医疗事故罪十篇

导语：如何才能写好一篇医疗事故罪，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

医疗事故罪篇1

关键词 小组医疗 监督过失 认定 信赖原则

实践中，发生小组医疗过失事故后，法院的一般做法是将直接导致事故发生的医务人员按医疗事故罪定罪，而那些对事故负有监督、管理责任的医务人员按照罪定罪，但笔者以为，对小组医疗过失事故中负有监督、管理职责的医务人员的刑事责任问题，应从监督过失的角度为出发点，按医疗事故罪定罪处罚。

一、问题的提出

小组医疗，又称为团体医疗，指的是随着医疗的复杂化，各个分支领域的专门化，由医疗机构中不同的部门具有互补技能的医务人员组成的小组，共同参与对同一患者的协作医疗的行为。

现代医疗行为是一个高度复杂的过程，对同一患者的医疗有数名医务工作者参与，有分工又有协作，分工使得医疗行为有效便捷的进行，而协作则保证诊疗过程安全进行。正是基于这样的关系，才产生了在医疗过程中的监督和被监督关系，从而才有可能对负有医疗事故负监督、管理职能的人追究相应的监督过失责任。

监督过失概念起源于20世纪60年代的日本。当时日本经济高速增长，给民众带来巨大利益的同时，各种社会风险也相伴而生，出现了一些公害案件。但这字儿案件仅追究直接责任人的刑事责任，对负有指挥、命令权限的管理者、监督者往往不被追究刑事责任，为了克服这种不公正现像，监督过失责任理论应运而生，典型案例就是森永公司奶粉中毒案。

该理论在我国的适用上尚未得到完全认可，但笔者以为，将该理论引入到医疗事故罪中必要而可行，可以克服按罪定罪带来的不合理现行。

1、不符合罪的主体要件

罪属于渎职罪，主体为国家机关工作人员。根据我国刑法93条以及最高人民法院《全国法院审理犯罪案件工作座谈会纪要》规定：国家机关工作人员是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。而我国医院属于事业单位，负有监督管理责任的医务人员并不属于国家机关，将其过失行为按照罪定罪处罚明显不当。

2、两者保护的法益并不相同

罪的客体是国家机关的正常管理活动，客观方面表现为严重不负责任，不履行或不认真履行职责致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其侵害的是带有公共性质的公共法益；而在医疗过失案件中，其主体由于仅限于医务工作人员和患者，这种明显的个人法益是不能被定义为公共法益的。

3、从解释轮上，医疗事故罪可以将监督过失涵盖其中

医疗事故罪的客观方面表现为医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康。这里所说的“严重不负责任”即是对团体医疗过失犯罪客观方面的描述，也是对团体医疗过失犯罪主观方面的描述。而负有监督、管理职责的医务人员之监督过失在客观方面表现为违反医疗规章而对未受自己监督的医务人员进行适当的监督和指导，从而导致医疗行为不符合医疗规范，患者未得到及时救治等结果。从主观方面讲，处于监督指导地位的医务人员对受自己监督管理的医务人员的医疗行为往往采取不重视的态度。

二、小组医疗监督过失责任的认定问题

（一）小组医疗监督过失责任的理论依据

1、旧过失论

该理论认为，故意与过失的区别只是在责任阶段，过失是与故意并列的责任条件或责任形式，属于主观的心理状态。过失意味着行为人不注意的心理状态，而这种不注意是指违反注意义务。旧过失论是以结果预见义务为中心的过失论，把因不注意而没有预见结果解释为过失的本质。

2、新过失论

该理论将旧过失论以结果预见可能性为中心的过失概念转变为以结果避免义务为中心的过失概念，认为即使有预见可能性，但只要行为人履行了结果避免义务就不成立过失犯。

3、新新过失论

又称为危惧感说。认为作为认定注意义务前提的预见可能性，不一定需要具体的预见，对危险的发生只要有模糊的不安感、危惧感就足够了。亦即即使没有具体的预见可能性，只要不能消除危惧感时，就能认定过失。

笔者认为应当采取新过失论的观点。旧过失论“由于过度忽视行为的层面，几乎等同于追究结果责任，形成过苛的结论，而有造成处罚范围扩大的疑虑”。所以不足以采用。

“新新过失论”也不可取。首先，在小组医疗当中，各医务人员都是经过专业培训的，对可能产生的危险完全有感知能力，有过失的预见可能性，而一旦治疗行为发生失败，医务人员必须承担责任，不论医务人员如何努力来履行结果回避义务，这明显不当的扩大了处罚的范围。其次，若采取危惧感说会大大阻碍医疗事业的发展，特别是在一些新兴的医疗技术领域，这种危惧感是很容易预见的，为了避免不利后果发生，医疗人员必定不敢采用新的治疗方法，。

采用“新过失论”则可以很好的解决小组医疗监督过失问题。医疗人员不仅有注意义务，同时还要有结果回避义务。在尽到回避危害结果的责任情况下，就免于医疗人员的刑事责任，保障了医疗人员的合法权益，避免不当的扩大处罚范围。

（二）小组医疗监督过失的认定

从三个方面来把握：医疗过失的实行行为、注意义务以及因果关系。

1、小组医疗监督过失的实行行为

关于过失犯的实行行为主要有两种观点：

（1）基于形式的义务违反说角度

该说认为违反作为客观注意义务的内容的结果回避义务是过失犯的实行行为，它是脱逸一定基准行为的行为。大仁采取这种观点：“过失犯中的实行行为，可以认为是行为人开始了是过失犯构成要件行为的违反注意义务的行为”。

（2）基于法益侵害的实质危险的视角

该说认为犯罪的本质在于侵害或威胁法益，所以具有导致构成要件结果发生的实质危险的违反注意义务的行为才是犯罪的实行行为。

小组医疗监督过失属于过失的下位概念，也应该遵循上述理论。笔者以为，对小组医疗监督过失的实行行为采用第一种观点比较合适。第一种的观点可以将第二种观点包含的实质的法益危险包含其中。作为监督者的医疗人员，有结果预见的可能性和结果的回避义务，又因为过失犯是一种结果犯，在其未采取有效措施避免结果发生时，这就已经使得法益得到紧迫的威胁，包含着实质的危险性。采用此种观点也使得判断标准明确；另外强调这种结果避免义务可以使监督管理者始终谨记自己应履行的义务，防止懈怠。

2、未履行注意义务

监督过失的注意义务不是预见到自己的行为直接引起危害结果，应当采取回避该结果的措施的义务，而是预见到自己的行为会惹起被监督人的过失行为，进而可能惹起危害后果，应当采取回避结果的措施的义务。小组医疗中监督、管理者预见到自己的行为可能会导致被监督者的过失行为而引发危害结果，故应采取积极的手段避免危害结果的发生的义务。小组医疗监督过失中的注意义务包括预见义务和回避义务，而预见义务首先必须要有预见可能性，所以要先来探讨一下预见可能性的问题。

（1）预见可能性

关于预见可能性主要有3种观点：主观说、客观说和折中说。

主观说认为：预见可能性的判断应以行为当时行为人本人的能力为标准，在行为人的注意能力低于一般人的时候，即便在一般人具有预见能力的场合也不能认为行为人自身具有注意能力。客观说则认为：预见可能性的判断应以社会上一般人的能力为标准，因而只要一般人能够预见，即便行为人本人没有预见，也要追究其过失责任。折中说认为：行为人的能力比一般人高的场合，以一般人的能力为标准；比一般人低的场合，则以行为人的能力为标准。

笔者赞同主观说的观点，在小组医疗中，医务人员业务知识和水平明显的高于一般人。由于医疗行为是具有高度风险的行为，这就更要求医务人员具备高于一般人的注意义务，如采取客观说的标准，对于一些医疗行为，特别是一些疑难病例治疗方法，一般人根本不具备相关的知识，而需要医务人员特别注意，但采用一般人的标准的话，明显的有放纵犯罪之嫌。折中说也没有采用的必要，因为医疗人员的水平不能低于一般人，没有适用折中说的余地。正如陈兴良教授所说“客观说因为一般人的标准来衡量一个人有无预见能力，确有客观归罪和放纵犯罪之嫌，相比之下，主观说缺陷较小，因为注意义务的有无是关系到是否构成过失犯的问题，在刑事责任上，客观归罪是绝对不允许的，是和我国刑法的性格格格不入的，至于说主观说的消极性是可以克服的”

（2）预见义务

监督者的监督义务具有双重性，不仅表现在监督者对自己的监督行为及其后果具有预见，同时还因基于其监督者的特殊地位和所承担的职责，对他所监督的对象――被监督者的行为及其可能产生的后果负有预见义务。在小组医疗中，监督、管理者的预见义务应当是预见到自己尽最大限度的努力进行对患者的治疗，预想到可能会出现的不利后果，同时还要对下属的被监督者进行提醒和关注对被监督者的业务进行重点关注，避免出现业务不达标而导致的损害后果。至于预见到的程度，笔者以为，应当预见到具体的危害结果发生即可。

（3）避免义务

这里的避免义务就是认真履行职责，避免由于自己的过失导致被监督人实施过失行为的义务。

3、因果关系

在确定了小组医疗监督过失的实行行为、注意义务之后，就有必要探讨因果关系问题。

因果关系在理论上主要有条件说、原因说、相当因果关系说等。笔者赞成相当因果关系说。相当因果关系说以条件关系的存在为前提，主张根据根据一般人社会生活中的经验，在通常情况下，某种行为产生某种结果被认为是相当的场合，就认定该行为与该结果具有因果关系。在相当因果关系内部，根据以什么范围的情况为经验判断的基础又有主观的相当因果关系说、客观的相当因果关系说、折中的相当因果关系说三种。

笔者采用折中说。首先，要肯定条件关系的存在，这是对责任人进行归责的前提，如果没有条件关系的存在，则无从谈论归责的问题，因为此时没有危害后果的发生，并未对法益造成危害。其次，要在存在条件关系的基础上进行相当性的判断。如果以行为人行为时一般人能够认识到的一般情况以及行为人特别认识到的情况为基础，从一般社会经验来看该监督者的过失行为通常会导致被监督者的过失行为并进而引发最终结果，那么就应当认定具有相当性。只要是监督者能够认识和控制因为自己的过失没有尽到监督责任从而导致危害后果发生的就可以认定监督者的行为与结果之间存在相当因果关系。

三、小组医疗监督过失犯罪监督责任的限缩事由

以上是成立小组医疗监督过失需具备的要件，但是并不能说只要具备以上的条件就必然承担监督过失责任，还要受到信赖关系的制约。有关小组医疗中能否适用信赖原则有分歧。

持反对观点的学者主要有2点：（1）信赖原则本来是作为道路交通领域中“危险分配的原理”形成的，能否将其直接适用于为患者提供安全有效的医疗为目的的医疗小组的内部分工，本来就存有疑问。（2）交通事故属于对象型过失竞合，在交通事故领域适用信赖原则，涉及的是加害人和被害人之间的关系，是在加害人和被害人之间进行责任分配且被害人一方还存在过失。而医疗过失属于并行型过失竞合，被害的患者一方完全没有任何过错，在小组医疗中适用信赖原则，完全是加害人之间根据没有信赖、信赖的相当性如何讨论责任的减免，在加害人和被害人之间进行危险分担这一信赖原则本来的思想已经荡然无存。为了共同加害人之间的合适淡化对被害人法益的保护，是不能够被允许的。

德国多数说认为，信赖原则虽产生于交通事故领域，但只要是在以分工和共同劳动为必须的场景都具有妥当性，典型的就是医疗领域，争论的焦点已经从信赖原则能否适用于医疗领域，转移到信赖原则能再多大范围内适用于医疗领域，适用的条件是什么。在日本肯定论也占据主流。

笔者也持赞同的观点。现代医疗是一个高度复杂、分工协作的过程，各个医疗人员在每一环节都有自己的特殊使命和职责，每个医疗人员都要恪尽职守，其有合理理由信赖他人也会尽到这种谨慎的防止危害结果的义务，这在实际上就是一种“危险分配理论”，只要每个人都谨慎行事，危害结果便不会出现，所以在这种“危险分配”的情况下，任何一人只要在自己的本职工作中尽到义务就足矣，在由他人的不谨慎而造成的危险后果，其并没有必要承担责任，所以采用信赖原则并不会弱化其对被害人的法益保护，同时也不会不当的扩大处罚范围。

四、结语

在小组医疗过失中引入监督过失理论，可以很好的解决在小组医疗过失中处于监督管理职位的医务人员的刑事责任，可以避免按罪定罪处罚带来的不合理现象。

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医疗事故罪篇2

一、医疗事故罪的法定刑配置及其缺陷

根据《刑法》第335条规定，医疗事故罪的法定刑是“三年以下有期徒刑或者拘役”。从这一规定可以看出，这一法定刑配置存在以下两点不足：

1、法定刑刑种单一。所谓法定刑是指刑法分则规定的适用于具体犯罪的刑罚种类和幅度。我国现行刑法中规定的刑罚包括：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种主刑，还有罚金、剥夺政治权利和没收财产三种附加刑。很显然，医疗事故罪的刑罚配置就过于单调。由于医疗本身所具有的特殊性、专业性，使得引起医疗事故的原因具有多样性，从而会出现事故的结果和原因行为的不一致性。法定刑刑种的单一性就使得针对具体案件的刑罚可选择性较小，这就不利于处理纷繁复杂的医疗事故行为。

2、法定刑幅度过窄、最高刑偏低。由于业务行为的特殊性和专业性，所以通常情况下，业务过失犯罪的客观危害、主观恶性都要大于其他普通过失犯罪，因而对业务过失犯罪的处罚应当重于普通过失犯罪。我国现行刑法对医疗事故罪仅仅规定了单一的法定刑幅度，即3年以下有期徒刑，最高刑为3年有期徒刑。这一法定刑幅度和最高刑的刑期明显不合理。比如重大责任事故罪的法定刑幅度规定为“3年有期徒刑”和“3年以上7年以下有期徒刑”；交通肇事罪、过失致人死亡罪的法定刑幅度和最高刑的刑期都较医疗事故罪要大。

二、医疗事故罪的刑事处罚原则

确立医疗事故罪的量刑标准，就要确立该罪的处罚原则。首先，要认识到医疗事故罪性质。刑法理论一般将过失犯罪分为普通过失犯罪和业务过失犯罪，医疗事故罪就属于业务过失犯罪。对于医疗事故罪的处罚通常有两种立法意见：一种意见认为医生行业的特有风险性加之我国医疗水平较低，故应低于或等同于普通过失犯罪的处罚；另一种意见认为作为业务过失犯罪的医疗事故犯罪的处罚应重普通过失犯罪。笔者同意后一种意见，其理由是：

1、医生作为从事专门业务活动的人负有特殊的注意义务。业务过失犯罪的犯罪主体往往是一些具有专业知识从事特殊业务的人员，作为具有专业性强的知识和经验以及专业性技术的医生有较强的对危害发生的认识能力和预防能力，因而具有超过普通人的对危害的预见能力和预防能力，也就负有较普通人要重的注意义务。如果这些专业人员因为没有尽到应有的注意和谨慎，导致了危害结果的发生，由此他们应承担较普通人要重的刑事责任。

2、医疗行为的连续性特点使得医疗过失行为再犯可能性较强。医疗行为的连续性使得因为医疗过失所导致事故的产生机率就增大，如果不提高惩罚力度，往往起不到警戒作用。

3、医疗过失行为具有较大危害性。业务过失行为发生在生产作业过程中，其危害结果较普通过失犯罪严重，往往因为涉及面广、影响大，对人们生命财产的破坏和公共安全的破坏就大。

三、医疗事故罪法定刑配置的立法完善

鉴于医疗事故罪法定刑配置的不合理，根据其处罚原则应对其进行立法完善。笔者认为应从以下几个方面对此进行完善：

1、设立罚金刑。通常情况下，医疗事故罪往往涉及到民事赔偿责任，但是医疗单位或医生承担民事赔偿责任后，对当事人仍需要进行经济制裁。而且在现实生活中，医疗事故的发生不仅是由于医疗技术和医疗水平较低的原因所致，还存在有些医生纪律观念和医德观念淡薄，“红包”现象泛滥成灾，以至于出现了“不给红包不动手术，红包越大手术越好，给不出红包不敢动手术”的现象。所以，从这个角度来，有些医疗事故罪带有贪利性犯罪的性质，对责任人员的处以罚金刑是必要的。

医疗事故罪篇3

医疗事故罪在客观方面表现为严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。具体而言，包括如下几个方面：

（一）医务人员在诊疗护理工作中有严重不负责任的行为

1.医务人员有严重不负责任的行为

所谓严重不负责任，是指在诊疗护理工作中违反规章制度和诊疗护理常规。“严重不负责任”，是构成本罪的必要条件之一，这一必要条件将本罪限定于责任事故的范畴。根据国务院《医疗事故处理办法》的规定，医疗事故按事故发生的原因分为责任事故和技术事故。在诊疗护理工作中发生医疗技术事故的，不构成犯罪。这里的规章制度，是指与保障就诊人的生命、健康安全有关的诊疗护理方面的规章制度，包括诊断、处方、麻醉、手术、输血、护理、化验、消毒、医嘱、查房等各个环节的规程、规则、守则、制度、职责要求等。这些规章制度，一般都明文规定在全国人大及其常委会、国务院及其有关部委、地方人大及其常委会、地方人民政府及其有关机构制定的法律、行政法规、部门规章、地方性法规、规章及医疗机构自己制定的各种规范性文件中。建国以来，特别是改革开放以来，我国卫生法制建设不断加强，有关机构制定了许多医疗卫生方面的规章制度。如：《中华人民共和国药品管理法》、《全国医院工作条例》、《医院工作制度》、《医院工作人员职责》、《全国中医医院工作条例》等等。这些规章制度是诊疗护理工作规律性的经验总结，是正常开展诊疗护理工作所必须遵守的规范和依据，违反这些规章制度，医疗活动的安全就没有保障。认定行为人是否违反规章制度，应以上述规定为标准。医疗事故案件中常见的违反规章制度的情况有：错用药物、错治病人、错误输血、错报病情、擅离职守、交接班草率、当班失职等。如：某病员甲，男，70岁，因慢性支气管炎并感染、肺气肿收入某医院内科9号病室6床。住院后，经抗感染、对症治疗等，病情明显好转。住院第6天下午5时许，值班护士乙做晚班治疗时，不进行三查七对，误将同房间8床的青霉素80万u、链霉素0.5g给6 床病员甲肌肉注射。推药大约0.1ml时，乙发现自己打错针， 立即停止注射，但其既未向值班医师汇报，又没有采取补救措施，接着又给其他病员治疗。2～3分钟后，发现6床病员心前区不适，紫绀，呼吸困难， 出现过敏反应，护士立即请来医师抢救。查病员甲重度缺氧、抽搐、意识不清、血压测不到，给0.1％副胃素1ml肌肉注射，吸氧，静脉给强心剂、地塞米松、异丙肾上腺素，并给人工呼吸、心脏按摩术，5 分钟后又给强心剂、洛贝林、多巴胺等。经多方抢救无效，于晚6时死亡。 经鉴定，此例为一级医疗责任事故。以给直接责任者护士乙开除公职，留用察看一年处分，对受害者甲免收住院费用，并给家属一次性经济补偿结案。此案即属违反规章制度造成医疗责任事故的案件。护士乙在工作中缺乏责任心，不认真执行三查七对（三查是指在摆药后查，服药、注射、处置前查，服药、注射、处置后查。七对是指对床号、姓名、药名、剂量、浓度、时间和用法）的查对制度，错将给8床病号的针剂给甲注射，导致甲青霉素过敏性休克，尤为严重的是，乙在发现自己用错药后，既不向医师汇报，也不采取补救措施，以致拖延了对甲采取应急治疗的时机，造成了甲死亡的后果，乙的行为根据1997年刑法典第335 条的规定，已构成医疗事故罪，应追究其刑事责任。此案仅对乙作行政处理，从一个侧面也反映了刑法明文设立医疗事故罪的必要性。诊疗护理常规，是指长期以来在诊疗护理实践中被公认的行之有效的操作习惯与惯例。各项诊疗操作和护理，均有一定的操作规程的要求，这些规程是为了保障操作稳准，避免失误而制定的，在诊疗操作和护理工作中必须遵照执行，否则就有可能导致医疗事故的发生。如，某男婴出生10天，因发热、口吐白沫3天住院，经诊断为新生儿肺炎、新生儿败血病。 给予红霉素、庆大霉素静脉点滴及支持疗法。一周后病情明显好转，因大便次数多致臀部糜烂，医嘱红外线照射治疗。在执行过程中，因当时灯架已损坏，为减轻照射强度，即用小棉被罩于灯头上进行照射。连续照射至第3日凌晨，方见棉被烤焦起火将病儿烧伤，伤势严重，抢救无效死亡。经鉴定，此案为一级医疗责任事故。鉴于本例事故先后涉及10数个班次的护士，每个班次都没有认真做好交班，均属失职行为。但在10余个班次中，护士长都没有发现这一事件的险情，说明其对科内护理工作缺乏认真检查，是事故的主要责任者，故给护士长行政开除处分，责令所涉及的各班次医护人员均应写出书面检查，给予家属一次性经济补偿。此案即属因违反诊疗护理常规导致医疗责任事故的例子，本例中婴儿连续光照，用小棉被做红外线灯罩，以减轻照射的强度，属违反操作规程，是造成该婴儿烧伤致死的直接原因，而在施行红外线治疗过程中，10余个班次的10余名医务人员，不按时巡视病房，交接班时也不交待照射时间，以致第3天棉被被烧焦才发现，是造成婴儿烧伤致死的条件。 违反规章制度和诊疗护理常规是构成本罪的前提条件。如果行为人没有违反规章制度和诊疗护理常规，即使发生了就诊人死亡或身体健康受损的后果，也不能构成本罪。

行为人严重不负责任，即违反规章制度和诊疗护理常规的行为，既可以表现为积极的作为形式，也可以表现为消极的不作为形式，所谓作为，在医疗事故罪中表现为医务人员积极实施规章制度和诊疗护理常规所禁止的行为。如：开错刀、打错针、发错药等。不作为，在医疗事故罪中表现为医务人员本应履行某项职责而无正当理由没有履行。如救护车司机接到求救通知后无正当理由延误出车时间，造成严重后果等。

根据医疗机构各科室的特点，可将属于医疗事故罪的医疗责任事故分为临床科室责任事故、医技科室责任事故、护理责任事故、麻醉科室责任事故等。（注：参见王镭主编：《中国卫生法学》，中国人民大学出版社1988年版，第317—321页。）

第一，临床科室责任事故。临床科室主要包括内科、外科、妇产科、儿科、中医科、眼科、口腔科、耳鼻喉科等科室。临床科室责任事故中的严重不负责任行为有如下表现形式：

（1）属临床各科室诊治范围的急、危、重病人， 已确诊或可以确诊，借故推诿，拒绝收治，或虽因条件所限，接诊医生未查病人，又未进行处理，不负责任的转院、转科，延误或丧失抢救治疗时机而造成严重不良后果（就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康，下同）。对于虽然属于本科诊治范围的急、危、重病人，但由于本科或本院医疗水平所限无法确诊和治疗的，或由于条件所限（如床位已满），无法收治入院，就诊医生采取了急救措施，病情已有所缓解，在转院或转科途中，出现严重不良后果的，不属于医疗责任事故。

（2）值班医师擅离职守，或工作粗枝大叶，了解病史不清， 不仔细检查病人，草率从事，或病情恶化，医生接到通知或急诊会诊单后，无故不去诊治及处理，延误抢救时机，导致严重不良后果。

（3）医疗过程中，遇到疑难重症，经治医师既无经验， 又不请示上级医生，主观臆断或不执行上级医生的指导，造成严重不良后果的，或请示上级医生，上级医生不提出治疗方案，不组织讨论，敷衍推诿，未及时处理，造成严重不良后果的。

（4）属于急、危、重病人，虽非本科急诊， 按现有条件及医生的技术水平，可以积极进行抢救，或及时请他科会诊或治疗，可以避免造成不良后果的，却因工作不负责任，草率从事延误治疗时机，造成严重不良后果。

（5）违反诊疗技术操作常规，造成严重不良后果。 如术前诊断病变部位明确，而手术开错部位，或手术中无客观依据，盲目扩大或更改手术范围；或术中发现与原诊断不符，术者不能胜任该手术，又不请示上级医生，盲目蛮干，草率从事；或术前不认真准备，术中不按操作规程进行，或因粗心大意，将手术用纱布、器械等异物遗留体内等，造成严重不良后果。

（6）开展国内尚未应用的新技术（如新手术等）， 事前未作充分准备，无完整实施方案，又无实验依据，未经领导批准，擅自作主，盲目从事，造成严重不良后果。

（7）病人对某种药物有明显的过敏史， 但因工作马虎未加询问或不重视病人陈述，而致病人过敏反应，造成严重不良后果。

（8）药性不明，滥用非医书记载的偏方、草药，药物超过剂量，开错医嘱等造成严重不良后果。

（9）在使用对某器官有损害或对骨髓有抑制作用的药物期间， 不定期复查或不随时观察，造成严重不良后果。

（10）在助产工作中，违反操作规程，如粗暴地强行牵拉胎盘，造成子宫内翻、出血等，由于不及时抢救或处理不当造成产妇或婴儿严重不良后果。

（11）工作不负责任，粗心大意，发生误诊误治，造成病人严重不良后果。

（12）不执行消毒、隔离制度和无菌操作规程，造成严重感染或交叉感染以致发生严重不良后果。

第二，医技科室医疗责任事故。医技科室是指检验、放射、药剂、同位素、心电、超声、病理等科室。医技科室医疗责任事故中的严重不负责任表现形式有：

（1）急诊病人需要进行必要的化验、病理检查（技术、 设备条件许可），而工作人员强调理由，拒收标本或拒报结果，推诿搪塞，以致严重影响临床诊断，延误抢救时机，造成严重不良后果。

（2）在化验、病理检查中，由于工作人员擅离职守， 工作粗心大意不负责任，造成化验病理结果报错，或未经检查，随便填写结果（出假报告），造成严重不良后果。

（3）工作中不执行规章制度，试验时又不按操作规程执行， 检查结果误差较大，影响了病人的诊断治疗，造成严重不良后果。

（4）检验人员定错血型、配错血造成严重不良后果。

（5）玩忽职守，擅离岗位，延误发药时间， 影响对病人及时抢救，或不遵守操作规程，不按规章制度办事，错用原料药，或清点验收马虎，或将药物错配错发及将错误处方配发，或将外用药误为内服药等，造成严重不良后果。

（6）超过中毒剂量或凭估计取药，造成严重不良后果。

（7）过期失效药品照常发出，引起严重不良后果。

（8）已知为劣质药品或有明文规定的禁用药品， 仍继续使用而造成严重不良后果。

（9）急、危、重病人，经临床抢救后，病情允许做x线检查，又确有x线检查指征，在抢救医生陪同下，放射科却借故推诿， 延误检查，影响诊断，造成严重不良后果。

（10）在x线诊断工作中，不负责任，不了解病情又不详细分析，主观臆断，既无经验又不请示，造成明显漏诊，影响临床正确处理，造成严重不良后果。

（11）内窥镜检查违反操作规程，操作粗暴，致使无器质性病变的脏器发生穿孔及大失血，导致严重不良后果。

（12）进行碘剂造影检查，检查前未作过敏试验，或错用造影剂，造成严重不良后果。

（13）在核医学诊断过程中，发生大量放射性核素误服或注入，或用放射性核素治疗，算错剂量，造成严重不良后果。

（14）超声波、心电图和其他科室，对危重病人借故不给检查，以致影响临床诊断，延误抢救时机，造成严重不良后果。

第三，护理责任事故。其严重不负责任的表现形式有：

（1）护理人员工作不负责任，交接班不认真，观察病情不细致，不按时巡视病房，病情变化发现不及时，失去抢救机会，造成严重不良后果。

（2）擅离职守，工作失职，直接影响病人的治疗及护理， 造成严重不良后果。

（3）不认真执行查对制度，打错针、发错药、输错血， 护理不周发生烫伤、昏迷等，或未对躁动病人或小儿采取安全措施致病人堕床，造成严重不良后果。

（4）结扎止血带未及时解除，造成组织坏死， 肢体残废等不良后果。

（5）无正当理由延误供应抢救物品、药品，供应未消毒的器械、敷料、药品引起感染，造成严重不良后果。

（6）不认真执行医嘱，不按操作规范进行操作， 造成严重不良后果。

（7）手术室器械护士或巡回护士，误点纱布、器械， 以致纱布或器械遗留在体内或伤口内，造成严重不良后果。

（8）在对急、危、重病人的抢救过程中，抢救药品准备有误， 延误抢救时机，造成严重不良后果。

第四，麻醉科室责任事故。其严重不负责任的主要表现形式有：

（1）错用麻醉药物，造成严重不良后果。

（2）麻醉药物使用不当，导致严重不良后果。

（3）麻醉期间不严密观察病情变化，贻误抢救时机， 造成严重不良后果。

（4）麻醉操作失误，造成严重不良后果。

2.医务人员的上述严重不负责任的行为，发生在合法、正常的诊疗护理中，包括为此服务的后勤和管理中。

所谓诊疗，是指通过各种检查，对疾病作出判断，使用药物、器械及手术等方法消除疾病，缓解病情，减轻痛苦，延长生命，改善病理或生理状况以及进行身体健康检查和计划生育技术服务活动。所谓护理，是指紧密围绕诊疗工作而进行的看护和料理。诊疗护理具有如下特征：其一、诊疗护理的主体是合法医疗机构中的医务人员。其二，诊疗护理工作的属性，是医疗机构或卫生管理部门对医务人员的职务授权行为。其三，诊疗护理的对象是就诊人，即到医疗机构治疗疾患，进行身体健康检查或为计划生育而进行医疗的人。其四，诊疗护理的结果对就诊人而言，是医疗机构的处置结果，而非医务人员个人的处理结果。如发生医疗事故，尽管医疗机构本身不承担刑事责任，而由医务人员个人承担，但医疗机构本身是民事责任的赔偿主体，医务人员个人不直接对就诊人承担赔偿责任。基于诊疗护理工作的特点，必须强调，医务人员严重不负责任的行为，只有发生在合法、正常的诊疗护理中，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，才构成医疗事故罪。判断合法、正常的诊疗护理的标准有二。其一，看其主体是否为经卫生行政部门确认资格的合法医务人员。其二，看该诊疗护理行为是否发生在医疗机构对医务人员的职务授权范围内。之所以强调医疗事故罪必须发生在合法、正常的诊疗护理工作中，主要基于如下考虑：其一，区别医疗事故罪与非法行医罪。未经卫生行政部门审查批准，擅自从事医疗活动的人员，即无证行医者在非法行医中造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的，应以非法行医罪追究刑事责任。其二，卫生部1990年10月12日卫医发（90）第18号《关于对湖南省临武县卫生局〈关于医疗事故处理中几个问题的请示〉的答复》的第二项中指出，《医疗事故处理办法》只适用于业经卫生行政部门确认资格的合法医务人员在正常工作中所发生的医疗事故。笔者认为，这一答复不仅强调了主体的合法性，同时也强调了诊疗护理工作的正常性。正常性，应以该医务人员所从事的诊疗护理行为是否在医疗机构的授权或委托范围内为限。对于医务人员从事所在医疗机构授权或委托范围外的诊疗护理活动，造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的，不能以医疗事故罪追究刑事责任。如： 1997年9月18日下午3时左右， 某公司女职工阿容自带一瓶青霉素针剂到某镇门诊部要求不做皮试而直接注射，遭当班医生拒绝。4时左右， 她又来到该门诊部找到相熟的护士齐某要求注射，说是怕痛且以前注射过也不用皮试。齐碍于情面，竟漠视规章制度，应其要求直接注射。在注射过程中，阿容当即出现过敏反应，经抢救无效于9月19日上午死亡。 某市人民法院以医疗事故罪，判处齐某有期徒刑1年，缓刑1年。笔者认为，此案以医疗事故罪追究齐某刑事责任不当。其理由就在于齐某为阿容注射青霉素的行为不是齐某的正常工作。医务人员正常的诊疗护理工作，按一般的诊疗护理程序，应首先由就诊人到医院挂号处挂号，其实质意味着就诊人向医疗机构提出提供诊疗护理服务的请求，医疗机构为患者挂号后，表明了医疗机构接受了这一请求并授权或委托相应的科室为就诊人提供诊疗护理服务。相应科室的医务人员基于这种委托或授权，为就诊人提供诊疗或护理。在这一过程中，就诊人在认识上是认为这些诊疗护理服务是医疗机构提供的，所以他向医疗机构支付医疗费用，而不是向为其提供服务的医务人员个人支付医疗费用，而为就诊人提供诊疗护理服务的医务人员个人也不认为这是他个人的行为，而是接受医疗机构的委托或授权，代表医疗机构，通过个人劳务的方式为就诊人提供诊疗护理服务，就诊人为此而支付的各种费用，不是支付给其个人的，而是支付给医疗机构的。而在本案中，阿容第二次到门诊部直接找到齐某注射青霉素，她本身在认识上是要求齐某个人为她提供注射服务，齐某本人也知道这是熟人在求她帮忙，而不是在工作。如果公事公办就应当要求阿容先去挂号，然后开医嘱，再执行医嘱注射，齐某没有这样做，显然是把为阿容注射青霉素当作私事，因此，这一行为不能算是齐某的正常工作，在这期间造成阿容死亡的后果，不能适用《医疗事故处理办法》处理，也就不能鉴定是否属于医疗事故及事故性质和等级，因此，也就失去了以医疗事故罪追究齐某刑事责任的依据。对齐某的行为不应以医疗事故罪定罪处罚。

医疗事故罪主要发生在诊疗护理工作中，确定诊疗护理开始和终止的时间，对医疗事故罪的认定有重要意义。我国目前绝大多数医院、卫生院、门诊部、诊所、卫生所、急救站等机构已实行规范化管理。就诊人就诊的一般程序为：就诊人到达医疗机构挂号-所挂科室门诊护士分诊-医生诊断，然后根据病情，由接诊医生决定住院治疗、转院治疗、开药后离院、检查后复诊、治疗后离院等（以下统称治疗完毕）。急诊的一般程序为：急诊人到达医疗机构急诊护士站-急诊站护士对请求急诊人进行初步观察或检查，以确认病情是否符合急诊条件，对于不符合条件的，要求其门诊时间再来诊治，对于符合急诊条件的，安排急诊人挂号后分诊，急诊医师诊断治疗，上述两种情况下，应分别以就诊人到达挂号处或急诊人到达急诊护士站为诊疗护理开始的时间，以治疗完毕为诊疗护理的终结时间。在此期间，医务人员严重不负责任，造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的，应追究医疗事故罪的刑事责任。在特殊情况下，诊疗护理的起止时间应具体问题具体分析，如：通过呼叫急救车求治的，应以医疗机构收到电话求救的时间作为诊疗护理的开始时间。医疗机构工作人员收到呼叫后，无正当理由拒不出诊，造成求救人死亡或严重损害求救人身体健康的，应以医疗事故罪追究刑事责任。对于家庭病床的诊疗护理而言，应根据相应情况，分别以有关医务人员接到患者求诊电话、医患约定的诊疗护理时间、医务人员到达患者家中的时间为诊疗护理开始的时间，等等。区分诊疗护理开始和终止时间的意义，在于正确认定医疗责任事故者责任的起点和终点，从而正确区分罪与非罪的界限。如：某医师给患高血压的病员甲诊治完毕，甲取药回家后，因对服用方法不明，打电话向该医师询问，该医师在回答甲的提问时极不耐烦，双方发生口角，该医师对甲恶语相加，致甲被气死。此例中，某医师虽有严重不负责任的行为，并造成了甲死亡的后果，但由于不是发生在诊疗护理的时间范围内，故不能以医疗事罪追究某医师的责任。以上分析的起止时间只是一个总的范围，其中每个具体医务人员责任的起止时间又因其职责的不同而不同，仔细区分每个医务人员责任的起止时间，有利于正确区分医疗事故罪的责任人，避免出现错案。如某急诊患者到达急诊护士台后，急诊护士百般刁难，延误抢救时间，将病人送到急诊医师面前时，病员已经死亡，对此，只能追究急诊护士的刑事责任，而不能追究急诊医师的责任。

在为诊疗护理服务的后勤和管理工作中，也可能造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的后果，但医疗事故罪并不以发生在后勤或管理工作中为特征，关键在于造成上述严重不良后果的责任人是否符合前述本罪主体的条件，符合本罪主体条件的人在后勤或管理工作中，由于严重不负责任，造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的，应以医疗事故罪追究刑事责任，不符合本罪主体条件的人在后勤或管理工作中，由于严重不负责任，造成包括就诊人死亡、严重损害就诊人身体健康在内的严重后果的，不能以医疗事故罪追究刑事责任，构成犯罪的，可以其他故意或过失犯罪处理。

（二）行为人严重不负责任的行为，造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的结果

1.死亡的含义

死亡，是指生命的结束。生命结束的标志，传统观点认为是心脏停止跳动或呼吸停止。近年来，随着医学科学的进步，一些西方国家提出了脑死亡是真正死亡的概念。所谓脑死亡，是指人脑受到不可逆转的损坏，先于心跳呼吸停止而引起的死亡。以这个标准来衡量死亡，既使心跳呼吸还能维持，而大脑功能已经发生不可逆的损坏，也可以宣布该病员死亡。当前，以脑死亡作为死亡标准的国家很少，大多数国家，包括我国在内，都仍以心脏是否停止跳动，呼吸是否停止，作为生命结束的标志。

2.严重损害就诊人身体健康的含义

医疗事故罪篇4

    二者在客观上都可能造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的后果,它们的区别主要在于:

    (1)主体不同。非法行医罪的主体是不具有医师执业资格的人,而后罪的主体是医务人员。

    (2)主观方面不同。非法行医罪行为人对造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康后果所持的心理态度,既可以是过失,也可以是间接故意,而前罪对造成严重不良后果所持心理态度只能是过失。

    (3)客观方面不同。非法行医罪造成就诊人死亡或身体健康严重后果的原因既可以表现为责任过失,也可以是技术过失,而后罪则仅限于责任过失,技术过失不构成犯罪。

医疗事故罪篇5

关键词：非法行医 特征 共同犯罪 界限 刑罚适用

根据《刑法》第336条的规定，非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动，情节严重的行为。对于本罪的理解和认定，司法实践中存在诸多争议。本文主要对非法行医罪的特征、非法行医罪的共同犯罪问题、非法行医罪与其他罪的界限以及非法行医罪的刑罚适用等争议较多的问题进行了粗浅的论述，在此求教于方家。

一、非法行医罪的特征

（一）客体特征

非法行医罪所侵犯的客体是国家对医疗机构的管理制度及公众的生命健康安全。为了规范我国医疗机构及其从业人员的行为，保障公众的生命安全和身体健康，国家制定了一系列医疗卫生管理制度，以保障和促进我国医疗卫生事业的健康。非法行医不仅扰乱了业已建立的良好的医疗卫生管理秩序，而且往往由于非法行医者不具备执业的基本条件，医疗服务质量差，同时也侵犯了就诊人的身体健康和生命安全。

（二）客观特征

该罪的客观方面表现为：行为人在没有取得医生执业资格的情况下，擅自从事医疗活动，情节严重的行为。

首先，必须有擅自从事医疗活动的行为。医疗活动主要是指诊断和，即通过各种检查对疾病作出诊断，借用药物、器械和手术等消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、延长生命、改善病理或生理状况的活动。擅自从事医疗活动主要有以下几种表现形式：（1）利用巫术、封建迷信行医。行为人大多不懂医术，有些略微懂一点医学常识，主要是凭烧香、念经、看手相以及各种封建迷信方式愚弄就诊人。（2）利用气功行医。气功对某些疾病有一定的疗效，但有些人根本不懂气功，却号称自己的气功如何了得，挂牌行医，骗取钱财。（3）利用仪器进行非法医疗活动。如利用电脑为人诊断病情，开具处方。（4）非医疗机构超越服务范围进行医疗活动。如一些不具备外科整形手术资格的美容，擅自开展医学整容活动。（5）具备一定医学知识的人擅自开办诊所，进行医疗活动。这类人员一般经过一定的医疗培训，有些已经行医多年，有些甚至曾经在合法的医疗机构依法进行过医疗活动，但在其擅自开办诊所期间没有医师执业证或其所开办的诊所没有“医疗机构执业许可证”。（6）利用非法行医的手段推销产品。如有些厂家雇佣没有医师执业证的人在公共场合以医生的身份向人介绍产品，并为人诊断病情，开具处方，推荐患者使用该厂家的产品。

其次，擅自从事医疗活动的行为，须达到“情节严重”的程度。我国刑法336条第1款所规定的“情节严重”属于定罪情节，而非单纯的量刑情节。但并没有明确规定哪些行为属“情节严重”的行为，这给司法实践带来一定的困难，急需作出司法解释。我们认为，参照《执业医师法》并结合司法实践，以下几种情况可视为“情节严重”的行为：（1）没有基本的医疗知识而冒充医生为他人进行诊疗，延误时机造成严重后果的；（2）医疗条件严重不符合国家规定的标准造成严重后果的；（3）因非法行医被行政处罚多次，继续进行非法行医活动的；（4）伪造、涂改、出卖、转让、出借“医疗机构执业许可证”造成严重后果的；（5）严重违反卫生行政规章制度或医疗技术规范，在医疗过程中对就医者有其他违法行为的；（6）雇佣没有取得医师执业证的人从事医疗卫生技术工作造成严重后果的；（7）自定收款标准，乱开药方，牟取非法利益数额较大的，等等。

（三）主体特征

该罪的主体是特殊主体，即未取得医生执业资格的人，包括人、外国人和无国籍人，单位不构成该罪。那么怎样才算取得执业医生资格呢？我们认为，必须是已经取得执业医师证并在已经取得医疗机构执业许可证的医疗机构行医才属已经取得医生执业资格的人。《执业医师法》对执业医师证的取得作了明确规定：该法生效后取得执业医师资格，必须通过国家医师资格，并经申请获得执业医师或者执业助理医师职称；该法生效之前，取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员，由所在机构报请县级以上卫生行政部门认定，获得相应的医师资格。对于开办医疗机构，根据国务院《医疗机构管理条理》和卫生部《医疗机构管理条理实施细则》的规定，还需要经过所在县级以上卫生行政部门考核审查，发给执业执照或者注册登记。因此，医疗行业从业人员，既要注意本人是否有医师执业证，还要注意本人所在的医疗机构是否有“医疗机构执业许可证”，否则，就有可能成为非法行医的主体。

这里还有一个需要注意的问题是，我国《执业医师法》对医生执业的地域没有明确规定，但有些地区对医疗机构的设置申请又有特殊规定，这在一定程度上限制了执业医师的范围。如上海市1997年公布的《上海市医疗机构管理办法》第6条和第11条规定：“本市对医疗机构实行许可证制度，未经许可，任何单位和个人不得从事医疗执业活动”；“申请设置个体（包括合伙）诊所或者个体护理站，除应当具备本办法第10条第2项至第4项规定的条件外，还应当具备下列条件：一、具有本市长住户口；二、根据申请执业范围取得相应的医师或者护士执业资格后，从事同一专业临床工作5年以上；三、非在职人员。”显然，外来人员即便在原籍已取得医师执业证，但若在上海开办诊所，则将因不能取得“医疗机构执业许可证”而不具有在上海行医的资格，也就有可能成为非法行医罪的主体。我们认为，这样的规定不仅起不到打击非法行医的作用，而且限制了执业医师的正常流动，应予修正。

另外，对于已经取得“医疗机构执业许可证”的医疗机构或执业医师，因超出核准的业务范围从事医疗活动而造成严重后果，对行为人是否按非法行医罪进行处理？对此，有人认为应以医疗事故罪处理，因为行为人具有行医资格，符合医疗事故罪的主体要求；有的人则认为应以非法行医罪处理，因为，尽管该医生在核准登记的范围内具有行医资格，但超越范围行医，与其他人员非法行医没有本质区别：行为人虽然取得了医师资格，但故意超越职权和能力范围，从事医疗活动，主观上的过错表现为故意而非过失，这与医疗事故罪的构成要件之一，主观上表现为过失是有严格区别的。 我们赞同第二种观点。

（四）主观特征

非法行医罪的主观方面具有行为故意，而不是犯罪直接故意，即明知自己不具备行医资格，仍然从事医疗活动。但行为人对造成就诊人死亡、身体健康受损的后果，则可能是过失，也可能是间接故意，即其应当预见非法行医行为有可能造成就诊人死亡、伤害的严重后果，因为疏忽大意没有预见或者已经预见但轻信能够避免，或者已经预见到可能发生上述后果而放任危害结果发生。

犯罪构成要件主观特征的另一个重要内容是犯罪目的。那么，从犯罪目的看，是否要求具备牟利性呢？这一问题，新刑法并没有明确规定。但从司法实践来看，非法行医者一般是以牟利为目的的，而且根据我国刑法第336条的立法意图来看，该条在规定刑罚时，规定对犯非法行医罪者并处或单处罚金，而罚金作为附加刑之一，其制裁对象主要是以牟利为目的的犯罪。因此，我们认为，从犯罪目的看，非法行医罪应具备“以牟利为目的”这一要件。

二、非法行医罪的共同犯罪问题

共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，这是我国刑法第25条第1款对共同犯罪所下的定义，根据这一定义，构成共同犯罪必须具备以下要件，一是犯罪主体必须是两人以上，二是客观方面必须具有共同的犯罪行为，三是主观方面必须具有共同的犯罪故意。

根据以上，我们可以看到，共同犯罪只存在于直接故意和间接故意两类罪过形式中，在过失犯罪中不存在共同犯罪的情况。如前所述，非法行医罪的主观特征表现为直接故意，而对于造成就诊人死亡、身体健康受损的后果则是间接故意或过失。在一般情况下，共同犯罪可以在任何一类故意犯罪中出现，那么在非法行医罪中，在哪些情况下可能会出现共同犯罪呢？我们不妨对以下几种情况作一分析：

一是雇佣没有执业资格的人行医，对于被雇佣者可作为非法行医罪之主体，自无疑问，但对于雇主是不是一定构成非法行医罪呢？这应分情况对待之：明知受雇者不具备执业资格，仍然雇佣的，为适格之主体，但由于受被雇佣者欺骗（如用假医师执业证）而雇佣没有执业资格的人行医的，则不应将其按非法行医罪论处，因为这不符合共同犯罪的主观要件，即没有共同的故意。

二是数人合伙非法开办诊所，其中一人诊治行为单独导致严重后果，应如何处理？我们认为，对其他合伙人应按共同犯罪处理。因为该数人合伙开办诊所，具有共同的犯罪故意，尽管其他合伙人的行为并没有直接造成严重后果，但非法诊所的存在为非法行医的发生创造了条件，对犯罪结果的发生具有不可推卸的责任。当然，对于该数人处罚应分清责任，即对于其中的负责人和直接行为人以主犯论处，而对于其他人一般以从犯论处。

三是出借（出租）、转让、出卖“医疗机构执业许可证”，他人利用该许可证进行非法行医，造成严重后果，对于出借（出租）、转让、出卖人可否按非法行医罪论处呢？我们认为，应按非法行医罪的共犯论处。原因在于：行为人对于他人没有合法的许可证，并利用其许可证进行非法行医这一事实是明知的，而且行为人的行为使他人的非法行医行为更具有隐蔽性，使他人的非法行医行为更为便利，对造成危害的可能性也更大。但我们应看到，行为人的行为对他人的非法行医行为一般只起到辅助作用，故宜按从犯从轻或减轻论处。

四是对于亲戚和朋友为非法行医者出资、免费提供场所，是否构成非法行医的共犯呢？对于这个，应分别对待，不能一概而论。在实践中，亲戚、朋友为非法行医者提供物资上的帮助，往往不知道开办医疗机构应具备哪些条件，而且上也没有规定对于此种情形，亲戚、朋友有审查的义务。 一般情况下，亲戚、朋友仅仅是一般意义上的帮助，不具有从中牟利或其他非法目的，主观上不具有共同的犯罪故意，因此不宜按非法行医罪的共犯论处。但对于明知非法行医者没有“两证”，仍为其提供便利，造成严重后果的，则应按非法行医罪从犯论处。

五是对在非法医疗机构中工作的护士、勤杂人员，如、保安等应如何处理呢？这主要看前述人员主观上是否与他人具有共同的故意，即是否明知其所在的医疗机构没有“医疗机构执业许可证”。若明知该机构没有“医疗机构执业许可证”，则说明上述人员至少已经知道该机构处在非法状态中，且其行为客观上对严重后果的造成具有帮助作用，应按非法行医罪的从犯论处。当然，对于加入时间较短、对严重后果的造成所起的作用较小者，则只宜按一般违法行为处理，而不必追究刑事责任。

三、非法行医罪与其他罪的界限。

（一）非法行医罪与故意杀人罪、故意伤害罪和过失致人死亡罪、过失致人重伤罪的界限

非法行医罪的客观特征有多种表现，但其中一种危害结果是造成就诊人员伤亡，这与故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪和过失致人重伤罪的后果有相同之处。在刑法修订以前，由于我国刑法没有规定非法行医罪，对于非法行医行为一般按照后四罪定罪处罚。因此，在实践当中非法行医罪与上述四罪很容易混淆，特别是对于没有固定场所，不经常进行非法行医活动的非法行医行为，尤其难以认定。那么非法行医罪和后四罪有何区别呢？它们区别主要表现为：

（1）客体不同。非法行医罪侵害的客体是国家对医疗机构的管理制度和公众的生命健康安全，而后四罪所侵犯的客体仅是特定公民的生命健康权利。（2）客观方面不同。非法行医罪发生在非法从事医疗活动的过程中，而后四罪的发生一般都不在医疗活动的过程中。（3）非法行医罪的主体是特殊主体，限于未取得医生执业资格的人，而后四罪的主体是一般主体。（4）主观方面不同。非法行医罪的行为人对严重不良后果的心理态度是过失或间接故意，而故意杀人罪、故意伤害罪的主观方面为直接故意或间接故意；过失致人死亡罪、过失致人重伤罪的主观方面为过失。

（二）非法行医罪与医疗事故罪的界限

非法行医罪与医疗事故罪都属于危害公共卫生方面的犯罪，二者在客观上都可能造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的后果，它们的区别主要在于：

（1）客观方面不同。前者在客观方面表现为，违反国家有关医疗管理的法律、法规的规定，非法行医，情节严重的行为。后者在客观方面表现为，医务人员在合法的诊疗护理过程中，违反规章制度，严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。（2）主体不同。前者的主体是不具有医生执业资格的人，而后者的主体是已经取得医生执业资格的医务人员。（3）主观方面不同。前者对行为人造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康后果，所持的心理态度既可以是过失，也可以是间接故意，但对于违反医疗管理制度的行为，则是直接故意。后者对造成严重不良后果所持的心理态度只能是过失。

（三）非法行医罪与非法经营罪的界限

非法经营罪，是指违反国家法规，非法进行经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。它与非法行医罪的共同之处表现为，都是违背国家许可证制度，都必须情节严重才构成。二者的区别表现在：

（1）客体不同。非法行医罪侵犯的客体是国家对医疗机构的管理制度和公众的生命健康安全，后者侵犯的客体是市场管理秩序，一般并不侵犯公民的生命健康权利。（2）客观方面不同。非法行医罪表现为非法从事医疗活动，而后者表现为非法从事医疗活动以外的其他经营活动。（3）主体不同。非法行医罪的主体是特殊主体，即通常具备一定的医学知识但未取得医生执业资格的人，而后者的主体是一般主体。

（四）非法行医罪与诈骗罪的界限

诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的办法，骗取数额较大的公私财物的行为。在客观方面，诈骗罪与非法行医罪中行为人根本不懂医疗知识，却号称自己精通医术，牟取就诊人钱财的行为极为相似，但二者具有本质的不同：

（1）客体不同。前者侵犯的是国家对医疗机构的管理制度和公众的生命健康安全，后者侵犯的客体是单一的，即公私财产的所有权。（2）客观方面不同。前者行为人主要是利用就诊人缺乏医疗知识，假装自己医术高明而欺骗被害人。后者行为人则是使用骗术，即以虚构事实或者隐瞒真相的欺骗，使财物所有人、管理人产生错觉，信以为真，从而似乎“自愿”地交出财物。（3）主体不同。前者的主体是特殊主体，即没有取得医生执业资格的人，后者的主体为一般主体，即年满16周岁能够负完全刑事责任能力的人。（4）主观方面不同。前者表现为间接故意或过失，后者表现为直接故意。

四、非法行医罪刑罚适用时应注意的问题

根据我国刑法第336条第1款的规定，非法行医罪的刑罚分为三个量刑幅度，一是“情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金”；二是“严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”；三是“造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”。对于以上三个量刑幅度，在司法实践中，我们应注意以下几个问题：

第一，对于“情节严重”，既要将其作为定罪情节加以考虑，又要将其作为量刑情节处理，即在定罪时，要看情节是否严重；在量刑时，也不能撇开“情节严重”这一刑罚幅度。

第二，对于第二个量刑幅度“严重损害就诊人身体健康”的标准，不应以医疗事故的标准为依据。因为非法行医行为不属于合法、正常的医疗活动，不属于医疗事故的范畴，若以医疗事故等级标准为依据，又按“三年以上十年以下有期徒刑”进行处罚，则与医疗事故罪法定最高刑仅三年的差别太大，特别是对于具备一定的医疗知识，只是因为未取得医生执业资格就导致在定罪量刑上与已经取得医生执业资格的医务人员有如此大的差别，自然难以服人。因此，新刑法对于该罪规定的“严重损害就诊人身体健康”应理解为符合人体重伤鉴定标准的重伤。尽管过失致人重伤罪的法定幅度与该罪中的第一法定刑幅度基本相同，但鉴于在造成同一损害后果的情况下，非法行医罪与过失致人重伤罪相比，除了都侵犯了就诊人的身体健康外，非法行医罪还侵犯了国家对医疗卫生工作的管理制度，社会危害性要大于过失致人重伤罪。因此，对于非法行医过程中，因过失造成就诊人重伤的，仍应在第二个量刑幅度内裁量刑罚，即处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

第三，对于第三个刑罚幅度，即“造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”，我们认为，该规定有不合理之处。在讨论之前，不妨先看两个案例：

第一个案例是：

杨某是某厂医务室一名内科医生，从事医疗工作25年。杨某下岗后，擅自开办诊所。张某多次找其看病，并有所好转。但在杨某最后一次为张某输液时，出现不良反应，张某不治而亡。经鉴定，杨某的手段与张某的死亡并无因果关系。

第二个案例是：

刘某从某市卫生学校毕业后，在未取得行医资格的情况下，擅自开办诊所，行医3年。在一次诊疗活动中，刘某为董某注射青霉素，因刘某认为一般人都不会出现过敏反应，即便出现过敏也能及时救治，故事先未做皮试。滴注进行20分钟后，董某出现不良反应。刘某查看输液情况，发现点滴速度正常，断定董某为过敏反应，当即进行抢救。在抢救过程中，患者亲属认为刘某的技术不行，便背负其转院，患者在转院途中死亡。经法医鉴定，董某是在青霉素过敏反应休克情况下，因严重违背“休克病人应就地抢救，不能搬动”这一医疗技术原则而直接导致死亡的。

医疗事故罪篇6

关键词：医疗过失  前科消灭     风险社会    暂缓起诉。

医疗领域的过失犯罪并非普通的过失犯罪，主要是因为行为人具有特殊身份，是救死扶伤的医务人员。可见，医疗过失属于业务过失。一方面，尽管只可能构成过失犯罪，但是由于医疗行为直接作用于患者的生命和健康，并且是人们必须接受的治疗活动，所以，其社会危害性显而易见。

另一方面，众所周知，医疗行为具有高度救济性、高度风险性、高度专业性的特性，在维护患者合法权益的同时，也务必考虑医疗人员和医疗机构的利益。因此，如何平衡大众患者、医务人员、医疗机构三者的利益关系，是一个在法治的、和谐的、风险的社会之中极富现实性和挑战性的课题。在世界范围内，业务过失犯罪在整个过失犯罪中占有相当大的比重。因此，在立法层面，无论就我国刑法，抑或境外刑法而言，医疗过失犯罪是医事犯罪的核心组成部分。境外刑法多以业务过失致人重伤、死亡犯罪来认定医疗过失行为。我国内地刑法规定了医疗事故罪，但是却存在法益归属不准、刑罚设置单调的缺陷。在理论研究方面，德国、日本已经形成了规模，并具有相当的深度。在风险社会下、在新兴的生命科技的浪潮中，我国内地的研究尚需要深入，以期形成科学的、和谐的罪责刑体系，并能够化解诸多冲突，尽量避免出现医患关系高度紧张的局面。因此，笔者以为，应该对罪刑的配置和刑事程序进行如下改良。

一、罪的改良。

（一）调整类罪的设置。

我们知道，在内地现行刑法典之中“，危害公共卫生罪”

是归属于“妨害社会管理秩序罪”的。但是，笔者认为，该类罪涉及的所有罪名应该从“妨害社会管理秩序罪”之中分离出来，列入“危害公共安全罪”之中，原因如下：一则，从罪名上来看，上述犯罪主要侵犯的是公民的生命权和健康权，即涉及不特定多数人的生命和健康安全，而非“社会管理秩序”，因为“妨害社会管理秩序罪”这一类罪的法益多表现为国家正常的管理活动，故该法益无法有效地涵盖“不特定多数人的生命和健康安全”。二则，在现代的风险社会之中，公共卫生领域的风险尤为突出，严重地危害和威胁了公民的生命和健康。笔者认为，将上述犯罪置于“妨害社会管理秩序罪”之下，并不能清晰、明确地向公民宣告，哪些行为是刑法所禁止的。试想，如果公民不知道自己已经被犯罪行为所侵害，公民就可能不会去举报，进而无法得到刑法的救济。

原因就在于，在一般人的常识里面“，妨害社会管理秩序”是侵犯国家利益的行为，似乎和公民的生命权、健康权没有多大关联。

（二）扩充犯罪主体的范围。

在实践中，较为常见的医患纠纷是因医疗事故引起的。而患者及其家属通常不仅对当值医务人员的行为有异议，而且对医疗机构的负责人的处理行为也有质疑，因为医疗机构的负责人在医疗事故中时常扮演指挥者的角色，或者存在监督过失的行为。换句话说，即便医疗机构的负责人存在监督过失，医疗机构也不会承担刑事责任，即不会被处以罚金刑。原因就在于，根据我国内地刑法第30条的规定，单位犯罪必须由刑法分则明文规定。所以，医疗机构不仅不承担医疗事故罪的刑事责任，也不承担过失致人死亡罪的刑事责任。但是，这种结果是否合理呢？很明显，医疗机构负责人的行为是代表医疗机构的，发生了医疗事故之后，只处罚负责人，实际上是等于将单位的责任转嫁给个人承担。如果增加医疗机构为“医疗事故罪”的犯罪主体，将有利于医疗机构的自律，减少医疗事故的发生。

（三）建立前科消灭制度。

关于前科消灭制度的概念，我国的刑事法律并未规定。在理论界，较为合适的界定是，前科消灭是指曾经受过法院有罪宣告或被判定有罪的人在具备法定条件时，国家抹消其犯罪记录，使其在规范上的不利益状态消失，恢复正常法律地位的一种刑事制度[1]。

笔者认为，对于医疗过失行为，一方面，需要保留犯罪和刑罚，即当严则严，毕竟医疗行为掌控了公民的生命和健康，必须严密医疗过失犯罪的刑事法网，这是人权保障的题中应有之义。另一方面，也有必要给一部分满足消灭前科条件的医务人员寻找出口，避免给这部分医务人员造成巨大的心理恐慌，给医疗卫生事业的健康发展造成冲击。因此，建立医务人员犯罪前科消灭制度是必要

的，对符合一定条件且没有现实危险的医务人员，允许其戴罪立功。确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。这便是当宽则宽的体现。当然，建立前科消灭制度还有如下的理由：

第一，我国刑法中实则存在前科消灭制度。刑法第四百四十九条规定，“在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。”换句话说，这是内生于我国刑法典的，并不需要通过法律移植等途径从境外引进。既然，国内有土壤，为何不适度地进行开辟？

第二，医疗行为的特殊危险性。医疗风险是现代风险社会之中不可回避的一个部分，正如德国著名社会学家乌尔里希·贝克主张“：这不是外在的风险，而是在每个人的生活中和各种不同的制度中内生的风险”[2]。众所周知，医疗行为面对的是未知的后果，即对于患者是否能够治愈、是否能够抢救成功等，医务人员没有百分百的把握，这是医疗行为的特殊性所致。应该说，正当的、合理的医疗风险是被允许的危险，如同交通风险一般。

第三，祛除标签效应，创造激励机制。我国内地刑法第一百条规定，“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”这说明犯罪前科是必须如实汇报的。毋庸置疑，一旦医师被认定为犯罪，则对其职业生涯将是毁灭性的冲击。然而，医师的医疗行为具有高度的专业性，也具有人身附属性，对于那些一贯表现良好的初犯、偶犯和因受害人过错等形成过失犯罪的行为人，可以尝试适用前科消灭制度，不仅可以使其更好地回归社会，也能激励其在工作中戴罪立功，给社会创造价值。从功利主义的视角来看，与其让医师在监狱中服刑，不如让他在病房中救死扶伤。可见，这种机制的创建可以达到双赢的效果。

二、刑罚的改良。

（一）增设资格刑。

内地刑法典规定，医疗事故罪的刑罚为短期自由刑，即三年以下有期徒刑或者拘役。可见，此罪的刑罚只有主刑，没有附加刑。有学者指出，此罪法定刑幅度较低，不仅严重违背了业务过失重于普通过失的原则，而且比其他业务过失也偏低[3]。笔者以为，与其说立法者没有发现这个问题，倒不如说立法者是有意为之，大概是综合权衡和考量了医疗行为的风险性和救治性之后设置的刑期。

由于过失犯罪的处罚普遍较轻，并且附加刑可以独立适用，故增设资格刑以解决医疗过失的问题，不失为一个良方。值得注意的是，第一，资格刑的适用范围应该有限定。比如，初犯、偶犯和因受害人过错等造成过失的行为人，如果情节较轻的，以不适用资格刑为宜。对于有多次医疗过失的行为人，适用资格刑较为合适。第二，被剥夺资格是附有一定期限的，该期限视医疗过失行为的情节、危害结果以及行为人的人身危险性而定。第三，建立起医务人员资格复效制度，即当犯罪人具备法定条件时，可以减免其资格刑，这将有利于犯罪人的改造。

（二）增设罚金刑。

可以说，增加罚金刑也是立法者较好的选择。试想，如果增设了医务人员和医疗机构的罚金刑，与医务人员和医疗机构的经济利益直接挂钩，能更好地促进医务人员和医疗机构的负责人全心全意地履行职责，从而更有效地预防医疗事故的发生。

三、刑事程序的改良。

（一）鼓励刑事和解。

经济分析法学认为，每个有理性的人在选择行为方式的时候都会坚持付出少而回报高的原则。医疗过失适用刑事和解制度，能获得较好的社会效应：一方面，彰显刑法谦抑性的节约理念。以最少的刑法资源投入，获取最大的效益。另一方面，一举多得，实现“多赢”的局面。首先，对于被害人而言，可以通过和解协议的达成，获得相当的赔偿和补偿，为被害人及其家属的生活提供保障。其次，对于行为人而言，可以争取出罪或者罪轻的处理结果，对其自身和家属的损害可以降到最低，也有机会继续救死扶伤。最后，对于国家而言，可以节省司法成本，无疑能实现法律效果与社会效果的统一。

（二）设立暂缓起诉制度。

所谓暂缓起诉，指的是检察机关综合犯罪人的情况及犯罪后的表现，认为以暂不提起公诉为宜的，可以暂缓提起公诉，并为被暂缓起诉人设定相应的义务，如果被暂缓起诉人在法定的考验期间内，没有违背法定义务，则考验期限届满，检察机关就作出不起诉决定；如果违背义务，检察机关则立即提起公诉[4]。我国内地的刑事诉讼法并未规定暂缓起诉制度，只是规定了起诉与不起诉制度。换言之，起诉与不起诉均是法定的。然而，在司法实践中，武汉、山东、上海、长春、抚顺、南京等地已经纷纷尝试了暂缓起诉的制度[5]。这就意味着，司法实践已经对法定的起诉与不起诉制度有所突破，现行的刑事诉讼法已经滞后了。

从价值取向上而言，暂缓起诉制度正好契合了现代刑事法治的根基———最后手段原则，即非犯罪化、非刑罚化

和轻刑化，也贯彻了宽严相济的刑事政策，还是恢复性司法的重要内容之一。既然如此，在刑事诉讼法之中，设置该项制度也就顺理成章，以使其具备合法性，从而为医务人员的戴罪立功创造条件。

四、结语。

我们生活在一个追求和谐，却处处充满风险的社会，有的风险是人类理应容忍和承受的，如正当医疗行为伴随的风险；有的风险却是不被允许的风险，如由于重大的医疗过失导致的风险。虽然重大过失不被允许，但是鉴于医疗活动的矛盾性（风险性和救治性），出于对社会公共利益的考量，对一些初犯、偶犯和因受害人过错等造成过失的、且没有人身危险性的行为人来说，适当地给予宽容的待遇，是利大于弊的。试想，倘若刑法对于这个特殊的行业过于苛刻的话，会促使医学生在就业时回避外科、妇产科等风险较高的科室，不仅造成人才的浪费，最终而言，也并非人民之福。倘若医疗过失的罪刑设置不完备的话，不仅被害人及其家属得不到及时的抚慰和赔偿，也会促使医务人员隐瞒医疗活动的真相，长此以往，必将制造更大的悲剧。

参考文献：

［1］马长生，彭新林。关于我国刑事政策改革的一点构想———论社会主义法制理念下的前科消灭制度［j］。法学，2007（2）：60.

［2］［德］乌尔里希·贝克著，刘宁宁，沈天霄编译。风险社会政治学［j］。马克思主义与现实，2005（3）：42.

［3］李川，解永照。医疗事故罪的法定刑研究［j］。四川警官高等专科学校学报，2006（3）：13-19.

医疗事故罪篇7

关键词：医疗过失  前科消灭     风险社会    暂缓起诉。

医疗领域的过失犯罪并非普通的过失犯罪，主要是因为行为人具有特殊身份，是救死扶伤的医务人员。可见，医疗过失属于业务过失。一方面，尽管只可能构成过失犯罪，但是由于医疗行为直接作用于患者的生命和健康，并且是人们必须接受的治疗活动，所以，其社会危害性显而易见。

另一方面，众所周知，医疗行为具有高度救济性、高度风险性、高度专业性的特性，在维护患者合法权益的同时，也务必考虑医疗人员和医疗机构的利益。因此，如何平衡大众患者、医务人员、医疗机构三者的利益关系，是一个在法治的、和谐的、风险的社会之中极富现实性和挑战性的课题。在世界范围内，业务过失犯罪在整个过失犯罪中占有相当大的比重。因此，在立法层面，无论就我国刑法，抑或境外刑法而言，医疗过失犯罪是医事犯罪的核心组成部分。境外刑法多以业务过失致人重伤、死亡犯罪来认定医疗过失行为。我国内地刑法规定了医疗事故罪，但是却存在法益归属不准、刑罚设置单调的缺陷。在理论研究方面，德国、日本已经形成了规模，并具有相当的深度。在风险社会下、在新兴的生命科技的浪潮中，我国内地的研究尚需要深入，以期形成科学的、和谐的罪责刑体系，并能够化解诸多冲突，尽量避免出现医患关系高度紧张的局面。因此，笔者以为，应该对罪刑的配置和刑事程序进行如下改良。

一、罪的改良。

（一）调整类罪的设置。

我们知道，在内地现行刑法典之中“，危害公共卫生罪”

是归属于“妨害社会管理秩序罪”的。但是，笔者认为，该类罪涉及的所有罪名应该从“妨害社会管理秩序罪”之中分离出来，列入“危害公共安全罪”之中，原因如下：一则，从罪名上来看，上述犯罪主要侵犯的是公民的生命权和健康权，即涉及不特定多数人的生命和健康安全，而非“社会管理秩序”，因为“妨害社会管理秩序罪”这一类罪的法益多表现为国家正常的管理活动，故该法益无法有效地涵盖“不特定多数人的生命和健康安全”。二则，在现代的风险社会之中，公共卫生领域的风险尤为突出，严重地危害和威胁了公民的生命和健康。笔者认为，将上述犯罪置于“妨害社会管理秩序罪”之下，并不能清晰、明确地向公民宣告，哪些行为是刑法所禁止的。试想，如果公民不知道自己已经被犯罪行为所侵害，公民就可能不会去举报，进而无法得到刑法的救济。

原因就在于，在一般人的常识里面“，妨害社会管理秩序”是侵犯国家利益的行为，似乎和公民的生命权、健康权没有多大关联。

（二）扩充犯罪主体的范围。

在实践中，较为常见的医患纠纷是因医疗事故引起的。而患者及其家属通常不仅对当值医务人员的行为有异议，而且对医疗机构的负责人的处理行为也有质疑，因为医疗机构的负责人在医疗事故中时常扮演指挥者的角色，或者存在监督过失的行为。换句话说，即便医疗机构的负责人存在监督过失，医疗机构也不会承担刑事责任，即不会被处以罚金刑。原因就在于，根据我国内地刑法第30条的规定，单位犯罪必须由刑法分则明文规定。所以，医疗机构不仅不承担医疗事故罪的刑事责任，也不承担过失致人死亡罪的刑事责任。但是，这种结果是否合理呢？很明显，医疗机构负责人的行为是代表医疗机构的，发生了医疗事故之后，只处罚负责人，实际上是等于将单位的责任转嫁给个人承担。如果增加医疗机构为“医疗事故罪”的犯罪主体，将有利于医疗机构的自律，减少医疗事故的发生。

（三）建立前科消灭制度。

关于前科消灭制度的概念，我国的刑事法律并未规定。在理论界，较为合适的界定是，前科消灭是指曾经受过法院有罪宣告或被判定有罪的人在具备法定条件时，国家抹消其犯罪记录，使其在规范上的不利益状态消失，恢复正常法律地位的一种刑事制度[1]。

笔者认为，对于医疗过失行为，一方面，需要保留犯罪和刑罚，即当严则严，毕竟医疗行为掌控了公民的生命和健康，必须严密医疗过失犯罪的刑事法网，这是人权保障的题中应有之义。另一方面，也有必要给一部分满足消灭前科条件的医务人员寻找出口，避免给这部分医务人员造成巨大的心理恐慌，给医疗卫生事业的健康发展造成冲击。因此，建立医务人员犯罪前科消灭制度是必要的，对符合一定条件且没有现实危险的医务人员，允许其戴罪立功。确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。这便是当宽则宽的体现。当然，建立前科消灭制度还有如下的理由：

第一，我国刑法中实则存在前科消灭制度。刑法第四百四十九条规定，“在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。”换句话说，这是内生于我国刑法典的，并不需要通过法律移植等途径从境外引进。既然，国内有土壤，为何不适度地进行开辟？

第二，医疗行为的特殊危险性。医疗风险是现代风险社会之中不可回避的一个部分，正如德国著名社会学家乌尔里希·贝克主张“：这不是外在的风险，而是在每个人的生活中和各种不同的制度中内生的风险”[2]。众所周知，医疗行为面对的是未知的后果，即对于患者是否能够治愈、是否能够抢救成功等，医务人员没有百分百的把握，这是医疗行为的特殊性所致。应该说，正当的、合理的医疗风险是被允许的危险，如同交通风险一般。

第三，祛除标签效应，创造激励机制。我国内地刑法第一百条规定，“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”这说明犯罪前科是必须如实汇报的。毋庸置疑，一旦医师被认定为犯罪，则对其职业生涯将是毁灭性的冲击。然而，医师的医疗行为具有高度的专业性，也具有人身附属性，对于那些一贯表现良好的初犯、偶犯和因受害人过错等形成过失犯罪的行为人，可以尝试适用前科消灭制度，不仅可以使其更好地回归社会，也能激励其在工作中戴罪立功，给社会创造价值。从功利主义的视角来看，与其让医师在监狱中服刑，不如让他在病房中救死扶伤。可见，这种机制的创建可以达到双赢的效果。

二、刑罚的改良。

（一）增设资格刑。

内地刑法典规定，医疗事故罪的刑罚为短期自由刑，即三年以下有期徒刑或者拘役。可见，此罪的刑罚只有主刑，没有附加刑。有学者指出，此罪法定刑幅度较低，不仅严重违背了业务过失重于普通过失的原则，而且比其他业务过失也偏低[3]。笔者以为，与其说立法者没有发现这个问题，倒不如说立法者是有意为之，大概是综合权衡和考量了医疗行为的风险性和救治性之后设置的刑期。

由于过失犯罪的处罚普遍较轻，并且附加刑可以独立适用，故增设资格刑以解决医疗过失的问题，不失为一个良方。值得注意的是，第一，资格刑的适用范围应该有限定。比如，初犯、偶犯和因受害人过错等造成过失的行为人，如果情节较轻的，以不适用资格刑为宜。对于有多次医疗过失的行为人，适用资格刑较为合适。第二，被剥夺资格是附有一定期限的，该期限视医疗过失行为的情节、危害结果以及行为人的人身危险性而定。第三，建立起医务人员资格复效制度，即当犯罪人具备法定条件时，可以减免其资格刑，这将有利于犯罪人的改造。

（二）增设罚金刑。

可以说，增加罚金刑也是立法者较好的选择。试想，如果增设了医务人员和医疗机构的罚金刑，与医务人员和医疗机构的经济利益直接挂钩，能更好地促进医务人员和医疗机构的负责人全心全意地履行职责，从而更有效地预防医疗事故的发生。

三、刑事程序的改良。

（一）鼓励刑事和解。

经济分析法学认为，每个有理性的人在选择行为方式的时候都会坚持付出少而回报高的原则。医疗过失适用刑事和解制度，能获得较好的社会效应：一方面，彰显刑法谦抑性的节约理念。以最少的刑法资源投入，获取最大的效益。另一方面，一举多得，实现“多赢”的局面。首先，对于被害人而言，可以通过和解协议的达成，获得相当的赔偿和补偿，为被害人及其家属的生活提供保障。其次，对于行为人而言，可以争取出罪或者罪轻的处理结果，对其自身和家属的损害可以降到最低，也有机会继续救死扶伤。最后，对于国家而言，可以节省司法成本，无疑能实现法律效果与社会效果的统一。

（二）设立暂缓起诉制度。

所谓暂缓起诉，指的是检察机关综合犯罪人的情况及犯罪后的表现，认为以暂不提起公诉为宜的，可以暂缓提起公诉，并为被暂缓起诉人设定相应的义务，如果被暂缓起诉人在法定的考验期间内，没有违背法定义务，则考验期限届满，检察机关就作出不起诉决定；如果违背义务，检察机关则立即提起公诉[4]。我国内地的刑事诉讼法并未规定暂缓起诉制度，只是规定了起诉与不起诉制度。换言之，起诉与不起诉均是法定的。然而，在司法实践中，武汉、山东、上海、长春、抚顺、南京等地已经纷纷尝试了暂缓起诉的制度[5]。这就意味着，司法实践已经对法定的起诉与不起诉制度有所突破，现行的刑事诉讼法已经滞后了。

从价值取向上而言，暂缓起诉制度正好契合了现代刑事法治的根基———最后手段原则，即非犯罪化、非刑罚化和轻刑化，也贯彻了宽严相济的刑事政策，还是恢复性司法的重要内容之一。既然如此，在刑事诉讼法之中，设置该项制度也就顺理成章，以使其具备合法性，从而为医务人员的戴罪立功创造条件。

四、结语。

我们生活在一个追求和谐，却处处充满风险的社会，有的风险是人类理应容忍和承受的，如正当医疗行为伴随的风险；有的风险却是不被允许的风险，如由于重大的医疗过失导致的风险。虽然重大过失不被允许，但是鉴于医疗活动的矛盾性（风险性和救治性），出于对社会公共利益的考量，对一些初犯、偶犯和因受害人过错等造成过失的、且没有人身危险性的行为人来说，适当地给予宽容的待遇，是利大于弊的。试想，倘若刑法对于这个特殊的行业过于苛刻的话，会促使医学生在就业时回避外科、妇产科等风险较高的科室，不仅造成人才的浪费，最终而言，也并非人民之福。倘若医疗过失的罪刑设置不完备的话，不仅被害人及其家属得不到及时的抚慰和赔偿，也会促使医务人员隐瞒医疗活动的真相，长此以往，必将制造更大的悲剧。

参考文献：

［1］马长生，彭新林。关于我国刑事政策改革的一点构想———论社会主义法制理念下的前科消灭制度［j］。法学，2007（2）：60.

［2］［德］乌尔里希·贝克著，刘宁宁，沈天霄编译。风险社会政治学［j］。马克思主义与现实，2005（3）：42.

［3］李川，解永照。医疗事故罪的法定刑研究［j］。四川警官高等专科学校学报，2006（3）：13-19.

医疗事故罪篇8

我国《刑法》第336条规定的非法行医罪，是现实生活中多发且具有较重社会危害性的犯罪。但是由于刑法对非法行医罪规定的较为笼统，不易判定。以至于在司法实践中经常发生漏判、错判等问题。本文从非法行医罪的主体、客观行为、主观方面、司法认定等司法实践中不易判定的问题展开论述，以期更清晰地判断非法行医罪，维护法律权威和公民的合法权益。

[关键词]

非法行医罪；主体；客观行为；主观方面；司法认定

根据《刑法》第336条的规定，非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人，非法行医，情节严重的行为。但是对于本罪的理解和认定，尤其是本罪的主体、客观行为、主观方面、司法认定等方面，在司法实践中存在诸多争议。

一、主体范围的认定

根据现行刑法的规定，构成非法行医罪的主体是“未取得医生执业资格的人”。因此，认定“医生执业资格”便成为认定本罪主体的前提。但怎样理解和认定医生执业资格，是当前司法实践中面临的重大难题。

“医生执业资格”是“医生资格”和“执业资格”的统一。所谓医生资格，是指申请执业资格必须具备的各种卫生技术职称。根据《执业医师法》的规定，取得医生资格有两种方式：一是参加国家医师资格考试，成绩合格，取得医师资格。这是取得医师资格的一般方式。二是在《执业医师法》颁布之日前，按照国家有关规定，取得医学专业技术职称和医学专业技术服务人员，由所在机构报请县级以上人民政府卫生行政部门认定，取得相应的医师资格。这是取得医师资格的特殊方式。取得医师资格，只是说明行为人具备了从事医疗卫生工作所应具备的基本条件或身份，但仍不能从事诊疗活动。根据《执业医师法》的规定，国家实行医师执业注册制度。取得医师执业资格的，可以向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。医师注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师医师注册取得执业证书，不得从事医生执业活动。简而言之，医生执业资格的取得是由医疗卫生主管部门按照规定制发的从事医疗执业的许可证件。另外，要取得中医师、士资格，根据国家中医药管理局的《中医、士管理办法（实行）》规定，必须具有申请中医专业技术知识，获得中医专业毕业证书，并经中医、士资格考试考核合格。

根据上述规定，只有通过了医师资格考试，取得了医师资格，并且经医师注册取得执业证书后，方可从事医师执业活动。因此，未取得医生执业资格和虽然取得了医生资格，但没有取得执业资格的人，非法行医的，构成本罪的主体。以往虽然同时具有医生资格和执业资格的人，由于某种原因被有关机关一种或两种资格后，仍然可以构成本罪的主体。由于《执业医师法》明确规定了医生的执业地点、执业类别和执业范围，因此，超出其注册的执业地点、执业类别和执业范围行医，情节严重的行为，同样构成本罪的主体。

二、客观行为的认定

非法行医罪的客观行为方式表现为非法实施了医疗行为。因此，界定“医疗行为”的范围，是认定哪些行为是非法行医行为的关键。

医疗行为有广义和狭义两种。广义的医疗行为，是指出于医疗目的所实施的，包括疾病的治疗与预防，按摩、针灸等符合医疗目的的行为，就其外延来看，包括各种护理行为。狭义的医疗行为则是指广义的医疗行为中只能由医生根据医学知识与技能实施的行为，不包括护理行为。非法行医罪中的医疗行为是广义的医疗行为还是狭义的医疗行为，理论上存在不同观点。本文认为，我国非法行医罪的目的是规范实践中医生的医疗行为，护理活动虽然是医疗活动的重要组成部分，但是医疗护理人员并不受医生执业资格的限制，在《执业医师法》中知识规范了医生的医疗活动，并没有规范护理等活动。另外，医疗护理活动也不会产生较严重的危险，因此，非法从事护理卫生技术服务的，不属于非法行医罪。综上，未取得医生执业资格的人，如果不是根据医学知识与技能从事医疗、预防与保健，就不能认定为非法行医。据此，利用巫术、封建迷信、、假称会气功等行医由于不是根据医学知识与技能从事医疗活动，因此不构成非法行医罪。采用封建迷信、巫术或者是方法行医，致人死亡的，应适用刑法第300条。

按照我国的刑法理论，非法行医罪应当属于职业犯。这是因为，首先，行医就是从事医师执业活动，而医师执业活动是将医疗、预防、保健作为一种业务实施的，故行医必然是一种业务行为。其次，非法行医罪是危害公共卫生的犯罪，如果行为人只是针对特定的个人从事医疗、预防、保健等活动，就不可能危害公共卫生。只有当行为人将行医作为一种业务活动而实施时，才可能危害公共卫生。所以，本罪的性质决定了行医是一种以医疗、预防、保健为业的行为。我国刑法中的职业犯和常业犯、营业犯等包括在集合犯中。集合犯是学理上的一个总称，它概括因惯习倾向、反复实施同种行为的各种具体形式的犯罪。因此，非法行医罪虽然是职业犯，但并要求是唯一职业，只要行为人的医疗行为具有惯习倾向、反复实施的性质，就构成非法行医罪。因此不具有医生执业资格的人没有惯习倾向，不是反复实施，只是偶尔为特定的人进行医疗行为，即使造成他人伤害或死亡的结果也不构成非法行医罪。这种情况下，要根据行为人的主观内容定罪，若行为人主观上是故意，则定故意伤害罪或故意杀人罪；若行为人主观上是过失，则定过失致人重伤罪（如果受害人是轻伤则不构成犯罪）或过失致人死亡罪。

三、主观方面的认定

对于本罪的主观方面由故意构成，刑法理论上基本上已经达成一致。但是对于是直接故意还是间接故意亦或是两者皆可，刑法理论上还存在争议。一种观点认为，非法行医罪的主体虽然是对其没有取得医生执业资格是明知的，但他对造成的危害结果并非有意或追求其发生的，对于结果的产生，一般来说也不是他所希望发生的，所以本罪不能是直接故意。这种观点着眼于非法行医行为所产生的危害结果，认为非法行医者对危害结果的发生不是有意追求的，对危害结果只是持放任态度，因此本罪的主观方面只能由间接故意构成。本文不赞同这种观点，非法行医罪的主观方面只能由直接故意构成，即行为人明知自己没有取得行医资格，仍然实行非法行医的行为。对于非法行医产生的结果，行为人是出于过失。事实上，行为人并不希望或放任危害结果的发生，如果行为人以行医为名，而实施伤害或杀人的行为，则应以伤害罪或杀人罪论处。

另外，本罪主观上是否以牟利为目的也是争议较大的问题。有学者认为，非法行医罪必须以牟利为目的。本文不赞同这种观点：

首先，虽然实践中发生的非法行医行为多是以牟利为目的，但是《刑法》第336条并未明文规定，构成本罪必须以牟利为目的，若在判定本罪时凭空加上“以牟利为目的”这一要件，无疑明显违反我国的罪刑法定原则。

其次，“以牟利为目的”属于主观的超过要素，在司法实践中较难判别和认定。如果要求本罪在主观方面“以牟利为目的”则更加增加了司法机关认定本罪的难度，容易造成冤假错案的发生。

最后，现实生活中，不以牟利为目的的非法行医行为正在大量发生，若以行为人主观上是否具有“以牟利为目的”为判定非法行医罪的构成，则无疑会放纵犯罪，不利于社会的安定，危害人民群众的生命健康。

四、非法经营罪“情节严重”的认定

我国刑法分则很多条文都规定有“情节严重”，可以分为作为构成要件的“情节严重”和作为升格条件的“情节严重”，前者指某行为只有“情节严重”才成立犯罪，即“情节犯”；后者指“情节严重”作为某罪法定刑升格的条件。从刑法第三百三十六条的规定看，非法行医罪的“情节严重”显然属于前者。刑法为什么要规定此种构成要件要素呢？犯罪的本质是法益侵害性（即社会危害性），法益侵害性是质和量的统一，在质的意义上指法益侵害的有无，在量上指法益侵害的程度大小；同时，刑法具有谦抑性、最后手段性，只有当行为的法益侵害性达到应受刑罚惩罚程度时，才规定为犯罪。行为的法益侵害性是由构成要件综合反映的，当某行为基本犯罪构成反映的法益侵害性还没有达到应受刑罚处罚时，刑法条文就会强调或增加某种或某些构成要件要素，如干涉婚姻自由罪以手段的“暴力”为必要；赌博罪以目的“营利”为必要。但是，刑法中也存在一些行为难以通过强调、增加某种构成要素来使犯罪构成总体所反映的社会危害性达到应受刑罚惩罚的程度，或者是立法者不能预见所有情节严重的情形，在这种情况下，刑法会以“情节严重”作出综合性规定。这意味着此种情节不属于犯罪构成某一方面的要件，而是一个包括手段、目的、结果等主、客观方面的综合性构成要件，任何一个情节严重，就构成犯罪。非法行医罪的“情节严重”即属于此，具有综合性。何谓“情节严重”，刑法理论及实践对非法行医“情节严重”的内涵均存在较大分歧。

2008 年5 月9 日施行的《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：具有下列情形之一的，应认定为“情节严重”：（1）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；（2）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；（3）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；（4）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；（5）其他情节严重的情形。该司法解释的出台，有利于司法实践关于“情节严重”的把握。

五、司法认定

（一）本罪与医疗事故罪的界限

非法行医罪与医疗事故罪都属于危害公共卫生方面的犯罪，二者在客观上都可能造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的后果，因此在实践中容易对这两种犯罪可能发生混淆。两者的主要区别在于：

1、客观方面不同。本罪在客观方面表现为，违反国家有关医疗管理的法律、法规的规定，非法行医，情节严重的行为。医疗事故罪在客观方面表现为，医务人员在合法的诊疗护理过程中，违反规章制度，严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。

2、主体不同。本罪的主体是不具有医生执业资格的人，而医疗事故罪的主体是已经取得医生执业资格的医务人员。

3、主观方面不同。本罪的主观方面是故意，且只能是直接故意，即明知自己没有取得医生执业资格，仍然实施非法行医的行为。医疗事故罪的主观方面是过失，即行为人对造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的后果，在主观上持否定态度。

（二）本罪与以行医方式实施的诈骗行为之间的区别

实践中经常发生行为人声称自己的“药品”能够治好某种疾病，使他人信以为真购买药品或者宣称自己的医术高明可以治愈各种疑难杂症，从而以非法行医之名，骗取他人财物。由于这些行为没有实施本罪的医疗行为，即不是根据医学知识与技能从事医疗、预防与保健行为，因此，不构成非法行医罪。只能依照行为人行为的性质与情节以诈骗罪，盗窃罪，生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪等罪定罪处罚。

（三）患者自愿求医是否阻却非法行医罪的成立问题

实践中，患者向没有医生执业资格的人求医一般有两种情况：一是行为人本没有医生执业资格，而患者误认为其具有医生执业资格而向其求医；一种情况是患者明知行为人没有行医资格而求医。前一种情况较为容易认定，只要行为人未取得医生执业资格，非法行医，情节严重的即构成非法行医罪。第二种情况由于涉及被害人的承诺，使情况变得复杂。在处理此类问题时容易产生争议。

根据刑法理论，被害人的承诺只有在符合以下条件时，才阻却犯罪的成立：第一，承诺者只能对自己具有处分权限的利益承诺他人的侵害；第二，承诺者必须具有承诺能力；第三，承诺必须基于承诺着的真实意志；第四，承诺人具有承诺的意思表示，行为人知道被害人有承诺；第五，基于承诺所实施的行为不得超出承诺者的处分权限，也不能违反法秩序。

本文认为，患者自愿求医，虽然有患者的承诺，但患者的承诺属于无效承诺，这是因为：

首先，非法行医罪属于危害公共卫生的犯罪，即侵害社会公共利益的犯罪。任何人对社会法益都没有承诺的权限。

其次，多数情况下，患者是由于误信行为人具有高明的医术，能治愈某种疾病才去向行为人求医。他们根本不了解内情，如果患者了解了事情真相便不会向其求医。因此，患者自愿是基于误解或被骗，不是其真实意志的体现。

再次，即使患者明知行为人没有医生执业资格而自愿去求医，患者也是希望治愈疾病，是对治疗行为本身的承诺。而不可能包括对死伤结果的承诺。因此，非法行医者致患者尚未的行为，不可能适用被害人承诺的法理。

最后，非法行医行为违反了法秩序。非法行医行为不仅违反了国家的医疗卫生法律法规，而且违反了刑法的禁止性规定，故属于无效的承诺。

综上所述，患者自愿向行为人求医，虽然涉及被害人承诺的法理，但由于此处被害人的承诺属于无效的承诺，故不能能阻却非法行医罪的成立。

参考文献：

[1]谢望原，赫兴旺.刑法分论》（第二版）[M].中国人民大学出版社，2011

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[6]高铭暄，马克昌，赵秉志执行.刑法学[M].北京大学出版社，高等教育出版社，2000

医疗事故罪篇9

关键词：器官移植；刑法；犯罪

1器官移植与器官移植犯罪概述

1.1器官移植与刑法的关系

根据2007年国务院公布实施的《人体器官移植条例》第二条，人体器官移植，是指摘取人体器官捐献人具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分，将其植入接受人身体以代替其病损器官的过程。

器官移植不同于一般医疗过程，它不仅涉及医生和患者双方，而且很大程度需要依赖第三方，即器官捐献者才能完成整个医疗过程。同时，由于供需严重不平衡所导致的潜在的巨大“商机”使得人体器官移植不仅仅是一项单纯的医疗技术，更多的涉及了社会、法律、伦理等方面的问题。例如人体器官买卖、偷取尸体器官等，就是在器官移植的过程中所引发的一些刑法方面的问题。

1.2器官移植犯罪

(1)器官移植犯罪的概念。

所谓器官移植犯罪，就是与器官移植有关的各种严重维护社会的行为的总称。器官移植犯罪具有不同于一般刑事犯罪的几个特点：首先，器官移植犯罪具有明显的两面性，一方面它产生了严重危害社会的不良后果，但另一方面它又往往具有明显的利他性。第二，器官移植犯罪具有较强的伦理性。第三，器官移植犯罪具有较高的科技性。

(2)器官移植犯罪的构成要件。

首先。该罪的犯罪主体，既包含特殊主体，也包含一般主体。人体器官移植法的一个重要方面就是规范医务人员的移植行为，因此，器官移植犯罪的主体也主要以医务人员为主。

其次，该罪的客体是侵犯他人的生命权益以及国家正常的医疗监管秩序。一方面，由于器官移植犯罪通常会直接危害到受害人的生命健康，破坏其身体的完整性等生命权益；另一方面，国家负有监督和管理各种医疗行为，以维护正常医疗秩序从而保障社会稳定的职责，因而器官移植犯罪也是严重破坏正常医疗秩序的行为。

再次，该罪的主观方面，行为人须具有主观故意或过失。

最后，该罪的客观方面，行为人实施了非法的器官移植行为或者与器官移植有关的其他非法行为。例如，非法买卖人体器官；走私人体器官；非法采摘人体器官，包括偷取、骗取、强制采摘他人身体器官等；以单位为中介非法供应人体器官；非法强迫、组织出卖人体器官；非法实施器官移植手术等。

2器官移植与刑法已有罪名的联系与区别

2.1器官移植与故意伤害罪

我国《刑法》第二百三十四条规定。“故意伤害罪”，是指故意非法损害他人身体健康的行为。

器官的摘取与故意伤害罪有一定的相似性，然而医生实施的摘取器官供者器官的行为，表面上似乎符合伤害罪的构成要件，但其特殊性在于被摘取器官者事先同意捐献器官，也就是存在同意伤害这一阻却违法性的事由，从而使行为正当化。

2.2器官移植与盗窃、侮辱尸体罪

我国《刑法》第三百零二条规定，“盗窃、侮辱尸体罪”，是指秘密窃取尸体或对尸体进行公然侮辱，扰乱社会公共秩序。损害社会风化，伤害有关人员感情的行为。

在器官移植过程中，由于供体的严重不足，出现了一些盗窃尸体、摘取尸体器官进行买卖交易的现象，给死者和家属带来了很大的伤害，一般主体实行以上行为的，在我国现行《刑法》对这种行为还未作出明文规定的情况下，仍然可以构成本罪。而对于医生为救治病人生命而摘取尸体器官进行移植的行为，则视情况而言定。根据2007年《人体器官移植条例》规定一医生进行器官移植活动必须以自愿捐献为原则，在符合一定条件的情况下才能够摘取尸体器官。即医生必须充分考虑死者生前是否有捐献身体器官的真实意思表示，以及充分尊重其近亲属的意愿。才能摘取死者尸体器官。但如果违反了自愿捐献的原则，其行为就是非法的。应该追究刑事责任。

2.3器官移植与医疗事故罪

我国《刑法》第三百三十五条规定，医疗事故罪。是指医务工作人员严重不负责任，过失造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。

受到我国器官移植技术的发展水平及其本身风险性的制约，在器官移植中，应当严格确定医疗事故罪范围，不能超出医务人员技术水平以外，强加医疗事故的刑事责任。但同时，对于医务人员在器官移植过程中，应当预见自己违反规章制度和诊疗操作常规、严重不负责任的行为。可能导致病人死亡或严重损害病人健康的危害后果，但由于疏忽大意而没有预见，或虽然预见但轻信能够避免，以致发生严重危害结果的，应当认定为医疗事故罪。2.4器官移植与非法行医罪

我国《刑法》三百三十六条第一款规定，“非法行医罪”，是指未取得医生职业资格的人非法行医，情节严重的行为。

由于器官移植技术本身的高技术性和专业性。因而进行器官移植需要相应的条件，例如《人体器官移植条例》第十一条规定，医疗机构从事人体器官移植，应当具备下列条件：(1)有与从事人体器官移植相适应的执业医师和其他医务人员；(2)有满足人体器官移植所需要的设备、设施；(3)有由医学、法学、伦理学等方面专家组成的人体器官移植技术临床应用与伦理委员会，该委员会中从事人体器官移植的医学专家不超过委员人数的1/4；(4)有完善的人体器官移植质量监控等管理制度。对于这样的资力要求，只有少数大医院才准许从事器官移植手术，而一些不具备器官移植条件的单位和个人非法进行器官移植活动，很可能会给供者和患者的身体健康带来严重后果，应该以非法行医罪从重处罚。

3器官移植所诱发的新型犯罪

3.1买卖人体器官的行为

买卖人体器官的行为，是指以牟利为目的，将人体器官作为买卖的对象进行交易的行为。其主观方面必须具有牟利的目的，并且具有犯罪故意。客观方面是以人体器官为对象进行交易的行为。人体器官不是法律上的物，不具有财产性，不能交易，器官商业化是违反人道主义的。我国2007年国务院公布实施的《人体器官移植条例》第三条规定，“任何组织或者个人不得以任何形式买卖人体器官。不得从事与买卖人体器官有关的活动”；第二十六条规定了违反该条例买卖人体器官或者从事与买卖人体器官有关的活动所应当承担的法律责任。该条例虽然有一定的惩罚力度，但是器官移植是一类暴利性的行为，然而我国现行《刑法》对买卖人体器官的行为并没有做出禁止性的规定，这样难免有人会钻法律的空子。

3.2非法摘取人体器官的行为

非法摘取人体器官的行为，是指使用暴力、胁迫、欺诈、盗窃等非法手段，违背被害人的意愿而摘取活体器官供移植用的行为。我国2007年国务院公布实施的《人体器官移植条例》第七条规定，“人体器官捐献应当遵循自愿、无偿的原则。公民享有捐献或者不捐献其人体器官的权利；任何组织或者个人不得强迫、欺骗或者利诱他人捐献人体器官。”并且第八、九条，以及第十八至二十条规定了摘取人体器官的禁止性情形。医生在进行器官摘取过程中应当履行的义务和遵循的程序。需要说明的是，如果为获取器官而采用上述非法手段，故意将被害人杀害后摘取器官、或摘取被害人重要器官而故意致其死亡的，则应以“故意杀人罪”从严惩处。另外，如果采用上述非法手段摘取尸体器官，则不存在侵害人身健康的问题，而有可能构成有关侵害尸体的犯罪。如我国刑法规定的“盗窃、侮辱尸体罪”。

4有关器官移植的立法

4.1我国器官移植的立法现状

我国器官移植活动开始于20世纪60年代初，而器官移植立法活动在80年代中后期才开始，我国台湾地区最早在1986年就公布了《人体器官移植条例》。2003年深圳市人大常委会通过了《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》，这部《条例》是我国内地第一部关于器官捐献移植的地方性法规。2007年的3月21日，国务院公布实施《人体器官移植条例》。条例规定：器官捐献必须尊重捐献人意愿，遵循自愿、无偿原则，严禁买卖人体器官；任何组织或者个人不得摘取未满18周岁公民的活体器官用于移植；严格对从事人体器官移植医疗机构的监督管理；严格人体器官摘取、申请和移植各环节的条件和审查程序；明确违法摘取他人器官和非法从事人体器官移植活动等行为的法律责任。该条例的制定，对于规范人体器官移植管理，保证医疗质量和医疗安全，维护器官捐献者、患者、医疗机构及医务人员合法权益具有重要意义。

4.2我国器官移植的立法完善

(1)应在现行刑法中增加专门的有关器官移植犯罪的规定。

由于我国《刑法》并没有设置器官移植方面的专门犯罪，缺乏对器官移植犯罪及其刑事责任的实质性规定，面对实践中屡屡发生的器官移植犯罪，为了有效防范并打击器官移植犯罪，维护社会秩序的稳定并促进社会的健康发展，我国应当通过在刑法中增设“器官移植罪”这一类罪，以及在该类罪中增设一些具体的器官移植犯罪罪名，例如“非法买卖人体器官罪”、“走私人体器官罪”、“非法利用尸体、尸体器官罪”等。这样才能依法有效地防范和打击各种由器官移植而引发的犯罪行为，保障器官移植的合法有序进行，并保障社会秩序的健康稳定。

(2)利用现行刑法中已有的一些规定处理器官移植中遇到的刑法问题。

在防范和打击器官移植犯罪时。除了立法直接规定专门的对器官移植犯罪的处罚外，还需要司法机关充分重视和利用现行刑法中已有的一些规定。例如，为获取器官而采用上述非法手段，故意将被害人杀害后摘取器官、或摘取被害人重要器官而故意致其死亡的，则应以“故意杀人罪”从严惩处。如果采用上述非法手段摘取尸体器官，则有可能构成“盗窃、侮辱尸体罪”。如果医护人员在器官移植过程中严重不负责任，而给患者或供者带来伤害的，很可能就会构成“医疗事故罪”。由于器官移植技术的特殊性和复杂性，一些不具有此项资力的单位或个人为了谋取巨大的经济利益，非法从事器官移植活动。严重损害了患者的生命安全和健康权利，则构成“非法行医罪”。

医疗事故罪篇10

[关键词]证据分配原则 损害赔偿 枉法裁判追究

第一把钥匙是民事诉讼中医患双方的证据分配原则

最高人民法院法释[2001]33号《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项规定："因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。"那么，民事诉讼中如何把握医患双方这一证据分配的原则呢？笔者认为，应当把握三个要点。

首先，要正确理解医患双方证据分配原则的基本内涵。患者应当承担初步举证责任。在医疗侵权损害赔偿诉讼中，患者应当对其损害赔偿请求权的成立，负有初步的举证责任。即原告应当首先证明其与医疗机构间存在医疗服务合同关系，接受过被告医疗机构的诊断、治疗，并因此受到损害。如果患者不能对上述问题提供证据予以证明，其请求权是不能得到人民法院支持的。另外举证责任是可以转移的。如果患者对损害赔偿请求权成立的证明达到了表见真实的程度，证明责任就向医疗机构转移。也就是说在这样的情况下，医疗机构应当提供证据反驳原告的诉讼请求，即医疗机构应当证明其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系或者其医疗行为没有过错，这是合情合理的。如果医疗机构提不出具有合理说明力、足以使人信赖的证据，医疗机构就要承担败诉的结果。

其次，要正确区分不同种类的医疗纠纷的证据分配规则。一是医疗事故纠纷案。无论是医疗责任事故，还是医疗技术事故，都需要医疗事故鉴定，来佐证是否存在医疗过错。医患双方通过申请医疗事故鉴定，来证明医方主观上是否存在过失；客观上医疗行为是否具有违法性、违规性；医疗损害结果是否发生；医疗损害结果与医疗行为是否存在必然的因果关系，四个要件缺一不可。如果患者在民事诉讼中，以医疗事故纠纷案案主张权利，不仅应当提供在医方诊疗的凭证和医疗损害结果的凭证，而且因客观原因不能举证还应申请医疗事故鉴定。如果不申请医疗事故鉴定，法院在法庭调查中，就很难认定，人民法院应当委托进行医疗事故鉴定。如果医方要想证明其医疗行为与医疗损害结果没有因果关系及不存在医疗过错，就必须申请医疗事故鉴定，如果不申请或不配合医疗事故鉴定，法院按国务院令[2002]第351号《医疗事故处理条例》第30条第2款规定"双方当事人应当按照条例的规定如实提交进行医疗事故技术鉴定所需要的材料，并积极配合调查。当事人任何一方不予配合，影响医疗事故技术鉴定的，由不予配合的一方承担责任。"和卫生部卫政法发[2005]28号《关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任的批复》中指出："卫生行政部门可以委托医学会按照《医疗事故分级标准（试行）》对患者人身损害的后果进行等级判定，按同级甲等定，责任程度按照完全责任判定。"进行认定

二是医疗损害赔偿案。患方应当首先证明其在医方接受过医疗并发生医疗损害的事实。医方就医疗行为与损害结果之间没有因果关系以及没有过错承担举证责任，举证不能承担不利后果，法院可以推定其责任，并独立行使司法判断权。无论什么鉴定都不是认定医疗损害赔偿责任的前置条件和程序，以及唯一证据。鉴定以当事人主义为主，以依职权委托为例外。即鉴定由当事人申请，双方当事人均不申请，确有必要时（经法庭调查对患方举证无法认定，医方的举证无法推定时）由法院依职权委托鉴定。鉴定按最高人民法院法[2003]20号《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》第二条"因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，依照《人民法院对外委托司法鉴定规定》组织鉴定。"办理。

三是医疗服务合同纠纷案件。实行谁主张，谁举证的无过错责任。原告只需证明和被告存在医疗服务合同关系，被告未尽到医疗服务合同义务，或履行医疗服务合同不适当，被告在无相反证据下，则构成违约，而无需做任何鉴定。

医疗意外事件纠纷案。医疗意外事件纠纷案，虽然没有法律规定或合同约定，造成医疗损害结果，是医方在现有的医疗条件和医疗水平下，不可能预料不可避免的实行公平责任，原告只需要证明医疗损害结果是医方诊疗护理过程中发生的就足够了，无需做任何鉴定。

再次，要端正对鉴定结论的正确认识，既要克服"无能论"又要克服"万能论"。部分基层法院在审理医疗事故纠纷案件中，对医学会的鉴定结论有很强的依赖性，机械的认为，客观事实（指鉴定结论）就等于法律事实。例如：（2006）鸡冠民初字第1187号民事判决书认为，鸡西市医学会医疗事故技术鉴定，其结论为不构成医疗事故，故原告鄂明广诉鸡西矿业集团总医院医疗损害赔偿的请求驳回。这种万能论不符合最高人民法院《关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复涵》中规定：医疗事故技术鉴定委员会所作的医疗事故鉴定结论，系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据。《复函》从另一方面说明医疗事故技术鉴定委员会所作的医疗事故鉴定结论不是法院审理医疗纠纷赔偿的依据，更不是赔偿诉讼成立的唯一证据。

众所周知，医疗事故鉴定书，是书证的一种，有没有证明力，要看其真实性（客观性），如果有充分的相反证据，则不能认证；相关性（关连性），所鉴定的意见是否与本案的案由相关，是否围绕着原告的请求，被告的抗辩所争议的焦点问题做出医学评价，无关则不能认证；合法性，鉴定的材料是否符合法定启封的规定，鉴定材料是否与原件比较，有无涂改、加工、隐匿等瑕疵现象，有无程序和实体违法，有无鉴定人员与当事人有利害关系，有无存在某种隶属关系或利益驱动关系，如果有其一则不予认证。作为一种书证，要进行证明力大小的比较。在审判实践中，物证优于书证；上级医学会的医疗事故鉴定要优于下级医学会的医疗鉴定。司法鉴定要优于医学鉴定，因为卫生行政管理机构跟医疗机构存在某种隶属关系所致，因而可信程度不高，公信力较差。法官通过医患双方的举证、质证，对所举的证据进行全面、客观、公正的分析，做出科学的判断后进行认证。未经质证的证据不能认证；不能对鉴定单一认证，单一鉴定只能是孤证，不能做证据使用。

现代的司法理念是：法律事实不等于客观事实，法律事实要最大限度的接近客观事实。部分法官在审理医疗损害赔偿案中，无论患方在法庭调查中，提供多么全面、完整的，足以证明医疗损害结果与医疗行为有因果关系，医方存在医疗差错的客观证据都不采信，而把有没有医学会的鉴定？做没做司法鉴定？当作解门清的宝剑，有很强的唯一性。机械的认为，没有鉴定，就不能独立行使司法判断权。

例如：（2007）鸡冠民初字第114号民事判决认为，因为医疗损害赔偿问题，必须经鉴定程序才能确定是否存在因果关系，应否给予赔偿，由于未经鉴定程序，故陈秀红诉鸡西矿业集团总医院医疗损害赔偿请求不予支持，驳回。这种"万能论"与最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定："审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力的大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。"的规定不符。

第二把钥匙是审理医疗损害赔偿案件的法律适用

当前，在处理医患纠纷的事务中，一个突出的问题就是懂医的人不懂法，而懂法的人不懂医。医事法律，就是用现行的法律来解决现存的医患纠纷。而解决医患纠纷的难点和热点正是医疗损害赔偿案件的法律适用的问题。众所周知，法律事实不同，争议的焦点也不同，所确定的案由也不同，法律适用也不同。这是从事法律执业者共同认同的观点，也是法律常识。

首先，要分类适用。按最高人民法院法发[2000]26号关于印发《民事案件案由规定（试行）》的通知的规定，受案法院应当根据当事人诉争的具体争议内容确定案由。通常可分为四种案由：

一是医疗事故纠纷案。医疗事故纠纷，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故纠纷。按《医疗事故处理条例》规定处理，医方承担过错责任。

二是医疗损害赔偿纠纷案。医疗损害赔偿纠纷，是指患方认为，医方在医疗活动中违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，出现医疗差错但不要求追究医疗事故的责任，只要求追究人身损害责任的纠纷。按《民法通则》规定赔偿，医方承担差错责任。

三是医疗意外纠纷案。医疗意外纠纷，是指由于病情或病员体质特殊而发生的难以预料和防范的不良后果，而发生的纠纷。医方不承担过失责任，但考虑救死扶伤，防病治病是医方的宗旨，本着保护生命权、健康权的原则，按《民法通则》第132条的规定，医方应当承担公平责任。

四医疗服务合同纠纷案。医疗服务合同纠纷，是指医方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，患者要求继续履行或要求赔偿人身、财产损失而发生的纠纷。按《合同法》第107条规定处理，医方不承担过失责任，而应当承担违约责任。

其次，要分责任适用。一是刑事和行政责任。如：医疗事故罪医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处3年以下有期徒刑或者拘役《刑法》第335条的规定。又如：非法行医罪未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处3年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处10年以上有期徒刑并处罚金。《刑法》第336条的规定。不构成犯罪的，可根据《医疗事故处理条例》的相关规定追究行政责任。二是民事责任。例如：医疗差错造成损害的救济原则是：公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的、应当承担民事责任。《民法通则》第106条第2款的规定。不构成或未做医疗事故鉴定，医疗差错被其它证据认定后，医疗损害赔偿主张的法律依据和范围。《民法通则》第134条第7项；第119条的规定。

再次，要分层次适用。一是法律有明确规定的适用法律。如：患方申请司法鉴定，医方不同意，法院能否指定法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由法院指定鉴定部鉴定。《民事诉讼法》第72条的规定。又如：患方认为医方既有医疗服务违约行为、又有医疗侵权行为如何主张权利患方应当本着有力于自己主张的原则，则优选择。《合同法》第122条的规定。再如：医师执业禁止性和限制性规定医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点，执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。医师执业义务遵守法律、法规、遵守技术操作规范；医师实施医疗、预防保健措施，签署有关医学证明文件，必须亲自诊查，调查，并按照规定及时填写医学文书，不得隐匿、伪造或者销毁医学文书及有关资料。《执业医师法》第14条和第22条的规定。

二是法律没有明确规定但法规有明确规定则适用法规。如：急诊范围突发急性腹痛；突发高热；小儿腹泻；颜面青紫、呼吸困难者等医院均须进行急诊抢救。1982年4月7日卫生部颁部的《医院工作制度》第15条第7项的规定。病历书写制度病员入院后，必须于24小时内进行拟诊分析，提出诊疗措施，并记在病程记录内。第25条第5项的规定。科内或全院性会诊及疑难病症的讨论，应做详细记录。第25条第7项的规定。会诊制度凡遇疑难病例，应及时会诊，两天内完成。第29条的规定。转院，转科制度因限于技术和设备条件，对不能诊治的病员转院或转科。第30条的规定。病例讨论制度每月1-2次，遇有疑难病例尽早明确诊断，提出治疗方案；死亡病例，待病理报告后进行，但不迟于二周。第31条的规定。护理制度体温在37.5℃以上及危重病员每隔四小时测一次，病情危重，需随时进行抢救。第33条的规定。又如：医疗规范强制性规定医疗机构及其医务人员在医疗活动中，必须严格遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范，常规、格守医疗服务职业道德。国务院令[2002]第351号《医疗事故处理条例》第五条的规定。医方禁止性规定严禁涂改、伪造、隐匿、销毁或者抢夺病历资料。《条例》第九条的规定。如实告知义务在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施，医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询。《条例》第十一条的规定。防止损害扩大义务发生或者发现医疗过失行为，医疗机构及其医务人员应当立即采取有效措施，避免或者减轻对患者身体健康的损害，防止损害扩大。《条例》第十五条的规定。医疗禁止性规定非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故，触犯刑律的，依法追究刑事责任；有关赔偿，由受害人直接向人民法院提讼。《条例》第六十一条的规定。医疗事故责任主体的法律责任医疗机构发生医疗事故的，由卫生行政部门根据医疗事故等级和情节，给予警告；情节严重的，责令限期停业整顿直至由原发证部门吊销执业许可证，对负有责任的医务人员依照刑法关于医疗事故罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予行政处分或纪律处分。《条例》第55条的规定。违反医疗事故预防和处理规范未如实告知患者病情，医疗措施和医疗风险的；未按规定封存，保管和启封病历；是违规行为。《条例》第56条的规定。患方因医疗事故纠纷既向卫生行政机关提出处理申请，又向法院提出民事诉讼，由谁受理适用于司法处理优先于卫生行政处理的规定。当事人向法院医疗事故争议的，不需要先进行医疗事故技术鉴定，不以医疗事故技术鉴定为前提，也不以委托鉴定为前置程序。是否需要医疗事故医学或司法鉴定依当事人申请。第40条和第46条的规定。再如：医疗机构的职责以救死扶伤，防病治病，为公民的健康服务为宗旨。国务院令[1994]第149号《医疗机构管理条例》第3条。医疗机构执业强制性规范必须遵守有关法律、法规和医疗技术规范；必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动；不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作；对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人应当及时转诊。第25条 第27条 第28条 第31条的规定。对传染病、精神病、职业病等患者的特殊诊治和处理应当按照国家有关法律、法规的规定办理。第35条的规定。医疗机构禁止性规定不得使用假劣药品，过期和失效药品以及违禁药品。卫生部卫医发[2006]432号《医疗机构管理条例实施细则》第59条的规定。医方的告知义务医疗机构应当尊重患者对自己的病情、诊断治疗的知情权利。不宜向患者说明情况的，应当将有关情况通知患者家属。细则第62条的规定。医疗违规行为对未取得《医疗机构执业许可证》或《医师执行证》擅自执业的；对不按期办理校验《医疗机构执业许可证》或《医师执业证》又不停止诊疗活动的；转让，出借《医疗机构执业许可证》或《医师执业证》的；除急诊和急救外，医疗机构诊疗活动超出登记的诊疗科目的。细则第77条 第78条 第79条 第80条的规定。任用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的；出具虚假证明文件的。细则第81条 第82条的规定。医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任医方不提供不配合调查，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，医方应当承担医疗事故责任，程度按照完全责任判定。卫政法发[2005]28号《卫生部关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任的批复》第1条的规定。

三是既无法律又无法规明确规定适用司法解释。如：患方申请司法鉴定，医方不同意，法院能否指定当事人申请鉴定经法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由法院指定。最高人民法院法释[2001]33号《关于民事诉讼证据的若干规定》第26条的规定。医方举证不能应认定医疗差错客观存在，患方的医疗损害结果与其有因果关系。《证据规定》第4条第8项的规定。医疗常规属于无需举证证明的众所周知的事实。《证据规定》第9条第1项的规定。未经质证的证据不能认证质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性、针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩论。《证据规定》第50条的规定。自然人因侵权行为致死，近亲属有权以原告资格主张精神损害抚慰金。最高人民法院法释[2001]7号《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第七条的规定。受害人死亡近亲属以赔偿权利人身份有权提讼，法院应予受理。最高人民法院法释[2003]20号《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第1条第17条的规定。医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、丧葬费、扶养费、死亡赔偿金。第19条、第20条、第21条、第22条、第23条、第24条、第26条、第27条、第28条、第29条的规定。患方根据法释[2003]20号《解释》第29条主张并计算死亡赔偿金数额应等同于该《解释》第17条死亡补偿费的数额。第29条和第17条的规定。医疗损害赔偿的司法鉴定依当事人申请，适用民法通则的规定因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，依照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。最高人民法院法[2003]20号关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知第1条、第2条的规定。当事人对医疗事故鉴定结论有异议，又不申请重新鉴定而以要求医疗单位赔偿经济损失为由，向法院应当受理。最高人民法院[1990]民他字第44号的规定。医疗事故技术鉴定委员会所作的医疗事故鉴定结论，系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据。当事人仅要求医疗单位赔偿经济损失而向法院提讼的，按民事案件立案受理。最高人民法院法（行）函[1989]63号的规定。一般医疗损害赔偿纠纷，指因医疗事故以外的原因引起的医疗损害赔偿纠纷，包括不申请进行医疗事故技术鉴定、经鉴定不构成医疗事故以及不涉及医疗事故争议的医疗损害赔偿纠纷。没有医疗执业许可证的单位和没有执业资格的个人因非法行医引起的损害赔偿纠纷，按一般人损害赔偿纠纷处理。一方当事人对对方保存或控制的病历真实性，完整性提出合理质疑的，由保存或控制病历的一方当事人承担举证责任。双方当事人均不申请鉴定，确有必要时由人民法院依职权委托鉴定。确定一般医疗损害赔偿标准，应当适用《民法通则》及相关司法解释的规定。黑龙江省高级人民法院《关于审理医疗损害赔偿纠纷案若干问题的指导意见》第2条 第4条 第11条 第13条 第26条的规定。医疗机构应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险告知患者或家属并取得其同意而未告知的，应认定医疗机构违反了告知义务；医疗机构违反告知义务，致使患者一方未能行使选择权，造成患者损害后果的，医疗机构应承担相应的损害赔偿责任。第30条 第31条的规定。

第三把钥匙是枉法裁判医患纠纷案的犯罪认定

我国《刑法》第三百九十九条第二款[枉法裁判罪]规定："在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。"那么，如何理解这一规定呢，如何认定这种犯罪呢？

笔者认为，在医患纠纷的案件中，患方往往是弱示群体；而在地方保护主义严重、司法环境不好的地方，患方就是雪上加霜。尽管没有证据证明：主审法官有受贿之嫌，但也逃脱不了公平正义的审判。正在基于这种考虑，有必要谈一谈枉法裁判医患纠纷案的犯罪认定。

首先，要区分罪与非罪。所谓的医患纠纷案件枉法裁判罪，是指审判人员在医患纠纷案件审判活动中，故意违背医疗损害事实（不按证据分配的规则指导医患双方举证和质证，该认定的医疗过失、医疗差错、医疗侵权、医疗违约、医疗意外事实不予认定或不该认定的却给予认定的司法行为）和医疗卫生管理法律、行政法规、司法解释，部门规章和诊疗护理规范，常规（裁判适用法律错误或没法律依据）作枉法裁判（原裁判被撤销或被改判），情节严重的（当年被撤销两件），处五年以下有期徒刑或拘役；情节特别严重的（当年被改判两件），处五年以上十年以下有期徒刑。本罪侵犯的客体是司法活动的公正性和司法机关的威信；客观方面表现为在民事审判活动中作出违背医疗损害事实和医疗、卫生法律的判决、裁定，情节严重的行为。所谓"违背医疗事实和医疗、卫生法律的判决、裁定"，是指不依据已有的证据查清、认定案件的医疗损害事实或者不依据已查清的案件医疗损害事实正确地适用医疗、卫生法律，作出颠倒、歪曲医疗损害事实的认定和颠倒是非、歪曲法律的判决、裁定；犯罪主体是特殊主体，只能在民事诉讼活动中负有审判职责的人员；主观方面是故意，即明知案件的医疗损害事实或应当适用的医疗卫生法律，而故意违背医疗损害事实和医疗、卫生法律作出裁定或判决。