民间文学艺术作品的特点范文

导语：如何才能写好一篇民间文学艺术作品的特点，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公文云整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

关键词：民间文学艺术作品；著作权；权利主体

一、民间文学艺术作品的概念

民间文学艺术(expressions of folklore)，是指在一国国土上，由该国某个民族或地区的社会群体经过世代相传而逐渐创作出的、反映本民族或本地区的生活历史、自然环境、风俗习惯、心理特征等的文学艺术形式。

它应该是个广义的概念，即某一特定民族或一定区域的人群世代相传，留存于民间的，反映该民族或该区域人群历史渊源、生活习俗、心理特征即所赖以生存的自然环境、群体特征、等诸多内容的文化艺术表现形式的总和。具体而言，包括：手工艺术生产技艺及其制品；在民族民间流传的诗歌、音乐、歌舞、戏曲、曲艺、谣谚、皮影、剪纸、绘画等艺术表现形式；反映某一民族或区域习惯习俗的礼仪、节日和庆典活动、游艺活动、民族体育活动、饮食、民居、服饰、器具、工具、建筑物、设施、标识及特定的自然场所；在一定区域或群体中流行的语言、文字；传统医药知识；有价值的手稿、经卷、碑碣、楹联等等。[1]

二、民间文学艺术作品的特征和保护的必要性

1、民间文学艺术作品的作者具有群体性

民间文学艺术作品的作者不是一个或者几个自然人，它是社会群体集体智慧的结晶。这个社会群体，可以是一个或者几个民族，也可以是一个或者几个村落，是一定区域内的人创作而成的。

2、民间文学艺术作品具有继承发展性

民间文学艺术作品的母体创作出来以后，它不是停滞不前的，而是在历史长河中，不断地继承以往优良的因素，又加以创作和革新，使得内容更加充实，形式更加丰富。

3、民间文学艺术作品的保护期限具有不确定性

大多数著作权保护客体都存在保护期限，依我国《著作权法》规定，对著作权客体的保护期限大多是作者生前加死后50年，也有部分是作品首次发表后50年。然而由于民间文学艺术作品本身具有继承发展性的特点，它一经创作，会随着时间的推移而不断发展，因而很难明确规定它的保护期限。

4、民间文学艺术作品具有不可转让性

民间文学艺术作品具有很强的民族性，这种民族性是源于它在一定区域内流传，跟这个区域的自然和文化因素有较大关联。民间文学艺术作品转让后，它将不能够很好地展现这个区域的民族风貌，同时也很容易导致民间文学艺术作品因无法继承而消失。

5、民间文学艺术作品具有相对公开性

民族民间文学艺术作品是特定地域的人通过代代相传共同继承和发展而来的，对于特定群体而言，此类知识是共同掌握、共同拥有的,这种拥有并没有被人工的加以保护措施予以保密。但是由于它并不是每个群体成员都能掌握和运用的，所以它的公开具有相对性。

保护民间文学艺术作品具有相当程度的必要性。首先，民间文学艺术作品已经出现了严重的失传现象，如果不加以保护和整理，宝贵的作品将会不断消失。其次，保护民间文学艺术作品，意味着赋予源生某一民间文学艺术作品的社会群体著作权，这不仅是对创作民间文学艺术作品的社会群体的尊重，更有利于该地区的人通过对作品著作权的行使获得经济报偿，而这种经济支持有利于更好地革新和发展该地区的民间文学艺术文化。再次，一些外国艺术家将我国很多民间文学艺术作品带入国外，并无偿使用，获得利润，这显然严重侵害了我国民间文学艺术作品的著作权。最后，一些文学艺术家对民间文学艺术作品进行改编，在改编过程中损害了作品本身的真实性，并给读者或者观众造成很大误解。可以说保护民间文学艺术作品已刻不容缓。

三、我国民间文学艺术作品著作权保护的现状

1、尚未形成统一立法

《乌苏里船歌》著作权纠纷案是我国首例关于民间文学艺术保护的案子，在此之前，法律也没有这方面的规定。

我国1990 年颁布的《著作权法》第六条明确规定，民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定，但时至今日， 相关的法律、法规仍未出台。没有明确的法律规定，就无法将民间文学艺术作品的著作权保护上升到法律层次，面对著作权受到侵害的情况将会束手无策。

2、民间文学艺术作品的作者无法明确界定

由于民间文学艺术作品不是一个或者几个自然人创作出来的，而是一个社会群体创作的，因此确定作者的范围存在困难。

另外，我国有相当一部分学者指出，尽管民间文学艺术原生作品事实上的权利主体是产生它的社会集体，但该社会集体不能成为法律上的权利主体并主张权利，他们提出由国家作为民间文艺原生作品法律上的所有权和版权的唯一主体。[2]

3、民间文学艺术作品的范围无法明确规定

我国幅员辽阔，民族众多，创作出了大量具有民族特色的作品，然而将这些作品全部纳入《著作权法》的保护范围，显然是不合适的。在这些作品中，有能用实体形态表现出来的，也有很多无法用实体形态表现的，对于这些是否是民间文学艺术作品的界定，也存在困难。

四、对民间文学艺术作品著作权保护的建议

鉴于以上现状，设立相关法律、法规来保护民间文学艺术作品的著作权，确定其保护主体和客体的范围，防止外国文学艺术家的不正当侵害，已经刻不容缓。

1、确定民间文学艺术作品范围

根据《著作权法实施条例》第二条规定：作品指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的智力创作成果。但是，民间文学艺术作品是一种较为特殊的作品，很多作品是无法以某种形式复制，例如民间艺术作品的风格或者民间游戏等，因而对于其范围不应当仅局限于一般作品的范围，而以该作品的种类为依据适当扩大。

同时，出于对立法目的的考虑，著作权要保护的其实是民间文学艺术，因而对在已有的民间文学艺术作品基础上再进行创作的演绎作品也应该保护。民间文学艺术演绎作品，是指通过改编、翻译、注释、整理民间文学艺术作品而产生的作品，这种作品如果能够体现民间文学艺术作品的主要特征，也应该纳入著作权法律体系。

2、确定民间文学艺术作品的作者范围

民间文学艺术作品的创作是一个长期的过程，在流传的过程中，不断被人们革新和完善，越来越具有某一区域的特色。民间文学艺术作品的作者，不应该限定为一个人或者几个人，而应该是某一地区的社会群体，可以是一个民族，甚至是一个国家。

3、对民间文学艺术作品不应设定保护期限

和一般作品不同，民间文学艺术作品具有延续性，它是不断发展和完善的，因而不能设定保护期限是作者生前加死后50年，也有部分是作品首次发表后50年，而应当不设立保护期限。

4、由国家授权某一组织代行民间文学艺术作品的智力成果权

由于民间文学艺术作品作者的范围较大，在作品受到侵害的时候，很难较好地保护作品。因而国家可以通过立法授权某一组织或者部门代行民间文学艺术作品的智力成果权，当侵权发生时，根据作者的申请，代表国家向法院提出诉讼请求。

参考文献：

[1]张永.民间文学艺术的法律保护[J].中山大学研究生学刊:社会科学版,第2005,(1).

[2]肖少启.民间文学艺术著作权保护路径分析[J].河北法学,2010,(4).

作者简介：王梦莹（1990-），辽宁大连人，辽宁师范大学法学院本科生。

摘 要：民间文学艺术作品不仅是民间文化遗产不可或缺的一部分，更是我国民族文化的瑰宝。然而近些年来，由于其自身特征的限制，其著作权屡屡遭受侵害，这对我国文学艺术而言是巨大的损失。本文将从民间文学艺术作品的特点入手，论述保护其著作权的必要性，并根据我国的保护现状，提出相应的完善措施。

关键词：民间文学艺术作品；著作权；权利主体

一、民间文学艺术作品的概念

民间文学艺术(expressions of folklore)，是指在一国国土上，由该国某个民族或地区的社会群体经过世代相传而逐渐创作出的、反映本民族或本地区的生活历史、自然环境、风俗习惯、心理特征等的文学艺术形式。

它应该是个广义的概念，即某一特定民族或一定区域的人群世代相传，留存于民间的，反映该民族或该区域人群历史渊源、生活习俗、心理特征即所赖以生存的自然环境、群体特征、等诸多内容的文化艺术表现形式的总和。具体而言，包括：手工艺术生产技艺及其制品；在民族民间流传的诗歌、音乐、歌舞、戏曲、曲艺、谣谚、皮影、剪纸、绘画等艺术表现形式；反映某一民族或区域习惯习俗的礼仪、节日和庆典活动、游艺活动、民族体育活动、饮食、民居、服饰、器具、工具、建筑物、设施、标识及特定的自然场所；在一定区域或群体中流行的语言、文字；传统医药知识；有价值的手稿、经卷、碑碣、楹联等等。[1]

二、民间文学艺术作品的特征和保护的必要性

1、民间文学艺术作品的作者具有群体性

民间文学艺术作品的作者不是一个或者几个自然人，它是社会群体集体智慧的结晶。这个社会群体，可以是一个或者几个民族，也可以是一个或者几个村落，是一定区域内的人创作而成的。

2、民间文学艺术作品具有继承发展性

民间文学艺术作品的母体创作出来以后，它不是停滞不前的，而是在历史长河中，不断地继承以往优良的因素，又加以创作和革新，使得内容更加充实，形式更加丰富。

3、民间文学艺术作品的保护期限具有不确定性

大多数著作权保护客体都存在保护期限，依我国《著作权法》规定，对著作权客体的保护期限大多是作者生前加死后50年，也有部分是作品首次发表后50年。然而由于民间文学艺术作品本身具有继承发展性的特点，它一经创作，会随着时间的推移而不断发展，因而很难明确规定它的保护期限。

4、民间文学艺术作品具有不可转让性

民间文学艺术作品具有很强的民族性，这种民族性是源于它在一定区域内流传，跟这个区域的自然和文化因素有较大关联。民间文学艺术作品转让后，它将不能够很好地展现这个区域的民族风貌，同时也很容易导致民间文学艺术作品因无法继承而消失。

5、民间文学艺术作品具有相对公开性

民族民间文学艺术作品是特定地域的人通过代代相传共同继承和发展而来的，对于特定群体而言，此类知识是共同掌握、共同拥有的,这种拥有并没有被人工的加以保护措施予以保密。但是由于它并不是每个群体成员都能掌握和运用的，所以它的公开具有相对性。

保护民间文学艺术作品具有相当程度的必要性。首先，民间文学艺术作品已经出现了严重的失传现象，如果不加以保护和整理，宝贵的作品将会不断消失。其次，保护民间文学艺术作品，意味着赋予源生某一民间文学艺术作品的社会群体著作权，这不仅是对创作民间文学艺术作品的社会群体的尊重，更有利于该地区的人通过对作品著作权的行使获得经济报偿，而这种经济支持有利于更好地革新和发展该地区的民间文学艺术文化。再次，一些外国艺术家将我国很多民间文学艺术作品带入国外，并无偿使用，获得利润，这显然严重侵害了我国民间文学艺术作品的著作权。最后，一些文学艺术家对民间文学艺术作品进行改编，在改编过程中损害了作品本身的真实性，并给读者或者观众造成很大误解。可以说保护民间文学艺术作品已刻不容缓。

三、我国民间文学艺术作品著作权保护的现状

1、尚未形成统一立法

《乌苏里船歌》著作权纠纷案是我国首例关于民间文学艺术保护的案子，在此之前，法律也没有这方面的规定。

我国1990 年颁布的《著作权法》第六条明确规定，民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定，但时至今日， 相关的法律、法规仍未出台。没有明确的法律规定，就无法将民间文学艺术作品的著作权保护上升到法律层次，面对著作权受到侵害的情况将会束手无策。

2、民间文学艺术作品的作者无法明确界定

由于民间文学艺术作品不是一个或者几个自然人创作出来的，而是一个社会群体创作的，因此确定作者的范围存在困难。

另外，我国有相当一部分学者指出，尽管民间文学艺术原生作品事实上的权利主体是产生它的社会集体，但该社会集体不能成为法律上的权利主体并主张权利，他们提出由国家作为民间文艺原生作品法律上的所有权和版权的唯一主体。[2]

3、民间文学艺术作品的范围无法明确规定

我国幅员辽阔，民族众多，创作出了大量具有民族特色的作品，然而将这些作品全部纳入《著作权法》的保护范围，显然是不合适的。在这些作品中，有能用实体形态表现出来的，也有很多无法用实体形态表现的，对于这些是否是民间文学艺术作品的界定，也存在困难。

四、对民间文学艺术作品著作权保护的建议

鉴于以上现状，设立相关法律、法规来保护民间文学艺术作品的著作权，确定其保护主体和客体的范围，防止外国文学艺术家的不正当侵害，已经刻不容缓。

1、确定民间文学艺术作品范围

根据《著作权法实施条例》第二条规定：作品指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的智力创作成果。但是，民间文学艺术作品是一种较为特殊的作品，很多作品是无法以某种形式复制，例如民间艺术作品的风格或者民间游戏等，因而对于其范围不应当仅局限于一般作品的范围，而以该作品的种类为依据适当扩大。

同时，出于对立法目的的考虑，著作权要保护的其实是民间文学艺术，因而对在已有的民间文学艺术作品基础上再进行创作的演绎作品也应该保护。民间文学艺术演绎作品，是指通过改编、翻译、注释、整理民间文学艺术作品而产生的作品，这种作品如果能够体现民间文学艺术作品的主要特征，也应该纳入著作权法律体系。

2、确定民间文学艺术作品的作者范围

民间文学艺术作品的创作是一个长期的过程，在流传的过程中，不断被人们革新和完善，越来越具有某一区域的特色。民间文学艺术作品的作者，不应该限定为一个人或者几个人，而应该是某一地区的社会群体，可以是一个民族，甚至是一个国家。

3、对民间文学艺术作品不应设定保护期限

和一般作品不同，民间文学艺术作品具有延续性，它是不断发展和完善的，因而不能设定保护期限是作者生前加死后50年，也有部分是作品首次发表后50年，而应当不设立保护期限。

4、由国家授权某一组织代行民间文学艺术作品的智力成果权

由于民间文学艺术作品作者的范围较大，在作品受到侵害的时候，很难较好地保护作品。因而国家可以通过立法授权某一组织或者部门代行民间文学艺术作品的智力成果权，当侵权发生时，根据作者的申请，代表国家向法院提出诉讼请求。

参考文献：

[1]张永.民间文学艺术的法律保护[J].中山大学研究生学刊:社会科学版,第2005,(1).

[2]肖少启.民间文学艺术著作权保护路径分析[J].河北法学,2010,(4).

篇2

我国历史文化悠久，民间文学艺术作品丰富。因此，研究我国的民间文学艺术作品保护具有极其重要的现实意义。

目前，从我国对民间文学艺术作品的总体研究情况来看，学术界尚未对民间文学艺术做出一个科学统一的定义，在其评价标准和内容的制定上仍然存在较大争议，当前较为流行且为人们所普遍接受的代表性定义主要有以下三种：一是将民间文学艺术作品定义为“无明确作者且未曾公开发表和出版过的特殊的作品”；二是将民间文学艺术作品定义为“由某一社会群体集体创作的，广泛流传于民间的文学艺术形式的总和”，这一观点认为民间文学艺术作品具有鲜明的名族性色彩；三是将民间文学艺术作品定义为“由长期居住在本国的本国国民或某一社会群体所创作出来的，代代相传的一切文学、艺术以及科学作品的总和”综合上述三种定义，我们可以得出民间文学艺术作品的主要特征即创作主体的不明确性，即“民间”这一特征，这是与正统流行的文学艺术作品相区别的最明显特征。但以上三种定义均没有对民间文学艺术作品的研究对象，即其外延作出科学统一的定义。在对民间文学艺术作品的外延进行划定时，一定要注意其精确性和严谨性，不可过大或过小。

本文在充分考虑民间文学艺术作品外延的基础上，对其作出了科学统一的划分，一般地，民间文学艺术作品主要包括三种常见的存在方式，即以音乐、绘画、舞蹈以及说唱等为代表的小品，以神话、传说、故事、传奇等文字记载为主的作品，以立体艺术以及装饰艺术为主要代表的物质精神相融合的作品。

另外，在对民间文学艺术作品进行定义时，还要注意其定义的严谨性和易操作性，避免出现法律保护上的含混不清和矛盾冲突。与此同时，在对民间文学艺术作品进行定义时，还要注意其定义内容和法律保护内容的协调性和一致性，以有效地提高法律保护的针对性和目的性。明确民间文学艺术作品的基本内涵和定义的基础上，我们还要解决的一个问题是民间文艺作品是否一定要以未出版为要件。笔者以为，既然是民间的，就应推定为未出版的，因为出版这一行为或多或少都有官方的介入，而一旦有了官方行为的介入，就不能从严格意义上说是“民间”的了。到此，因为下文讨论的需要，笔者想暂时给民间文艺下这样一个定义：民间文艺是没有明确作者但可以推定出创作群体的，在民间世代流传而构成某一地域文化遗产的未经出版的文学和艺术作品。

2 民间文学艺术作品与一般作品的区别与联系

为了进一步明确我国民间文学艺术作品的定义，我们就必须明确其定义标准，将其与“一般作品”区分开来，以提高其法律保护的针对性和效率。总体来看，民间文学艺术作品与一般作品的主要区别表现在：一是著作权的主体不同。一般作品的著作权通常由明确的创作者或者依法享有其著作权的法人或组织享有。而民间文学艺术作品的著作权主体则是不确定的，由于其创作主体的模糊性，就造成了其主体身份不明确。二是作品权利归属存在差异。一般作品的著作权主要归属于其著作权人，而民间文学艺术作品主要归属于一国或某一特定团体机构。三是作品客体存在差异。一般作品只有无形表达这一方式，即其作品内容和载体是彼此分离的，而民间文学艺术作品既包括有形表达方式又包括无形表达方式。四是作品保护期限长短不同。一般作品的保护期限为作者生前以及其死后50年，50年后即过期，而民间文学艺术作品的保护期限则是永久的，不存在过期问题。

3 我国民间文学艺术作品的保护现状及问题所在

随着我国的不断发展壮大，我国的民间文学艺术作品保护也取得了很大的进展，在吸收和借鉴发达国家相关经验的基础上，我国也逐渐形成了自己独特的保护方法和思路，有效地解决了在民间文学艺术作品保护中所遇到的问题，如作品著作权的归属和享有问题、作品保护周期问题、作品独创性和发展传承问题等。

但与此同时，我们还应看到我国在民间文学艺术作品保护中存在的一些问题和缺陷，以便有针对性地解决，并逐步建立和完善相关保护制度，加强保护力度，改善当前民间文学艺术作品保护的现状。在我国，对民间文艺作品保护的规定仅是现行《著作权法》第八条以及相应的《著作权法实施条例》。目前我国民间文学艺术的保护仅限于民间文艺作品的保护，而文艺作品的纠纷仅仅主要依据《著作权法》中有关美术作品的条例来解决。有些国家已经有本国的民间文艺作品保护条例，国内的“民间文学艺术作品保护条例”仍未出台。由此得知，我国民间文学艺术作品的保护虽已步入法制轨道，但相关法律制度建设仍处于初始化阶段，各方面建设仍有待完善，法律保护意识淡薄，保护效果不理想。由于缺乏健全的法律体制和大众的普遍维权意识，民间艺术市场上假冒抄袭现象时有发生，一方面使民间艺术产品丧失了市场竞争力，另一方面也影响了民间艺术工作者的文化创新热情与能力。以至于民间艺术的市场化之路举步维艰。因此，如果我们在抢救中国民间文化的同时没有注意到民间文化在法律上的保护工作，要到国外去看中国的民间文化仍旧是有可能的。”

在明确我国民间文学艺术作品保护中存在的问题之后，我国相关政府和部门就要对症下药，在明确权力和义务的基础上，制定具有针对性的解决措施和方案，以保证我国民间文学艺术作品保护工作的顺利开展，提高保护质量。

4 我国民间文学艺术作品保护制度的基本构想及其合理性探究

篇3

关键词民间文学艺术权利主体保护

一、界定民间文学艺术权利主体的意义

随着人们对民间文学艺术的保护意识逐步增强，各界纷纷作出了努力，以期使其能够更好的传承和发展。首先是部分省份率先制定了地方立法，如2003年贵州省颁布实施的《贵州省民族民间文化保护条例》，该条例第二条对民间文化范围的规定内容包含了民间文学艺术。其次，国家也制定了相应的立法，虽然《著作权法》仅有一个条文对此作出委任性规定，即要求国务院另行制定保护办法，但确定了民间文学艺术应当受到法律保护的精神。2011年，我国颁布了《非物质文化遗产法》，该法将同时为非物质文化遗产的部分民间文学艺术纳入了保护范围。无论是地方立法还是国家立法，主要是从行政的角度对民间文学艺术进行规制，即要求相关部门作好收集、整理、保护和保存的工作，并未明确其权利主体。《著作权法》颁布后，时隔多年，经过长期的多方论证，2014年国家版权局起草了《民间文学艺术作品著作权保护条例》（征求意见稿），规定民间文学艺术作品的著作权属于特定的民族、族群或者社群。然而，部分专家学者对这一规定持怀疑态度。所以，界定民间文学艺术的权利归属是十分必要的。

（一）理论意义

法律规范是法律关系产生的前提，法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，是法律规范的实现状态，法律关系实际上是人与人的关系。法律关系的三要素是主体、客体和内容，主体是法律关系确立的基础要素，是一定权利的享有者和一定义务的承担者。法律关系的主体不确定，客体和内容也就无从谈起，则不能构建法律关系，也不能设定相应的权利义务。因此，想要建立保护民间文学艺术的法律规范，首先需要确定其权利主体。民间文学艺术的权利主体不确定，将是阻碍制定保护民间文学艺术法律规范的障碍之一，不利于民间文学艺术的传承和发展。

（二）实践意义

基于民间文学艺术自身的商业价值，人们对民间文学艺术的利用增多，在利用的过程中，难免会出现歪曲、篡改等不当使用民间文学艺术的行为，甚至某些外国人来中国以各种名义无偿获得民间文学艺术后，通过改编、演绎等方式赚取巨大的商业利益，这些行为虽然没有歪曲、篡改民间文学艺术，但客观上极大的损害了我国民间文学艺术的商业价值。当发生侵权行为后，需要相关主体及时制止侵权行为甚至诉诸法律以求保护民间文学艺术，若主体不确定，则发生侵权行为后无人主张权利，或虽有人主张，但可能会因为诉讼主体不适格而被法院驳回诉讼请求。查阅以往的司法判例，曾有当地的文化主管部门对侵害民间文学艺术的行为提起诉讼，通常情况下被告在答辩时都会以原告主体不适格请求法院驳回原告的诉讼请求。虽然法院都认定当地的文化主管部门有权起诉，但是我国是成文法国家，判例不能够作为正式的法律渊源，法院的判决只能够为以后的司法提供参考而不能够直接依据判例作出裁判。确定民间文学艺术的权利主体，原告起诉时将于法有据，不会再次面临因为主体不明确而可能被驳回诉讼请求的风险。

二、民间文学艺术权利主体

目前关于民间文学艺术的权利主体的观点主要有三种，分别为：

（一）国家作为权利主体

基于民间文学艺术具有变异性、创作主体不确定性等特点，难以确定权利主体为具体的某一个人，而我国是社会主义公有制国家，将权利主体确定为国家，所得利益最终将体现为人民群众的利益。而且当发生侵权行为时，国家有强大的能力能够对民间文学艺术提供强有力的保护。虽然将权利主体确定为国家能够快速的解决纷争，但一律将民间文学艺术归于国家，损害了特定民族的利益和情感。另外，国家的职能部门数量有限，不可能对民间文学艺术进行面面俱到的保护，可能对某些侵害民间文学艺术的行为无从知晓，难免对部分民间文学艺术保护不周。

（二）集体作为权利主体

虽然民间文学艺术开始是由个人创作而成，但由于时间久远已无法查明最初的创作者，后期在特定区域的集体中传承下来，民间文学艺术是集体智慧的结晶，集体对民间文学艺术的流传和发展具有重要作用，此时由特定区域的集体作为民间文学艺术的权利主体无可厚非。然而，对于存在于几个地区，由几个民族共同传承与发展，甚至对流传于一国之内的民间文学艺术，如果将这些民间文学艺术的权利主体确定为某一特定群体或者民族，势必会引起其他地区的群体或民族的不满。

（三）个人作为权利主体

有学者认为民间文学艺术作品与著作权法中的作品并无不同，应当将其与普通作品作相同的对待，将其纳入著作权法框架下给与保护，著作权主体应当为个人，推定民间文学艺术最近的传承人为著作权人，旗帜鲜明地否定了国家和集体作为权利主体的说法。只要能够找到民间文学艺术最近的传承人，就能够快速确定该民间文学艺术的权利主体。主张个人作为权利主体，能够解决民间文学艺术具有传承人传承和发展的这部分民间文艺的权利主体，肯定了传承人的地位和作用，有利于鼓励传承人尽职尽责，充分做好传承和发展的工作，同时也能够享受到民间文学艺术带来的商业利益等财产性权益和其他应享有的权利。然而，民间文学艺术种类纷繁复杂，并非所有的民间文学艺术都能够找到具体明确的某一个传承人，部分民间文学艺术可能由多个地区的当地居民传承，导致同一时期可能会出现不同的传承人，此时个人权利主体说在适用上将会存在障碍。

三、个人为主、国家为辅的权利主体概述

（一）有关民间文学艺术的立法

通过对比分析《非物质文化遗产法》与地方立法和有关的司法判例，民间文学艺术与非物质文化遗产不是对立的，非物质文化遗产的外延比民间文学艺术的外延广，非物质文化遗产包括了部分民间文学艺术。目前，我国没有一部现行有效的针对民间文学艺术的国家立法。除《著作权法》的一个条文外，仅有《非物质文化遗产法》有所涉及，该法规定了国家政府部门对非物质文化遗产负有保护、保存义务，但没有规定相关政府部门为非物质文化遗产的权利主体。虽说权利和义务是相对等的，但《非物质文化遗产法》总体来说是一部公法性质的法律，即从公法的角度对非物质文化遗产进行保护，并非从民事法律规范的角度进行保护，并不强调民事法律关系中的权利与义务的对等性。因此，政府相关部门履行了保护、保存职责之后并不一定享有民间文学艺术相对应的权利。该法还规定了非物质文化遗产代表性项目可认定代表性传承人，规定传承人负有传承、传播非物质文化遗产的义务，但不能够因此得出传承人为权利主体的结论。所以，《非物质文化遗产法》只规定了负有保护、保存义务的非物质文化遗产的行政主体，也规定了符合一定申请标准的代表性传承人制度，并没有规定非物质文化遗产的权利主体，因而不能够进一步得出民间文学艺术的权利主体。《民间文学艺术作品著作权保护条例》（征求意见稿），规定民间文学艺术作品的著作权属于特定的民族、族群或者社群，但该条例目前并未生效，不能够因此确定民间文学艺术的权利主体。此外，地方立法中均没有说明民间文学艺术的权利主体归属的问题。

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Abstract: Our country many provinces released the local laws and regulations to protect this local folk literature art, and has made the good progress. However takes folk literature art big province the Hebei province actually appears bogs down. Therefore, we must protect the folk literature art, the advancement culture big province construction, the construction “harmonious Hebei”, realizes a Hebei quickly better development.

关键词:河北省

河北省位于华北平原、东北平原以及西北少数民族聚居地区的交汇处,自古以来就是汉族与其他少数民族杂居之地。燕赵河北,文化底蕴异常地深厚,不仅拥有大量的物质文化遗产,也拥有众多珍贵的非物质文化遗产。这些非物质文化遗产不仅是燕赵儿女宝贵的精神财富和智慧结晶,也是中华文明的瑰宝。一批具有地方特色的艺术品种,如河北梆子、评剧、冀东皮影、乐亭大鼓、吴强年画、昌黎地秧歌等不仅在当地称为一宝,有的还在国内外享有较高的知名度。然而,河北省虽是民间文学艺术大省,却不是民间文学艺术保护的强省。在当今如火如荼的经济发展热潮中,河北省尚未形成一套行之有效的民间文学艺术的保护措施。而由于法律的强制性、普遍性、权威性等特征,我们的当务之急就是找一条符合河北省实际情况的民间文学艺术法律保护的道路。

一、民间文学艺术国内保护现状

在我国现行的知识产权制度中,著作权、专利权、商标权、地理标志、网络域名、不正当竞争等制度都能不同程度的保护民间文学艺术。有学者用知识产权体系中的著作权和邻接权来保护民间文学艺术,我国的现行的《著作权法》规定:“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”有学者提出用商标领域的法律来保护民间文学艺术。①也由学者主张利用反不正当竞争法来保护民间文学艺术。②

我国在对民间文学艺术的保护的立法状况体现在:1997年,根据《著作权法》第6条之规定,国家版权局起草了《民间文学艺术作品保护条例(草稿)》,规定对民间文学艺术作品进行永久性的保护,该条例还确定了由政府的文化主管部门行使对民间文学艺术进行复制、发行、公开表演等授权的职责;2000年5月,云南省颁布了我国第一部专门保护民间文学艺术的地方性法规《民族民间传统文化保护条例》;2001年,国家文化部起草了《民族民间文化保护法(草稿)》,并正在进一步的修改之中;2002年7月30日,贵州省颁布了《贵州省民族民间传统文化保护条例》,并于2003年1月1日起实施;2004年5月6日,苏州市人民政府举行的第29次常务会议通过了《苏州市民族民间传统文化保护方法》;2004年12月1日起,四川省也开始施行《四川省传统工艺美术保护办法》。

二、河北省民间文学艺术保护中存在的问题

河北是一个非物质文化遗产大省。河北非物质文化遗产资源种类繁多,在已公布的第一批国家级非物质文化遗产名录518项中,河北省占了39项,其中:民间文学类2项、民间音乐6项、民间舞蹈3项、传统戏剧12项、曲艺3项、杂技与竞技5项、民间美术5项、传统手工技艺1项、民俗2项。虽然,这些国家级和省级非物质文化遗产还不足以不能完全包括河北的非物质文化遗产,但毫无疑问,它们是河北非物质文化杰出和典型的代表。

但是,近年来,非物质文化遗产的原生环境日益受到现代知识的蚕食。这是一个全球性的问题, 河北的情况也不容乐观。如果对河北省列入国家级和省级非物质文化遗产的项目进行一番实地调查了解, 你会不难这其中的问题:

(一)、政府的保护力度不够

政府对民间文学艺术的保护力度不够,主要体现在以下两个方面:1、用于保护民间文学艺术严重不足,不能保证保护工作顺畅的进行。例如:对武强木板年画的拯救和保护工作不容乐观,一些珍贵的年画流失到了海外,也由得散落在民间,很难收集。鉴于此,如果没有足够的资金是很难对他们进行收集和整理的。也正是由于政府投入在这方面的资金不足,严重地阻碍了保护工作的有效进行。使一些民间文学艺术的抢救工作仅停留在形式上、口头上,没有真正的落实。2、对我省的民间文学艺术缺乏整体的认识,管理混乱。河北省虽然是民间文学艺术的大省,民间文学艺术多种多样,地域性也很强,但是,我省还尚未进行全面系统的普查,没有一个系统明晰的记录。虽然我省已经正式发行了《河北省非物质文化遗产图典》,但也是对省内的第一批省级的非物质文化遗产的介绍,还不起不到实质的作用。

(二)、对民间文学艺术传承人的保护力度不够,后继乏人

目前,河北省部分珍贵的民间文学艺术正面临着失传、灭绝的紧急状态,原因一方面是因为受到市场经济发展等因素的影响,法律不能更好的发挥对民间文学艺术传承人的保护作用,同时,由于现代意识对文化意识的冲击,年轻的一代热衷于西方的圣诞节、情人节、醉心于肯德基、麦当劳等,后继乏人也是一个重要的原因。

在当代社会里,“现代化”与“多元文化”的矛盾仍然存在。对一个民族来说,民间文学艺术是本民族基本的识别标志,是维系民族存在发展的动力和源泉,如果没有民间文学艺术传承人的存在和坚持,它就会不可避免地消亡。为此,运用法律手段保护民间文化传承人的权利是时代赋予我们的使命。

(三)、立法滞后,位阶太低

云南等省同河北省一样,都有着丰富的民间文学艺术,但是河北省却没有像云南等省那样制定保护民间文学艺术的地方性法规,因此,民间文学艺术保护的法律体系还没有在我省建立。虽然,目前河北省可以在《文物保护法》的框架下保护文物,但仅依此对相关案件的审理太过笼统,且操作性也不强,再加上如果在执法中存在执法不严的情形,将会使我省的文物保护受到严重的损失。

三、河北民间文学艺术的法律保护

(一)、加强民间文学艺术保护的重要现实意义

1、保护民间文学艺术,是民族精神延续的重要内容,大传统赋予民族的是精神和思想,是“父亲文化”,以民间文学艺术为主要内容的小传统赋予民族的则是情感和血肉,是“母亲文化”。民间文学艺术集中体现了劳动人民的智慧和才智,它激活了民族主体文化,并与之一道构成了民族传统。因此,加强对民间文学艺术的保护,有利于增强各族人民之间的情感,进而增强民族团结和民族凝聚力,有利于推进文化大省的建设,实现河北的快速发展和飞跃。

2、全面的收集、整理并保护、传承好这些民间文学艺术资源,对于宣传河北,开放河北,提高河北的知名度有着重要的意义。我省这些极为丰富、极为珍贵的民间文学艺术,深受国内外人士的欢迎和喜爱,这给全国乃至全世界的人们认识河北,了解河北提供了一个广阔的平台,使河北在全国乃至全世界的知名度大大的提高。

3、加强民间文学艺术保护是现代社会进步的潜动力。民间文学艺术是文化科学创新之源是每一个民族的母体文化。民间文学艺术是传统文化的“根”,是发展民族文化之魂,是当代文化、科学进一步发展的创新之源。民间文学艺术的传承、弘扬是中华民族复兴伟业的必经之路,民间文学艺术的传承,是民族自尊心的一种重要体现。当世界确认中国和平崛起的时候,我们的文化自信有了新的基础,中国传统文化正处于艰难的但又充满希望的解构与重建过程中。建设好传统文化,保护和传承民间文学艺术,是弘扬民族精神,增进民族认同,加强民族团结,维护国家统一,复兴中华民族的必经之路。

(二)民间文学艺术法律保护的途径

从目前的情况来看,民间文学艺术种类消亡的紧急状态说明了立法的重要性和紧迫性,笔者认为,我省应尽快制定《河北省民间文学艺术保护条例》,根据河北民间文学艺术的不同特点,从不同的角度来保护,如用著作权、专利权、商业秘密、商标、地理标志等方面的法律来保护。关于该条例的大概框架,笔者提出了自己的一孔之见。

1、立法目的

对河北民间文学艺术进行保护的目标是通过全国的努力,逐步建立起完备的法律制度来保护民间文学艺术,使河北极为丰富和珍贵的民间文学艺术得到有效的保护和发扬。

2、保护的原则

(1)综合保护原则。河北你、民间文学艺术的内容极为广泛,对它的保护要采取综合的手段。如可以用著作权保护、商业秘密保护、反不正当竞争法保护等等。同时,也应结合每个具体的民间文学艺术的形态,考虑具体的与之相对应的保护方式,进而达到对其全方位的保护。

(2)最优保护原则。当对同一种的民间文学艺术形态有多种保护方式时,就出现了保护方式的冲突或重叠,为了减少保护成本和提高保护效率,我们就应该选择用最优的方式。例如,对一种河北民间文学艺术形态的保护,可以用专利权对其进行保护,也可以用商业秘密对其保护,但是,如果不公开该项民间文学艺术对其保护更为有利时,我们则应该选择商业秘密保护的方式。

目前,《河北省非物质文化遗产保护条例》已列入省人大2007年重点立法调研项目。省文化厅将进一步协助省人大及省政府法制办做好调研工作,推动《条例》的早日出台,为民间文学艺术保护打造法制保障平台。各地也可结合本地实际,探索非物质文化遗产的法制化保护方式。

参考文献:

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关键词：非物质文化遗产；知识产权；海南

中图分类号：D922.16 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）35-0134-02

《非物质文化遗产保护法》已于2011年颁布实施，使非遗保护工作有法可依，非遗法本身立足于行政保护的规范。著名非遗专家乌丙安称，在非遗保护工作中，要严加防范并打击借生产性方式保护之名，行以假乱真、粗制滥造、见利忘义之实等一切破坏非物质文化遗产保护工作的行为。但对非物质文化遗产的知识产权保护，现有制度在适用中尚存在诸多问题，很多学者认为要对知识产权制度进行改革，创设出新的制度来承载非物质文化遗产的保护，但是，对具体改革措施的采用，学者观点不一。并且这些争论还将在相当长的时间内持续下去，新制度的创建还有待时日。因此目前切实可行的做法是在现有的知识产权制度中寻找可以用来保护非物质文化遗产的制度以满足现实之需。为此对海南非物质文化遗产样态及传承人的知识产权保护的探索笔者试从以下角度展开。

一、非物质文化遗产知识产权保护的客体

非物质文化遗产表现形态多样，涉及语言、表演艺术、社会实践、礼仪、节庆活动、知识和实践、传统手工艺及物化空间，如此形态各异的表现形式很难不加区分统统纳入知识产权体系保护。其中物化空间及与非物质文化遗产表现相关的工具、实物，比如需要承载黎族船型屋居住习俗的船型屋就不适用知识产权保护，而应用物权法或其他法律保护。与特定空间地域环境密不可分的非物质文化遗产，诸如黎族的多种手工技艺、民俗等，其所存在的场域黎民聚居区也不能用知识产权法保护。此外传统生活方式比如海南换花节、府城镇元宵军坡节、黎族传统婚礼、苗族传统三月三节等不包括表演内容的实质意义上的传统生活方式本身，因其有悖于知识产权的私权性而不适用知识产权法保护。

除此之外的非物质文化遗产都可纳入知识产权保护的客体范畴。包括。

1.民间文学艺术

民间文学：如琼侨歌谣、黎族民间故事、海螺姑娘、临高渔谚、黎从六之歌。

民间音乐：如崖州民歌、儋州调声、海南八音器乐、黎族民歌、黎族传统器乐、海南军歌、海南临高“哩哩妹”渔歌、海南斋醮科仪音乐、临高渔歌、黎族方言长调、疍家调。

民间舞蹈：如黎族共同舞、海南苗族盘皇舞、黎族面具舞、苗族三元舞蹈、黎族老古舞、虎舞、麒麟舞。

传统戏剧：如木偶戏、琼剧、海南公仔戏、海南斋戏。

民间美术：如海南椰雕、海南龙塘雕刻艺术、海南澄迈民间炭画像、花瑰技术。

杂技与竞技：如黎族传统游艺与体育竞技活动。

2.传统知识

传统手工技艺：如黎族原始制陶技艺、黎族树皮布制作技艺、黎族钻木取火技艺、南海珍珠传统养殖技艺、海南洋浦盐田传统日晒制盐技艺、海南陵水黎族藤编技艺、黎族絣染技艺、黎族双面绣技艺、黎族泥片贴筑制陶技艺、黎族独木器具制作技艺、海南苗族传统刺绣蜡染工艺、海南黄花梨木家具制作手工技艺、后安刀锻造手工技艺、椰胡制作技艺、黎族织锦纺染工具制作技艺、传统土法制糖工艺、黎族藤竹编技艺、文昌鸡养殖与烹调技艺。

传统食品的制作技艺：如海南粉、陵水酸粉。

3.传统识别性标志

传统识别性标志包括传统老字号和传统地理标志。中华传统老字号是由中华人民共和国原内贸部评选的中国（内地）的老牌企业。在1991年进行的评定中，全国共有1 600余家老字号企业获此殊荣。2005年6月，中国商业联合会公布中华老字号认定规范征求意见稿，老字号的评审工作在延续。现在全国经过认定的有2 000多家中华老字号企业。老字号的认定无疑是对传统的保护与传承，也是对企业经营信誉的认可，但在激烈的市场竞争中，老字号企业也在浮浮沉沉中经历着严峻的考验。以海南为例的传统老字号培育和申请认定工作都还不成熟，但其他省份的老字号的认定保护及对企业和集体发展的促进作用给海南地区以很大的激发和借鉴，随着发展进程的加快，具有浓郁历史人文风情的文化经营也将会申请以老字号的方式保护。

传统地理标志是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或其他特征主要由该地区的自然因素或人文因素所决定的标志。依此判断能够申请地理标志保护的非遗种类很多，此处不一一列举。

二、非物质文化遗产知识产权保护的主体

1.个人

如果按照传统工艺制作出工艺品则著作权人为个人。如果只是秉承传统，没有任何创新，也可作为文化的传播者，作为个人享有邻接权，比如传统民间说唱艺术的传承人。具体哪些个体享有相应的权利，需要对海南非物质文化遗产做进一步分解研究。

2.群体

非物质文化遗产本身多具有民族性或区域性的特点，并且通常经过长期的流传，因此很难确定具体的创造者或保存者，这也说明了非物质文化遗产是一个民族或一个社区，世代相传、集体完成的创造或传承。在这种情况下，权利人是该民族或该社区的全体居民。权利主体可以确定，但群体性权利的行使应当借助一定的中介力量。比如对于进入国家名录的非物质文化遗产可以由申报单位代行权利。其他尚未进入名录的准非物质文化遗产可委托集体组织、相关社团或者基金会等行使。

三、现有知识产权制度对海南省非物质文化遗产保护适用分析

1.著作权保护

《中华人民共和国著作权法》述及了民间文学艺术作品的著作权问题，其中第6条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”《民间文学艺术作品著作权保护条例》（修改稿）就是国务院、国家版权局为加强我国知识产权保护、推进创新型社会建设的最新努力。条例规定了民间文学艺术作品享有著作权、主管机关将对民间文学艺术作品进行自愿登记、使用民间文学艺术作品需付酬以及侵害民间文学艺术作品应负法律责任等内容。近年来我国司法实践中已经出现了从著作权法的视角保护民间文学艺术作品的判例。

2.专利权保护

《专利法》规定了申请专利必须具备的条件，发明专利和实用新型专利的可专利性为新颖性、创造性和实用性，外观设计专利的可专利性为新颖性、合法性和美观性。据此非物质文化遗产中的狭义——未经过改良创新的传统知识的保护很难满足现代专利制度对新颖性和创造性的认识。但我国《专利法》第22条规定了国内外出版公开、国内使用公开的在先技术认定标准。即传统知识可以通过在先技术化方式得到保护。2005年3月，国务院办公厅下发的《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》明确提出应建立数据库。其操作操作方法是按照一定的分类规则把传统知识文献化、数字化、网络化，建立各国专利行政和司法部门易于检索的数据库，使之成为专利法上可以消解他人发明新颖性的在先技术，使任何他人都不可能就传统知识直接获得专利授权，达到保护原住居民利益的目的。

3.商业秘密保护

商业秘密方法较之专利保护具有更好的操作性和可行性。对于一些有价值的而又没有进入公有领域的传统科技是可以采取保密的方法加以保护的。例如，椰胡制作技艺、文昌鸡烹饪技艺。该秘密的持有者可根据反不正当竞争的规则防止秘密的泄露，不需要任何申请登记的手续、成本的支付或者其他程序上的要求。但作为保护的条件，法律要求控制该信息的人在相关情况下必须采取了必要的措施来使该信息处于保密状态，特别是当传统科技为原住群体中的少数人拥有时。但同时传统科技也有可能掌握在特定的原住民社区内部，只要未使所有人及外部人员普遍知晓，也不一定会导致秘密性的丧失。对传统科技采用商业秘密的保护与专利权保护可以同时运用，互为补充[1]。

4.商标保护和地理标志

根据我国《商标法》，可以申请商标权保护的非物质文化遗产主要有：第一，原住民社区的工匠、艺匠、技师、商贩利用传统资源经过传统工艺加工的商品、工艺品，或者反映原住民社区特性的特别的服务，适于商业开发的，可以注册商品商标和服务商标。比如海南的椰雕产品和竹藤编制产品可通过注册商标加以保护。第二，传统识别性标志也可以注册商标。但如果未经原住民社区许可，原住民社区以外的人不允许将原住民社区的原有标记、徽章、符号等注册[2]。

此外，笔者也在探寻非物质文化遗产商标的防御保护。即依照《商标法》的有关规定，禁止他人将有关标志注册为商标。典型案例是海南“冼太夫人”案。

“冼太夫人”商标由李茂林于2003年3月11日提出注册申请，于2004年8月28日被核准注册，注册号为第3481555号，“冼太夫人”商标核定使用商品为第30类“米、面粉、麦片、咖啡、茶、糖、蜂蜜、饼干、玉米（磨过的）、酱油”等商品上，专用期限至2014年8月27日止。2005年10月12日，电白县人民政府向商标评审委员会提出商标争议申请，2010年8月2日，商标评审委员会作出第18240号裁定，裁定争议商标予以撤销。李茂林于2010年9月25日至北京市第一中级人民法院，经过初审和北京市高级人民法院终审判决，维持了商标评审委员会作出的第18240号裁定。北京市一中院和高院两审判决意见统一，没有分歧和歧义。判决意见表明冼太夫人系真实的历史英雄人物，被总理誉为“中国巾帼英雄第一人”。冼太夫人精神是中华民族共同的文化遗产，不宜成为谋取商业利益的工具。李茂林出于商业使用目的在第30类“米、面粉、酱油”等商品上注册“冼太夫人”商标，会对中华民族和文化产生消极的、不利的影响。法院判决依据是《商标法》第10条第1款第8项，《商标法》第41条第1款和第43条的规定。

《地理标志产品保护规定》对地理标志产品的定义为地理标志产品是指产自特定地域，所具有的质量、声誉或其他特性本质上取决于该产地的自然因素和人文因素，经审核批准以地理名称进行命名的产品。如果自然因素和人文因素中含有非物质文化遗产因素，那么该文化遗产就可以通过申请地理标志得到有效保护和利用。比如海南椰雕、海南澄迈民间炭画像等。我国现行《商标法》第10条第2款中有相关规定“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外”。《原产地域产品保护规定》中也规定了原产地域产品的注册登记制度。

参考文献：

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关键词：新疆;少数民族;民间文学艺术;木卡姆;麦西来甫;赛乃姆

中图分类号：I207.7 文献标识码：A 文章编号：1005-5312（2015）27-0129-01

新疆离汉族腹地遥远却拥有悠久而丰富的历史文化，是我国一个少数民族的聚居地。不同的民族各自创造了本民族的灿烂文化，共同谱写了中华民族的新篇章。目前，新疆仍然保留着九种语言、六种文字，那些分别来自绿洲、草原和山林文化的民族根据不同节气和环境的需要，创造出了只属于本民族的民间文学艺术。这种民族民间文学艺术是原生态的，也是深具特色的。这些多姿多彩的少数民族为自己的历史勾画出了一幅异彩纷呈的画卷。新疆少数民族民间文学艺术，在经历了数代人的修改和演唱之后，更加具有跌宕起伏的英雄气概，成为了全世界不可忽视的优秀文化艺术。国家对于非物质文化遗产的保护也在持续进行中，2005年，“中国新疆维吾尔木卡姆艺术”成功申报人类非物质文化遗产，此举把新疆非物质文化遗产推向了一个崭新的高度，从此少数民族民间文学艺术受到了大众的关注。

一、《新疆木卡姆》的保护现状

《新疆木卡姆》流传于民间近千年之久，主要在新疆的维吾尔族流传，其次还流传到了与我们相邻的中亚地区，甚至在中东地区都有流传，影响力可谓广泛，中华文明的灿烂之光又一次照亮了全世界。

《新疆木卡姆》作为新疆维吾尔族文化的代表作之一。民族民间文学艺术的传承往往是通过口耳相传这一途径实现的，少数民族的民间文学艺术的传承自然也借用此法。在民间，人们通常采用举办聚会的方式来互相传递音乐和舞蹈带来的活力。虽然面对面的交流具有极大的有效性和便利性，但是如果只通过口耳相传，那么那些丰富的优秀文化技艺则很容易被湮没在历史的长河中，逐渐被人们所遗忘，这种方法实际上并不可靠，优秀文学艺术中断或者失落都是经常发生的事，为此文字书写的存在就显得非常有必要的了，通过书籍把那些原本只在口头上流传的优秀文化和技艺实实在在地记录下来，这样就不用担心优秀文学艺术会失传或消失。

《新疆木卡姆》已经被国家列入了非物质文化遗产保护名录，当务之急就是要相关的人员来传承它的优秀文化，否则就失去了保护的价值和意义，特别是少数民族民间文学艺术，只有得到很好的传承使之魅力扩散开来，才会逃脱被束之高阁或者失传的命运。国家非常重视非物质文化遗产的保护。为了防止音乐瑰宝最终失传的命运，在1950年，我国相关部门让万桐书、刘炽等著名音乐家组成十二木卡姆整理工作组，并且对相关的资料开始了艰辛的挖掘和整理工作。他们将十二木卡姆的唯一演唱者找到了，就是维吾尔族的著名老艺人吐尔迪・阿洪老人，并且仅使用一台老式钢丝录音机就录下了十二木卡姆的全部内容。接着通过6年的时间，将十二木卡姆相关的曲谱和歌词整理完毕。经过整理和编辑，在1960年正式发行了《十二木卡姆》。2005年11月25日，联合国教科文组织在巴黎总部宣布了第三批“人类口头和非物质遗产代表作”，中国申报的“中国新疆维吾尔木卡姆艺术”和中国、蒙古国联合申报的“蒙古族长调民歌”荣列榜中。其中，“蒙古族长调民歌”是我国首次与外国就同一非物质遗产联合向联合国教科文组织申报并通过的项目。2007年10月24日18时05分成功发射升空的"嫦娥一号"搭载了31首歌曲，《十二木卡姆》选曲名列其中。

为此，新疆乌鲁木齐有专门的《新疆木卡姆》研究中心，还专门设立州级、县级研究中心。

二、《麦西来甫》的保护现状

《麦西来甫》是维吾尔古典木卡姆的渊源，属于维吾尔人民的创作型艺术作品，是在漫长的历史过程中不断完善并传承到当今社会的宏伟艺术遗产。主要流传于中国新疆维吾尔民族中，以口耳相传的方式进行文化的传递。维吾尔麦西莱甫根据自己独特的民族特征凸显其艺术魅力，是最具民族特色、内容最为丰富、最具艺术价值的非物质文化遗产，它以木卡姆和民间乐舞为基础，集民间音乐、民间歌曲、谜语、说唱、演讲、神话传说、议论经书、空中走人、杂技及各种民进游戏为一体的综合性艺术。

20世纪50年代以来，受现代化进程的影响，维吾尔民族的生计方式发生了变化，职业化的艺人人群开始萎缩。近年来一批老艺人相继辞世，“人亡歌息”的局面已经出现。麦西来甫受众群正在缩小，这种传统的文化面临着消亡的危险，保护工作必须立即展开。国家非常重视非物质文化遗产的保护，从2005年开始，麦西来甫经国务院批准列入第一批国家级非物质文化遗产名录。2011年，麦西来甫入选联合国急需保护非物质文化遗产名录。人类非物质文化遗产代表作和急需保护的项目，人类代表作这个名称是顾名思义。急需保护的条件不一样，这个项目面临的是濒危的，所以才能进入急需保护

即使国家在努力保护少数民族的民间文学艺术，但迅猛的城市化依然使得民间文学艺术的传承和发展举步维艰。“如何改变这些困境，保证文化原生态都是一个艰难的考验，需要全社会的共同关怀和集体温暖。”

三、《赛乃姆》的保护现状

《赛乃姆》的主要发源地在南疆各个绿洲，那里的民族比较聚居，文化也相对发达。赛乃姆和古龟兹乐舞有着紧密的联系，在维吾尔古典舞蹈中，它是内容最丰富的且具有较高的完整性。赛乃姆的伴奏乐器有很多，包括热瓦甫、沙塔尔、弹拨尔、都它尔和手鼓等。其中手鼓的应用更为普遍，在伴奏过程中有很重要的作用，既能掌控音乐的节奏速度，还能通过响亮的鼓声对气氛进行渲染。赛乃姆的舞蹈特点和维吾尔族人民的生活方式是密不可分的，主要包括生活习俗、服饰、性格等方面。在当地人民的日常生活习惯中，如果遇到比较令人开心的事情，他们会不由自主摇动头部和颈部，赛乃姆将这些贴近生活的动作收录后，更容易通过它对外体现出维吾尔民族的风趣乐观。赛乃姆的音乐是在各地区的民间音乐的基础上形成的一种音乐形式，它的曲调比较优美，富有饱满的感情态度，节奏也相对比较鲜明。赛乃姆音乐都由数量不同的歌曲组成，演唱时可以增减但不能将顺序颠倒，必须和音乐节奏紧密配合，和舞者情绪发展相适应，其节奏基本由慢到快。

维吾尔族《赛乃姆》在艺术和文化上都有着较高的美学价值，探讨维吾尔《赛乃姆》的美学价值，对于民族舞蹈艺术的发展、民族文化的传承和发展都具有重要的意义。维吾尔族《赛乃姆》的美学价值首先表现为，它是维吾尔族人民生活方式、生存方式、民族情感和文化心理的艺术再现;其次，维吾尔族舞蹈还表现为一种文化价值;再次，维吾尔族舞蹈表现了它的自身的艺术价值。

《赛乃姆》的保护不仅仅要政府出面来维持它的存在，更加需要民间艺人的传承。

四、结语

新疆，一个美丽的神圣之地。"新疆在历史上曾经是东西方文化交流的桥头堡，也是文化贸易的集散地"。保护新疆少数民族民间文学艺术需要每一个爱好历史传统和文学艺术的人的努力，不能只靠国家和机构。新疆少数民族民间文学艺术在保护着，也在流失着，逝去的是那英雄气概，不变的还是那大山。

参考文献：

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首先，传统文化主要包括民间文学艺术、传统工艺及民间民俗三大类。其中，以民间音乐、舞蹈、曲艺、美术、语言文字、戏曲杂技等为主的民间艺术形式则是人们在生产生活之余创造的或在民间得以广泛流传的艺术。多有相对公开性、不可再生性、表达形式多样性等特点。传统的民间艺术基本以口口相传或者形体记录的方式进行传承，这在很大程度上为其保护出了个大难题。其次，民间传统文化作为一个群体性的文化形式，基本上是属于一个村寨，或者一个乡镇，抑或是一个民族的，甚至有可能是流传于少数的传承人之间，这在主体确认上有了很大的挑战。与现行知识产权规定的自然人、企业、其他组织较为明确的主体不同，其在主体的资格上很难去确定主体。再次，民间传统文化比如民歌很大程度上是靠口口相传的，只要其被使用就会一直被传承下去。在我国特别是新丝路背景下的很多多民族地区，有很多艺术形式都有上千年的历史。这给我们现行的著作权法对相关作品的保护期限规定出了个难题，以文字作品为例，其保护期限为作者生前及作者死后50年。而民间传统艺术的自然传递和不断传承特性，让其在期限上有个严重的不确定性和超长性，这也让现行知识产权保护的期限性无所适从。

二、现行立法的缺失，欲保护心有余而力不足

目前，国际社会对传统知识的保护尚处严重不完善的境地。不管是为数不多的发达国家，还是一些尝试立法的发展中或者第三世界的国家，都处在星星点点、相互摸索的状态。从最初的1976年，WIPO与UNESCO共同制定的《发展中国家突尼斯版权示范法》最早对“民间文学艺术”进行了解释，至1977年的《关于建立非洲知识产权组织班吉协定》对“民间文学艺术”有过相关的论述，再到联合国教科文组织(UNESCO)在2003年通过的《保护非物质文化遗产公约》中第一次以“非物质文化遗产指被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。各个群体和团体随着其所处环境、与自然界的相互关系和历史条件的变化不断使这种代代相传的非物质文化遗产得到创新，同时使他们自己具有一种认同感和历史感，从而促进了文化多样性和人类的创造力。”的归纳将民间传统文化中的大部分内容归纳至非物质文化遗产中。国际社会对民间传统文化形式的归纳和总结以及其立法保护都未直接将其归纳至知识产权领域，或者说都未直接将其置于知识产权体系的管辖之下。我国对非物质文化的概念界定出现在《非物质文化遗产保护法》中，根据《非物质文化遗产保护法》第二条与第三条规定的内容，不难发现我国目前立法状况将民间传统艺术基本归到了非物质文化遗产的行列，虽然我国著作权法第6条规定:民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。但具体的民间文学艺术作品类型和种类并未得到详细的解释，因而，可以说在知识产权领域的保护和立法内容尚处欠缺状态。

基于以上的分析，目前我国知识产权界不管是从立法还是从司法实践中，对民间传统艺术的保护都尚处欠缺阶段。在“新丝路”拉动区域经济、文化、政治一体化发展的背景下，文化产业的贸易必将成为经济贸易的一大重心，要加强文化产业特别是民间传统艺术的产业化和知识产权保护显得迫在眉睫。在分析主体、客体、时限性、和立法缺失等现状的基础上，对民间传统艺术的保护提出如下解决思路。

(一)激活产业，为民间传统文化的传承和发扬提供市场保障当今世界，经济社会的不断深化发展，知识作为另一引领经济发展的重要元素越来越起着举足轻重的作用。2008年梦工厂制作的两部动画片《功夫熊猫》风靡全球，在给梦工厂带来11．64亿美元票房的同时，还分别捧得了第81和84届美国奥斯卡金像奖。这两部以中国传统文化为基本元素的动画电影在受到市场和业界肯定的同时，也告诉了我们传统文化的潜在市场价值和无限的可能。“新丝路”横跨的各省份和地区都是传统文化较为繁荣的地区，在“新丝路”经济圈的背景下激活民间传统文化产业市场不仅可以为民间传统文化的传承和发扬提供市场保障，而且可以为弘扬中华传统文化做出很大的贡献。以《云南印象》的成功为例，各行业及艺术家在积极推动传统文化产业发展的同时，地方政府要在政策、市场准入、税收等方面给予民间传统文化产业以一定的优惠，积极的鼓励文化公司、艺术家不断的以民间传统文化为创作的素材，不断的加强现代化的科学技术与传统的民间传统文化的融合。实现民间传统文化科技化，科技人文化，真正的打开民间传统文化的发展市场。

(二)科学立法，为民间传统文化知识产权保护提供基础保障民间传统文化的知识产权保护不仅在客体和价值取向上是与现代知识产权保护战略不谋而同的，而且在经济价值方面加强民间传统文化知识产权保护也具有重要的意义。众所周知知识产权保护的客体是知识产权人的智力成果，而民间传统文化在数千年的传承历史中无疑是人类智慧的结晶，重要的是这种智慧结晶不仅具有创新性还具有实用性，这与知识产权保护的客体无疑是完全吻合的。此外，知识产权保护在给予知识产权人一定期限的排他性独占权的同时，也激发了创作人的创作激情。民间传统文化不仅具有巨大的潜在经济价值更具有弘扬的民族精神和繁荣文化产业的巨大功效。给予民间传统文化以知识产权保护无疑在激励传承人的创作、弘扬激情的同时还促进了民族文化的繁荣和发展。虽然民间传统文化有相对的公共性，但是基本集中于传承人、乡村、片区，仍然具有私有性，仅其私有范围较广而已。因而，不管是从客体还是从价值取向抑或潜在市场价值角度出发，我们都可以将其与现代知识产权保护相融合，而不是简单的将其归类至非物质文化遗产保护的行列。“新丝路”背景下，文化产业特别是民间传统文化产业的贸易和交流将会愈发的频繁，加快科学立法，全面促进地方、片区、经济圈的科学立法，是民间传统文化得以保护的基本前提。

(三)严格执法，为民间传统文化的产业化和资本化提供执法保障在科学立法的同时，还要不断的注重执法的保障。在震惊全国的“乌苏里船歌案”的审判结果里我们看到了民间传统文化知识产权保护的尴尬处境。“乌苏里船歌案”经过二次审理虽然分别判决赫哲族胜诉，但是对于赫哲族索赔的诉讼请求却没有予以支持。面对这种“新拿来”主义，我们在有立法保护的同时，还要在司法、执法的时候予以支持。著作权法第37条规定:使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品进行演出，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。我们在司法审判的过程中，应该以现行知识产权法的相关规定为引用，在合理考虑双方当事人创作的基础上，要求再创作者者给予原创作者以适当的经济报酬。这样，不仅可以使得民间传统文化的传承人得到一些经济补偿，也不至于因高昂的使用费用将民间传统文化的弘扬者吓得不敢靠近。就乌苏里船歌的判决来看，司法和执法仍然存在含糊和糊弄的意思，没有更好实质的解决问题。而“新丝路”背景下的民间传统文化贸易，却需要严格的执法。需要完善的法律基础上能够有严格的司法、执法队伍，这样才能保护好民间传统文化的同时，不断的促进其再生和循环创作。

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综合这两条理由，法官们驳回了安顺的请求。安顺的失败正是在于对法条的理解不准，诉讼的请求不当。2012年颁布的《著作权法》(修改草案第二稿征求意见稿)中对“作品”进行了更为详细的界定:“作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的智力成果。”［1］其中的一个关键词是“以某种形式固定”。如果原告以影片中的两场具体地戏曲目作为对象来提出诉讼，那胜算的可能性要大很多。［3］在当前专门法律缺失的前提下，诉请人应仔细研读《著作权法》，区分《著作权法》中保护对象和涉案权利主客体的异同，寻找合适的诉讼角度，有策略地进行诉讼，才能最大程度地维护自己的权益。进而言之，在对民间艺术进行保护时，既要注重其抽象的艺术体系，更要注重具体的作品。在《著作权法》“重作品，轻表达”的特点下，突出以作品为代表的保护思路更加切实可行。

正确衡量所付出的劳动，区分“创”和“编”

“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。”《著作权法》在第十一条中表明该法保护的是“创”而非“编”。对发掘利用民间艺术作品的艺术家而言，只有自己在作品中发挥了创造性的作用，才能依法享有对作品的著作权。此时的作品也由民间作品转变为再创作的作品。案例二:乌苏里船歌案《想情郎》和《狩猎的哥哥回来了》是世代流传在赫哲族中的民间曲调。20世纪60年代，民歌演唱家郭颂在这两首曲子的基础上改编成了《乌苏里船歌》。1999年，在一次艺术节上，央视主持人说这首歌是郭颂创作的，而郭颂也在出版物上把自己署名为作曲。为此，黑龙江赫哲族乡政府将郭颂和央视告上了法庭。他们认为，《乌》应该是赫哲族的民歌，是郭颂由赫哲族民歌改编而成，而非作曲。2002年12月，法院一审判决郭颂、中央电视台以任何方式再使用该歌曲时，应当注明“根据赫哲族民间曲调改编”，并在报纸上发表改编声明。2003年12月17日，北京市第二中级人民法院做出终审判决，维持一审判决结果，驳回上诉。中国音乐著作权协会从作曲的专业角度对《乌》进行了技术分析鉴定，认为该歌曲是在赫哲民歌原主题曲调的基础上改编完成的，应属改编或编曲，不是作曲。虽然《乌》中有郭颂创作的部分，并且因为郭颂的演绎和歌唱才广为人知，但这并不等同于这首民歌就是郭颂的个人作品，并以此享有著作权。类似的例子还出现在王洛宾身上。20世纪90年代初，在记录和传播西北民歌中做出巨大贡献的王洛宾公然表明自己是这些民歌的创作者，并将10首民歌作为个人财产卖断给台湾商人。这一举动“在音乐界引起一片哗然乃至愤慨(……西部地区的许多维吾尔族、哈萨克族同胞闻此消息后义愤填膺…准备提出抗议或状告王洛宾)。”［4］案例三:京剧脸谱案［5］1992年，画家赵梦林出版了自己的美术作品《京剧脸谱》画册，该书中收录了他绘制的272幅京剧脸谱和部分京剧人物画。2002年至2010年间，赵梦林相继在某房屋销售公司广告、一家设计公司主办的网站、某出版社出版的VCD封面、某通信公司的彩信服务、一部电视剧的片头、某公司销售的瓷器中，发现了自己《京剧脸谱》画册中的京剧脸谱，他认为这些单位的行为侵犯了其著作权，故向法院提讼，要求这些单位赔礼道歉并赔偿经济损失。

近十年来，赵梦林围绕《京剧脸谱》打了一系列官司，索赔的经济损失从10万元一路涨到了18万元。画家赵梦林是否享有这些脸谱的著作权?判断这一问题的关键在于《京剧脸谱》是否具有创造性。显然，案件中众多的公司和商家在这之前都一致认为京剧脸谱作为一种民间艺术，是属于被鼓励开发和运用的民间作品，可以无偿地公开使用。但法官却认为原告“这是利用京剧脸谱艺术这一民间艺术进行的再创作，体现的是一种智力创造性劳动，具有独创性，而并不是简单地将已有的脸谱收集在一起。”［6］所以，案件中的大部分法院都对原告采取了支持的态度。从这两个案例可以看出:编和创有着本质的差别，“编”主要是形式上的变动，使得艺术作品通过外在排列组合的变化来表现出不同的主题，而作品的主要构成元素、表现的主旨和情感、呈现出的美学风格是没有变化的。“创”则是由著作权人进行了创造性的劳动，他在借鉴民间艺术作品的一部分元素的基础上，融入了自己的创作意图，表达了自己的世界观和审美观，呈现出一定的智力成果。作为艺术家来说，不能认为只要自己付出了劳动，就可以将民间艺术作品变为自己的私人财产，而应积极思考如何将民间艺术和自己的思想、情感相结合，使民间艺术融入当代社会，使之表现出独特的风貌，这才从收集、整理转变为创作，才是《著作权法》所保护的对象。作为企业和商家来说，让民间艺术为商业运作添色加彩的同时，要主动区分民间艺术作品和再创作作品，给予作者充分的尊重，这才能避免不必要的损失。

加强权利保护意识，做好证据的留存和收集

民间艺术大多是群体智慧的结晶，主要依靠口传身教得以传承，这一漫长的过程直到今天仍然在持续。在传承的过程中，民间艺术既可能原汁原味地保存下来，也可能因为某些艺术家的杰出贡献而产生创造性的发展变化。《著作权法》中，只有创作性的作品才能受到保护，因而举证出能体现创作性的证据成为法院判定的关键。案例四:黄梅戏唱腔案严凤英是著名的黄梅戏艺术家，她为《天仙配》中七仙女的许多经典唱腔做出了巨大贡献。1955年，上海电影制品厂以严凤英主演的黄梅戏《天仙配》为基础拍摄了戏曲电影《天仙配》。2005年11月，严凤英的丈夫及子女在书店发现有《天仙配》的光碟和录音带出售，于是将书店和音像出版社告上法院。原告作为严凤英的法定继承人，以严凤英享有唱腔设计著作权和表演权为由提讼，要求被告停止侵权、赔偿损失。法院一审驳回了原告的诉讼请求，二审驳回上诉，维持原判。严凤英是否享有唱腔的著作权?“戏曲作品中的唱腔设计和唱腔表演是该作品中可以单独使用的部分，因而相应的唱腔设计者和表演者有权单独行使其所享有的著作权和邻接权。”［7］严凤英在戏曲《天仙配》中，根据自己的嗓音条件及对剧目的理解，对唱腔进行了独立的处理。她所付出的是一种智力创造性劳动，她的唱腔设计理应是对传统黄梅唱腔的再创作，因此理应享有唱腔的著作权。但被法院驳回的原因在于，严凤英的继承人未能举证原唱腔的设计，无法将前后唱腔进行对比，从而不能体现出严凤英唱腔的创造性。［8］艺术工作者对民间艺术作品进行了再创作，应该享有新作品的著作权。但在向法院主张这一权利时，必须能提出自己的作品和原作品的差异性，举出自己所做的创造性的变化和改动，才能有力地维护自己的合法权益。在对民间艺术进行再创造时，艺术工作者们应当加强自身权利的保护意识，保留创作过程中的各种证据，例如原始收集的文稿、图案、曲调等，便于将来面对法律纠纷时能够提供有力的证据。

挖掘民间艺术的技术资产，利用专利制度进行主动保护

很多被纳入民间艺术范围的对象实际上包含了技术的属性，能够应用于生产或者与产品相结合，这类对象包括民间传统工艺和民间艺术中众多富有美感的设计。积极挖掘民间艺术中具有技术属性的资产，对其进行适当的改进和发展后，申请专利权，这是利用专利制度对民间艺术进行主动保护的有效方法。以民间工艺为例，很多民间传统工艺由于流传已久，不符合《专利法》中对于新颖性、创造性的规定。但一些优秀的传承人根据传统工艺的特点，结合自身的理解和现代技术，对工艺进行了新的改进，此时该工艺就成为了一种新的技术，符合了《专利法》的规定。这时民间工艺的创新者就应当利用专利制度对这项技术进行主动保护。但现在无论是个人还是社会组织，都远未认识到从这方面对民间艺术进行保护和利用的重要性。以我国民间传统纺织印染工艺蜡染为例，在“SOOPAT”中输入“蜡染”，对涉及蜡染的专利申请进行统计，与蜡染有关的专利申请量的趋势如图1所示。从图中可知，从1985年至2012年，全国共申请了159件涉及蜡染的专利。随着近年来专利意识的觉醒，专利申请量逐年攀升，上升势头迅猛。从申请人的角度来看，统计数据得到申请人有84人，其中大部分是企业，特别是青岛凤凰印染有限公司和昆明市蜡染工艺美术厂，分别申请了18和16件专利。由此可见，专利意识在逐步增强，部分企业已经具备了用专利的手段进行主动保护的观念。但从总专利数和平均专利数的绝对数量来看，159件的专利和申请人均1．89件，应该说专利保护的意识还有待提高。需要强调的是，在知识产权制度下合法保护和利用民间艺术不仅仅局限于著作权和专利制度。1982年，世界知识产权组织(WIPO)与联合国教科文组织(UNESCO)两组织共同制定了《保护民间文学表达形式、防止不正当利用及其他侵害行为国内法示范法条》，它为我们提供了极具价值的指导方向。示范法条提出对民间文学艺术进行专有权利保护，并且将之作为并列于其他知识产权的特殊模式，凡民间文学表现形式构成“作品”的，可适用著作权法;作为外观设计使用的，适用于工业产权法;作为商标、产地标记使用的，适用于反不正当竞争法;属于建筑艺术表现形式的，适用于保护文化遗产的法律。

结语

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一、明确教育目标

早在中国幼教初起的20世纪二三十年代，由于各种外国教育思想纷至沓来，我国幼教界出现了盲目抄袭模仿的混乱状况。陈鹤琴对这些现象极为不满，他尖锐地指出：“现在中国所有的幼稚园，差不多都是美国式的。幼稚生听的故事是美国的故事，看的图画是美国的图画，唱的歌曲是美国的歌曲，玩的玩具、用的教材，也有许多是美国来的。就连教法，也逃不出美国化的范围……要晓得我们的孩子并不是美国的小孩子，我们的历史、我们的环境均与美国不同，我们的国情与美国的国情也不一样。所以他们视为好的东西，在我们看来未必是优良的。……总之，幼稚园的设施，总应当处处以适应本国国情为主体，至于那些具有世界性的教材和教法，也可以采用，总以不违反国情为唯一条件。”…佃“们1927年陈鹤琴等发表了中国化幼稚教育的宣言书《我们的主张》，其开宗明义的第一条就是“幼稚园要适应国情”。时间过去了多年，而我国民族地区的幼儿教育如今却出现了类似的现象：跳不出唯“新”、唯“洋”的怪圈，脱离Ⅵi地的实际情况。从活动室的布置．到教师与幼儿的服饰及活动的内容与方式，乃伞使用的教学语青，几乎谈不上民族特色；本地丰富的课程资源，如风俗礼仪、传统节口、服饰特色等没有得剑开发与利用，，民族幼儿教育紧张追赶着“现代文明”的脚步．内心深处往往还弥漫着挥之不去的自单阴影，总觉得自己处处“落后”，排斥各种包含“土”味的教育活动．许多幼儿班依样照搬“城市化”的教育模式，盛行“模拟课”。教师到城里幼儿园听课，然后按照听课的教案，利用本班幼儿模拟教学．并推广给其他教师去效仿。民族幼儿园不能因地制宜，就地取材，为幼儿提供多种游戏和活动材料，而是向高标准的城市幼儿园看齐，尽量为幼儿购买大型玩具材料，如钻圈，滑梯等。石林彝族自治县幼儿园的发展也曾经历过这样困惑迷茫的时期，后来在专家的指导下深入学习陈鹤琴的教育思想，逐渐平静r浮躁的心，从明确教育目标入手，带动幼儿园课程教学的本土化复归和现展。

20世纪40年代初，陈鹤琴提出“活教育”的理论与实践。“活教育”三大目标是：“做人，做中国人，做现代中国人”(后又提出做“世界人”)；“做中学，做中教，做中求进步”；“大自然，大社会，都是活教材”。陈鹤琴把教人做人定为“活教育”的三大目标之首。“活教育”对我国传统教育的合理因素加以吸收、改造、发展，并赋予新的内容，从而高度概括了具有鲜明中国特色又体现时代精神和科学发展内涵的人的全面素质。“活教育”讲做人，以求得社会的进步与人类的发展．这就赋予做人以现代改革精神，具有时代的进步性。他提出的“做中国人”充分体现了中华民族的民族性和强烈的爱国主义思想。他提出，做现代中国人的条件是：健全的身体、创造的能力、服务的精神、合作的态度、世界的眼光。“活教育”不但要求做中国人，而且要求做世界人，做世界人要爱国家、爱人类、爱真理。“活教育”是陈鹤琴吸取西方先进教育理念的营养，结合中国的国情而另辟蹊径的探索。这些理论今天仍具有启发性，给我们指明了教育的目的。我们有自己的文化传统，有自己的民族精神和理想追求，有自己特定的社会环境与现实问题，我们必须摆正民族性与时代性的关系，不要生吞活剥国外的幼教模式。在多元文化时代，本土的民族文化受到越来越广泛的重视。1992年，联合国教科文组织围际教育大会了《教育对文化发展的贡献》的报告，系统地提出了跨文化教育或多元文化教育的理念，指出：“多元文化教育通常足指多民族国家对各民族的学生，特别是少数民族学生进行的有关的少数民族文化的教育，以使学生能享有平等的教育机会，能理解自己的民族文化并享有应有的文化尊重。”在当前多元文化的世界格局之下。

每一个民族都应当清醒地、客观地对待自己的文化。为此，先生提出“文化自觉”，指生活在一定文化巾的人对其文化有“自知之明”，明白它的来历、形成过程、所具的特色及发展趋向。这种自知之明不带任何“文化回归”的意思，不是要“复旧”，也不是要“全盘西化”或“全盘他化”，而是为了加强对文化转型的自主能力，取得适应新环境、新时代的文化自主地位。；2I•石林彝族自治县地处滇东高原腹地，县内居住着汉、彝、苗、壮等20多个民族，祖祖辈辈生活在这块土地上，创造了灿烂的文化。民族幼儿教育应当充分挖掘当地的文化资源，结合本地特点，开发、利用本民族在长期历史发展过程中积累的独具特色的优良教育经验，同时吸纳现代教育的精髓，为本地文化建设服务。为提高本民族生活质量服务。石林幼儿园立足“弘扬民族艺术，振奋民族精神”的教育目标，依据幼儿生理和心理发展的规律，确立在幼儿园开展民族艺术教育的活动方案。以彝族文化为蓝本，在设计幼儿园教学活动时，每周在保证其他教学活动正常开展的情况下，进行主题教学活动，以民族艺术教育内容(民族文学、民族音乐、民族绘画、民族刺绣)为主，辅之以民族节日、民族饮食文化等方面的艺术教育。使幼儿增长知识、开阔眼界、提高审美能力，更重要的是使他们意识到本民族文化是世界文化多样性的一部分，增强其民族的自尊感与自豪感。

二、构建园本课程

1951年，陈鹤琴发表了《幼稚园的课程》一文。在这篇文章中，他提出了适合我国国情的幼稚园课程编制应遵循的十大原则，第一条就指出课程应是民族的。陈鹤琴主张：以自然、社会为中心，课程编制要有目标又要合乎生活，教育要和生活实际密切结合．可以根据儿童可接触钊的自然现象与社会乍活制定出《幼稚乍生活历》(即教育历)．课程安排既彳『汁划性又有灵活性．富有弹性的课程可以适应不同兴趣与能力的儿童，可以使儿童从多方面发展并适应他的个性特点。一国之中应有全国统一的课程大纲，但应允许各地补充，适应不同地区的需要。陈鹤琴的教育思想仍然是当前幼儿教育所努力倡导的，在《幼儿园教育指导纲要(试行)》中继续得到体现和完善。《纲要》总则中指出：“城乡各类幼儿同都应从实际出发，因地制宜地实施素质教育，为幼儿的一生打好基础。”“幼儿园应与家庭、社区密切合作，与小学相互衔接，综合利用各种教育资源，共同为幼儿的发展创造良好的条件。”《纲要》从两方面对拓展幼儿教育资源指明了方向：一是“因地制宜”，注意地方特色，从幼儿所处的环境中挖掘优秀的教育资源；二是“综合利用各种教育资源”与“因地制宜”相结合。不同的民族有着各自不同的文化，所以民族文化教育应该呈现出富有民族色彩的内容和形式。石林彝族自治县幼儿园充分利用本土优势，把少数民族文化和先进的幼儿教育理念结合起来，在幼儿园课程发展中多元化和本土化共生。拓展综合教育资源的内涵。石林多民族共生的环境是孕育民间艺术的沃土，其民间文学、民间音乐、民问美术形成了本土文化独特的艺术魅力。各少数民族的民间艺术，尤其是民间文学和音乐承担着对儿童进行社会教化的重要职责。它们的启蒙特性让儿童认识世界、了解生活、明白事理；它们的教育特性潜移默化着儿童的品性，有助于培养儿童美好的性格。如民间文学既能满足儿童的精神需求，又能对儿童进行生动形象的社会教化，所以钟敬文教授曾深情地说：“我们来到了人世，就在歌谣和故事中长大，没有歌谣，没有民间文化，中国的孩子就成了没有祖国的儿子，变成浮萍草到处飘零。民间文化是儿童庄严的课本，做民间文化的传承和教育工作就是为文化和孩子招魂。”∞1、石林幼儿园精心选择民间艺术教育内容，建构了自己的园本课程。

1．民族文学

石林是阿诗玛的故乡，富有文学艺术天才的彝族人民，创作了品种多样的民间文学作品，包括神话、传说、故事、叙事长诗、寓言、童话、笑话、谚语、谜语JL歌等。有不少优秀作品已成为中华民族文学艺术宅库中的名菩和珍品，如举世闻名的《西『幸j彝志》和彝族四犬史诗《勒俄特依》、《阿细的先基》、《梅葛》和《合姆》，阴大叙事诗《阿诗玛》、《妈妈的女儿》、《我的幺表妹》和《逃到甜蜜的地方》等都受到阁内外凄者的喜爱．叙事长诗《阿诗玛》自整理出版后。引起圈内外文艺界、学术界的极大关注，有10多种外文版本，根据《阿诗玛》改编的电影公映后，风靡伞国，经久不衰。彝族山寨是民间传说的海洋．撒尼人说：“天上的星星多，地上的草木多。撒尼人的传说比星星草木还多。”石林的神秘巨石、山中的青青树叶、姑娘彩虹般的艳丽头饰、小伙子手中的熊熊火把，无不具有优美动人的传说……石林幼儿园主要选取彝族具有特异乡土气息的歌谣、传说、故事等内容对幼儿进行民族传统文化的教育。

2．民族音乐

石林人能歌善舞，389个自然村有662个歌舞队。逢年过节，村村有舞会，处处闻歌声，于是石林有了“歌舞之乡”的美称。彝族谚语日：“歌多多不过彝家，跳舞扭不过彝家；天上的星星能数尽，彝家的歌舞数不完；要问彝家歌舞有多少?请用海斗量一量。”“彝族生来会唱歌，一唱就是几大箩；唱得太阳落西坡．唱得金星从东来；百灵鸟听歌停了叫，牛羊听声忘吃草；你若爱听彝家歌，请到彝家山寨来。”早在民主革命时期，彝族革命者毕恒光等就组织“圭山彝族舞踊会”登上省城舞台演出，轰动了文化界。当时在昆明的著名音乐家赵风、社会学家、史学家尚铖等都给予高度的评价。彝族歌曲《远方的客人请您留下来》唱遍全国；彝族最为著名、最为流行的是跳大三弦，即“撒尼跳乐”，这是彝族人民最为喜爱的歌舞，他们用“是人不跳乐，自来世上活；听见三弦响，心喜脚板痒”来表达他们对大三弦的热爱之情。阿细人的跳月、白彝人的架子乐、黑彝人的祝酒歌，构成千姿百态的石林彝族歌舞，成为石林旅游宝贵的人文景观。彝族的民间乐器主要有笛子、三胡、先弦、月琴、口琴等，一片随手摘下的树叶也能成为撒尼人民手中的乐器，吹奏出动听的曲调。因而，幼儿园注意聘请民间艺术家来表演交流，引导幼儿欣赏、学习民族歌舞和民间乐器。

3．民族绘画

石林彝族的绘画艺术源远流长。位于石林风景区东南约300米处的丛林盆地内有一处崖画，专家考证是东汉以前的文化遗存。彝族先民以粗犷的笔触画了30多个图像，有人、兽、星、月等，形态各异，古拙朴实，被命名为石林崖画，，在祖先珍贵艺术遗产的影响下，彝族形成热爱绘I画的传统．住宅的墙壁上、屋檐上随处叮见美轮美奂的花纹图案。近年来，一大批彝族民间画家涌现出来，已经形成数百人的创作群体，他们的作品具有浓郁的地方民族风格，有多幅作品喜获各种荣誉。其中最有代表性的一幅作品是《撒尼人》，它以清晰的线条和深沉的内涵表现出撒尼人勤劳、质朴、豪爽的个性，1988年获得全国农民画大赛一等奖。同年，文化部命名石林县为“现代民间绘画之乡”。石林幼儿园注重整合社会、社区和家庭的资源，构建三位一体的教育网络，充分利用当地的文化和乡土专家，形成有利于幼儿园开展民间艺术教育的支持性环境，礼邀民间美术名家来园讲解、传授绘画技术，激发幼儿对民间艺术的兴趣。

4．民族刺绣

刺绣是民族文化艺术的一个重要组成部分，石林县彝族撒尼人的“十字挑花”是独具特色的绣法，图纹丰富多样，制作工艺细腻精致。石林神奇的山川I地貌、风物特产，生活中常见的花鸟虫鱼、飞禽走兽都可以成为变化多端、鲜艳夺目的图案。这些图案绣在姑娘的包头、衣襟、袖口和中老年妇女的围腰、飘带、伞套、鞋面上，充分体现了彝族人民的审美观念和对幸福生活的憧憬。撒尼妇女用挑花制作的各种服饰、挂包和其他工艺品，几乎是每一个到石林的客人都要采购的民族旅游品。风格独特的“阿诗玛刺绣包”曾获得“中国国际技术产品展览会”金奖。身穿精美刺绣的民族服饰的彝族男女成为石林一道靓丽的风景。石林幼儿园鼓励幼儿平时穿着民族服饰，到了节日，老师和小朋友更会穿上漂亮的彝族服饰，．内心充满了欢乐和民族自豪感。园本课程的开展促进了幼儿的全面发展，培养了孩子的多元能力。在传承中华文明、弘扬民族文化的时代潮流中，民族艺术教育堂堂正正地走进孩子的课堂，幼儿对民间文学、民间美术、民间音乐等产生了浓厚的兴趣。通过开展民间艺术教育活动，进一步萌发了幼儿感受和表现民间艺术美的情趣和能力。幼儿在轻松愉快的活动中表现自我、展示自我，他们编创的一个个民间故事、一个个动人的舞蹈，绘制的一幅幅、一件件精美的民间艺术作品，使传统艺术熠熠生辉。民间传说、童谣、歌曲、美术作品等绚丽多姿的民间艺术犹如一股股甘泉滋润着幼儿的心田。培养r幼儿对家乡及周围人的积极情感，养成了讲文明、懂礼貌、诚实、自信、坚定、勇敢、活泼开朗的健康性格特征。民间艺术促进了幼儿智力的发展，大量生动的民间艺术教育内容启迪了幼儿的思维，丰富_『幼儿的想像力和观察力，对幼儿综合能力的发展起到了促进作用。通过民间艺术教育，不仅使幼儿了解到民间艺术的风格、形式、体裁，而且寓教于乐的民间艺术活动扩大了幼儿的艺术视野，拓宽了其审美认知领域。民间艺术教育给民族幼儿园带来了生机和活力，形成民族幼儿教育的品牌和特色。

三、更新教育观念

教育应承担起向下一代传承民族文化传统、阐释民族文化精神、促进民族文化认同、提升民族文化自豪感和自信心的使命，民族文化教育意味着民族文化与教育的结合。学前儿童通过幼儿园开展的各种民间艺术教育吸取本民族文化之营养，并在这样的民族文化氛围中不知不觉地形成独特的民族意识和民族情感。露丝•本尼迪克特在《文化模式》中说：“个体生活历史首先是适应由他的社区代代相传下来的生活模式和标准。从他出生之日起，他生于其中的风俗就在塑造着他的经验与行为。到他能说话时，他就成了自己文化的小小创造物，而当他长大成人并能参与这种文化活动时，其文化的习惯就是他的习惯，其文化的信仰就是他的信仰，其文化的不可能性就是他的不可能性。”【41从这个角度上讲，本土文化在学前儿童的社会化，尤其是民族化的过程中起着不可替代的重要作用。

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这主要体现在清朝帝王回沈阳祭祖的作品中。从努尔哈赤迁都沈阳算起，沈阳一共做了近20年的都城，并且是清朝第一个真正意义上的都城。而且，努尔哈赤和皇太极死后都安葬于此。沈阳被视为清朝的发祥之地。所以在清朝的鼎盛时期，帝王们出关谒祖，除了巡视地方、加强军备、鼓励农垦的目的外，更是为了表示不忘祖先功德，对先祖表达敬仰之情。其中康熙出关三次，雍正曾以皇子身份随父出关一次并代父出关一次，乾隆皇帝四次，嘉庆两次，道光一次。清帝在东巡过程中与其文学侍从写下了大量歌颂祖先功业的作品，其中作为祖先安葬之处的沈阳，自然成为其主要的表现对象。由于其特殊身份，作品中寄托了一种强烈的自豪感，具有慷慨激昂的强大气场和雄伟壮阔的意象。

二、沈阳古代文学的时空维度

沈阳古代文学的时空维度划定，应该以沈阳古代城市发展的特点为参照。从时间维度看，沈阳古代文学的上限应定在有明确文字记载的公元前300年左右。而下限应定在清代最后一个皇帝宣统宣布退位的日子，即1912年2月12日。但是，对于一些具体的作品则要具体对待，如《盛京时报》连载的小说《薄命花》在2月12日之前开始连载，连载完毕时已经超过2月12日，那么根据文学创作规律，不能做硬性截断，所以这部作品也应归入沈阳古代文学史范畴。从空间维度看，沈阳古代文学的区域划分则存在着模糊性。盛京、奉天和沈有不等性。皇太极所颁定的“天眷盛京”就是沈阳，但后来的盛京疆域大大超出了沈阳地区。盛京的疆域，“并榆关而东，尽鸭绿江岸，与朝鲜为邻，南至于海，北带蒙古诸边，至两辽河汇流处是为盛京，我国家肇基地也。幅员数千里，设关置守，棋布星罗，耕牧渔盐之利，日有加益”〔6〕;而“奉天府辖境为今日辽宁省的大部分和内蒙、吉林的一部分，治所在沈阳”〔7〕。在宣统元年开办的城厢自治会中，“奉天府”包括“承德县、抚顺县、本溪县、辽阳州、辽中县、铁岭县、开原县、复州、盖平县、海城县”〔8〕。《奉天通志》中的“奉天”则与吉林和黑龙江并列，“奉省之郡邑倍于吉、江”〔9〕。造成这种混淆是有历史原因的。“清初以沈阳为发祥之地，尊曰盛京，或称奉天，关外之地胥归统属。”〔10〕因为沈阳在清代地位很高，所以影响力日益扩大，“盛京等处之字义，亦祗限于今辽宁一省。惟撰《盛京通志》者，系踵《辽东》、《全辽》二志之后，以盛京一词，概括东北全部之地，而后人亦相沿而习称之”〔11〕。明确这个问题对界定沈阳古代文学作家作品非常重要，例如清代一些文人虽然被流放到盛京，却不一定是到沈阳，如郝浴“流徙盛京”〔12〕，其流放地却是铁岭，那么郝浴的作品中只有明确表现沈阳内容的才能纳入沈阳古代文学范畴。再如清代《塞上集》的作者喻成龙，《清诗别裁集》说他是奉天人，《清诗的》则说他是金州人，两者并不矛盾，这个“奉天”是就省级建制而言的。而《西征集》的作者于养志，《清诗别裁集》也说他是奉天人，但如果没有充分的证据，我们就不能把他归入沈阳古代文学范畴。至于《奉天通志》中称为“奉天人”〔13〕的李锴就更不是沈阳人了。对此，我们可以将“地域文学”和“区域文学”这两个范畴引入。“在国家文学内部，‘地域文学’是一种自然形成的具有地方特色的文学，也是一种更强调回溯过去的文学。”〔14〕“关键是看这一地域的人们有没有在共同生活、相互影响、相互接触中靠长期的物质生产和精神积淀所形成的共同的文化结构形态和地域文化特性的趋同。”〔15〕而且，越是早期的人类生活越是受到地理环境的深重影响。与“地域文学”自然形成的特点相比，“‘区域文学’则是‘人为的’社会行政体制下的文学，更是一种面向现实和未来的文学。文学的地域特色会随着时代的发展而注入新的内涵，却不会因为行政区划的改变而改变。区域文学则既不会丧失文学的地域特色，却又比地域文学更具有资源的优势和现实的效应”〔16〕。“区域文学研究的特殊性在于它从社会的行政区划出发，从中引出区域文学发展的固有规律，因而不同于对自然形成的地域文学的研究。”〔17〕可见，地域文学强调的是在“历时性的文化传统”中形成的文学活动，“主要在人文精神长期稳定的结构方面”〔18〕。而区域文学则是在根据政治、军事、经济等社会因素的需要而在人为划定的行政区域内发生的文学活动，会根据行政区域的变化而发生变化，具有动态发展的特点。根据沈阳古代城市发展的特点，沈阳古代文学应该是地域文学和区域文学两者相结合的产物。以辽代建沈州，并使之具有政治、经济、文化意义上的城市地位为界，之前的文学活动更多地受到自然环境的制约，属于地域文学范畴;之后的文学活动则越来越多地受到人文因素影响，属于区域文学范畴。对区域文学范畴而言，自辽代建沈州后，沈阳的城市区域虽然也时有变化，但其核心位置基本固定，辽代之后的沈阳古代文学空间维度较好划定，它可以和今日沈阳城区范围一致对待。但对地域文学范畴而言，情况则相对复杂一些。“作为学科的地域文学史所要求、需要的，却是那种既能够获得悠久历史的认同，同时也相对稳定、且大小较为适度的空间范围概念。”〔19〕对于地域文学范畴中的沈阳古代文学而言，这个“空间范围概念”的确定至关重要。目前，可供选择的概念有二，一是“辽东”，二是“辽海”。“辽东”曾被视为东北全地的泛称，“东北之地，旧称辽东，其源甚远”〔20〕。许多涉及东北的著作以辽东为名，如金代王寂《辽东行部志》，明代毕恭、任洛《辽东志》等。而“辽海一词，自唐以来，诗人已尝用之，以概指辽东之地，其名甚古”〔21〕，也概指东北。以之为名影响较大的著作当属金毓黻的《辽海丛书》。有时，“辽海”也指辽宁省，如当代人编辑的《辽海古诗征》一书就是如此。比较来看，“辽东”更符合这个“空间范围概念”。首先，沈阳地区自古以来就属于辽东郡，有着历史归属感。其次，“辽东”的空间范围相对较小，如被收入金代元好问《中州集》中的诗人中，既有沈州人的刘泽、刘光谦父子，又有辽东人李献可和冯文叔，还有辽西人邢具瞻，辽东、辽西、沈州并列一起;而且，明代贺钦《医闾先生集》卷七的“漫记”有数则涉及辽宁的，其中将抚顺、辽阳和辽东并列。而《奉天通志》干脆就把居住在沈阳的戴梓称为“谪居辽东”〔22〕。从时空维度这个角度看，辽东与沈阳地区的重合度更大一些。第三，“辽东”在历史上的影响力要更大一些，秦汉时期的文献多以“辽东”称东北;隋唐两朝佂辽过程中留下的诗篇往往以“辽东”命名，如隋炀帝的《纪辽东》、唐太宗的《辽东山夜临秋》和《伤辽东战亡》等。在《清史稿》中，更是将李锴、陈景元、戴亨、长海、吴麟、曹寅、鲍珍、高鹗和刘文麟并称为“辽东以诗文名者”〔23〕，这显然是把沈阳、辽阳、铁岭的文人都纳入了辽东地域文学的范畴。因此，在辽建沈州之前，沈阳可以共享辽东地域的文学资源。

三、沈阳古代文学的内容指向

沈阳古代文学包括哪些内容?哪些人的作品可以纳入沈阳古代文学范畴?这是沈阳古代文学研究的核心问题。地域文学史显著不同于全局性的大文学史的一点是，它在发展演进历程中间所凸显出来的强烈的不平衡性。从普遍情形看来，地域文学只不过是于某些阶段性、间断式的特定历史时期内产生出程度不等的繁盛景象，不规则地跳跃式出现个别或一些优秀文学家，而一般不能或无法保持连续悠久性的、超越漫长历史分期的整体辉煌绚丽的局势。〔24〕对于沈阳文学史来说，这种不平衡性尤为突出。清代之前，沈阳地区出名的作家作品不多，而且多湮没于相关丛书笔记中;清代，沈阳先后成为都城和陪都，文学活动也随之活跃起来，但本土汉族作家作品与流人和满族作家作品相比，其发展态势依然是落后的。从总体上看，诚如金毓黻先生所言:“盖在他方，作者如林，别择綦严，犹患其多。辽海作者稀如星凤，立例虽宽，犹患其少”〔25〕。面对这种状况，本文主张在地域文学范畴的沈阳古代文学取广义，即文字记载的一切文献资料;而区域文学范畴内的沈阳古代文学取狭义，即以塑造形象、表达情意为创作目的的语言艺术作品。而作者的界定情况相对复杂。什么人的作品可以归入沈阳古代文学的范畴，这是一个非常困难的甄别工作。早在金毓黻整理《辽海丛书》的过程中就遇到过这样的问题:有清一代，作者多为旗籍。如《煕朝雅颂集》、《八旗文经》、《天咫偶闻》著录诸家，皆只著明某旗，不详本贯。欲知其是否为辽海先正，必参稽他籍及询诸故老而后定。今日如此，来日可知。蒐而得真，是为要务。〔26〕对此，应该把握住三个方面，即时间、空间和作品。一般来说，主要有这样几种情况:1．出生于沈阳，并且有较多时间生活在沈阳，其文学成就也是在沈阳取得的，如缪公恩。2．从外地来到沈阳，有较多时间生活在沈阳，并在沈阳创作了较多作品，如函可和戴梓。3．从外地来到沈阳，只做短暂停留，但也在沈阳创作了文学作品。如清代出关东巡的帝王及其文学侍从。4．没有来过沈阳，但其作品却以沈阳为表现对象，如明末清初的时事小说作者。5．与沈阳有一定的地缘关系，但并不在沈阳生活，其文学成就不是在沈阳取得的，作品中也没有多少沈阳色彩。第一种情况指的是本土作家，当然是沈阳古代文学史的重点内容;第二种情况既包括诸多流人作家，也包括来沈阳做官或谋生并在此长期居住的文人，同时还包括周边地区如铁岭、辽阳等地经常来到沈阳进行交流活动的文人，他们也是沈阳古代文学史的重要内容。例如描写了许多沈阳景致的铁岭诗人魏燮钧，在沈阳萃升书院主讲的王尔烈与刘文麟等。再如清代开国功臣范文程，“其先世，明初自江西谪沈阳，遂为沈阳人，居抚顺所”〔27〕，他并不住在沈阳区域内，但住在沈阳周边，而且是沈阳县学生员，在沈阳作为后金都城的时期，他进入文馆，为努尔哈赤和皇太极出谋划策，并起草诸多文告，为推动了沈阳城市文化发展做出了贡献，虽然现存文献不多，但他显然应该纳入沈阳古代文学史中。在沈阳读书的金科豫和金朝觐也是如此。第三种和第四种情况显然不如前两种分量重，但显然也应该纳入沈阳古代文学史，“以便描述、评析其在地域文学发展历程中的表现形态、作用和地域的文化文学在他整个创作道路的演进流变中镌刻下的印痕”〔28〕。而最后一种情况，如果其作品中带有沈阳文化因素，如生活习惯和思想观念的烙印，那么也应该将其纳入沈阳古代文学史范畴，因为“人不在原籍，并不意味着故乡地域文化的影响、色彩鲜明的故乡地域文化特征在其作品中也随着消失，作品那种深层次的思想意蕴、审美形式和艺术风格，依然同故乡文化精神有割不断的联系”〔29〕。但其在文学史中的地位显然要更低一些。