in journal du droit international 4 （2000） 1076.

[12] gary born，international commercial arbitration in the united states：commentary &materials， kluwer law and taxation publishers， 1994， p.534.

[13] westacre investment inc. v jugoimport-spdrholding co. ltd and others， [2000] q.b，288.

[14] 朱克鹏著：《国际商事仲裁的法律适用》，法律出版社1999年版，第122页。

[15] 朱克鹏前引书，第298页。

[16] j.lew， applicable law in international commercial arbitration （1978）， p.534，转引自朱克鹏前引书，第318页。

[17] a. timothy martin， international arbitration and corruption： an evolving standard， transnational dispute management， vol.i， issue 2， may 2004.

[18] icc case no.5622（hilmarton-1988&1992）。该案不仅过了两次仲裁程序，而且瑞士、法国和英国的法院都曾先后介入。学术界此前多从已撤销的国际商事仲裁裁决的承认与执行角度来探讨该案，参见赵健著：《国际商事仲裁的司法监督》，法律出版社2000年版，第255页-266页。在此，笔者将仅在本文主题范围之内对该案进行介绍与讨论。

[19] 《联合国反腐败公约》第17条规定：各缔约国应考虑必要的立法和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：（一）直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，为该行为的造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处；（二）公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。

[20] 袁彬：《论影响力交易罪》，载于《法学论坛》2004年第19卷第3期，第78页。

[21] a. timothy martin， international arbitration and corruption： an evolving standard， transnational dispute management， vol.i， issue 2， may 2004.

[22] jose rossell and harvey prager， illicit commissions and international arbitration： the question of proof （1999）， arbitration international vol. 15， no. 4， p. 348.

[23] 该款规定：“当事人各方对其申诉或答辩所依据的事实应付举证之责”。

[24]a. timothy martin supra note.

[25] icc case no. 6497 （1994）。

[26] westacre investment inc. v jugoimport-spdrholding co. ltd and others， [2000] q.b，288.

[27] a. rdefern and m. hunter， law and practice of international commercial arbitration （3rd ed）， sweet & maxwell， 1999， p.153.

[28] a. timothy martin supra note.

[29] icc case no.8891（1998），in journal du droit international 4 （2000） 1076.

[30] 《icc仲裁规则》第27条规定：仲裁庭在签署仲裁裁决前，应将其草稿提交仲裁院。仲裁院可在不影响仲裁庭对案件的实体问题作出决定的情况下提出对裁决形式的修改意见。仲裁院也可提起仲裁庭对实体问题的注意。在仲裁院批准裁决的形式之前，仲裁庭不得签发裁决。

[31] 宋连斌著：《国际商事仲裁管辖权研究》，法律出版社2000年版，第124页。

[32] 以色列《仲裁法》规定，如仲裁员怀疑争议系犯罪行为，在继续仲裁程序之前，必须报告首席检察官（attorney general）。参见宋连斌前引书，第124页。

[33] a. timothy martin， international arbitration and corruption： an evolving standard， transnational dispute management， vol.i， issue 2，may 2004

[34] a. timothy martin supra note.

[35] nelson enonchong， the enforcement of foreign arbitral awards based on illegal contracts， lloyd‘s maritime and commercial law quarterly， part4， november 2000， p.495.

[36] [1988] q.b.448.

[37] nelson enonchong supra note， p.498.

[38] [1988] q.b.448.

[39] soleimany v. soleimany，[1999] q.b.786.

[40] westacre investment inc. v jugoimport-spdrholding co. ltd and others， [1999] q.b，800

[41] [1999]2 lloyd‘s rep.222.

[42] nelson enonchong， the enforcement of foreign arbitral awards based on illegal contracts， lloyd‘s maritime and commercial law quarterly， part 4， november 2000， p.520.

[43] [1999] q.b.786.

[44] [1999] q.b，800.

[45] [2000] q.b.288.

[46] nelson enonchong， the enforcement of foreign arbitral awards based on illegal contracts， lloyd‘s maritime and commercial law quarterly， part4， november 2000， p.509.

[47] 参见《仲裁法》第19条第1款、2000年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第5条。

[48] 黄进、宋连斌、徐前权著：《仲裁法学》，中国政法大学出版社2002年修订版，第95页。