土地保证金管理办法范文

导语：如何才能写好一篇土地保证金管理办法，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公文云整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

一、总体要求和主要任务

（一）总体要求

严格规范国土资源管理，统筹部署地质勘察、地质环境治理、土地利用和耕地保护工作，着力转变资源管理方式，健全完善国土资源市场体系，加强基础工作，严格执法监察，全面提升国土资源综合管理水平和支撑能力，构建保障科学发展的新机制，促进经济社会平稳较快发展。

（二）主要任务

1、全面加强管理。贯彻落实最严格的耕地保护制度，落实耕地保护责任，严格执行土地利用政策措施。

2、不断提高保护资源和保障发展能力。全面提升服务效率和服务水平，逐步建立促进发展、加强保护、实现“双赢”的长效机制。

3、大力加强地质找矿工作。按照“统一部署、合理规划、加强基础、整装勘察、多元投资、加快勘察、完善机制、保证质量”的原则，积极争取地质勘察项目，不断增强资源保障能力。

4、积极推进矿山地质环境治理。坚持有利于改善民生、有利于实现废弃物综合利用、有利于恢复生态环境和提高土地利用效率的原则，全面推进矿山地质环境恢复治理工作，实现矿产资源开发与环境保护的良性循环。

二、工作措施

（一）认真编制“十二五”规划，完善国土资源规划体系

以科学发展观为统领，以国土资源可持续利用为出发点，充分发挥土地矿产资源优势，为全旗经济社会发展提供支撑。全面落实“节约利用土地、严格保护耕地”的方针和政策，统筹安排各类、各区域用地。加大地质矿产勘察力度，坚持合理开发综合利用矿产资源与治理恢复地质环境并举的原则，调整开发利用布局和产业结构，充分利用“两种资源、两个市场”，提高资源保障程度和有效供给能力。重点编制全旗矿产资源勘察与综合利用、全旗土地利用与保护规划等专项规划。

按照落实最严格的耕地保护制度与合理预留发展空间的原则，认真做好土地利用总体规划的修编工作，年6月底完成土地利用总体规划大纲的编制及报审工作。

（二）进一步规范土地市场，确保项目用地需求

严格执行国有土地有偿使用制度，规范土地市场行为，逐步扩大以招拍挂方式供地比重。按照国家宏观调控政策和产业政策，优先保证重点工程项目和民生工程项目用地。充分发挥土地对产业结构调整的促进作用，严格控制建设用地增量，优化利用建设用地存量，确保各类建设项目的用地需求。

进一步做好闲置土地的清理工作，对于闲置一年未使用的建设用地，依法收取闲置费，闲置二年的限定处理时间，超出时限仍未使用的，由旗政府无偿收回重新予以出让。在供地过程中，要认真签订出让合同，明确相关约定，为处置可能产生的空闲地问题提供依据。

（三）落实最严格的耕地保护制度，切实维护农民合法权益

1、落实最严格的耕地保护制度。全面落实耕地保护责任，建立完善耕地和土地管理责任制与考核体系，落实耕地保护责任追究制，积极探索建立土地管理考核和责任追究机制。旗政府与的耕地保护责任状签订率达到100%，到年底，全旗耕地保有量不低于2，254，682.85亩（150312.19公顷），基本农田保护面积不低于2，227，850.70亩（148523.38公顷）。

2、进一步加大土地整理项目的争取与实施工作。积极把握国家和自治区对粮食主产区及基本农田整理加大投入的有利契机，主动争取，积极协调，认真做好土地整理项目的申报工作。扎实做好土地整理项目的实施工作，按照土地整理项目的设计要求，协调监理单位，施工单位和项目涉及到的政府，对项目的实施进行全程监管，严把工程质量关，把项目打造成惠民工程和德政工程。完善土地整理资金管理的刚性机制，加强对资金使用的监管力度，及时将资金下达和项目安排等情况上报上级部门备案。

3、切实维护被征地农民的合法权益。按照被征地农民生活水平不降低、长远生计有保障的原则，以公布实施的全区征地统一年产值和区片综合地价为基础，做好被征地农民的征地补偿安置和社会保障工作，坚决维护被征地农民的合法权益。

4、夯实国土资源管理基础工作。全面完成第二次土地调查工作。继续开展农村牧区土地登记发证工作，发证率达到90%以上。进一步加强土地市场动态监测、城镇地价动态监测、农用地产能核算和农用地定级估价工作。

（四）加强矿产资源管理，提高资源保障能力

1、按照地质灾害防治规划确定的目标任务，建立完善群测群防地质灾害监测预警网络、宣传网络、信息网络，重点地质灾害防治区宣传普及率达到100%，地质灾害监测人员、联络员达到100%，调动各方面的积极性，将地质灾害监测和防治工作，逐步纳入法制化、规范化、制度化轨道，全面提高地质灾害防治水平，最大限度地减少人民生命财产损失。

2、按照《自治区盟市、旗县级矿产资源总体规划编制指南及成果要求》，继续开展矿产资源规划第二轮修编工作，进一步提高矿产资源对经济社会可持续发展的保障能力，切实增强规划在宏观调控和监督管理等方面的重要作用，为审批、管理、勘查、开发利用活动提供重要依据。在规划送审稿征求有关部门意见后，及时上报自治区进行评审。

3、进一步加强矿山生态环境保护与恢复力度。坚持矿产资源开发与生态环境保护并重的原则，按照“谁开发谁保护、谁污染谁治理、谁破坏谁恢复”的方针，明确矿山开发者权利与义务，严把新建矿山的生态环境准入条件，加强对现有矿山生态环境保护的监督检查，督促矿山履行治理义务。坚持“边开采，边治理”，对因矿业开发造成的水土流失、环境污染、地质灾害，要有计划地进行恢复治理，促进矿业开发与矿山生态环境保护协调发展。严格按照《自治区矿山地质环境治理保证金管理办法》的相关规定，向各矿山企业收取地质环境治理保证金，为保护矿山环境、有效防治矿山开发造成的地质环境及诱发的地质灾害提供资金保障。同时，于年8月份完成矿山环境保护与综合治理方案的编制工作。

篇2

受让人：_________________（以下简称“乙方”）

第一条　根据《中华人民共和国矿产资源法》、国务院《矿产资源勘查区块登记管理办法》、《矿产资源开采登记管理办法》、国土资源部《探矿权采矿权招标拍卖挂牌出让管理办法（试行）》等有关法律、法规及规范性文件规定和《_________________探矿权采矿权拍卖成交确认书》，双方本着平等、自愿、诚实信用的原则，订立本合同。

第二条　甲方依法将拍卖标的“_________________探矿权采矿权”出让给乙方。

探矿权采矿权出让范围：____________________________

勘查开采矿种：煤。

甲方向乙方提供《_________________煤炭资源/储量估算报告》。

第三条　本合同出让的探矿权有效期_____年，自颁发勘查许可证之日起计算；本合同出让的采矿权有效期___年，自颁发采矿许可证之日起计算。

第四条　本合同出让的标的仅为探矿权、采矿权，不包括土地使用权及其他物权。

本合同出让的探矿权不得延续、转让；出让的采矿权在符合法定条件时，可依法转让和抵押，转让、抵押的有效期不得超过采矿权有效期。

第五条　_________________探矿权采矿权拍卖出让价款总额为人民币大写____________万元（小写￥____________万元）。此价款不包括探矿权使用费、采矿权使用费、矿产资源补偿费、探矿权登记费、采矿权登记费及其他有关法定税费。

拍卖成交后，乙方同意在签订《_________________探矿权采矿权拍卖成交确认书》之日起____________日内（含节假日，下同）缴纳成交价款的____________%（含履约保证金在内）；在签订本合同之日起____________日内再缴纳成交价款的____________%，余款在签订本合同之日起____________日内全部付清。

甲方指定收款单位、开户银行及帐号：

收款单位：____________

开户银行：____________

银行帐号：____________

第六条　乙方在本合同签订之日起____个月内，应当依照有关法律、法规的规定，备齐相关资料并持缴清全部拍卖出让价款凭证到甲方办理探矿权登记手续。

甲方在受理乙方探矿权登记申请之日起____日内，依法为乙方办理探矿权登记手续，颁发矿产资源勘查许可证。

第七条　乙方应当在探矿权有效期内，依据有关法律、法规的规定，备齐相关资料，到甲方办理采矿权登记手续。

甲方自受理乙方采矿权登记申请之日起____日内，依法为乙方办理采矿权登记手续，颁发采矿许可证。

第八条　乙方在受让的探矿权采矿权范围内所进行的勘查、采矿活动，应当遵循有关法律、法规的规定，并履行各项法定义务，不得损害公共利益。

乙方的合法权益受法律保护。

第九条　对矿区范围内的矿产资源，乙方必须委托具有资质的单位编制开发利用方案和矿山地质环境影响评价报告，采用科学的采矿方法开采，依法合理利用矿产资源，最大限度地保护当地生态及地质环境。

第十条　乙方在矿产资源勘查、矿山建设和矿产资源开发利用中涉及土地、林木、安全生产、环境保护等事项应按照有关法律、法规的规定办理，其法律责任及发生的费用由乙方承担。

第十一条　因国家重大建设项目需要，影响本合同履行的，按照国家届时的法律法规规定和有关政策处理。

第十二条　本合同规定的出让期限届满，本合同自行终止。乙方应依照有关法律、法规的规定履行土地复垦等法定义务，并办理采矿权注销登记手续。

乙方如需继续开采本合同约定的矿区范围内剩余煤炭资源，应在采矿许可证有效期届满的____日前，向甲方提出采矿权延续登记申请。符合继续办矿条件的，甲方可依照届时法律、法规的规定将采矿权出让给乙方。但乙方未完全履行法定义务或者存在违反《中华人民共和国矿产资源法》及其他相关法律、法规规定情形的，甲方有权不批准乙方申请。

第十三条　任何一方对因发生不可抗力且自身无过错造成延误或者不能履行合同义务的，可不负违约责任，但必须采取一切必要的补救措施以减轻造成的损失。

第十四条　乙方逾期未付清本合同约定的探矿权采矿权拍卖出让价款或逾期不办理探矿权、采矿权登记手续，视为自行放弃探矿权、采矿权，所交履约保证金和已交探矿权采矿权拍卖出让价款甲方不予退还，乙方无权要求获得本合同约定的探矿权、采矿权，甲方有权对本合同约定的探矿权采矿权再行出让或以其他方式处理。

第十五条　乙方在取得本合同约定的探矿权_______个月内必须委托有资质的地勘单位，依据地质勘查设计，开展地质勘查工作。乙方在取得本合同约定的采矿权______个月内必须开工建设，开工建设后3年内必须投入采矿生产。乙方逾期不进行勘查或者逾期不投入采矿生产的，视为自行放弃探矿权、采矿权，甲方有权终止本合同。因不可抗力造成勘查、开工建设延迟或者逾期投入勘查、采矿生产的除外。

第十六条　因甲方过失致使乙方未能按期取得本合同项下的探矿权、采矿权，给乙方造成经济损失的，由甲方依法赔偿。

第十七条　本合同订立、效力、解释、履行及争议的解决均受中华人民共和国法律的保护和管辖。因执行合同发生争议，由争议双方协商解决。协商不成的，可向有管辖权的人民法院起诉。

第十八条　本合同经双方法定代表人或其委托人签字和盖章后生效。

第十九条　本合同采用中文书写，合同的中文正本一式捌份，双方各执肆份。

甲 方（签章）　 乙方（签章）

法定代表人（委托人）法定代表人（委托人）

篇3

内容提要: 土地储备制度虽然已经付诸实践，但在法律关系方面尚未理顺，应当明确前期开发整理储备土地的企业与土地储备中心、国土资源管理部门、实际用地者等之间的法律关系，以及实际用地者与国土资源管理部门之间的法律关系，以求妥当地平衡各自的利益关系。

一、引言

建设用地使用权出让洽商甚至签订合同之时，建设用地可能是尚未拆迁、补偿、安置的“生地”，甚至是尚未征收的集体所有的土地，也可能是已经征收、拆迁、补偿、安置完毕并达到“五通一平”或“七通一平”的“熟地”。属于“熟地”的，有些来自土地储备。广州市、安徽省、重庆市、成都市、上海市和北京市等市，都实行了土地储备制度，使得相当数量的建设用地来自土地储备机构的供应，相应的，建设用地使用权的取得，便以“熟地”作为标的物。

鉴于建设用地使用权与土地储备制度的关联如此密切，而实际运作中也有诸多需要规范和完善之处，国土资源部、财政部和中国人民银行于2007年11月19日出台了《土地储备管理办法》。鉴于该管理办法规定了土地储备制度与建设用地使用权之间的关系，牵涉几方主体及其所承受的权利义务，也鉴于其中某些设计和规定尚有完善的余地，加上实务中仍有未尽符合规定的操作，有必要对其介绍、分析和评论。

《土地储备管理办法》规定，所谓土地储备制度，是指市、县人民政府国土资源管理部门为实现调控土地市场、促进土地资源合理利用目标，依法取得土地，进行前期开发、储存以备供应土地的行为(第2条第1款)。土地储备工作的具体实施，由土地储备机构承担(第2条第2款)。土地储备机构应为市、县人民政府批准成立、具有独立的法人资格、隶属于国土资源管理部门、统一承担本行政辖区内土地储备工作的事业单位(第3条)。各地应根据调控土地市场的需要，合理确定储备土地规模，储备土地必须符合规划、计划，优先储备闲置、空闲和低效利用的国有存量建设用地(第6条)。土地储备实行计划管理。市、县人民政府国土资源管理、财政及当地人民银行相关分支行等部门应根据当地经济和社会发展计划、土地利用总体规划、城市总体规划、土地利用年度计划和土地市场供需状况等共同编制年度土地储备计划，报同级人民政府批准，并报上级国土资源管理部门备案(第7条)。

关于可纳人土地储备范围的土地，按照《土地储备管理办法》的规定，市、县人民政府或国土资源管理部门依法无偿收回国有土地使用权的土地，由土地登记机关办理注销土地登记手续后纳入土地储备(第11条)。因实施城市规划进行旧城区改建需要调整使用土地的，应由国土资源管理部门报经有批准权的人民政府批准，依法对土地使用权人给予补偿后，收回土地使用权。对政府有偿收回的土地，由土地登记机关办理注销土地登记手续后纳入土地储备(第12条)。根据土地储备计划收购国有土地使用权的，土地储备机构应与土地使用权人签订土地使用权收购合同。收购土地的补偿标准，由土地储备机构与土地使用权人根据土地评估结果协商，经国土资源管理、财政部门或地方法规规定的机构批准确认。完成收购程序后的土地，由土地登记机关办理注销土地登记手续后纳入土地储备(第13条)。政府行使优先购买权取得的土地，由土地登记机关办理注销土地登记手续后纳人土地储备(第14条)。已办理农用地转用、土地征收批准手续的土地，由土地登记机关办理注销土地登记手续后纳入土地储备(第15条)。

关于开发商等用地者从储备的土地中取得建设用地使用权，《土地储备管理办法》规定，市、县人民政府可根据需要，对产权清晰、申请资料齐全的储备土地，办理土地登记手续，核发土地证书。供应已发证储备土地前，应收回土地证书，设立土地抵押权的，要先行依法解除(第17条)。土地储备机构应对储备土地特别是依法征收后纳入储备的土地进行必要的前期开发，使之具备供应条件(第18条)。前期开发涉及道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设的，要按照有关规定，通过公开招标方式选择工程实施单位(第19条)。储备土地完成前期开发整理后，纳人当地市、县土地供应计划，由市、县人民政府国土资源管理部门统一组织供地(第22条)。

《土地储备管理办法》还规定了特殊的利用储备土地的方式:“在储备土地未供应前，土地储备机构可将储备土地或连同地上建(构)筑物，通过出租、临时使用等方式加以利用。设立抵押权的储备土地临时利用，应征得抵押权人同意。储备土地的临时利用，一般不超过两年，且不能影响土地供应”(第21条)。

二、分析与评论

(一)关于土地储备制度的功能和定位

关于土地储备制度的功能和定位，应从以下方面来认识:(1)它改变了我国土地征收和供应的结构，完善了政府垄断一级土地取得与供应的制度。[1]土地储备制度使土地供应方式由“毛地出让”(生地出让)转向“净地出让”(熟地出让)，从协议出让为主转向以招拍挂出让为主。[2](2)土地储备制度使土地征收、房屋拆迁成本与建设用地使用权出让的收益分离核算，可以避免协议出让中房地产商与政府在征收拆迁成本、出让金与土地规划参数间不断地讨价还价的现象。土地储备制度割断了用地者与被征地人之间的直接利益联系，可以避免拆迁补偿费用与土地出让价格直接挂钩，有利于政府全面而有效地控制土地的利用、开发，更好地实施土地规划。[3](3)土地储备制度不仅具备调控土地供给的作用，也具备调控土地需求的功能，增强了政府对土地市场的调控能力。(4)土地储备制度激活了存量土地的利用价值，对一些地段比较偏僻、开发条件不理想以及闲置的城市土地，土地储备机构统一管理，有利于政府实施土地利用总体规划和城乡总体规划，通过前期开发和整理，作出统一计划和整体安排，加快企业存量土地盘活进度，解决部分企业改制的燃眉之急，实现土地的再开发和再利用，促进土地资源的优化配置，提高土地的利用效率。(5)促进土地保值、增值，加强土地资产管理。(6)有助于防范和化解金融风险。[4]

(二)土地储备机构的法律地位和功能

土地储备机构并非建设用地使用权的出让方，类似于仓储者，它管理着已经储备的土地。建设用地使用权的出让方依然是市、县人民政府国土资源管理部门。实际上，《土地储备管理办法》第22条已经明确了这一点。

(三)储备土地的取得方式

储备土地的取得，按照《土地储备管理办法》的规定(第11条以下)和实务中的操作，大概有土地征收、土地收回、土地购买和土地置换四种方式。

(四)《土地储备管理办法》第21条后段的规定不符合现行法及其理论

已经储备的土地，在出让建设用地使用权之前，仅仅以国家土地所有权的形态存在，并无建设用地使用权的身影。既然如此，《土地储备管理办法》第21条后段规定储备土地设立抵押权，就不符合我国的现行法及其理论。在我国现行法上，土地所有权不得抵押，能够抵押的是(出让的)建设用地使用权、“四荒”土地承包经营权，在土地储备制度的背景下，只有(出让的)建设用地使用权。既然所储备土地中不含有建设用地使用权，即欠缺作为独立之物的抵押物，谈何以储备土地设立抵押权？!

(五)建设用地使用权的标的物

土地储备制度下，建设用地使用权的标的物是“熟地”。所谓“熟地”，是指已经完成了征地、拆迁、补偿、安置等项工作，土地已经达到了“三通一平”、“五通一平”或“七通一平”，即土地的一级开发完毕，“生地”变成了“熟地”。

(六)前期开发整理储备土地的当事人及其法律关系

1.前期开发整理储备土地的企业与土地储备中心

土地储备中心，即《土地储备管理办法》规定意义上的土地储备机构。虽然(土地储备管理办法》规定它应对储备土地特别是依法征收后纳入储备的土地进行必要的前期开发，使之具备供应条件(第18条)，但往往并不亲自实施实际的“七通一平”等具体工作，而是经市、县人民政府土地资源管理部门授权，来委托特定的企业承做土地的一级开发，或者说从事前期开发整理储备土地。土地储备中心和前期开发整理储备土地的企业之间的关系，属于人和相对人之间的关系。

虽然有些市把土地储备中心作为土地征收、拆迁的主体，也有学说表示支持，但由于土地征收为行政权力的运作，属于政府机关的职能，而土地储备中心并非行政机关，而是事业单位，所以，不应将土地储备中心作为土地征收的主体。不过，可以由政府机关授权土地储备中心，实施征收、拆迁、补偿、安置等土地一级开发的具体工作，此时，相对于被征收人来说，土地储备中心不是当事人，当事人为市、县人民政府国土资源管理部门。

2.前期开发整理储备土地的企业与市、县人民政府国土资源管理部门

如同前述，在前期开发整理储备土地的层面上，市、县人民政府国土资源管理部门与实施土地一级开发的商家各为当事人一方，市、县人民政府国土资源管理部门承担的义务是向该企业支付补偿款，享有的权利是适时收回建设用地。

3.前期开发整理储备土地的企业与实际用地者

前期开发整理储备土地的企业与实际用地者之间的关系，有些人认为属于建设用地使用权转让合同关系，尤其是有些市也确实要求前期开发整理储备土地的企业与实际用地者之间签订建设用地使用权转让合同，以及补偿合同。下文的案例分析即属此类。但这是违反法律和法理的。合乎法律及法理的意见应是，前期开发整理储备土地的企业与实际用地者之间本来没有直接的合同关系，应当是前期开发整理储备土地的企业和国土资源管理部门之间具有法律关系，国土资源管理部门与实际用地者之间发生建设用地使用权出让合同关系。在该企业和国土资源管理部门之间的关系中，国土资源管理部门从该企业之手收回建设用地，向其支付补偿款。在国土资源管理部门和实际用地者之间的合同关系中，国土资源管理局向用地者移转建设用地使用权，用地者支付出让金。支付补偿款的合理流程应为:国土资源管理局向该企业支付补偿款，实际用地者向国土资源管理局支付地价款。但实务的运作时常将上述流程做一定程度的变通，呈现给人们的流程是:国土资源管理局将建设用地使用权先出让给实际用地者，同时获取地价款;实际用地者和前期开发整理储备土地的企业依政府部门的指示而签订《建设用地使用权转让补偿协议》，实际用地者将地价款的一部分付给前期开发整理储备土地的企业，实际上是代国土资源管理局支付给前期开发整理储备土地的企业补偿款;而后，前期开发整理储备土地的企业将建设用地退回国土资源管理局;国土资源管理局再将真正拥有的“另一建设用地使用权”实际出让给用地者。本来，前期开发整理储备土地的企业拥有的建设用地使用权和用地者将要取得的建设用地使用权，是两项不同的建设用地使用权，发生联系的，只是所处的地段(宗地)相同。

三、涉及土地储备的案例分析

(一)基本案情

2006年4月5日，W市国土资源管理局从乙单位收回A号建设用地。2009年10月7日，W市土地交易中心受W市国土资源管理局委托挂牌出让A号地块的建设用地使用权。甲公司通过挂牌方式取得该宗土地的建设用地使用权，与W市土地交易中心签订了《成交确认书》。《成交确认书》规定:“请持此确认书于巧个工作日内向W市土地整理储备供应中心付清成交金额50%部分，在《成交确认书》签订之日起15个工作日内按照挂牌结果以及挂牌文件确定的内容与转让方签订《建设用地使用权转让补偿合同》。”随后，甲公司与乙单位签订了《建设用地使用权转让补偿合同》，约定乙单位保证A号地块的建设用地使用权无任何权利纠纷和争议，保证按照约定交付土地;甲公司保证按照约定分四期向乙单位支付补偿费。

在实际的履行过程中，乙单位认为甲公司是从自己手里受让的A号地块的建设用地使用权，乙单位的上级主管部门以公告方式对A号地块的建设用地使用权等提出异议，并导致甲公司无法办理报建手续、拆迁手续。从而发生纠纷。各方之间的法律关系如何？甲公司能取得A号地块的建设用地使用权吗？若能取得，是从何人之手取得呢？

(二)分析

1.2009年W市土地交易中心受W市国土资源管理局委托挂牌出让A号地块的建设用地使用权的行为，应被认定为建设用地使用权出让，而不是建设用地使用权转让。其理由如下:

(1)国土资源管理局是建设用地使用权的出让主体

建设用地使用权出让，是国家将建设用地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付地价款的行为。而建设用地使用权转让，是土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。(注：《中华人民共和国物权法》第15条等将物权变动与引起变动的原因行为区分开来，若循此路，建设用地使用权出让、转让可作为物权变动，就不同于建设用地使用权出售、赠与。)可见出让和转让所要求的一方主体是不同的，出让行为中的一方主体是国家，转让行为中的转让方则是土地使用者，受让方将成为土地使用者。 转贴于 本案中，甲公司通过挂牌方式取得该宗土地的建设用地使用权。招标拍卖是土地使用权出让的方式之一，而该建设用地使用权交易是W市土地交易中心代表W市国土资源管理局以招拍挂方式出让的，委托人是W市国土资源管理局，有证据《W市挂牌出让建设用地使用权公告》和《建设用地使用权挂牌竞买须知》予以证明。《建设用地使用权成交确认书》规定，该宗土地待拆迁完毕后，甲公司按照法律法规规定持相关资料到W市国土资源管理局申请办理拆迁验收手续，签订《建设用地使用权出让合同》，上述内容证明了W市国土资源管理局是建设用地使用权交易的出让方。同时，W市土地整理储备中心受W市国土资源管理局的委托，于2008年7月23日向甲公司发出的《工作联系函》就是否继续履行《成交确认书》进行了讨论，W市国土资源管理局还曾确定以两宗储备地块置换甲公司的用地，这也证明了W市国土资源管理局是建设用地使用权交易的出让主体。

(2)甲公司取得土地使用权是基于W市国土资源管理局的出让行为

第一，W市国土资源管理局委托土地交易中心将该宗土地的建设用地使用权挂牌，甲公司通过竞买的方式取得该建设用地使用权，其法律基础是国土资源管理局的出让行为。

第二，从甲公司取得该建设用地使用权的内容和效力来看，甲公司取得的不是乙单位名下的建设用地使用权，而是与其内容和效力不同的另一建设用地使用权，该建设用地使用权不可能因乙单位的转让行为而取得，只能基于W市国土资源管理局的出让行为而取得。

根据《城市房地产管理法》第38条和第39条，以及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第19条、第21条、第22条的规定，土地使用权的转让受到一定的限制:其一，未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让;其二，土地使用权转让时，土地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利、义务随之转移;其三，土地使用者通过转让方式取得的土地使用权，其使用年限为土地使用权出让合同规定的使用年限减去原土地使用者已使用年限后的剩余年限。本案中，乙单位提交的证据哎土地使用权证》表明该宗地块的土地使用权的类型为出让，土地用途为文体用地，土地使用权的期限为40年，至土地交易中心签发《成交确认书》之日，乙单位土地的剩余年限为35年。而《挂牌出让建设用地使用权公告》显示，甲公司取得的建设用地使用权的土地用途是商业用地，出让年限为40年。显然，甲公司取得A号地块的建设用地使用权已不是(乙单位拥有的)原物及原权利，土地用途已改变，由原来的文体用地变为商业用地，建设用地使用期的年限已为40年，而不是转让行为要求的剩余期限35年。如果主张该建设用地使用权交易是转让行为，则既违反了上述《城市房地产管理法》第38条和第39条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》关于土地使用权转让规定，也不符合本案的事实。此外，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第18条规定，土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依规定重新签订土地使用权出让合同。《W市土地储备管理办法》第8条也规定，对于改变批准用途用于商业等经营性用地或以出让方式取得土地使用权后无力进行开发的，应由政府收回进人土地储备。可见，在土地用途已改变的情况下，乙单位没有权利将其既有的土地使用权进行转让，这恰好证明了挂牌出让的A号建设用地使用权是W市国土资源管理局出让的建设用地使用权。

第三，《成交确认书》并没有规定在合同签订当时或稍后办理移转登记手续，而是约定由买受人甲公司在未来办理过户登记手续，这就使得甲公司取得A号地块的建设用地使用权非常类似于期房的买卖、未来物的买卖。期房的买卖不要求出卖人在签订房屋预售合同时享有所有权，未来物的买卖不被定性为出卖他人之物，因此，《成交确认书》不宜被定性为出卖他人之物的合同，而应比照期房买卖合同、未来物买卖合同，认定为出卖自己之物且合法有效的合同。否则，就是没有做到相似的事物相同处理。上列观点之所以成立，是因为我国现行法未规定买卖物的所有权自合同成立时移转，而是奉行买卖物所有权自交付或登记时移转的原则，建设用地使用权自办理变更登记时转移。只要在履行期限届满时出卖人能够移转买卖物的所有权，就达到了买卖合同的目的，无须出卖人于订立买卖合同时即拥有买卖物的所有权。

2.《成交确认书》规定的“请持此确认书于15个工作日内向W市土地整理储备供应中心付清成交金额50%部分，在《成交确认书》签订之日起15个工作日内按照挂牌结果以及挂牌文件确定的内容与转让方签订《建设用地使用权转让补偿合同》”的条款，是建设用地使用权出让合同的一个组成部分，确定了出让金的支付方式;依据此条款，甲公司与乙单位签订的《建设用地使用权转让补偿合同》正是为了实际履行上述地价款而产生的。

根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第20条第1款关于“以招标、拍卖或者挂牌方式确定中标人、竞得人后，中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金，转作受让地块的定金。出让人应当向中标人发出中标通知书或者与竞得人签订成交确认书”的规定，W市土地交易中心与甲公司签订了《成交确认书》，并约定了成交价款的总额，还约定了双方在A号地块的土地拆迁完毕后签订《建设用地使用权出让合同》，对双方的权利义务作了分配。之所以在《成交确认书》中规定甲公司与乙单位签订《建设用地使用权转让补偿合同》，其目的是为了保证《成交确认书》中所确认的合同内容的履行。按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，土地使用权因土地使用权出让合同规定的使用年限届满、提前收回及土地灭失等原因而终止。国家应根据土地使用者的使用年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿。根据《W市土地储备管理办法》第11条规定，在土地收归国有后，应由W市土地储备供应中心负责退还乙单位未使用年限的土地出让金及对地内建筑物进行补偿。政府在出让土地前应将地块收归国有，但是在政府无力支付回购款或不愿直接向原土地使用权人补偿时，可以确定由新的受让人(买受人)替政府向原土地使用权人垫付款项。本案即属于政府提前收回土地使用权的情形，W市国土资源管理局应当向乙单位支付提前收回土地的补偿，只是补偿款没有采取国土资源管理局直接向乙单位支付补偿款的方式，而是通过《成交确认书》确定甲公司将出让金的一部分支付给乙单位来实现的。本来应有的流程是:国土资源管理局从乙单位收回土地使用权，同时支付补偿款;国土资源管理局将位于该地段的但性质不同的另一建设用地使用权出让给甲公司，甲公司支付出让金。本案的运作实际将上述流程做了一定程度的变通，呈现给人们的流程是:国土资源管理局将其后出现的“另一建设用地使用权”先出让给甲公司，同时获取出让金;甲公司和乙单位依政府部门的指示而签订《建设用地使用权转让补偿合同》，甲公司将出让金的一部分付给乙单位，实际上是代国土资源管理局支付给乙单位补偿款;而后，乙单位将土地使用权退回国土资源管理局;国土资源管理局再将真正拥有的“另一建设用地使用权”实际出让给甲公司。乙单位既有的土地使用权和甲公司将要取得的建设用地使用权，是两项不同的建设用地使用权，发生联系的，只是所处的地段(宗地)相同。由此可见，甲公司和乙单位依照政府部门的指示签订《建设用地使用权转让补偿协议》，只是具有中国特色的实务运作中出现的措施，重在甲公司向乙单位支付补偿款，所谓的建设用地使用权转让无非是为甲公司向乙单位支付补偿款寻找出来的理由，并非法律意义(真正意义、典型意义)上的建设用地使用权转让，因为乙单位并不享有甲公司在其后应取得的A号地块的建设用地使用权，乙单位将向国土资源管理局退回土地使用权，而不是向甲公司转让建设用地使用权。

上述分析并不表明乙单位在《建设用地使用权转让补偿合同》签订和履行阶段没有土地使用权，它的确拥有土地用途为文体用地、期限为40年的A号地块的土地使用权。按照这些合同的规定与政府部门的指示，乙单位在享受收取补偿款权利的同时，应负有交出建设用地和土地使用权的义务;从甲公司取得补偿款，向国土资源管理局退回土地使用权。与此相适应，乙单位对其将要退回土地使用权也负有义务，如担保没有第三人主张租赁权、他物权等权利，以保障甲公司实现其合同目的。假如有第三人主张此类权利，甲公司有权暂时拒付补偿款。

3.甲公司有权向乙单位中止付款

根据《合同法》第60条第1款的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在对方不依约履行合同时，当事人一方有权行使抗辩权。本案适用先履行抗辩权，即在当事人互负债务、有先后履行顺序的时候，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。根据甲公司与乙单位签订的《建设用地使用权转让补偿合同》，甲公司应于本合同签订后60日内办理拆迁手续，乙单位应于办完拆迁手续后30天内对地上建筑物进行拆除及场地腾空工作;乙单位于合同签订后90日内将A号地块交付给甲公司，实质上是退回国土资源管理局;甲公司分四次支付余款。可见双方的权利义务履行有先后之分。甲公司已按约定于11月支付第一笔款300万，但在12月支付第二笔款之前，由于乙单位的上级主管部门主张异议使报建手续无法办理，乙单位负有权利瑕疵担保义务，对此负有责任，甲公司有权援用《合同法》第67条的规定，行使抗辩权，中止付款。

4.乙单位无权解除合同

一方面，甲公司中止支付价款的原因是，乙单位的上级主管部门主张异议、W市规划局停止办理甲公司的报建手续。从《建设用地使用权转让补偿合同》的规定来看，乙单位负有权利瑕疵担保义务，由于第三人主张异议，甲公司中止支付价款具有正当性，不构成违约，乙单位自不享有解除权，无权解除合同;假如一定要“解除合同”，则是打着解除的旗号，实质上违约。

另一方面，前已述及，甲公司取得土地使用权是基于W市国土资源管理局的出让行为，《成交确认书》确定了W市国土资源管理局和甲公司的权利义务。《建设用地使用权转让补偿合同》是为了实现出让金的支付，以及将部分出让金作为国土资源管理局给乙单位的补偿款而签订的，其目的是协助国土资源管理局与甲公司的土地使用权交易顺利实施，乙单位并不是与甲公司进行土地使用权交易的主体;在《工作联系函》中W市国土资源管理局曾确定将甲公司用地与另两块地进行置换，希望甲公司明确是否继续讨论置换，也表明了W市国土资源管理局希望继续履行合同的意愿。故乙单位无权解除合同。

注释:

[1]顾长浩.土地储备制度的功能、意义与问题[J].上海土地，2006，(1):26.

[2]楼建波、张双根、金锦萍、吕飞飞.土地储备及土地一级开发法律制度[M].北京:中国法制出版社，2009.29.

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1.1工作机制不健全美好乡村建设由政府主办，各地均成立了各级“美好办”，负责美好乡村建设的整体谋划、综合协调、组织调度与日常管理工作；牵头制定美好乡村建设工作方案和阶段工作计划并组织实施。但农村土地流转市场服务机构在管理体制上归口于县级土地行政管理部门，同时接受乡镇一级政府部门的指导。在实际工作中，因为职能在许多方面存在着交叉，且农村土地流转面临的新事物、新情况、新问题越来越多，部分地区的“美好办”与土地流转有关部门各司其职缺乏交流，各唱各的戏而造成工作开展的不协调。

1.2建设规划与土地利用规划矛盾突出美好乡村建设规划在编制过程中必然会涉及与土地利用总体规划的关系。而美好乡村建设规划和土地利用总体规划同时作为调控土地利用的规划,往往在实际工作中会出现不协调甚至冲突的状况。尤其对于农用地和宅基地使用与调整缺乏长远规划，不仅阻碍美好乡村建设，而且严重制约土地流转的进程。另外，一些地方领导不能正确把握美好乡村建设的内涵，追求大场面、高规格，造成大量土地浪费，耕地资源严重破坏。

1.3土地流转用地管理机制和服务机制不规范从安徽省目前所开展的美好乡村建设情况来看，农村集体用地管理仍缺乏有效的约束、监督和管理机制，导致土地粗放利用，耕地过多流失。土地交易市场和农地流转中介组织的不健全，服务的不完善，农地流转中操作程序的不规范，严重影响农地流转和农民从土地流转中获益[3]。

1.4融资借贷难安徽省各地开展美好乡村建设的热情很高，土地流转也呈“加速跑”态势，但由于农业投资回报率低，回收期长，社会资本参与土地流转、规模经营的积极性不高。因金融机构在发放涉农贷款时要求贷款者必须具有易变现的有效抵押物，而土地使用权不能作为贷款抵押，资金问题很大程度上影响了农村土地流转的规模和美好乡村建设。

2.完善土地流转对策建议

2.1改革行政工作机制

2.1.1土地流转必须严格执行《土地承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》等相关法律法规及政策规定。对已建立的与土地流转相配套的工作制度和措施，要通过目标管理督查等行之有效的形式持之以恒地抓好落实，防范公共资源被随心所欲地支配。规范美好乡村建设规划的编制、审批、修改程序。完善土地流转风险防控机制，加快农村集体土地所有权、农村集体建设用地、农村宅基地使用权的确权和房屋所有权的登记工作。确保在土地经营权流转过程中，不改变土地集体所有性质，不改变土地农业用途，不损害农民土地承包权益。

2.1.2规范土地流转程序。引导承包农户与流入方签订书面流转合同，并使用统一的合同文本。对业主的资信情况、履行能力、生产经营能力和项目风险给予审查，掌握业主的经营状况，确保土地流转的真实性、合法性和有效性。

2.1.3保障流转双方的合法权益。严格执行土地经营权流转操作方法。包括土地流转的申报、审批、登记和流转合同签订、鉴证、兑现、纠纷调处及仲裁以及日常活动监督等一整套办法。完善服务功能，加强备案管理，强化组织领导，对流转集体管理的土地，需经有表决权的村民或村民代表会议三分之二以上同意；加强备案管理，未经备案的不得变更土地权属登记，也不得享受有关土地流转的优惠政策。

2.1.4加强工作指导和检查监督制度。土地流转检查监督机制不健全，激励制度不到位，影响规模效益实现。建立土地流转保证金、抵押资产处置机制、动态监测管理等制度。充分发挥村级组织流转中介的核心作用，配合乡镇各土地流转服务中心协助解决好流转双方的矛盾纠纷。要在全面建立失地农民社会保障新体系的前提下，逐步建立城乡统一的建设用地市场，切实维护被征地农民和土地权利人的合法权利。

2.2积极培育多元农村土地流转市场机制

2.2.1完善土地流转服务市场。完善县、乡（镇）两级农村土地流转服务平台，建立村级土地流转服务站。各乡镇按照设立一个平台、构建一个网络、推出一个窗口、规范一套制度、完善一套资料的要求，健全土地流转市场。规范农村土地流转市场服务配套，如便捷的融资服务、丰富的信息服务、多样的培训服务、公正的价格服务等，加快土地流转的市场调节。

2.2.2建立多种中介模式，如农村土地流转信息网站，及时流转信息。打造可面向社会服务的土地信息系统，创新通过网络提供信息服务和流转交易的方式方法。建立农地托管公司，土地投资经营公司，土地评估机构，土地银行等，完善土地流转网络。

2.2.3建立科学的农地评定、评价体系。对土地流转价格进行指导，确保被征地农民的权益得到保护，长远生计有保障。土地流转价格要市场化、货币化，在土地市场中按市场规律适时变化，对土地进行定价要真实反映土地的实际价值。农地转用价格的公式可表述为：土地征收价格=农用地基准地价+最低生活保障趸交保险费≈农用地质量价格+农地保障价格=土地补偿费+安置补助费+青苗和附着物补偿费。其中土地收益，特别是转用后的预期收益对农用地转用价格有重要影响

2.3完善土地流转社会保障措施

2.3.1加强农村土地承包经营纠纷调解仲裁体系建设，要把《农村土地承包纠纷调解仲裁法》落到实处。县、市级要设立仲裁庭，健全纠纷调处机制，妥善化解土地承包经营流转纠纷，为加快土地流转创造宽松的环境。

2.3.2开展新型职业农民教育培训。农户所处的社会阶层与地位及农民及在农村从事行业与领域，是影响到农民土地流转行为的主要因素[5]。建议强化农民职业技能和经营管理能力，增强对农民培训的力度[6]。政府可采取多种形式，对农村剩余劳动力进行不间断的、系列化的、有针对性的免费教育培训，促使其由农民向产业工人转变。

2.3.3调整政策，扩大社会保险覆盖面。将参与土地流转农民的社会保障置于权益保障的基础之上，构建农村大社会保障体系。形成以农村最低生活保障制度、新型农村合作医疗制度、农村医疗救助制度、农村五保供养制度、自然灾害生活救助制度等为主要内容的农村社会保障制度体系。建议调整现行政策，允许其一次性缴纳社会保险，适当地放宽对社会保险缴费年限的限制。在缴纳保险金的过程中，同样也应采取灵活的方式方法，部分情况特殊的群众可以为其提供分期分批付款服务。

2.4健全土地流转金融市场体系

2.4.1创新对土地承包经营权等非货币化资产权证抵押贷款业务，拓宽农业经营主体融资渠道。拓宽农业经营主体融资渠道，引导更多的资金投入新农村建设，大力支持政府发展规范的第三方担保组织，为规模经营的农户和农村中小企业贷款提供担保或者贴息，帮助服务对象向商业银行获取贷款[7]。组建农业担保公司。既要为农民土地流转行为提供担保，又要为参与土地规模经营业主提供信贷融资担保服务，缓解土地规模化经营的资金困难问题。

2.4.2完善现行财政资源配置制度，要以法律的形式明确地方政府财政资源用于农业和农村发展的比例和规模，切实扩大新农村建设的财政资源投入规模。尤其应制定相关法律制度，认真落实土地出让金收益等收入用于农业和农村建设的比例，使新农村建设的资源配置效率得到显著提高。

篇5

一、政府非税收入管理范围

政府非税收入是指除税收以外，由各级政府、国家机关、事业单位、代行政府职能的社会团体及其他组织依法利用政府权力、政府信誉、国家资源、国有资产或提供特定公共服务、准公共服务取得并用于满足社会公共需要或准公共需要的财政资金，是政府财政收入的重要组成部分，是政府参与国民收入分配和再分配的一种形式。政府非税收入包括行政事业性收费、政府性基金、国有资源（资产）有偿使用收入、国有资本经营收益、彩票公益金、罚没收入、以政府名义接受的捐赠收入、主管部门集中收入以及政府财政资金产生的利息收入等，不包括社会保障基金、住房公积金。

二、规范政府非税收入分类管理

（一）严格审批管理制度，规范收费基金管理。要严格执行行政事业性收费管理审批制度，严禁越权审批收费项目、扩大征收范围、提高征收标准或者擅自转移收费职能。继续清理整顿收费、基金，取消不合法、不合理的收费、基金项目，合理控制行政事业性收费和政府性基金规模。财政部门要定期向社会公示本地区现行收费基金项目，有关单位要公示收费标准、范围等相关政策和投诉电话。未经公示的收入项目，一律视为乱收费。有关单位要严格依照规定的项目、范围、标准规范征收，不得多征、少征或者擅自减征、免征。

1.政府性基金、附加和专项资金是由政府机关或政府授权的社会机构收取的专项用于公共工程或社会公共事业的资金，实行票款分离管理模式，全额缴入财政专户，纳入财政综合预算。根据政府经济社会发展的总体规划和资金规定用途，统筹安排支出项目，结余结转下年使用。

2.行政事业性收费是指依据法律、法规、省以上政府或省以上财政、物价部门共同的规章或规定所收取的各种收费。行政事业性收费实行票款分离管理模式，全额缴入财政专户，纳入部门预算。政府根据具体情况适当统筹。

（二）完善国有资源(资产)有偿使用收入管理政策，防止国有资源(资产)收入流失。国有资源有偿使用收入，包括土地出让金收入，新增建设用地土地有偿使用费，探矿权和采矿权使用费及价款收入，场地和矿区使用费收入，出租汽车经营权、公共交通线路经营权、汽车号牌使用权等有偿出让取得的收入，政府举办的广播电视机构占用国家无线电频率资源取得的广告收入，以及利用其他国有资源取得的收入。要依法推行国有资源使用权招标、拍卖，进一步加强国有资源有偿使用收入征收管理，确保应收尽收，防止收入流失。国有资源有偿使用收入应严格按照财政部门规定缴入财政专户。

国有资产有偿使用收入，包括国家机关、实行公务员管理的事业单位、代行政府职能的社会团体以及其他组织的固定资产和无形资产出租、出售、出让、转让等取得的收入，政府拥有所有权和投资兴建的公园、景点范围内实行特许经营项目的有偿出让收入和门票收入，利用政府投资建设的城市道路和公共场地设置停车泊位取得的收入，以及利用其他国有资产取得的收入。建立健全国有资产有偿使用收入管理制度，有关机构要将国有资产有偿使用收入及时足额上缴财政专户，防止国有资产收入流失。要积极探索城市基础设施开发权、使用权、冠名权、广告权、特许经营权等无形资产有效管理方式，通过进行社会招标和公开拍卖，广泛吸收社会资金参与经营，盘活城市现有基础设施存量资产，有关招标、拍卖收入全额上缴同级财政专户。

（三）加强国有资本经营收益管理，维护国有资本权益。国有资本经营收益是政府非税收入的重要组成部分，包括国有资本分享的企业税后利润，国有股股利、红、股息，企业国有产权（股权）出售、拍卖、转让收益和依法由国有资本享有的其他收益，应严格按照同级财政部门规定执行，及时足额上缴同级国库。要进一步完善国有资本经营收益征收管理方式，防止国有资本经营收益流失。要逐步建立国有资本经营预算体系，将国有资本经营收益纳入政府预算管理，确保国有资本经营收益的安全和有效使用，促进国有经济结构调整和国有企业健康发展。

（四）行政事业单位、代行政府职能的社会团体及其他组织收取的其他政府非税收入要全部纳入单位部门预算管理，全额缴入财政专户；暂收的保证金、押金等代收代管资金，须缴入财政专户，接受监督管理，使用时由使用单位提出申请，经财政部门审核后拨付。

三、加强政府非税收入预算管理

（一）政府非税收入要实行综合预算管理

综合预算由部门预算、基金预算、国有资本经营预算等财政性资金预算组成。财政部门要全面改革预算编制方法，规范预算编制程序，将所有政府非税收入全部纳入综合预算管理，实现政府税收和非税收入统筹安排，进一步提高财政性资金使用效益。

（二）实行综合预算，合理确定收入规模

1.要科学、合理安排政府非税收入的收入预算，由财政部门对各部门和单位政府非税收入的征管建立考核机制。

2.统筹安排政府财力，逐步实行“收支脱钩”政策。各级财政部门对政府非税收入要逐步推行收支脱钩管理，统筹安排政府收入。在满足成本性支出和资金规定用途的前提下，经同级政府批准，财政部门可对政府非税收入统筹调剂，最大限度地保证社会保障等政府重点支出的需要，实现政府非税收入与政府可直接支配财力的同步增长。

（三）科学编制政府非税收入支出预算

1.统一政府税收和非税收入预算编制方法。所有资金要按照基本支出预算、项目支出预算分别编制，按照综合预算和零基预算的要求，将全部财政性资金统筹安排。基本支出预算分为人员经费和公用经费两部分，采取定额定员编制办法，即人员经费按照同级机构编制主管部门批准的人员编制数和国家规定的工资、津贴、补贴标准及同级财政部门下达的各单项定额标准进行测算、编制，公用经费根据财力状况、定员定额标准和部门实际情况进行测算、编制。在符合规定用途前提下，政府非税收入可用于补充预算资金经费不足。项目支出预算要实行项目库管理制度，即财政部门根据主管部门的项目计划和可行性报告，结合当年政府重点项目安排和财力状况，经同级政府批准，择优确定项目。

2.细化预算编制。要将部门及其所属单位的收支全部编入预算，基本支出预算落实到实有人数，项目支出预算安排到具体项目，全面、准确地反映部门收支状况，增强预算单位支出透明度。凡属政府采购品目的，应按照规定编制政府采购预算。

3.预算编制与统筹安排相结合。对政府性基金(资金、附加、专项收费)等政府非税收入，除规定的手续费等成本性支出由部门申报预算、财政部门审批外，项目支出全部由财政部门根据项目库情况和全市经济发展规划，按资金用途统筹安排，编制支出预算，并报同级政府审定。对其他政府非税收入，由部门申报预算，财政部门按优先安排成本性支出的原则和规定标准进行核定，核减部分和未申报部分可统筹用于解决社会保障等政府重点支出。

4.严格预算追加程序，确保支出预算严肃性。政府非税收入支出预算一律以指标形式下达。预算一经批复，即成为年度资金安排的依据。除因国家政策调整使收支发生重大变化外，一般不予追加或调整。确需对预算进行追加或调整的，须经财政部门审查，报同级政府批准。

（四）严格执行“收支两条线”管理，按规定程序和范围使用资金

部门和单位必须将取得的政府非税收入全额上缴财政专户，按要求申报支出预算，按财政部门批准的规模和用途使用资金，严格执行“收支两条线”管理。财政部门负责编制预算和按已批复的支出预算核拨资金。人员经费和公用经费按月拨付，其他支出按实际用款进度拨付。任何部门和单位不得拖欠、截留和坐收坐支政府非税收入；严禁扩大支出范围、提高支出标准和挤占挪用等违纪行为。

（五）实行绩效考评，加强监督管理

财政部门要逐步完善绩效考评体系，对政府非税收入和支出情况实行跟踪问效。各部门、各单位要及时向财政部门报送政府非税收入使用年度报告，如实反映支出情况，不断提高预算管理质量。

四、完善政府非税收入征缴机制

（一）全面推行“票款分离”。要严格执行“单位开票、银行代收、财政统管”的“票款分离”制度，规范政府非税收入收缴行为，杜绝资金的截留、挤占、挪用和坐收坐支。代收银行要提高服务质量，确保政府非税收入资金在所有网点的顺畅收缴和正确结算。对银行代收网点无法覆盖、收费行为与收费服务同时发生等不便于缴款人到银行缴款的收费项目，财政部门可批准委托单位代收，代收单位须将收入于当天全额缴入财政专户。

（二）严格银行帐户管理。部门和单位必须取消收入过渡户，将政府非税收入直接缴入财政专户，对国家规定必须纳入预算内的政府非税收入，要先缴入财政专户，由专户上解国库。单位银行帐户的开设须经财政部门批准。

（三）严格财政票据管理。要利用现代化信息手段，改革传统票据管理方式，减少专用票据种类，全面推行电脑打印票据。要进一步清理票据供应范围，切实规范行政事业单位、社会团体、社会力量办学等部门和单位的票据管理。各部门和单位要严格执行财政票据管理规定，严格按票据用途规范使用。要将票据发放和使用与“收费许可证”相结合，与健全财务制度相结合，通过健全财政票据管理制度，促进政府非税收入管理科学化、规范化。

篇6

(一)四川农村剩余劳动力转移情况

1、全省农村剩余劳动力已基本转移

四川农村剩余劳动力已基本转移到城镇就业。根据省农劳办提供的资料，全省现有农村劳动力3800万人，农村剩余劳动力约2000万人，农村剩余劳动力占农村劳动力的52.6％。到2006年，全省转移输出农村劳动力1874.1万人，占农村劳动力的49.3％，占农村剩余劳动力的93.7％。未转移的剩余劳动力还有125.9万人，仅占剩余劳动力的6.3％。

四川籍农民工主要从事建筑业和餐饮服务业。四川省农民工在建筑业务工的占32.3％，餐饮服务业占25.46％，生产制造业占9.91％，种养殖业占21.2％，家政行业占3.78％，电子冶金行业占6.5％，其他行业占0.85％。

四川籍农民工主要分布在东部沿海发达城市和地区。这些沿海发达城市和地区有北京、上海、深圳、广东、厦门、浙江、江苏等，其中广州、深圳约400万人。省内转移主要集中在成都等地，约100万人。

截止到2007年5月，全省在境外的农民工人数达6.67万人，越来越多的人走出国门，加入到国外打工的浩荡队伍之中。2007年1－4月新签对外劳务合同1293份，派出国别达40多个。外派劳务已经成为四川省转移农村剩余劳动力一个新的重要渠道。

2、专业技能培训成为农村剩余劳动力转移的重点

政府培训唱主角。主要有劳动部门负责农村剩余劳动力培训和失地农民培训，教育部门负责职业教育培训，其他有农办和工商行政部门办的阳光培训、企业经理人培训等。2006年全省共投入农民工各类职业技能培训资金4.3亿元。一般一个农民工技能培训费1000元左右，如20天学一个电工要1000元以上。

社会力量培训发展良好。四川省合川县有一所农民工自己办的培训学校，培训几万人。实行军事化管理，只有星期天才能出来。培训专业有烹饪、机床等，完全与市场挂钩，比政府办得好多了。仁寿县9所中等职业学校，其中，有5所民办学校，在校生达到4000多人。民办职业学校显示出强劲的发展势头。政府对民办农民工培训学校有土地优惠政策。

3、自发外出务工发生转变

外地单位主动向本地培训机构联系招聘技术型农民工。如厦门市用人单位就与仁寿县培训机构联系，多次派工作组打电话招聘技术型农民工，如果工资少一点，培训机构就不派人去。

由在外创业成功人士带出去务工的人员越来越多。多数外出打工农民是通过外面的老乡熟人联系出去的，老乡关系就是劳动关系，而通过广告联系外出的农民务工少。仁寿县农民工在我国东部、东北地区发展，已经有上千万、上亿的资产，他们从家乡带出去的农民工越来越多。

(二)四川农民收入的一般情况

1、劳务收入成为农村居民增收主要支撑点

2006年全省实现劳务总收入913.5亿元，全省1874.1万农民工平均每人实现劳务收入4874元。农民家庭人均劳务收入1384元，占农民人均收入的52％，占农民人均纯收入的45.93％。

2006年在境外的农民工汇回国内的纯劳务收入近30亿元人民币，劳务人员用境外挣的收入回乡创业所带动投入的资金达到171.33亿元人民币，拉动农村社会零售总额达11多亿元人民币。农民工境外就业对于增加农民收入发挥出越来越明显的作用。

2、2006年农民第一产业收入呈现负增长

2006年受旱灾和畜牧业价格一度大幅下跌的影响，四川农民人均家庭经营的第一产业纯收入1381.93元，占全年农民人均纯收入3012.99元的45.87％。同时，农民人均家庭经营的第一产业纯收入比上年减少67.18元，下降了4.6％，影响农民收入增长2.4个百分点，呈现负增长。

3、农民非经营性收入增长较快

2006年四川农村居民人均非经营性纯收入(包括转移性收入和财产性收入两部分)达到191.3元，增长15.1％。农村居民对免除农业税和其他各项惠农政策比较满意，认为得到很大实惠，过去每亩地承包要交税费在100元以上，现在不交。2006年四川相继出台的种粮补贴、农机补贴、“两免一补”等政策可使农民人均增收9.98元。

(三)农民消费水平和消费结构

1、支出结构和生活消费结构发生较大变化

2006年仁寿县农民人均支出4065元，比上年增加67元。其中，家庭经营人均支出1593元，比上年增加20元，税费、集资支出增加8元。家庭生活消费中居住支出增加133元，家庭设备支出下降20元，交通通讯支出增加23元，文化教育和娱乐支出下降114元。

2、农村消费品零售额比重总体呈下降趋势

2006年四川省农村零售额1770.38亿元，占社会消费品零售总额比重51.74％。2000年至2006年，农村零售总额占社会消费品零售总额比重下降了1.46个百分点，年平均下降0.46％。

3、义务教育公共支出增加

2006年全省农村义务教育共投入财政资金35.28亿元，2007年春季全省免收学杂费991万人，免费提供教科书297万人，补助住校学生生活费77万人，分别占全省义务教育学生总数的91.5％、27.4％、7.1％。义务教育公共支出增加是农民家庭文化教育和娱乐支出比例下降的主要原因。

二、农村劳动力转移存在的问题及原因

(一)存在的主要问题

1、提高职业技能成为农村劳动力转移的首要问题

在农村剩余劳动力已基本得到转移之后，农民工怎样提高职业技能素质上升为劳动力转移的首要矛盾。目前，掌握某种职业技能、有一技之长的农民工还比较少，绝大多数农民工的就业面很窄，他们只能从事体力劳动，工资收入低。

2、农民工境外就业存在信息、素质、服务不足

农民工境外就业市场信息渠道不畅，造成对外劳务合作总体规模偏小，国外劳务市场面窄，分布过于集中，劳务市场多元化的格局尚未形成。

境外就业农民工文化水平偏低，整体素质不高，技术单一，与国际劳务市场的需求存在较大差距。许多劳务人员由于家境贫困，无力交付出国前期费用和外派劳务保证金。

缺乏劳务纠纷处理机制。政府无法有效介入对业务的管理，境外突发事件往往只能由劳务公司付出高昂代价换取事态的平息，有时，甚至需要政府动用财政资金进行补贴才能解决。有一些外派劳务人员在国外聚众闹事，甚至于发生集体上访事件。

3、农民工工资待遇低，仍然有部分拖欠现象

农民工劳动强度大、工作时间长，一般10到14小时，工作环境差，工资待遇低。有的地方还低于当地最低工资标准。

仍有相当一部分农民工反映有被拖欠工资的

情况。农民工工资拖欠主要集中在建筑行业，重点是商品房修建工程项目中。其工资支付方式以工程完工后统一结算方式为主，一般情况下，工程在建时，农民工只能领取部分生活费，工程未完，包工头没有领到相应的承包工程款，往往就会拖欠农民工工资。

4、农民纯收入偏低，第一产业增收困难

2006年四川农民人均纯收入3013元，全国为3587元，四川与全国的差距由上年的452元进一步拉大到574元。

失地农民的补偿标准偏低，补偿标准不足以弥补农民职业身份的转换。

5、农村消费水平低

仁寿县某村有70％家庭仍然用黑白电视机，仅有30％的家庭用彩电。农村消费水平要比城镇消费水平落后十年以上。

6、农民工子女上学难

农民工子女进城受教育借读费高，困难较多。根据四川省劳动和社会保障厅对德阳市200户农民工的调查，农民工子女一年的教育费用支出平均达到2276元，其中，借读费、赞助费就高达1216元，占教育费用支出的53.43％。甚至于有大量城市初中和小学宁肯校舍闲置、教师教学任务不饱满，也不愿意接收农民子女上学。

7、农村合作医疗条件差，覆盖不全面

实施农村合作医疗后，农村医疗条件跟不上，定点医院住满了人。只有一般性检查，没有B超。大病医疗救助自己先垫钱的问题非常突出，农民一般没有垫付的能力。参加农村合作医疗的农民工在外地就医报销不方便，在外地治疗费用比较高；用的药品结构不符合农村合作医疗报销要求。有的规定只有在家农民参加农村合作医疗，不在家的农民工就不参加了。农业人口购买城镇户口的(仁寿县有11万人)以及失地农民都没有参加农村合作医疗，但是，让他们参加城镇医疗保险又交不起1000多元钱，成为死角。乡镇卫生院用药不合理，监督检查非常困难。

8、农民工不敢去城市正规医院就医

大多数农民工生病后，通常去个体诊所看病或自己去药店买药，有的甚至不看病、不吃药，采取“拖”的办法。

(二)原因分析

1、影响外出农民工收入增长的原因

目前仁寿县农村青壮年劳动力都在外务工，能出去的都出去了，基层乡政府已经组织不到外出打工的人了。四川省劳动和社会保障厅的抽样调查显示，全省有200多万长期在外务工经商人员基本不动了，只需户籍制度改变就不再是四川人了。农村剩余劳动力增长潜力开始变小，能够较好地解释我国南方发达地区为什么出现了“民工荒”。

经过职业技能培训的农民工少，远不能满足市场需求。需要接受职业技能培训的人员太多，财政对农民工培训的支持力度不够，支持手段不足。仁寿县劳动和社会保障局的同志反映，有的职业技能培训时间太短，培训费仅150元，学不了多少东西。

四川虽然是全国人口和劳动力资源大省，但是国民教育水平同国内发达地区相比还是较低的。对外劳务合作公司受到自身人力和资金等因素的制约，对提高劳务人员的素质、强化劳务人员技能培训的力度不够。这就决定了境外就业农民工文化水平普遍偏低，整体素质不高，技术性强的劳务少，智能型劳务更少，与国际劳务市场的需求存在较大差距。

国家目前在对外劳务合作管理上实行的双轨制管理体制，使劳务中介经营企业在对外劳务合作经营主体法律地位界定、业务环节(劳务人员招收、选送、费用收取、境外管理、劳务纠纷善后处理)的管理没有统一的规范和标准，业务执行情况差异较大。部分劳务公司境外现场管理不完善，合同管理和项目管理不规范，恶性竞争。

2、制约务农家庭增收的主要因素分析

生产资料价格的上涨，加大了农业生产成本，压缩了农村居民增收的空间。2006年农业生产资料价格上涨3.3％，农户人均农业生产费用支出为340元，比上年增加14.2元，增长4.3％。农业生产费用因价格上涨导致农村居民人均多支出4元，占农业生产费用支出增加额的28.2％。

受农业基础设施差和自然灾害比较频繁的制约。由于四川特殊的条件，农业基础设施抵御自然灾害的能力仍较差，农业生产和农民生活受自然灾害频繁发生的影响较大。全省大型水库仅5座，中型仅94座，病害水库占全部水库的43％；旱山村、严重缺水村1.5万个，占村总数的29.4％；“望天收”耕地达1464万亩，占全省耕地面积6675万亩的21.93％。

全省农民人均耕地仅0.67亩，是全国人均的48％，中低产田面积占耕地的76.1％。农民小农经营，地块很多，细碎化。在科技含量提高难度加大的情况下，粮食产量要继续连年创历史最高水平难度增大。农产品产量增长对农民纯收入的持续贡献仍处于不稳定状态。少数外出务工农户存在土地荒废现象，他们也不愿意把承包土地转给别人种，其他农民想种又不可能，越往后走这种现象就会越多。群众对此看法相当多。

全省农产品加工率仅为35％，比全国低10个百分点；全国农产品加工产值与农产品产值之比已达到100：100，而四川仅为50：100。四川农产品加工业发展不足，带动能力弱，农民很难分享加工环节的利润。据测算，四川农产品加工产值与农产品产值之比每增加10个百分点，可以带动10－20万人就业。

失地农民在补偿标准上缺少话语权。农民只能被动地接受失地补偿标准，没有依照土地市场讨价还价的权利。

3、影响农村消费的主要因素分析

政府公共支出缺位增添了农民负担。农电改造问题，仁寿县钟祥镇芹湾村1982年以来农电一直没改，让老百姓负担不合理。芹湾村一个组几十户人交12000元。新农村建设缺少政府规划，包括：住房翻修、盖厨房、建沼气、修厕所等没有统一标准，有些公共垃圾无法回收，人居环境遭到破坏。路面硬化、渠道维修基本水利设施等没有政府财政投入。政府对农村留守儿童寄宿学校投入远远不够。农产品批发市场和便民商业服务网点发展还不完善，政府投入不到位。

三、前景展望和对策建议

(一)前景展望

1、劳动力转移分布将更广，培训前景广阔

专家测算，如果四川省农村剩余劳动力总量按2000万人计算，还有125.9万人需要转移出来。若按农民人均5亩地计算，全省农村剩余劳动力总量最高可达到2200万人，这样还有300多万劳动力需要转移出来。因此，从近期和中期情况看，外出农民工的规模还将有一定的增加。农民工分布不仅是东部地区，而且也向西北、东北、等地区分流。

随着我国对外开放广度和深度的进一步拓展，四川省同全国一样将有越来越多的人走出国门，派出国别也会大为增加。对外劳务合作将成为解决城乡剩余劳动力的一个重要渠道。

由于四川省90％以上的农村剩余劳动力已经转移到城镇就业，因此，除非农村有大的农业生产力的变革，农村劳动力转移趋于供求基本平衡状态。除了

第一代农民工要逐步回来以外，第二、三代农民工返回农村从事农业生产的可能性越来越小，他们绝大多数人不会种地了，回来的成本和风险无法估算。他们已经适应了城市生活，与城市身份的公民没有什么区别，农村生活对他们缺少吸引力。预计四川全省长期在外务工生活定居(户籍不变)的劳动力将由现在的200多万人上升到500万人，占整个外出务工人员的1／4左右。这种状况在全国有一定的代表性。

职业技能培训前景广阔。仁寿县每年初中毕业生2.5万余人中仅有8500人就读普高，高中毕业生1.1万余人中仅有4000人就读大学，仁寿职教生源丰富，百姓渴望通过实用技术培训，实现新生农村劳动力从体力型向智力型的转变，以达到发家致富的目的。

四川省境外劳务人员的技能培训和国际相关法律培训的任务也十分艰巨。

2、增加农民收入主要靠增加劳务收入

农民收入的提高将主要依靠劳务收入的增长。随着农民工供过于求的矛盾有所缓解，新的农民工素质不断提高，农民工也开始讨价还价，在成都已经比较常见。现在四川农民工在打工一般月收入3000元，东北1600元，下一步还将进一步提高。

仁寿县外面打工回到县城买房的人越来越多了。30多万的外出打工者，多数要回到县城住。农民有了钱以后，购买住房、供应子女上学等大宗消费城镇化是必然趋势。

(二)对策建议

1、开发农民工职业技能，实现向技能型农民工顺利转变

鼓励市场化社会力量培训办学。充分利用社会资源，多渠道吸引社会资金，探索引资办学、合作办学、国有民助等多种办学形式。提倡多元竞争，以企业化管理、产业化运作的方式大力发展民办职业教育。培训办学主要包括：农民工职业技能培训学校、农民子女寄宿学校、职业中学、农业技术培训学校等。政府对市场化社会力量培训办学进行资质认证，规范管理。同时，给予必要的用地、税收等政策优惠扶持。

建立技能型农民工转移信息主渠道。建立全国性农民培训机构信息网络，以当地培训机构作为技能型农民工转移的信息主渠道。各培训机构对生源基本情况、掌握的职业技能、资格证书等农民工信息在网上，供用人单位方便查询和联系招聘。帮助技能型农民工节约求职时间和成本，减少盲目流动，顺利转移到最需要的城市和地区，找到更适合的工作岗位，获取更适当的工资报酬。同时，使当地培训机构也更加容易掌握农民工市场动态，较好地做到按需培训，有效避免培训资源的浪费。

2、深化境外劳务管理

创新工作思路，避免外派劳务招收环节中的经济诈骗和非法外派劳务经营活动，净化外派劳务招收环境，保障外派劳务经营公司和外派劳务人员合法权益。建设规范化的外派劳务基地。在地方政府介入的基础上，通过建立外派劳务基地，规范外派劳务经营秩序，扩大外派劳务规模，提高外派劳务工作质量，创立外派劳务优良品牌，做到分类储备，召之即来，来之能训，训后能走，走后能回，回国即安，实现外派劳务事业跨越式发展的目的。

3、建立农民增收长效机制

发挥工会组织作用，落实工资集体协商决定机制。完善工资支付法规。加大劳动监察执法力度，坚决制止工资拖欠。走“公司(协会)+基地+农户”的发展之路，大力发展“订单农业”。大力支持农产品商标品牌的申请注册。合理布局农产品批发市场，搞活农产品流通。发挥村组集体组织在农业产业化经营中的重要作用。普及旱育秧、旱育抛秧、测土配方施肥、病虫草鼠综合防治、秸杆还田、稻草覆盖、农业标准化及无公害生产等技术。大力培育农产品加工企业，提高深加工能力，拓展农业收入链条。建立并推行农业保险制度，降低农业生产的风险。加强农业病虫害和畜牧业疫情的防治工作，最大限度地降低农村第一产业生产经营损失。粮食价格是农民增收的“晴雨表”，四川省粮食价格上升0.1元／斤，全省农民就可增收60多亿元。建立国家粮食生产补贴保护机制，抵消农资价格上涨支出。赋予失地农民依照土地市场定价的话语权力。根据失地农民职业身份转换的需要，合理确定土地补偿标准，保障失地农民权益。

4、加强政府对农村的公共支出和涉农价格收费监管

中央和地方财政资金应增加对新农村规划、小型水利工程、农村提灌工程、人饮安全工程、农村道路、农电改造工程建设的投入，改善农民生产条件和生活环境。对农村免收学杂费实现全覆盖，扩大家庭困难学生免费提供教科书、补助住校学生生活费等方面的覆盖面。帮助农民工子女义务教育在城镇居住地就近入学，由所在城市财政统一补助或规定免交借读费、赞助费。充分利用城市初中和小学闲置校舍和师资力量，发挥对农民工子女义务教育应有的作用。

增加财政资金对农村卫生院基本建设和基本医疗设备更新的支持。建立大病医疗救助基金，降低自己先垫钱的比例。探索定点医疗机构部分住院单病种定额付费模式，控制不合理医药费用的增长。全面落实合作医疗费用公示制度，提高农民群众的监督权和知情权。农民工劳动合同内容须有劳动安全卫生及工伤事故责任和义务方面符合法律规定的要求。企业不能强迫劳动者签订“生死免责”条款，发生工伤事故时企业要按劳动合同及时对受伤职工支出医疗费用。扩大农村商业服务网点单店面积补助金额。提高商业基础设施建设相关贷款贴息标准。创造农资供给和日用工业消费品配送良好环境。加强农村涉农价格监管，控制农民生产消费成本。严格监控农业生产资料价格上涨，尤其是加强对种子、化肥、农药市场的监督检查。建立村一级农业生产消费维权体系，农资打假紧抓不放，避免农民因使用假劣种子、假化肥返贫。

5、建立和完善农村劳务经济相关法规

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关键词 建筑企业 融资能力 融资策略

一、建筑企业融资能力的重要性

（一）我国建筑企业融资现状

由于建筑行业所具有的特点：工程建设周期长、工程前期需项目垫资、需支付投标保证金、支付履约保证金、需支付材料预付款等，加之这些资金短期内难以收回、资金周转速度慢、拖欠工程款现象严重等原因，导致建筑行业对资金的需求量大。在建筑企业承接到某个项目之后，往往需要投入大量资金，带资垫资进行工程项目承包现象较为普遍，企业的资金实力和融资能力成为能否承揽到工程的关键因素之一。一直以来，融资手段单一、融资渠道狭窄、融资结构不合理，困扰和限制着建筑企业的发展。

近年来，在我国投资融资体制不断改革深化的背景下，市场逐渐呈现出多元化投融资模式，如债券融资、民间借贷、融资租赁、项目融资、公募、私募、增资扩股、杠杆收购、风险投资、借壳上市等。建筑企业只有具备了较强的融资能力，才能改善企业的融资困境，提升市场竞争力。

（二）建筑企业融资能力的提高有助于走向国际市场

随着全球一体化的趋势不断加强，海外市场的空间很大，我国建筑企业能否进一步拓展海外市场，除了提高企业核心技术能力、完善总承包能力、改变粗放式管理状态外，还要提高企业融资能力，这样才能在国际工程承包市场上占有更大的份额。在国际市场上，大型工程建筑企业对工程项目的服务早已从突破简单的工程施工承包环节，已扩展到工程项目周期的各个阶段，为规划、设计、投资、建设、运营等项目服务。国际化程度相当高的大型工程承包商德国Hochtief AG（霍克蒂夫）公司，它的国际业务集中在房屋建筑、交通设施、电子通信、供水工程等建设领域，牢牢占据了美洲和亚洲市场，并连续多年营业额在该区域市场保持第一。霍克蒂夫公司的优势在于管理水平和某些关键技术能力，特别是他们的融资能力，在市场上表现出了很强的竞争力。

二、企业融资策略分析及其在我国建筑企业中的应用

融资从广义上讲，就是货币资金的融通，企业通过各种方式在金融市场借贷资金的行为；从狭义上讲，就是企业筹集资金以满足正常生产和经营管理活动需要的行为和过程。

按企业融资资金的来源分为内源融资和外源融资，内源融资是指应用企业自有资金和生产过程中积累的盈利，它主要由股本、留存收益和折旧构成；外源融资是指企业通过一定途径向企业之外的经济主体筹集资金。

按融资形成的产权关系分为债权融资和股权融资。债权融资是通过举债的方式进行融资，所获得的资金企业需要支付利息，并在借款到期后向债权人偿还本金；股权融资是指企业的股东出让部分企业所有权，通过增资的方式引进新股东的融资模式。

（一）债权融资

债权融资包括银行贷款，债券融资、融资租赁、民间借贷、项目融资等。债权融资的优点是：第一，相对股权融资方式资金成本较低，融资的速度也较快；第二，可发挥财务杠杆的作用，债权融资的利息可以在税前扣除。而债权融资的风险主要表现在：第一，企业必须偿还全部所借资金和利息，才能保证企业持续经营；第二，资金必须按期偿还，否则企业将面临信誉丧失和赔偿。在运用债权融资模式之前，企业必须综合衡量自身的偿债能力，考虑债务到期时能否还本付息，以防融资风险的发生。

1.银行贷款。目前，国内建筑企业的融资手段主要依赖于银行贷款，尤其是对于中小型建筑企业而言，银行贷款成为最常见的融资方式，占融资比重最大。银行贷款有不动产抵押、第三方担保、信用贷款、贴现贷款四种形式。相较于其他融资方式，其优点在于：第一，费用少，贷款产生的利息和费用的平均利率是10%～10.5%，比其他融资工具成本较低；第二，资金来源稳定，只要满足贷款条件，与银行签订了贷款合同，银行就能及时向企业提供资金。银行贷款也有其劣势：第一，限制条件较多，需要抵押物或第三方担保，而且对抵押物要求严格；第二，贷款门槛高，企业需要具有较高的信用记录；第三，贷款程序比较烦琐，手续较多；第四，期限较短，借款额度有限等。所以，银行贷款常常无法满足建筑企业发展的资金需求，还必须选择其他融资方式。

2.债券融资。债券融资，是指企业通过向个人或机构投资者出售债券、票据筹集营运资金的行为。根据我国《证券法》《公司法》和《公司债券发行试点办法》的有关规定，企业发行债券必须满足一定条件：股份有限公司净资产规模达到3000万元，有限责任公司净资产规模达到6000万元；发行债券余额不超过净资产的40%；发行额不超过拟投资项目总投资的30%；最近3年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；筹集的资金投向符合国家产业政策；债券的利率不超过国务院限定的利率水平等。债券融资有其明显的优势：第一，从筹资成本来看，债券融资的利息计入成本，在税前支付，具有降低税负的作用，且银行贷款利率一般高于债券利率；第二，从控制权分析，债券融资不会削弱企业现有股东控制权，保障了股东的控制权；第三，从股东收益分析，如果企业投资报酬率高于债券利率，可扩大公司规模，增加公司每股收益，提高股东收益；第四，债券融资与银行贷款比较，债券融资更具有主动性和灵活性，避免了银行贷款的限制。债券融资也有其劣势：一是具有一定财务风险，债权到期日，需要偿还本金，支付利息，当企业陷入财务危机或者企业的战略不具竞争优势时，还款的压力增加了企业的经营风险；二是债券发行条件、规模必须符合《证券法》《公司法》和《公司债券发行试点办法》的有关规定。现阶段，我国债券市场已发展为金融体系中不可或缺的一个重要组成部分，债券发行规模不断扩大，债券市场也不断改革创新，成为推动降低企业融资成本，拓宽企业融资渠道的重要手段。“十二五”期间，全国累计发行企业债券3.1万亿元，陆续推出了可续期债券、小微企业增信债券、债贷组合、专项债券、项目收益债券等新品种。2015年，国家发改委核准企业债券7166.4亿元，主要用于交通基础设施领域和民生领域，“十二五”时期企业债券融资在社会融资规模中的比重已经不断提高，较“十一五”时期大幅提高了11.2%，成为仅次于银行贷款的第二大融资品种，是基础设施建设领域重要的融资渠道之一。

3.融资租赁。融资租赁又称“设备租赁”，是指实质上转移与资产所有权有关的风险和报酬的租赁，资产的所有权最终可以转移，也可以不转移。融资租赁是集融资与融物、贸易与技术更新于一体的新型金融产业。由于其融资与融物相结合的特点，出现问题时租赁公司可以回收、处理租赁物，因而在办理融资时对企业资信和担保的要求不高，非常适合建筑企业融资。融资租赁近年来也备受建筑企业的关注，它在很大程度上解决了建筑企业购买大型机械和设备资金不足的问题，从而成为建筑企业常见的融资手段。融资租赁有直接融资租赁、经营性租赁、出售回租、转租赁、委托租赁、分成租赁几种形式。融资租赁是市场经济发展到一定阶段而产生的一种适应性较强的融资方式，它除了融资功能强之外，在盘活固定资产、促进设备销售、满足企业技术改造的需要等方面都能发挥重要作用。融资租赁和传统租赁的本质区别是：传统租赁以承租人租赁使用物件的时间计算租金，而融资租赁以承租人占用融资成本的时间计算租金，它的优势有：一是简便、筹资速度快；二是有利于企业及时引进先进技术设备，减少设备淘汰风险；三是租金在整个租期分摊，减轻到期还本压力；四是租金在税前扣除，降低了税负。劣势：相对于银行贷款，资金成本较高、风险因素较多。2015年9月7日，国务院办公厅印发《关于加快融资租赁业发展的指导意见》，提出到2020年，融资租赁业务领域覆盖面将不断扩大，融资租赁市场渗透率显著提高，成为企业设备投资和技术更新的重要手段。

4.民间借贷。民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间进行的资金融通行为。民间借贷是市场经济条件下融资活动的必然产物，是对正规金融机构提供的服务和资金不足情况下的一种补充。随着我国中小企业的快速发展，民间借贷的规模也越来越大，由于民间借贷形式灵活、操作便捷，在一定程度上缓解了企业资金不足的问题。但是，民间借贷市场缺乏相关法律保障，存在借贷利率高、借贷复利、监管缺位等现象。据统计，民间借贷年利率至少为24%，高利息在一定程度上加重了企业的负担，容易引发企业资金恶性循环，导致经济纠纷。

5.项目融资。广义的项目融资是为了建设新项目，收购现有项目或者对已有项目进行债务重组所进行的融资活动；狭义上的项目融资是指贷款人向特定的工程项目提供贷款协议融资，以该项目的资产或未来收益作为偿还贷款资金来源的一种无追索权或有限追索权的融资活动。

建筑企业多采取的是狭义的项目融资。项目融资具有融资主体排他性、追索权有限性、项目风险分散性、项目信用多样性、融资程序复杂性等特点，该特点有效地保护了投资者的其他财产，追索权仅限于项目自身形成的资产，当项目失败时，不会危及投资者其他财产。项目融资对于基础设施、交通运输、能源等资金需求巨大的项目具有更大的吸引力和运作空间。项目融资有多种模式，建筑企业应用较多的是BOT模式、BT模式、PPP模式。

BOT项目融资模式即建设――经营

――转让，指政府与企业签订协议，在特许经营期间内，把项目交给企业进行建设、融资、经营，在特许经营到期日，按协议向政府移交项目的一种融资建设模式。此种方式适用于一些大中型项目的融资，该模式的优点是：对政府而言，减少了政府的财政负担，风险转移到企业；对建筑企业而言，能够用较少的资本建设大中型项目，可以减轻债务负担，凭借有限追索权，加强项目运营，提高投资回报率。我国大中型建设项目融资以往主是以传统的融资模式银行贷款为主，但随着建设项目资金量的不断加大，银行贷款这种单一的融资方式很难满足当前的经济形势，BOT已经日趋成为一种成熟的融资模式。BOT承建项目企业应具备以下条件：一是合法存续的企业法人；二是财务状况、商业信誉良好；三是拥有跟项目相适应的投融资能力；四是具有建设、经营管理、运营维护同类工程的业绩或经验等。BOT优势明显，也面临更多的风险，如政治风险、市场风险、融资风险、投资额巨大、收益不确定风险等等。因此，项目风险分析和管理尤为重要，如何控制和规避这些风险成为项目成功与否的关键因素之一。

BOT的开发周期较长，即使是以BT方式进行，也面临较长的建设周期才能由政府回购投资。BT即建设――移交，它是BOT的变换形式，指项目通过企业总承包，融资、建设验收合格后移交给政府，政府向投资方一次性或者分期支付合同约定总价。BT与BOT主要区别在于少了“经营”环节，BT投资者不经营，更适合非经营性的公共基础设施项目。

PPP模式即公共部门――私人企业

――合作制，是政府与私人组织之间，合作建设城市基础设施项目。PPP模式是近几年才发展起来的，最早在1992年，英国首次提出鼓励私人投资行为应用了该模式。PPP与BOT在本质上差不多，但PPP的含义更为广泛，除了基础设施的建设开发外，还包括项目建成后对基础设施的管理、运营、公共服务。香港地铁公司1975年成立，在地铁建设运营上使用了该模式，成为世界上运营效率最高、盈利状况最好的地铁公司之一。在2003年，我国首次在中国奥运会体育馆“鸟巢”项目上尝试运用PPP项目融资模式，政府投资20.3亿元，占投资比例58%；民营部门投资14.7亿，占42%，民营部门负责建设、运营、维护，在建设后运营中的合作期30年内取得回报，30年后“鸟巢”归政府所有。PPP的显著特点是通过引入民营企业，在减轻政府建设初期投资负担和风险的前提下，将竞争机制引入基础设施建设中，让更多的民营资本参与到公共基础设施领域中，有效地提高基础设施建设项目的管理效率和公共服务质量，使政府和民营企业之间通过合作使公共事业获得成功，达到双赢的结果，这也正是现行项目融资模式所鼓励的。

（二）股权融资模式

股权融资包括公开市场发售、私募、增资扩股、杠杆收购、风险投资、股权质押、借壳上市（买壳上市）等。相对债权融资，股权融资的优势主要表现在：股权融资吸纳的是权益资本，公司股本没有固定到期日，无须返还；没有固定股利负担，股利支付压力小；对于资金使用者来说，筹资风险较低。

1.公开市场发售。股权融资按融资的渠道来划分，主要有两大类：公开市场发售和私募发售。公开市场发售是通过股票市场向公众投资者发行企业的股票来募集资金，包括企业上市、股票增发和配股。我国《公司法》《证券法》对发行人财务指标做出了规定，应满足以下要求： （1）三个会计年度净利润均为正数且累计超过3000万元人民币，净利润以扣除非经常性损益后较低者为计算依据。（2）连续三个会计年度经营活动产生的现金流量净额累计超过5000万元，或三个会计年度营业收入累计超过人民币3亿元。（3）发行前股本总额不少于3000万元。（4）至今连续1期末无形资产（扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后）占净资产的比例不高于20%。（5）至今连续一期末不存在未弥补亏损等。公开市场发售的优势具有：一是募集的资金数额巨大，并且有利于后续的资本市场融资；二是有利于提高企业的知名度。劣势：资金成本较高；公开市场发售门槛较高，只有建筑企业发展到一定阶段，有较大规模和较好赢利才有可能应用这种方式。

2.私募。私募股权融资，是相对于股票公开发行而言，指通过私募形式对非上市企业进行的权益性投资，在交易实施过程中附带考虑将来的退出机制，即通过上市、并购或管理层回购等方式，出售持股获利的融资方式。《公司法》对于公司制私募股权基金设立条件没有太多限制，主要是对一般有限责任公司和股份有限公司分别规定了设立条件。私募有以下特点：一是产权关系简单，无须进行国有资产评估，大大降低了民营建筑企业通过私募进行股权融资的交易成本，提高了发行效率；二是在资金募集上，通过非公开方式向少数机构投资者和个人募集，它的销售和赎回都是基金管理人通过私下与投资者协商进行的；三是偏向于已形成一定规模和拥有稳定现金流的企业，因为它资金来源广泛，包括个人、风险基金、杠杆并购基金、战略投资者等；四是投资期限较长，属于中长期投资。私募的劣势：企业出让股权后，原股东的股权被稀释，股东间关系发生变化，企业的管理权也相应发生变化，新的管理者很可能有不同的发展战略，因而可能改变企业发展战略以实现短期内的收益。如何选择投资者成为企业面临的问题。由于私募所具有的特点和优势，在当前的经济环境下，私募已成为所有融资方式中，民营企业比国有企业占优势的融资方式。

3.增资扩股。增资扩股，是指企业向社会募集股份、发行股票、新股东投资入股或原股东增加投资扩大股权，从而增加企业的资本金。增资扩股有两种方式：一种是邀请出资，这种方式可改变原有出资比例，适用于股东内部也适用于股东以外的第三方；另一种是按原有出资比例增加出资额，这种方式只适用于股东内部。增资扩股具有以下优点：第一，增资扩股利用直接投资所筹集的资金属于自有资本，与借入资本相比，它不需要还本付息，更能提高企业的资信和借款能力，对扩大企业经营规模、壮大企业实力具有重要作用，即使分配红利，也需要根据企业的经营状况决定，没有固定支付压力，财务风险较小；第二、增资扩股吸收的资金可以是现金，也可能是企业所需要的先进设备、技术、土地使用权、专利使用权，这与仅筹集现金的筹资方式相比较，能更快形成生产经营能力。与任何一种融资方式一样，增资扩股也有其缺点：一方面资金成本较高；另一方面容易分散企业的控制权。因此，建筑企业需要根据实际情况和发展形势来决策，是否需要通过增资扩股的方式引进战略投资者，调整股东结构和持股比例。

4.杠杆收购融资。杠杆收购融资是以企业兼并活动为背景，指某一企业收购其他企业进行结构调整和资产重组时，以被收购企业资产和将来的收益能力做抵押，从银行筹集部分资金用于收购行为的一种融资方式。较传统的融资方式，杠杆收购具有：一是高杠杆性，筹资企业只需要投入少量的资金，通常在10%，其余资金来源于银行和其他金融机构，十分适合资金不足又急于扩大生产规模的建筑企业融资，这是杠杆收购的最大优势；二是以该融资方式进行企业兼并、改组，有助于促进企业的优胜劣汰，壮大企业实力；三是风险大，通过杠杆收购重组后企业的资产负债率大幅上升，在85%以上甚至达到140%～150%，且负债主要来源于银行的借贷；四是高收益性，如果收购成功，收购发起人可能得到高额回报率。采用这种大量负债的收购方式，必须充分考虑企业债务偿还能力。因此，杠杆收购融资适合于规模较大、内部结构比较完善、运作良好、经营管理有序，获利能力高，有明显市场竞争优势的大中型建筑企业。

5.风险投资。风险投资，是指把资本投向具有高风险、高潜在收益的高新技术及其产品的研究开发领域，以取得高资本收益的一种投资方式。风险投资法人特点是：一是投资对象是拥有高新技术、高成长性的企业；二是投资周期较长，平均投资期5～10年，流动性差。当被投资企业增值后，风险投资方会通过上市、收购或兼并或其他股权转让方式撤出资本，实现投资回报；三是风险投资与银行贷款有本质的区别，风险投资是权益资本，不是借贷资本，不需要抵押，不需要偿还。如果投资成功，投资人将获得数倍的回报，如果失败，投资则无法收回，具有突出的“高风险、高收益”；四是投资者参与企业的经营管理，为企业带来创新的管理理念和运营模式。风险投资在培养拥有高新技术的中小型建筑企业快速成长上，发挥了传统融资模式无法替代的作用。

6.借壳上市（买壳上市）。借壳上市，是指企业通过收购、资产置换等方式取得已经上市的ST公司（壳）的控股权，利用上市公司的地位，实现上市的目的。买壳上市是非上市公司购买一家上市公司一定比例的股权来获得上市地位，然后注入本公司资产，实现间接上市的目的。两者共同点是对已上市公司的“壳”资源进行重新配置，间接实现企业上市的目的，不同的是借壳上市的企业已经拥有对“壳”公司的控制权。实现借壳上市或买壳上市首先要选择“壳”公司，“壳”公司的市值、股东持股比例、债权关系、风险都是需要考量的因素。2014年，中国证监会修改《上市公司重大资产重组管理办法》，《办法》规定，构成借壳上市需要满足：（1）上市公司的控制权发生变更。（2）上市公司向收购人及其关联人购买的资产总额，占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到100%以上。除符合《重组办法》第十条、第四十二条规定的要求外，上市公司购买的资产对应的经营实体持续经营时间应当在3年以上，最近两个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币2000万元。借壳上市、买壳上市有直接上市无法比拟的优势：一是降低上市的成本，缩短上市的时间，实现快速上市；二是“壳”公司由于进行了资产置换，其盈利能力大大提高，股市上的市值可能迅速增长，企业所购买的股权价值也能成倍增长。例如，2015年8月18日，绿地集团成功借壳金丰投资于上海证券交易所实现整体上市，更名后的上市公司绿地控股以超过3000亿元的市值，超越万科登顶中国房地产板块。绿地借壳上市的具体方式是：先资产置换，然后金丰投资发行股份购买绿地集团全部资产，绿地集团实现整体上市。借壳上市、买壳上市是民营建筑企业比较理想的上市方式。

三、结束语

篇8

一、商法：推动现代经济发展的制度动力

中世纪地中海沿岸城市的兴起，促进了商事贸易繁荣、商品经济的发达和社会关系的变化。商业的复兴使西部欧洲改变了传统的建立在人和土地关系基础之上的社会组织，动摇了欧洲社会的静止状态，商业与工业不再处于从属于农业的地位。在多元化力量的竞争中，商人的地位得到提高，商人队伍不断壮大。他们利用在工商业城市中所占据的地位，争取城市自治权，导致了以商人革命为实质内容的近代资产阶级革命。在这场革命中，商人为了保护自身利益制定了相对便捷和公平的商事习惯，创造了商事法院，并进一步促使商事习惯由商人的自治自律上升为由政权强制保障实施的法律，商事习惯转变为商法规范。现代商法制度由此得以建立。

随着商事活动的不断创新和发展，商事法律规范的成文化得到了有力推动。地中海沿岸各国和欧洲一些内陆国家都先后制定了成文商法，涉及商号、商标、公司、银行、仓储、寄托、营利保险等诸多领域。这些商事法律规范实现了社会经济生活从无序走向有序、从偶然调整到一般调整的转变，并在世界范围内形成了法国商法法系、德国商法法系和英美商法法系。商法的成文化和体系化充分显示了商法的发达，为“平等”、“权利”、“自由”等价值观念在“尘世”的落实奠定和提供了经济上的制度基础和法律依据，保障了现代经济活动的可行性、有序性、安全性和规范性，并直接或间接地对社会经济体制的运转、民族和国家的统一产生了具有深远意义的作用。

作为调整经济活动的主要法律制度，商法的目的在于保障经济活动朝着健康的方向发展，提高资源的配置效率，降低市场总的交易成本，并维护市场的公正。从全球经济发展历史看，任何一个国家的经济发展都是有其经济发展周期的。经济学家一般将经济周期划分为繁荣、衰退、萧条、复苏四个阶段。在不同的经济阶段，商法发挥的作用不尽相同。经济周期的演变，在商法中便表现为商法价值理念的演变，以及商法规范性质的调整。

经济繁荣在一定程度上得益于商法规范对“效益”这一价值理念的追求。20世纪20年代以前，美国政府为了创建和维持一个高效率的金融体系，竭力推崇商法的“效益”和“效率”理念，鼓励自由竞争，“存贷业务与证券业务相互渗透，商业银行与投资银行都同时从事证券投资业务与商业银行业务”。由于该阶段，在商事立法和司法的整个理念中，人们忽视对商行为中“安全”的关注，导致了经济泡沫愈演愈烈。当隐藏在繁荣经济背后的不安全因素积累到一定程度，社会经济便开始出现衰退。经济危机的出现，充分暴露出当时商事法律制度的不足和问题，于是商法的价值理念便开始有所调整，“安全”这一价值的地位骤然上升，一批新的商事制度或商法规则得以诞生。1929～1933年经济危机后，美国颁布了《1933年格拉斯一斯蒂格尔法》、《1933年联邦存款保险法》等一大批商事法律，加强了对商行为绝对自由的适度干预，这在一定程度上缓解了经济危机的压力。当然，对“安全”的追求只能阻止不安全因素的继续涌现，却不可能挽救急剧下滑的经济衰退，不可避免经济萧条。于是，在追求“安全”价值的同时，商法仍然不可能放弃对“效益”的追求，只是开始力求在“安全”和“效益”之间寻求两者的完美集合。在反复的博弈之中，商法的“效益”与“安全”理念得到了有效配合，社会经济开始出现复苏迹象，并再次达到了繁荣状态。不幸的是，面对经济繁荣时期巨大的利益诱惑，政府和商事主体再次被经济泡沫冲昏了头脑，在追求“效益”的时候又忽视“安全”的维护，于是社会经济再次出现波动，并不断循环。由此可见，商法在经济周期的演变中发挥了重要作用，同时经济周期的演变也推动了商事法律制度的调整和变革，一大批新的商事法律制度得以创立和完善。

二、成文法与判例法下的商法制度差异与经济发展的得与失

近一百年来，全球经挤现象表明，英美国家经济发展快，商行为创新多。原因在于英美国家的商事法律制度存在大量的判例法，有利于商事活动的创新，在这些国家往往由商主体先创造商行为，然后通过判例界定其合法性和公正性，并寻求制度的规范。尽管美国也存在诸多商事领域的独立法案，如《美国统一商法典》，然而它仅仅“在某种意义上是法典，不是真正意义上的大陆法系法典……，它是向各州的立法机关推荐的一个建议性法律文件。”因此，美国的商事法律本质上仍未脱离判例法的特点，在美国的商事法律实践中，只有判例法规范才被视为正规的法。

20世纪以来，美国在经济创新方面引领全球，无论在公共基础建设，如20世纪初的铁路全国化、化工、电子、能源、计算机等产业的创新方面，还是在金融、证券市场的创新方面都创造了经济奇迹，这与商法制度中商行为规则的开放性不无关系。以金融、证券领域为例，在判例法开放式的法律环境下，资产证券化得以在美国萌发并获得蓬勃发展。一开始。为了解决长期贷款和短期存款，即资产和负债期限结构不对称这一矛盾，美国创造了住房抵押贷款证券化。此后，这种金融创新产品一发不可收拾，证券化的资产范围不断扩大，从一般性的信贷资产到信用卡信贷，再从信贷资产到非信贷资产，包括应收账款、收费权等也都成为证券化的对象，近年来，连知识产权也被纳入证券化的资产范围之中。“证券化的资产之所以能够不断扩大，不仅因为许多资产具有可预见的现金流，还因为用这种方式融资，能够满足投融资各方对于信用安全、投资收益、融资成本等方面的要求”。除此以外，美国的证券类金融产品创新不断，权证、可转换公司债券、金融互换交易、结构化的金融衍生产品等层出不穷。尤为值得一提的是，为了解决美国投资者买卖国外优良证券时地域上不方便的问题，J.P.摩根创设了美国存托凭证(ADR)，这样持有外国某股票的投资者就可以把外国股票交给摩根指定的在美国和该外国都有分支机构的一家银行，再由这家银行发给各投资者美国存托凭证，这种存托凭证可以在美国证券市场流通，原来持有外国股票的投资者就不必再跑到国外去抛售股票，而需要投资该外国股票的投资者也不必再跑到国外去购买该股票，而可以直接在美国证券交易所购买该股票的存托凭证。美国《1933年证券法》和《1934年证券交易法》对存托凭证予以认可和规范，并将之划分为无担保存托凭证、一级有担保存托凭证、二级有担保存托凭证、三级有担保存托凭证和144A私募存托凭证，足见美国法律对金融创新的支持。

但是，在此种创新不断的环境中，经济波动幅度也相对较大。英美等国家每隔几十年就要经历一次影响广泛的惨重经济危机。1929～1933年的大萧条已经成为近百年中损失最为惨重的经济危机之一；20年后的50年代，美国出现了商品滞销、投资过剩、出口竞争力下降；1973～1975年出现美元贬值、GDP下降、固定投资缩减、企业和银行倒闭、失业率上升、通货膨胀；80年代末90年代初，美国经济又一次面临惨重的危机；直至2007年开始，美国爆发的次贷危机更是被称为百年不遇的金融危机。每一次经济危机都给美国乃至全世界造成了巨大损失。

相比较而言，大陆法系国家的经济发展要相对平稳，商行为创新相对较少。金融领域的诸多创新产品大多都不是从大陆法系国家产生。其原因在于大陆法系的商事法律采成文法形式，商主体是否可以从事某种商行为以及如何从事该种商行为，一般都需要在商法上先行加以规范，在商法没有明确规范之前，商行为的操作方式及其法律效力都处于不明确的状态，法律风险较大。以中国这个成文商法国家为例，对于商事领域的新鲜事物便采取了十分谨慎的态度。近年来诸如管理层收购、资产证券化、董事责任保险、证券私募发行、金融控股公司、私募股权投资等国外出现的、新鲜而先进的商事实践括动，尽管引起了商法实务界和学术界的热情关注，但是对于这些全新的领域，我国商事立法始终保持着十分谨慎的态度。以资产证券化为例，从1992年有学者首次在国内介绍美国的资产证券化业务，到1996年中国人民银行组织的一次房地产金融制度研讨会上实践工作部门开始了解资产证券化概念，再到2004年根据国家开发银行和中国建设银行的强烈要求，并经中国人民银行和中国银监会的联合请示，国务院同意这两家银行进行信贷资产证券化试点，直至2008年5月底，共有八家金融机构发行了343亿元信贷资产支持证券，我国的资产证券化研究历经十余载，实践中基本还是局限于信贷资产的证券化，对于其他资产的证券化问题还没有较为广泛的实践。究其原因，在于我国尚未有法律法规较为全面详细地规范资产证券化问题。目前，我国规范资产证券化的规范性文件主要局限于《信贷资产证券化试点管理办法》(中国人民银行、中国银监会[2005]第7号)、《财政部、国家税务总局关于信贷资产证券化有关税收政策问题的通知》(财税[2006]5号)、《资产支持证券信息披露规则》(中国人民银行公告[2005]第14号)、中国人民银行[2005]第15号、[2007]第16号、[2007]第21号公告、《中国银监会办公厅关于进一步加强信贷资产证券化业务管理工作的通知》(银监办发[2008]第23号)，尚不存在有关资产证券化的法律法规。

在成文商法国家相对封闭的法律环境中，商行为的实施受到很强的约束，商主体习惯于采取保守稳妥的交易行为，缺乏创新的动力和激情。于是，在大陆法系国家不太可能爆发因大胆尝试新鲜事务而产生的经济风险，经济发展相对比较平稳。尽管在美国暴发经济危机的同阶段，大陆法系国家的经济同样会出现危机和波动，但相对美国而言，无论从波动幅度、波及范围和领域，还是损失大小来看，大陆法系国家的危机程度都要小一些。

三、商法制度的价值理念与经济发展观念的取舍

(一)现代商法的价值理念：效益与安全

传统法律尤其是民法所遵循的价值理念是公平公正、机会均等和契约自由。梁慧星先生在《从近代民法到现代民法》一文中指出“近代民法的理念是形式正义，追求法的安定性。现代民法的理念是实质正义，追求法的妥当性。”随着商品经济的发展，基于商事活动的营利和营业特性，法律对商事活动的调整逐渐区别于传统民事活动。商事活动作为以营利为目的的营业活动，其目标在于充分利用现有资源以追求最大经济效益，而资金及商品的流转频率与其所获得的效益成正比，商主体在利益的驱动下力求频繁的交易活动和加速运转资金，整个社会经济也希望在高速运转的经济关系中不断快速发展和繁荣。于是时间成为资产，速度成为效益。但是，在利益驱动下便会产生过度的利己行为，伴随着商事活动的高速性和频繁性，诸多不安全的因素便会渗透到商业活动中来，追逐的利润越高，危险越大。随着社会分工越来越细，商事主体之间的联系越来越紧密，彼此间的依赖日趋增强，社会化的生产迫切需要一个安全的交易环境。因此，“效益”和“安全”这两个理念便成为了商法应当具有的价值。在“效益”这一价值理念的指引下，商法遵循商事自由和商事便捷的原则，并运用大量的任意性规范来激发商事主体的创造力，以适应现代市场经济的创新性要求，为社会经济发展注入新的活力。而在“安全”这一价值理念的指引下，商法遵循法定强制和公示外观的原则，并运用适当的强制性规范，以标准型的技术规范降低交易成本和风险，维护商事交易和社会经济的安全。

追求效益的商法已经突破了传统民法的价值理念，从而使得商事法律与经济发展之间的关系显得更为密切。很大程度上，商法的价值理念便是体现了经济发展的观念。商法对价值理念的选择，决定了经济发展观念的取舍，这是商法作为经济发展的制度动力的基本体现。

(二)美国商法的价值理念及其对经济发展的作用

1从美国证券法看美国商法的价值理念

从美国《1933年证券法》的立法简史中，我们知道美国在制定《1933年证券法》的过程中发生了一场争论。这场争论的焦点就是：在联邦的证券立法中是应该进一步加强政府干预，还是应该坚持私法自治、坚持市场经济的贸易自由和竞争?从当时的背景来讲，1929年爆发的经济危机使人们对当时各州的蓝天法不再信任而要求进行联邦立法，认为联邦立法应作进一步强有力的干预，来防止欺诈行为以保护投资者的利益。但信奉凯恩斯经济政策的罗斯福总统却恰恰相反地反对对证券市场的过分干预。在这种思想的指导下，当时由托马斯先生起草的、以加强政府的干预和管制为特色的第一部草案就没有获得通过。而改由山姆·雷本起草了美国现行的这部证券法。该部证券法没有规定一种证券必须在质量上达到何种规格才能上市，而只是要求发行者对证券的质量进行充分合理的披露。美国整个证券规范体系都建构于其联邦证券法所确立的发行交易注册制。“享受注册豁免，主要基于提高资本市场效率的考虑，在应用中也确实取得了这样的效果”，“美国联邦证券法采用注册制，放弃实质监管，即拒绝大包大揽式的全方位保护，倾向于尽可能将市场买卖双方置于同一条船上，通过信息披露要求来帮助投资者对融资项目进行评估，以及防止欺诈迷惑的行为”。政府主管部门有权取消证券的登记，但是所依据的理由必须是披露不够或者有误导的倾向，而不能是因为证券的质量有问题。也就是说，买卖还是自由的，不管某种东西的质量多么糟糕，它的主人都有权把它拿到市场上去出售，政府无权干涉。但是由于证券这种商品的特殊性，政府要求你把它的质量充分地公开，以防止欺骗，使市场健康运行。这种思想是坚持以市场为主，政府只在不得已之处进行干预，起一种辅的作用，作为对自由经济的补充。据此可以看出，《1933年证券法》充分体现了尊重私法自治的精神，坚持了市场经济的贸易自由，只是从法律上严格规定了证券发行的可靠性和真实性，以便投资者在证券市场上能够作出理性的选择，保护投资者的利益。所以该法又被称之为“证券真实法”。1999年美国再次通过《金融服务现代化法案》，允许金融业混业经营，进一步放宽金融监管。

正如有学者所归纳的那样，美国证券法“以宽泛的证券定义适应经济发展需要，从有利于投资者保护的角度，将不断推陈出新的金融创新产品纳入监管范围；以非实质性审查的注册登记制度为证券发行提供没有法律障碍的市场准入，为金融创新提供良好的生存环境；以完全信息披露保护投资者的利益，借助规范的证券信用评级，引导投资者自由决策并培养其成熟的投资理念，不断地为金融创薪产品提供良好的投资群体来源；以众多的但明显偏重于机构投资者的立法豁免，培养机构投资者投资群体，形成稳定的资本市场；以松弛得当、权利义务配置相均衡的公募发行和私募发行法律框架，促进两个市场的取长补短，共同繁荣，为金融创新提供广阔的发展空间；以主营机构SEC充分的执法权限和遵循先例的法院务实的司法操作，进行法律的及时立、改、废以及以市场为价值取向的法律解释，有效保证法律的时代性和灵活性。”美国证券法这种注重市场主体自律、鼓励商事主体创新的立法理念，正是美国商法的一个缩影。追求“效益”价值，这是美国实用主义商法的目标，体现了自由经济的优点。在商法的这一理念指引下，美国经济充满了活力，各种创新型产品不断涌现，使美国在很多领域占据世界巅峰。对于这一成就的取得，美国商法功不可没。

2经济危机：美国商法之所失

尽管此前很多学者认为美国证券法权利义务配置比较均衡，既注重发挥商事主体的创造力，又注重保护投资者的合法权益。然而，相对宽松的美国商法在促进金融创新的过程中，却逐渐有失偏颇，重效益轻安全的立法理念，隐藏了巨大的不公平和欺诈的隐患，最终酿成了大祸，一场百年不遇的经济危机席卷而来。

在美国商事法律中，住房抵押贷款大致可以分为五类：(1)优级贷款，对象为消费者信用评分最高的个人，月供占收入比例不高于40％及首付超过20％以上；(2)Alt－A贷款，对象为信用评分较高但信用记录稍弱的个人；(3)次级贷款，对象为信用分数较差的个人；(4)住房权益贷款，对已经抵押过的房产，若房产总价扣减净值后仍有余额，则可以申请再抵押；(5)机构担保贷款，指经由政府住房按揭贷款支持机构担保的贷款。1995年以来，由于美国房地产价格持续上涨，同时贷款利率相对较低，导致金融机构大量发行次级按揭贷款。同时，在商法认可信贷资产证券化这种金融创新工具的背景下，金融机构便将按揭贷款打包，并据此发行不同等级的按揭支持证券，这些按揭支持证券的信用评级从AAA级、BBB级一直到权益级均有。一些金融机构再行购买按揭支持证券，将之形成新的资产池，进行下一步的证券化操作，如此一直进行下去，在资产支持证券的基础上不断发展出新的资产支持证券。随着层层叠叠不断衍生的资产支持证券的发行，杠杆作用不断拉大。如果作为原始基础资产的按揭贷款不出现大量违约，则收益就比较可观；反之，若原始基础资产池出现恶化，则后续多次衍生的资产支持证券就将面临极大的损失。从2005年起，美国利率水平开始逐步提高，房价从2006年起出现回落，贷款不良率开始上升，进而导致证券化资产质量恶化，持有大量资产支持证券的金融机构出现巨额亏损，美国经济遭受重挫。

3金融危机所暴露的美国商法的缺陷

对于此次金融危机，美国商法干预不力是一个很重要的原因。具体而言，此次金融危机源于以下商事法律制度上的不足：

(1)法律制度的价值导向被扭曲。美国1977年的《社区再投资法》(CommunityReinvestmentAct，CRA)旨在鼓励商业银行和信贷机构对借款人提供服务，20世纪90年代美国政府加强了CRA的实施，事实上构成了对银行发放高风险贷款的鼓励；1980年《储蓄机构放松管制和货币控制法》(DepositoryInstitutionDeregulationandMonetaryControlAct)取消了对存款利率和某些贷款利率的限制，扩大了存款机构的资金来源业务范围，放松了对金融的微观控制；1982年《可选择抵押交易评价法》(AlternativeMoagageTransactionParityAct)废除了各州关于银行和其他金融机构只能发放串通固定利率贷款，促成了很多新型贷款种类的诞生，客观上纵容金融机构发放高风险贷款；1986年《税改法》(TaxReformAct)取消了对消费信贷利息的所得税扣减，但保留了抵押贷款的利息扣减，为鼓励消费信贷向抵押信贷的转向创造了法律环境，客观上导致次级贷款规模扩大；1992年《联邦住宅企业财务安全和稳健法》(TheFederalHousingEnterpisesFinanoialSafetyandSoundnessAct)规定核心资本充足率不得低于最低资本，但由于公司资本杠杆率过高，导致核心资本与持有抵押和担保的MBS总值之比常常不足2％，这意味着一旦公司遇到风险，公司股本不足以弥补亏损，就会将风险损失转移给投资者和相关金融机构；1999年《金融服务现代化法案》提出金融法律发展环境的“效率与竞争”观念，促进银行、证券和保险之间的联合经营，加强金融机构的竞争，由此便刺激金融机构在完全市场导向的环境中忽略了对自身风险的控制。

(2)监管黑洞大量存在。尽管美国被认为是世界上金融监管相对比较完善的国家，但是仍然存在诸多监管缺失。首先，在银行放贷环节，投资银行、评级机构和按揭贷款机构通过收取前端的放贷手续费而获取了暴利，却无需接受任何人对放贷环节的监管，以致放贷机构在利益的巨大诱惑下忽视了对放贷质量的控制；其次，在风险控制上，诸多金融衍生产品都被置于表外，而没有被纳入表内计算，极大地伪装和掩盖了杠杆的真实水平，低估了市场所需的流动性水平，监管部门很难详实地把握这些创新性产品的风险程度；再次，很多创新性金融产品都被置于场外交易市场，相对场内交易市场而言，监管相对宽松，以致这些产品的风险得不到及时有效的控制；还有，今年的金融创新超越了监管系统能够衡量和控制风险的能力，这些金融创新大多利用了“杠杆作用”，少量的资金通过杠杆作用便可以进行十几倍甚至几十倍上百倍的交易。杠杆交易在可能带来巨额收益的同时也面临着极其巨大的风险，然而监管当局控制杠杆风险的能力极为有限，一旦证券化底层资产情况恶化，系统的漏洞便会放大潜在损失的不确定性，加剧危机所带来的压力。诸如此类监管黑洞，大量地分布于美国的金融监管之中，而未能引起足够的重视。

(3)诸如信用评级制度之类规范中介机构的规范存在重大缺陷。作为美国资产证券化中保护投资者的一个重要举措，信用评级制度发挥着重要作用。通过对资产支持证券的信用评级，投资者得以知晓某一资产支持证券的质量。但是，在信用评级时，评级机构是使用信贷资产历史上的违约率来评价这一资产的质量。然而历史终究是历史，历史数据未必能反映未来的情况，某一信贷资产目前及将来可能发生的违约率极有可能偏离历史数据。此外，信用评级机构是对委托人的资产进行评估，评级费用由委托人承担，必然在评级机构和委托人之间形成利益共同体，评级结果的客观性、公正性、真实性值得怀疑。归结起来，美国的注册制要得以有效运行，必须建立在类似信用评级机构等中介机构客观中立的基础之上，而这又依赖于相应商事法律制度的保障。

总的来看，一方面，由于美国商法一贯坚持的注册制，因而金融机构在发行按揭支持证券时，程序相对简便，商法对于层层建立起来的资产支持证券的杠杆风险估计不足，未能施以有效的干预措施，在一味追求效益的过程中忽略了安全的维护；另一方面，对手商事主体不断创造出来的新型商事活动，商法未能及时予以应对，在鼓励创新的同时，配套的风险防范措施未能及时跟上，这也是法律固有的滞后性弱点所致。

(三)经济发展观念的取舍；徘徊于政府与市场之间

从这场经济危机中我们发现：自由经济自有其优越之处，商事主体的创造力得到最大的激发，社会经济生活充满活力，整个社会获得巨大的经济收益。商事法律制度坚持“效益优先”的价值理念，必然能够促使高效益和高回报的商行为的诞生。然而，高收益和高回报也必然伴随着高风险，尤其是杠杆交易能够将一般交易中的风险放大几十倍甚至上百倍，由此给社会经济造成难以弥补的重创，这是自由经济的本质所在。只依靠市场力量而不加任何约束，经济活动就会担当起巨大的道德风险：即在高杠杆率的经济游戏中，某些个人或一部分群体通过不透明的交易活动获取巨额利润，而在此期间所积聚的风险却得不到有效控制，一且风险暴露，所造成的损失却是由整个社会来承担。因此，零约束的经济活动与完全约束的经济活动所产生的后果将十分相似，都是以牺牲社会整体利益为代价来获取部分群体的收益。在高效益、高风险和低效益、低风险之间，人们一直在探求“黄金平衡点”，即如何在利用市场力量实现效益的同时，又能够对高效益背后的高风险加以有效控制，从而防止经济生活的大起大落，维持经济发展的稳定和持续。这是政府与市场关系中难以把握之处，政府干预太多是坏事，但过于放任同样不是好事。政府与市场的关系是一个博弈的过程。如何保持效率与安全的平衡，则是一道哲学难题。

需要特别指出的是，处理政府与市场的关系，或者效率与安全的关系，绝对不是一时之事。面对这场金融危机，目前人们大多是从经济手段上寻求解决途径。然而经济手段只是权宜之计，不可能得到稳定和长久的实施。笔者认为，要真正挽救危机，防止危机不定期地出现，维持美国经济的持续稳定发展，还是应当从完善商事法律制度着手，纠正目前商事领域过于追求风险利益的价值导向，适当加大监管力度，尤其是将那些监管黑洞纳入法律制度规范中来，规范中介机构的不良行为，以维持商事交易的公平和安全。基于法律制度的稳定性及其对社会经济发展的巨大作用，只有在法律制度上有效解决了效益与安全两大价值理念的关系，才算彻底解决了这一世界性难题。笔者相信，效益与安全之争将止于法律制度上的有效解决。

四、从中国商法的制度价值思考中国经济的发展方向

(一)中国商法的价值误区

建国以来，中国的计划经济体制对中国社会和经济发展的影响极其巨大。政府在很长一段时期内充当了经济活动的组织者和实施者，市场主体缺乏有效竞争，无论是政府还是企业，都习惯了通过政府的力量来安排经济发展的进程。尽管改革开放以来，中国的经济体制改革取得了巨大成就，然而中国目前的市场经济体制尚未被世界上的主要国家完全认同。中国政府面对这么一个人口大国、经济大国，向来都提出在推进社会主义市场经济持续、快速、健康发展的同时，稳定是大局。这种思维直接决定了中国目前的经济发展观念，并在一系列法律制度中体现出来，中国的商法也不例外。

以金融机构的退出机制为例，我国商法重视安全的价值理念喟然可见。我国《证券法》第153条规定“证券公司违法经营或者出现重大风险，严重危害证券市场秩序、损害投资者利益的，国务院证券监督管理机构可以对该证券公司采取责令停业整顿、指定其他机构托管、接管或者撤销等监管措施。”2008年4月23日公布并实施的《证券公司风险处置条例》规定了停业整顿、托管、接管、行政重组、撤销、破产清算与重整等处置方式。从这些处置方式的性质来看，尽管较之过去已经在尽可能地通过市场化的方式解决问题证券公司的问题，但是仍然体现出较强的行政干预色彩。正如《条例》第37条所规定的，“证券公司被依法撤销、关闭时，有《企业破产法》第二条规定情形的，行政清理工作完成后，国务院证券监督管理机构或者其委托的行政清理组依照《企业破产法》的有关规定，可以向人民法院申请对被撤销、关闭的证券公司进行破产清算。”较之于《保险法》第86条“保险公司不能支付到期债务，经保险监督管理机构同意，由人民法院依法宣告破产”的规定，《条例》并未明确要求经证监会同意证券公司才能破产，应当认为是一种进步。然而，整体而言，中国问题金融机构的退出机制依然表现出以下特点：

其一，过分注重政府行政手段的运用。我国政府对金融机构的运行表现出无微不至的关怀，从市场准人的审批，到市场退出的行政干预，监管部门习惯于用行政手段处理金融机构的问题。诸如撤销、行政清理、行政接管。、行政重组到形似市场化的托管，都是行政处理问题金融机构的主要手段。这与西方先进国家以市场手段为主、行政手段为辅的处理方式相比，存在很大的差别。“从国外的经验来看，处理问题金融机构通常坚持多购并重组、少破产原则，但对于问题严重的金融机构决不姑息迁就，坚决实施破产清算、逐出市场。”反观我国，监管部门似乎对问题金融机构存在姑息迁就之嫌，希望通过托管、接管等方式化解金融机构已经出现的市场风险，而不是严格、及时地促使其退出市场并在所有金融机构之间形成优胜劣汰的竞争环境。虽然托管后，托管方可以对被托管方实施兼并重组，但是此种兼并还很难实现优化金融资源配置的效果，因为监管部门在选择托管方时，并非采用市场化的竞争机制，托管方的确定很大程度上取决于监管部门的态度，因此托管方对被托管方的兼并重组只是托管的后续结果，并非市场竞争的效果，这样出现“以弱并弱”的情况也就不足为奇了。

其二，金融机构退出后的损失很大程度上由政府承担。上个世纪90年代中期以来，我国先后爆发了中银信托投资公司、中国农村发展信托投资公司经营失败，海南34家城市信用社危机，海南发展银行关闭以及广东国际信托投资公司、广州国际信托投资公司破产等事件，除广东国际信托投资公司外，都是由国家保证个人的存款。“这种所谓的政府主导型的市场退出，实际上就是等于银行在经营中把营利留给自己，把风险交给国家来承担，这也正是商业银行不良资产一直居高不下的原因之一。”尽管我国尚未建立存款保险制度，但是我国实际上并不缺乏“金融公共安全网”，我国政府对存款人进而对金融机构的保护程度实际上大大超过了发达国家，每当出现金融风波时，中国人民银行总会对问题银行提供大量的紧急救助款，或者对收购方提供大量的资金支持，以渡过金融风波的难关。“2004年，南方证券、汉唐证券先后爆发风险，人民银行分别提供了约70亿元和10亿元的金融稳定再贷款，收购两家公司的个人债权和弥补客户保证金缺口，而这些再贷款最终会转换为全社会的隐性负债，使全社会为这些治理失败的证券公司买单。”

从我国问题金融机构的退出机制来看，我国商法相对保守。国家和监管部门对商事主体的干预较为频繁，干预的领域也较为宽泛。对于类似于金融这样尚无把握的领域，习惯给与政府的特别关怀。尽管近年来我国越来越强调商主体的市场化，但是从市场准入到市场运营再到市场退出，依然保留着大量政府干预的痕迹，这无不反映出我国商法追求“安全”的价值理念。

(二)中国商法应当防止在过度追求安全价值中丧失创新效益

考察当前金融危机对中国的影响，尽管中国的进出口受到巨大影响，金融机构损失较为惨重，国内金融市场的信用也受到重创，但是我们依然庆幸中国经济所受的影响较之美国而言相对较小，甚至有媒体称“中国率先走出金融危机大有可期”。对于此种局面的出现，中国商法的“功劳”也是不可低估的。在“安全”理念的指引下，中国商法相对保守，体系较为封闭，资产证券化业务未能充分展开，国内机构所能投资的证券种类和范围相对有限，因此也躲过了滋生于资产证券化的美国次贷危机所引发的全球性金融危机。

然而，正如学者所指出的，“中国之所以在此次金融危机中没有受到巨大的直接冲击，并非是由于中国的金融体系非常严密，金融监管和金融立法非常完善，而恰恰是中国金融市场尚不足够发达，还没有完全对外开放、完全融入全球经济中，才使得我们没有赶上金融泡沫的破灭。事实上，面对金融危机的到来，我们还有许多监管与立法空白处，如果不及时加以弥补，我们将无法从容应对金融危机给中国带来的后续、深远的影响。”对此，我们需要深刻反思。偏重安全价值的中国商法在经济危机时刻表现出来的抵抗能力，究竟是祸还是福?中国商法在经济危机中的所得是否足以弥补其所失?中国商法将安全价值凌驾于效益价值之上，在经济危机时刻发挥了重要作用。但是从长远来看，对中国经济的发展是有害的。

首先，过分注重安全价值，将限制商主体的市场竞争，不利于培养商主体的市场创新意识。比如，对证券公司、银行等金融机构采取行政指定的托管方式，很有可能无法化解金融机构的风险，反而加剧风险的积累，因为在行政指定托管机构时，并未引入市场竞争机制。被指定的托管机构未必具有并购和重组被托管金融机构的市场需求，其接受行政指令对问题金融机构开展托管，很有可能将问题金融机构的风险横向转移到托管机构身上，拖垮原来经营稳健的托管机构。相反，对于那些有并购重组的需求却未被指定开展托管的金融机构，则丧失了一次较好的发展机会，不利于金融机构在竞争中壮大自身实力。通过行政化的方式化解的金融风险，只是短暂的表面风险，其实质很有可能只是延缓了系统性风险的爆发时间，不利于整个金融行业的发展壮大。

其次，过分注重安全价值，固守传统观点，将丧失诸多发展机会。比如，在职工持股会能否作为管理层收购主体这一问题上，我国商法未明确职工持股会的法律地位和性质，原外经贸部曾《外经贸股份有限公司和有限责任公司内部职工持股试点暂行办法》，另外北京、上海等地方也出台了关于职工持股会的相关办法，均规定职工持股会得以法人形式运作，有些地方明确规定职工持股会为社会团体法人，但鉴于职工持股会的社会团体法人性质，其开展管理层收购的适用范围、融资方式、对外投资等均受到限制，事实上排除了职工通过职工持股会这种形式参与公司收购的可能性，弱化了职工参与公司治理的激励机制，不利于在公司与职工之间形成利益共同体，也不利于公司的持续发展。再如，我国目前以独资、合伙和公司的组织形式为主导的企业组织形式比较单一，人们选择企业形式的范围较窄。尽管我国社会实践中出现了“合作社”这种组织形式，但是因为其法律地位不甚明确，也常常被作为私营企业或公司企业来对待。在这样的法律环境中，人们无法通过“合作社”这种创新组织形式，探索适合中国社会的商事活动模式。

再次，过分注重安全价值，将导致行政职权的膨胀，不利于提高商主体的国际竞争力。当安全和效益这两种价值发生冲突时，立法者和监管者习惯性地强调安全的重要性，尽管他们也知道“经济发展才是最稳定、最可靠、最持久的经济安全”，但是从实验经济学的“易得性”来看，易感受到的是危机，而不是稳定。毕竟在整个经济发展过程中，经济波动和经济危机不是常态。如同照顾病人一样，要多休息少运动，要服用抗生素，从而战胜病魔，但这种特别的护理措施只能短期使用。如果对于一个正常人，一直采用限制运动、服用药品的方法，则必将害及健康。因此，中国商法长时期地保持限制、谨慎、重安全轻效益的价值理念，为行政职权在商事领域占据一片天空，容易导致行政职权的进一步扩张，习惯性地用行政手段干预市场交易，不利于商主体适应市场化的竞争环境，从而必将在激烈的国际竞争中被淘汰。

曾有一位著名学者说过：当看到美国的汽车在高速公路上发生重大交通事故时，我们不应当庆幸自己躲过了此种重大事故，因为我们依然处于马拉车的时代。同理，在美国爆发惨重的经济危机的时候，我们应为中国商法的过分保守感到悲哀。英美发达国家通过商事创新活动所获取的巨大经济效益，正是我国商法最大的缺憾。经济危机未在中国发生，给中国所避免的损失是十分有限的，中国在经济危机之前未能积极参与经济创新活动所丧失的效益才是更为巨大的。中国商法有必要反思自身对经济发展的作用，以便在下一轮全球经济发展中充分分享发展收益。

(三)中国商法应当在安全和效益两大价值中作出科学抉择

1978年以来，我国经济平均每隔5到10年就要出现一次经济波动，如何实现经济持续、稳定、快速发展一直困扰着我国的理论和实践工作者。从商法对经济发展的影响来看，应当深刻反恩我国商法的立法价值理念。

笔者认为。偏重安全价值的我国商法，在很大程度上通过行政干预的方式来作用于社会经济生活。在此种商法环境中，商主体和商事交易的自治程度远远不够，社会经济的发展方向很大程度上取决于国家和监管部门的意愿。政府通过制定经济发展目标，强制性地向商主体下达发展指标，商主体在实施商行为时，直接或间接地受到行政的干预。因此，商事活动很有可能偏离了本应遵循的发展轨道，在行政干预的作用下被强行拉升、畸形发展，一旦行政干预在某个环节出现障碍，商主体及其商行为都将受到牵连，于是便出现了较大的经济波动。

为了保持经济的持续和稳定发展，避免大起大落，我国商法应当注重协调效益与安全两大价值的关系。从本质上讲，效益与安全具有共同的目标，即都是为了实现经济生活的持续和稳定发展。从经济发展规律来看，以效益价值主导的自由竞争机制，能够提高商主体及其商行为的效率，形成资源的有效配置，从而促进经济的发展；而对于商主体无法自身解决或者解决成本过高的领域，则由国家通过适当的干预来保障商事交易的安全。因此，总的来看，效益价值应当是第一位的，但是不能忽略安全的维护。两者的关系说来简单，要真正落实却存在很大的难度。商法理论和具体商事制度的研究，都应当着眼于两者的这种关系，在具体的商事法律制度的语境中，将权利义务配置得当，兼顾效益与安全的实现。

从2006年《公司法》的修改来看，新《公司法》的立法体系与法律结构有了很大的改观，立法理念体现了鼓励投资、简化程序、提高效率的精神，取消了诸多不必要的国家干预条款，废除了股份公司设立的审批制，减少了强制性规范，强化了当事人意思自治，突出了公司章程的制度构建作用，为进一步完善公司治理结构、加强对股东权益的保护提供了制度保障，对于保护自由市场和鼓励投资方面起到了积极的作用。应当认为，新《公司法》在很大程度上扭转了效益与安全的关系，开始注重商主体的自治，提高了效益价值在公司法中的地位。当然，这种转变还只是一个开始，《公司法》中仍然存在诸多有待改善之处。

相比之下，我国现存的商事法律中尚有诸多未能体现商主体自治的制度，监管过严的问题还十分严重。在商法的发展方向上，应当注意尊重商主体的自治，同时也不能放松对市场的监管，但无论如何，监管只是自治的有效补充，绝不能以监管来牺牲自治。在现阶段，我国的商法理论研究应当稍微侧重对效益价值的强调，只有这样，社会经济才能按照其固有的规律持续稳定地发展。

(四)中国商法应当关注中国的金融问题