故意伤害量刑指导意见十篇

故意伤害量刑指导意见篇1

人民法院量刑指导意见实施细则：常见犯罪的量刑(一)交通肇事罪

1、构成交通肇事罪，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

(1)死亡一人，重伤三人，或者造成公私财产直接损失四十万元并无能力赔偿，负主要或全部责任的;死亡三人，负事故同等责任的;重伤一人，负主要或全部责任的，并具有最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款第(一)至(六)项规定的情形之一的，可以在一年至二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(2)交通肇事后逃逸的;死亡二人或者重伤五人，负事故主要或全部责任;死亡六人，负事故同等责任的;或者造成公私财产直接损失八十万元并无能力赔偿，负事故主要或全部责任的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(3)因逃逸致一人死亡的，可以在七年至八年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

2、在量刑起点的基础上，可以根据致人重伤、死亡的人数或者财产损失的数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

(1)每增加死亡一人，可以增加一年至一年六个月刑期。因逃逸致人死亡的，每增加死亡一人，可以增加二年至三年刑期。

(2)每增加重伤一人，可以增加六个月至一年刑期。

(3)每增加轻伤一人，可以增加一个月至三个月刑期。

(4)每增加财产损失五万元的，可以增加三个月至六个月刑期。

3、交通肇事后及时报案，或者在现场积极抢救被害入的，可以减少基准刑的2 0%以下。但依法认定为自首的除外。

(二)故意伤害罪

1、构成故意伤害罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

(1)故意伤害致一人轻伤的，可以在六个月至一年六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(2)故意伤害致一人重伤的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(3)以特别残忍手段故意伤害致一人重伤，造成六级严重残疾的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。

(4)故意伤害致人死亡的，可以在十年至十五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。

2、在量刑起点的基础上，可以根据作案次数、伤亡后果、伤残等级、手段的残忍程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

(1)每增加一人轻微伤甲级或轻微伤乙级的，可以增加一个月至二个月刑期。

(2)每增加一人轻伤，可以增加三个月至六个月刑期。

(3)每增加一人重伤，可以增加二年至三年刑期。

(4)每增加一级一般残疾的(十级至七级)，可以增加一个月至三个月刑期。

(5)每增加一级严重残疾的(六级至三级)，可以增加六个月至一年刑期。

(6)每增加一级特别严重残疾的(二级至一级)，可以增加二年至三年刑期。

(7)每增加作案次数一次，可以增加二个月至三个月刑期，但法定刑在三年以下的，累计增加的刑期不超过一年;法定刑为三年至十年有期徒刑或者十年以上有期徒刑的，累计增加的刑期不超过二年。

3、雇佣他人实施伤害行为的，可以增加基准刑的20%以下。

4、有下列情节之一的，可以减少基准刑的2 0%以下：

(1)因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的。

(2)因被害人的过错引发犯罪或被害人对矛盾激化引发犯罪负有责任的。

(3)犯罪后积极抢救被害人的。

(三)xx罪

1、构成xx罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

(1)xx妇女一人一次的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(2)犯xx罪，具有刑法第二百三十六条第三款第(一)项至第(五)项规定的情形之一的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。

2、在量刑起点的基础上，可以根据xx人数、次数、致人伤亡后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

(1)每增加刑法第二百三十六条第三款规定的法定量刑情形中的一种情形的，可以增加六个月至二年刑期。

(2)被xx妇女每增加一人，可以增加一年至一年六个月刑期。

(3)对同一妇女xx，每增加一次，可以增加三个月至六个月刑期，但累计增加的刑期不超过二年。

(4)造成轻微伤一人，可以增加三个月至六个月刑期。

(5)造成轻伤一人，可以增加六个月至一年刑期。

(6)造成被害人伤残的，可以增加六个月至二年刑期。

(7)致使被害人重伤的，.每增加一人重伤，可以增加一年至二年刑期。

(8)参与xx人数三人以上的，可以增加六个月至一年刑期。

3、奸淫幼女的，可以比照xx妇女增加基准刑的2 0%一5 0%。

4、有下列情节之一的，可以增加基准刑的3 0%以下：

(1)利用教养、监护、职务、亲属关系xx的。

(2)明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而xx的。

(3)持凶器或采取非法拘禁、捆绑、虐待的方法xx的。

(四)非法拘禁罪

1、构成非法拘禁罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

(1)非法拘禁一人，未造成伤害后果的，可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(2)非法拘禁致一人轻伤的，可以在六个月至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(3)非法拘禁致一人重伤的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。r

(4)非法拘禁致一人死亡的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。使用暴力致人伤残、死亡的，依照刑法第二百三十四条、第二百三十二条的规定以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。

2、在量刑起点的基础上，可以根据非法拘禁人数、次数、拘禁时间、致人伤亡后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

(1)被拘禁人数每增加一人，可以增加三个月至六个月刑期。

(2)每增加作案一次，可以增加六个月至一年刑期。但法定刑在三年以下的，累计增加的刑期不超过一年;法定刑为三年至十年有期徒刑或者十年以上有期徒刑的，累计增加的刑期不超过二年。

(3)非法拘禁的时间超过二十四小时的，可以增加一个月至一年刑期。

(4)每增加一人轻微伤，可以增加一个月至三个月刑期。

(5)每增加一人轻伤，可以增加三个月至六个月刑期。

(6)每增加一人重伤，可增加六个月至一年刑期。

(7)每增加一人死亡，可以增加一年至三年刑期。

(8)造成被害人伤残的，可以增加六个月至二年刑期。

3、有下列情节之一的，可以增加基准刑的20%以下：

(1)具有殴打、侮辱、虐待情节的。

(2)国家机关工作人员利用职权进行非法拘禁的。

(3)造成他人精神失常等严重后果的。

(4)使用械具或者捆绑等其他恶劣手段的。

故意伤害量刑指导意见篇2

内容提要: 刑讯逼供致人伤残、死亡的，其犯罪故意没有变化，仍然是一个犯罪故意，但导致了更为严重的结果，实际上是刑讯逼供罪的结果加重情形，刑法没有将这一情形设定为结果加重犯，而是直接规定为以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，这一规定当属法律拟制。建议将刑讯逼供致人伤残、死亡的规定改为结果加重犯；增加一款情节加重和结果加重的处罚规定；增加转化犯的规定；提高刑讯逼供罪的法定刑；增加防止刑讯逼供的禁止性规定。

 

 

      因为种种原因的存在，刑讯逼供现象在我国仍在一定范围存在。但是，对刑讯逼供罪的打击一直没有取得明显成效，这其中有客观方面的因素，但和刑讯逼供罪立法不足也存在很大关系。一直以来，我国刑法第二百四十七条成为法学界聚讼之一，司法人员在对刑讯逼供罪的立法规定的理解方面也存在诸多疑惑，导致在具体案件的办理中因意见分歧而影响案件质量和办案效果。笔者认为，有必要对刑讯逼供罪的立法进行修改完善。

      一、刑法第二百四十七条第二款属法律拟制

      刑法第二百四十七条第二款中的“刑讯逼供致人伤残、死亡”指的是司法工作人员使用肉刑或变相肉刑直接导致审讯对象伤残、死亡，即刑讯逼供行为与审讯对象伤残、死亡结果之间具有刑法上的直接的因果关系。对于审讯中审讯对象逃跑而致意外伤残、身亡、自杀致伤残、死亡、以前未有病史的疼病突发死亡等非因刑讯逼供行为直接导致的伤残、死亡情况，因不具有刑法上的因果关系，所以，行为人并不需要对这些情况下发生的伤残、死亡结果承担结果加重的刑事责任，更不存在因此转化为故意伤害罪、故意杀人罪的问题，伤残、死亡结果只能作为刑讯逼供罪的一个量刑情节。

      对于刑法第二百四十七条第二款的法律属性问题，学界主要存在两种分歧观点，一种观点认为该规定是转化犯，一种观点认为该规定属于法律拟制，即只要刑讯逼供致人伤害或者死亡，不管行为人对伤害或死亡具有何种心理状态，均应认定为故意伤害罪或故意杀人罪，并从重处罚。[1]认为是转化犯的观点当中，对于转化犯的概念又有分歧，一种观点认为转化犯是指“行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于连带的行为又触犯了另一较重的犯罪，因而法律规定以较重的犯罪论处的情形”，[2]这种观点认为，转化犯主要是解决罪数问题，即根据法律规定，在这种情况下，虽然外观上符合两个犯罪构成，但只依其中较重的犯罪论处；一种观点认为转化犯是指“行为人在实施某一较轻的故意犯罪过程中，由于行为人行为的变化，使其性质转化为更为严重的犯罪，依照法律规定，按重罪定罪处罚的犯罪形态”，[3]这种观点认为，行为人实施前一罪的基础行为过程中必要求性质发生变化，而且这种性质的转化主要是指行为性质发生转化，而转化犯中的故意内容并不发生转化。[4]

      笔者认为，对刑法第二百四十七条第二款的性质是否转化犯的问题，首先要明确转化犯的概念。对此，笔者赞同前述持转化犯观点中的第一种观点，因为从转化犯的表述来看，当然指的是包括犯罪故意在内的犯罪构成的转化，即从外观上这种情况符合两个犯罪构成，法律规定按照转化后的重罪定罪处罚，所以，转化犯主要是解决罪数问题。从这一概念看，刑法第二百四十七条第二款并不是典型的转化犯，因为刑讯逼供致人伤残、死亡的情况并不符合两个犯罪构成。具体而言，刑讯逼供致人伤残、死亡的，其犯罪故意的内容并没有发生转化，仍然是逼取口供的直接故意，即以刑讯的手段，达到逼取口供的犯罪目的，而不是由刑讯逼供的犯罪故意转化为故意伤害、故意杀人的犯罪故意。而刑法之所以规定刑讯逼供致人伤残、死亡的以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，是基于刑讯逼供罪的法定刑只有三年以下有期徒刑或者拘役，而刑讯逼供致人伤残、死亡的后果，其行为的社会危害性和性质的严重程度都显然不能为刑法规定的刑讯逼供罪所涵盖。即刑讯行为的严重性已经超过了刑讯逼供的必要限度，如果仍然处以三年以有期徒刑或者拘役，显然违背了罪刑相适应原则，所以，刑法规定以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。综上，刑讯逼供致人伤残、死亡的，其犯罪故意没有变化，仍然是一个犯罪故意，但导致了更为严重的结果，实际上是刑讯逼供罪的结果加重情形，但是，刑法没有将这一情形设定为结果加重犯，而直接规定以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，所以，这一规定当属法律拟制。

      二、将法律拟制规定改为结果加重犯

      笔者认为，从学界及实务界对刑法第二百四十七条第二款的争议来看，这一法律拟制规定存在许多方面的弊端，具体包括：

      第一，其采“依照本法第……条定罪处罚”的立法模式，貌似转化犯，但实质上却非转化犯，因而容易产生错误理解，在实践中也容易产生分歧和争议，影响案件的正确处理。

      第二，因为这一规定是法律拟制而非转化犯，即并不是刑讯逼供中犯罪构成转化为故意伤害罪、故意杀人罪，所以，对这一规定的理解，就只能是致人伤残的，以故意伤害罪从重处罚，致人死亡的，以故意杀人罪从重处罚。所谓法律拟制，当然是意指其本身不符合法律一般规定，如此完全以结果定性的法律拟制，明显有违主客观相一致原则，其公正性难免受到质疑。

      第三，刑讯逼供致人伤残、死亡的罪质与故意伤害罪、故意杀人罪的罪质并不相同，两者的主观罪过、所体现出的行为人的主观恶性、人身危险性也有较大差别。刑讯者使用肉刑或变相肉刑目的在于逼取口供，其动机仍在于破案，且其除了刑讯之外一般都遵纪守法，人身危险性相对较小。故意伤害罪、故意杀人罪的目的就是要损害他人健康或剥夺他人生命，其动机包括泄愤或报复等，行为人往往是性情暴躁或者有犯罪前科，人身危险性相对较大。虽然刑讯逼供致人伤残、死亡的社会危害性很大，但是对刑讯逼供致人伤残、死亡的以故意伤害罪、故意杀人罪从重处罚，没有考虑刑讯者的主观恶性和人身危险性的大小，不符合罪刑相适应的原则。

      第四，我国目前刑事司法中刑讯逼供现象仍然存在，但是导致刑讯逼供现象屡禁不止的原因，除了司法工作人员自身的观念、素质等主观方面因素以外，还有诸多客观方面因素，如技术侦查方面立法缺失、非法证据排除规则不健全、警力严重不足、侦查技术装备落后、证人作证立法制度不健全导致侦查取证困难，侦查机关考评机制欠合理“、命案必破”等硬性指示给侦查机关带来很大压力等。这些滋生刑讯逼供现象的客观因素得不到改善，仅仅依靠刑法打击很难取得明显成效。更重要的是，虽然中央三令五申严禁刑讯逼供，但司法人员仍然明知故犯，说明其多少有些不得已而为之，刑讯逼供致人伤残、死亡的以故意伤害罪、故意杀人罪从重处罚，显然把刑讯逼供罪的全部责任由刑讯者承担，有失公允。

      第五，从刑讯逼供犯罪案件的实际处理来看，绝大部分刑讯逼供案件被告人被判处的是三年以下有期徒刑或者缓刑，致人死亡的案件也很少有判处三年以上有期徒刑的，以故意杀人罪定罪处罚的更是鲜见。刑讯逼供案件之所以在审判实践中处罚相对较轻，是因为刑讯逼供目前在我国获得了相当大的社会容忍度，“社会民众对于刑讯逼供的反对其实是有着道德基础的，与其说他们反对刑讯逼供，不如说他们反对无辜者受到刑讯逼供；与其说他们憎恨刑讯逼供者，不如说他们憎恨的是刑讯逼供导致冤案者”，[5]而且，作为审判者的司法人员对作为侦查者的司法人员具有一种职业上的同情。所以，刑讯逼供犯罪在现实当中获有如此大的社会容忍，实际处罚又如此之轻，而立法却非常严厉，就会导致刑法规定成为虚置，反而不利于树立刑法权威。从这一点看，也有必要调整刑法关于刑讯逼供致人伤残、死亡的法律规定。

      综上，笔者认为，应当将刑法第二百四十七条第二款改为结果加重犯的规定，建议单独规定一款为：“刑讯逼供致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑，致人死亡或者以特别残忍手段致人严重残疾的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”

      三、增加一款情节加重和结果加重的处罚规定

      从刑法规定看，刑讯逼供罪是行为犯，即只要实施刑讯逼供行为即构成犯罪。但刑法只对这一行为犯规定了一档“三年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑，第二款即为刑讯逼供致人伤残、死亡的规定，这二款之间缺乏对刑讯逼供情节严重但尚未致人伤残、死亡的犯罪情形的处罚，刑罚结构有失合理。

      笔者建议在这二款规定之间增加一款情节加重犯，具体可规定为：“刑讯逼供具有下列情形之一的，处三年以上七年以下有期徒刑：

      （一）致审讯对象轻伤并导致伤残的；

      （二）致使审讯对象因自杀自残而导致重伤、死亡的；

      （三）致使审讯对象因自身潜在疾病突发或慢性疾病恶性发作而死亡的；

      （四）以棍棒殴打、吊打、电击、烫、扎及长时间冻、饿、晒、烤、不准睡觉等手段逼取口供的；

      （五）致使审讯对象精神失常的；

      （六）致使审讯对象被错判无期徒刑、死刑，或者被错误羁押五年以上的；

      （七）刑讯逼供五人次以上的；

      （八）威胁、强迫他人刑讯逼供的。”

      四、增加转化犯的规定

      实践当中，有的司法工作人员在审讯对象被迫作出有罪供述之后，或者已经不可能取得审讯对象的有罪供述的情况下，不是出于逼取口供的目的，出于泄愤报复、发泄个人情绪甚至取乐的动机，对审讯对象实施故意伤害或者故意杀人的，这类案件往往情节特别严重，社会影响特别恶劣。[6]笔者认为，刑法有必要对此种情况作出转化犯的规定。

      上述情况下，司法工作人员明知其暴力行为可能或必然导致审讯对象重伤、死亡结果，但希望或放任这种结果发生，客观方面表现为实施猛烈打击审讯对象身体、用力攻击其要害部位甚至将审讯对象从高楼上推下等故意伤害、故意杀人的暴力行为，造成审讯对象重伤或死亡，这就足以表明刑讯者的主观故意已经由刑讯逼供的故意转化为单纯的伤害故意或杀人故意。从理论上讲，这种情况下刑讯者的行为构成刑讯逼供罪和故意伤害罪或故意杀人罪，应当数罪并罚。对此，刑法可以作为转化犯，规定按照转化后的重罪即故意伤害罪、故意杀人罪定罪从重处罚。具体形式建议规定为“：司法工作人员不是出于逼取口供的目的，而是出于泄愤报复或者其他目的，对有犯罪嫌疑的人实施故意伤害或者故意杀人的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”

      五、提高刑讯逼供罪的法定刑

      我国刑法规定的刑讯逼供罪只有一档法定刑，即“三年以下有期徒刑或者拘役”，而故意伤害罪的第一档法定刑是“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，二者相差无几。但是，刑讯逼供“一方面侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，给其精神上、肉体上造成了极大的伤害，甚至使其家庭、亲友的生活也蒙上了阴影；另一方面，它背弃和践踏了法律，败坏了司法机关的形象和声誉，且极易造成冤假错案，引发社会不安定因素”。[7]刑讯逼供罪侵害的是双重客体，即公民人身权利和司法机关的正常活动，损害司法正义，可谓为害尤烈。而刑法规定的刑讯逼供罪的法定刑却与故意伤害罪致人轻伤的法定刑基本一致，显然没有能够体现刑讯逼供罪的社会危害程度，违背了罪刑相适应原则。应当提高刑讯逼供罪的法定刑，建议改为五年以下有期徒刑或者拘役。

      六、增加防止刑讯逼供的禁止性规定

      实践当中，刑讯逼供都是发生在看守所以外的场所，包括办案单位的办公场所、临时办案点或宾馆等指定地点，主要是发生在办案单位自行设置的审讯室、留置室。司法人员之所以在本单位的审讯室审讯而不在看守所提审，有的是因为审讯对象尚未达到羁押的条件，更主要的是因为本单位审讯室具有封闭性，刑讯逼供可以不为人知，而看守所的审讯室在审讯人员和审讯对象之间设置了栏杆等隔离设施，审讯人员无法进行刑讯逼供。笔者认为，要从立法上有效规制刑讯逼供，除了规定事后的刑罚处罚外，最有效的事前预防办法就是增加防止刑讯逼供的禁止性规定，如在刑法第二百四十七条第一款规定：“司法工作人员除了起赃和辨认以外，禁止在看守所以外的场所提审犯罪嫌疑人。”同时，在刑事诉讼法中增加如下规定“：被逮捕的犯罪嫌疑人在看守所以外的场所所作的有罪供述，不得作为定案的根据。”之所以如此规定，是因为刑讯逼供绝大多数发生在逮捕的案件中，非羁押性强制措施的案件大部分是轻微刑事案件，没有刑讯逼供的必要，也没有刑讯逼供的条件。刑法和刑事诉讼法作出上述规定后，司法人员除了起赃和辨认以外不得提外审，也就没有刑讯逼供的可能，在传唤或留置盘问期间即使采取刑讯逼供的方式获得口供，也不能作为定案的证据，迫使司法人员只能在看守所提审犯罪嫌疑人。

      当然，要保障上述规定取得实效，一个重要前提是实行侦押分离制度，只有侦押分离，才能保证上述规定得到贯彻落实。此外，虽然司法人员在看守所无法进行刑讯逼供，但仍有可能进行指供、诱供、骗供及以威胁方法获取口供等非法讯问，所以，仍然需要坚持实行审讯全程录音录像制度，条件成熟时，还要实行律师在场制度，这样才能真正全面保障犯罪嫌疑人的合法权益，确保司法公正的实现。

 

 

 

注释:

  [1]参见张明楷著：《刑法学（第二版）》，法律出版社2003年版，第73页。

  [2]陈兴良著：《刑法适用总论（上卷）》，法律出版社1999年版，第664页。

  [3]单民、刘方主编：《刑事司法疑难问题解答（刑法适用部分）》，中国检察出版社2002年版，第488页。

  [4]参见郭立新、杨迎泽主编：《刑法分则适用疑难问题解》，中国检察出版社2000年版，第168页。

  [5]吴丹红：《角色、情境与社会容忍——法社会学视野中的刑讯逼供》，载《中外法学》2006年第2期。

故意伤害量刑指导意见篇3

（一）客体要件

故意伤害罪侵犯的是他人的身体健康权。任何非法损害他人身体健康的行为，都是对公民人身权利的严重侵害。健康作为一个法律概念，在刑法上不宜包括心理健康，仅仅包括生理健康。所谓的生理健康是指自然人身体的生理机能健康，侵害生理健康，就是指使受害人生理机能处于不良状态，不能正常运转，甚至引起某些生理功能的丧失。健康作为健康权的客体，如果包括心理健康，会不适当地扩大健康权的内容及其保护范围。故意伤害自己的身体，一般不认为是犯罪。但是军人战时自伤的，按照刑法的相关规定定罪处罚。

（二）客观要件

客观方面表现为行为人非法损害他人身体健康的行为。

1．行为人要实施了损害他人身体健康的行为行为人可以以积极的作为或者消极的不作为去损害他人的身体健康。所谓作为，就是指行为人用积极的动作来实施的危害社会的行为，所谓的不作为是指行为人有义务并且能够实行某种行为，消极的不去履行这种义务，因而造成严重的危害后果的行为，如幼儿拿刀出去玩，其保姆视而不见，结果幼儿被自己刺伤，该保姆就可以构成故意伤害罪；可以是行为人自己实施、利用他人实施或者利用驯养的动物实施损害行为，这里的他人是指精神病人或者14周岁以下的未成年人；无论是行为人直接实施还是利用他人或者利用驯养的动物间接实施，只要出于故意，有可能造成他人的身体健康伤害的行为，都可能构成故意伤害罪。

2．损害行为必须是非法进行的我国刑法关于排除犯罪性的行为，明文规定了正当防卫、紧急避险和意外事件，而事实上还有其他一些行为，也形似犯罪而实属非罪。如医生为了救治病人而将病人的肢体切除，是执行职务的行为，就不可能构成故意伤害罪，如果在治疗病人的过程中，因为疏忽大意或过于自信对病人造成其他损害的，也不应认定为故意伤害罪。再如警察在抓捕犯罪嫌疑人时，因为犯罪嫌疑人对警察本身进行攻击或者是用其他民众作为人质，要求警察满足其有可能照成更加严重的危害后果的要求，为了避免更加严重的危害后果发生，警察将犯罪嫌疑人击伤，对警察而言，也不宜以故意伤害论处。总而言之，只要损害行为不是非法进行的，就不可能构成故意伤害罪。

3．故意轻伤的必须有损害结果，有重伤意图的，只要有损害他人身体健康的可能性，就可以构成故意伤害罪根据犯罪的理论，构成犯罪必须具备以下要件：（1）要有社会危害性，（2）刑法处罚性。对于故意轻伤而言，如果行为人实施了危害行为如对他打脚踢，最终没有造成轻伤或者轻伤以上的损害结果，那么其社会危害性是很小的，不具有刑法处罚性，另外，故意轻伤属于结果犯，没有造成损害结果，就不宜以犯罪论处，而是以《治安管理处罚法》而追究行为人的责任。对于重伤意图非常明显的，如果造成了损害结果，那么就按照故意伤害致人重伤既遂论处，否则就是照故意伤害致人重伤未遂。对于故意伤害致人死亡的，行为人在主观上必须是处于故意，对死亡的结果持过失的态度，而且必须造成死亡的损害结果，否则不可能构成故意伤害致人死亡，要么就是故意伤害致人重伤既遂，要么就是故意杀人，以故意杀人罪论处。

（三）主体要件

故意伤害致人重伤、死亡的，主体为14周岁以上具有刑事责任能力的自然人，对于故意伤害致人轻伤的，其主体为一般主体。

（四）主观要件

本罪的主观方面表现为故意。无论是故意轻伤还是故意伤害致人重伤或是故意伤害致人死亡，行为人在主观上都必须持故意的态度，也就是说，行为人明知自己的行为可能会对他人的身体健康造成轻伤以上的损害，而希望或者放任损害结果的发生。

行为人因为疏忽大意或过于自信而造成他人身体健康损害的，不能以故意伤害罪论处，即使是出现了死亡结果，而且该死亡结果是行为人能够预见的，只是因为行为人一时疏忽或者过于自信而没有预见，最终导致死亡结果，在这种情况下，行为人主观上属于过失，所谓的过失是指，行为人应当预见，疏忽大意或过于自信而没有预见，因此，不宜以故意伤害罪论处，而应当认定为过失致人死亡罪，如果行为人根本就不可能预见，或者说该死亡结果的发生已经超出了社会一般人的预见范围，那么就更加不宜以故意伤害罪论处，也不能认定为过失致人死亡罪，而是属于意外事件。根据刑法的规定，正当防卫、紧急避险和意外事件其行为人是不应当负刑事责任的。

二、故意伤害罪的司法认定

（一）本罪的共同犯罪问题

共同犯罪是犯罪构成的特殊形态，犯罪构成要件也由四部分组成：（1）犯罪主体是二个具备犯罪主体资格的人（包括自然人和法人）以上；（2）侵害的客体必须具有同一性；（3）各个犯罪主体之间必须有共同的犯罪故意；（4）在犯罪的客观方面，各个犯罪主体必须具有协同一致的犯罪行为。无论是简单的共同伤害还是复杂的刑法理论上有犯罪共同说和行为共同说之争，犯罪共同说认为，共同犯罪是指数人共同进行特定的一个犯罪，共同行为人在主观上须有共同的故意，在客观上共同行为人的实施行为须符合特定的一个犯罪构成要件。行为共同说则认为，共同犯罪是数人由共同的行为来完成各自意图的犯罪，行为人在主观上有共同行为的意思（不必是共同故意），客观上的行为是共同进行的（不必须属于同一特定的构成要件）。犯罪共同说立足与客观的犯罪事实，共犯者之间的共同关系只存在于一个犯罪事实内，共同故意也须限于对同一犯罪事实。相反，共同行为说立足与犯罪人的人身危险性，共犯者的关系不是数人共犯一罪，而是共同表现的主观恶性的关系。我国《刑法》第25条第1款明确规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”可见我国刑法不承认行为共同说，而采用犯罪共同说。因此，行为人只有对危害结果有主观罪过的才负刑事责任。

（二）故意伤害罪的处罚规定

《刑法》第234条的规定：故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。

故意伤害量刑指导意见篇4

关键词：间接故意犯罪 犯罪未遂

行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并出有意识地放任这种结果的发生，因而构成的犯罪是间接故意犯罪。间接故意犯罪有无犯罪未遂？这在中外刑法理论和司法实践中都存在着不同的主张。

一、间接故意犯罪与犯罪未遂的观点

1、外国法学家的观点

旧中国法学家曾介绍说，意大利刑法理论否认间接故意犯罪有未遂，而荷兰、挪威、德奥等国的法律解释则主张间接故意犯罪有未遂。德国刑法学者李斯特，日本刑法学者大场茂马、泉二新熊等以及旧中国法学家王觐等，也主张间接故意犯罪有未遂。苏联刑法理论基本上倾向于否定间接故意犯罪有未遂。其中，一些刑法教科书认为，受犯罪构成主观因素限制，间接故意犯罪逻辑上可能存在未遂，但在事实上很难确认，因此事实上只能对直接故意犯罪中的未遂加以惩罚。另一些专著专论则批评说，间接故意犯罪在实际上和逻辑上都不可能存在未遂。例如，著名刑法学家特拉伊宁认为，在间接故意犯罪的场合，既然行为人不希望发生犯罪结果，那么“从逻辑上”看，他也就不可能去预备实施或企图实施犯罪。刑法学者库兹涅佐娃也曾明确指出，间接故意在实际上和理论上都不可能存在未遂。从立法和司法实践上看，1958年《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》和现行的《苏俄刑法典》均以第15条第二款规定：“凡直接以犯罪为目的的故意行为，如果由于犯罪人意志以外的原因而没有进行到底，就是犯罪未遂。”这就从强调犯罪未遂必然存在犯罪目的的角度，否认了间接故意犯罪有未遂。苏联的司法解释更明确了这种观点，例如，1975年6月27日苏联最高法院全体会议通过的《关于故意杀人案件审判实践的决议》中指出：“根据苏联和各加盟共和国刑事立法纲要第十五条的内容，杀人未遂只能存在于直接故意中。也就是说，当行为人的行为证明，也预见到会发生死亡，而且他也希望发生这种结果，只是由于不以犯罪人意志支配的原因，而没有产生致命结果时，才可能有杀人未遂。”

2、我国法律界的观点

我国刑法学在五十年代对此问题基本上未展开研讨。但当时也有个别刑法教科书曾提出了间接故意犯罪不可能存在犯罪未遂的观点并有所论证。《刑法》颁行以来，这个问题逐渐引起我国刑法理论界的关注。从发表的论著看，存在着肯定和否定两种对立的见解，两种见解又都是从间接故意犯罪有无犯罪目的来论证它有无未遂的。主张间接故意犯罪有未遂的观点一般认为，间接故意并非一概有犯罪目的和未遂，在实施非违法犯罪的行为而放任某种危害结果发生的场合，间接故意犯罪无犯罪目的也无未遂；在实施某种违法犯罪行为而放任另一危害结果发生的场合，间接故意犯罪有犯罪目的的也有未遂，行为人实施危害行为所放任的结果，就是间接故意的犯罪目的，如果该目的未能实现，就是间接故意犯罪的未遂。例如行为人实施犯罪行为时本来放任被害人的死亡，只是由于抢救及时才未死亡，就应认定行为人构成间接故意杀人的犯罪未遂。也有个别同志认为，即使实施合法行为而放任某种危害结果发生的场合，间接故意也可以构成犯罪未遂。例如，开枪打兔子而放任旁边的小孩，一枪打去击中小孩但未中要害，小孩没死，这就应定为间接故意杀人未遂而不是伤害罪。主张间接故意犯罪无未遂的观点认为，间接故意犯罪无犯罪目的因而也无未遂，因为犯罪目的是行为人“希望”通过犯罪行为达到的危害结果，而间接故意是“放任”某种危害结果的发生，因此间接故意犯罪不存在犯罪目的；由于某种原因间接故意对结果发生与否都无所谓，都在其放任的主观意思内，因此结果没发生时就不能说是行为人的犯罪目的没有“得逞”，所以间接故意犯罪也就不存在未遂问题。目前在我国理论界和实践界，否定间接故意犯罪存在未遂的观点较占优势。

笔者也主张间接故意犯罪没有未遂，但是认为从间接故意犯罪没有犯罪目的的来论证它没有未遂是不妥当的。间接故意犯罪之所以不存在未遂，是由其犯罪构成主客观要件的特点及犯罪未遂的主客观特征决定了的。

二、犯罪未遂的特征及其与间接故意犯罪的关系

1、犯罪未遂的特征

犯罪未遂主观特征的含义，是行为人造成特定的犯罪结果或完成特定犯罪行为的犯罪意志，因其意志以外原因的阻止而未能实现，这是未遂客观上不齐备犯罪构成要件的主观反映。间接故意犯罪主观要件的特点，并不表现为一定要造成特定犯罪结果的犯罪意志，即不是希望、追求特定结果的心理态度，而是表现为对自己的行为所可能造成的一定危害结果的发生与否“放任”的心理态度，即听之任之，发生与否都可以的心理态度。这样，行为人所放任的危害结果未发生时，这种结局也就是行为人放任心理所包含的。放任心理由其所包含的客观结局的多样性和不固定性所决定，根本谈不上“得逞”与否；“得逞”与否只能与希望的心理相联，即只能与追求特定犯罪结果发生或特定犯罪行为完成的心理相联。可见，间接故意犯罪在主观上不符合犯罪未遂所具备的主观特征。

犯罪未遂的客观特征，就是着手实行犯罪后未齐备犯罪既遂的客观要件，具体看或为未造成特定的犯罪结果，或为未完成特定的犯罪行为，这是主观犯罪意图“未得逞”的客观表现。间接故意犯罪由其主观“放任”心理地的支配，而在客观方面不可能存在未齐备犯罪既遂客观要件的情况。以间接故意杀人为例，或死、或伤、或无任何实际危害结果，这些结局都是放任心理所包含的内容。在徒有行为而无任何实际危害结果的情况下，这种结局也符合其放任心理，因而不能把此结局视为故意杀人“未得逞”，根据主客观相统一的原则不宜追究刑事责任；在造成伤害的情况下，无法确定这种结局不是齐备了故意伤害罪的要件、而是未齐备故意杀人罪要件的未遂，根据主客观相统一的原则，只能认定是齐备了故意伤害罪的要件而成立故意伤害罪；只有造成死亡时，才能够认定是齐备了故意杀人罪的要件而成立间接故意杀人的犯罪。

上述间接故意犯罪主客观特征的统一，决定了间接故意只能是造成了为刑法所惩罚的实际危害结果时，才能构成犯罪，危害结果符合什么罪的构成要件就成立什么罪。而不可能存在以不齐备特定犯罪客观要件为标志的“犯罪未遂”。

2、间接故意犯罪与犯罪未遂

对于理论上和实践中经常研讨的涉及间接故意犯罪有无未遂的案情，笔者认为，运用上述的主客观相统一的观点，都可以说明它们不存在犯罪未遂问题。其一，行为人为了实现一个非犯罪的意图，而有意放任某种犯罪结果的发生。案例一：某甲持枪打猎，看到地上有只野鸡，但近处有一小孩在拔草，甲明知自己枪法不佳，若开枪有可能打死小孩，但他为了不放过这只野鸡，遂不顾小孩死活，开枪射击，结果未打中小孩或打伤了小孩。有的主张间接故意有未遂的论者，认为这时甲应负间接故意杀人罪未遂的责任。其二，行为人在实现某种犯罪意图时，放任了另一种犯罪结果的发生。案例二：财务人员某甲贪污了大量公款，他得知上级部门近期要来查账，遂决定放火烧毁财务室以灭迹。在预定放火的当夜，有一人睡在财务室里间值班。甲知道放火可能烧死值班人，但他因急于灭迹而对值班人的死活持放任态度，放火烧毁了财务室，值班人在火起时惊醒，跳窗逃了出来。有人主张，这种案件的行为人除应负贪污、放火的刑事责任外，还构成了间接故意杀人罪的未遂。其三，行为人对他人实施伤害行为，而放任对方死亡结果的发生。案例三：被告人某丙在保外就医期间，身带尖刀外出游逛。在拦路抢走一顶军帽后，又遇见工人某丁。因丁看了他一眼，即喝令丁站住并斥问“看什么？”丁答：“我以为你在这儿住。”丙一面说：“谁在这儿住！”一面拔刀猛刺丁的腹部一刀，尔后扬长而去。丁身受重伤，被路人急送医院抢救无效，幸免于死。法院对丙以间接故意杀人未遂处理。理论上也有造成对这类案件以间接故意杀人未遂定性的观点。笔者认为，对上述三种案件里的行为人以间接故意杀人罪的未遂论罪的观点值得商榷。因为从主观上看，行为人并不具有追求他人死亡这种唯一结果的心理态度，而是具有放任多种结局的心理态度。案例一和案例二里，行为人具有放任他人的死、伤、不死不伤三种结局的心理态度；案例三里，行为人具有放任他人死、伤两种结局的心理态度。从客观上看，在放任多种结果局的心理支配下的行为，不能笼统地讲就是杀害性质的行为，而要结果客观结局来确定其行为性质（例如案例一里，若根本未射中小孩，就不能讲开枪就是杀人行为）；而客观结果是未造成死亡，案例一和案例二里可能是也未造成任何伤害。如果认为间接故意犯罪有未遂，对上述案件以杀人未遂定罪，那就是无视行为人主观放任心理所包含内容的多样性结局，而人为地将之限制为单一的死亡结局，并以此种错误的主观要件来认定客观行为的性质，这样定性显然不符合间接故意案件的客观事实，有悖于主客观相统一的定罪要求。笔者认为，应该按实际危害结果解决上述案件的定罪问题。即在案例一里，造成死亡即定间接故意杀人；造成伤害即定间接故意伤害；未死未伤的不认为是犯罪。在案例二里，如果值班人未死未伤，行为人只对贪污、放火行为负刑事责任；如果造成值班人死亡或伤害，则同时又构成间接故意杀人或间接故意伤害，其放火行为构成的放火罪或毁坏财务罪与间接故意杀人或间接故意伤害是竞合关系，应从一重罪处断。在案例三里，仅造成伤害就定故意伤害罪；造成死亡就以间接故意杀人定罪。应当强调指出，我们主张间接故意犯罪不存在犯罪未遂而按实际危害结果定罪，这决不是客观归罪，而恰恰是坚持了主客观相统一的原则。客观归罪是片面地甚至仅仅以行为所造成的危害后果作为定罪的唯一根据，而不管行为人主观上有无罪过及有何罪过，因而它是主客观相脱离的；而在间接故意犯罪情况下，行为人认识到自己的行为有可能造成危害结果，对危害结果是否发生以及发生一定的危害结果都持放任态度，即都不违背其主观意愿，这样，客观上发生死亡结果就定故意杀人罪，发生伤害结果就定故意伤害罪，当然都是主客观相一致的。

转贴于 三、司法实践中的理论运用

研究刑法理论问题必须注意到它与立法实践和司法实践的密切关系。我国刑法理论界近几年才有人提出间接故意犯罪有未遂的主张，这种主张的出现与司法实践及有关立法紧密相联。具体讲，主要是近年来实践中出现了相当数量的动辄行凶、捅一刀或打一棍遂扬长而去、不计后果的案件，其中有不少无法认定为希望死亡结果发生的直接故意杀人，而确实是对死、伤结果抱着听之任之的放任态度，客观上虽然没有造成死亡结果却造成了伤害甚至终生残废的严重后果，再考虑到犯罪动机、犯罪的时间地点、犯罪手段等一系列情节，某社会危害性确实相当大而应予以严惩。但是如果结合行为人间接故意的心理和实际的伤害结果定罪，就只能定为故意伤害罪。按照刑法的规定，一般的故意伤害最高法定刑是三年有期徒刑，重伤害最高也只能判七年有期徒刑，这种刑罚幅度显然过轻，不能适应司法实践中对这类案件贯彻罪刑相适应原则的需要。这样，有些同志就试图通过把间接故意犯罪解释为有未遂的办法弥补立法以的这一缺陷，以便将上述危害很大的情况认定为间接故意杀人未遂，而适用故意杀人罪的量刑幅度予以严惩，避免认定为故意伤害罪时的量刑畸轻。应该承认，这种主张的着眼点，是为了解决实践中刑罚与犯罪危害程度相适应的需要。但是，在发现立法不能适应司法实际需要时，不是科学地指出立法缺陷以促进法律的完善，而是背离我国刑法的基本原理，把间接故意犯罪解释为存在未遂以解决量刑的需要，这种态度和研究方法是不妥的。应该指出，我国立法机关已经注意到了故意重伤害法定刑过低的缺陷，并在1983年9月2日颁行的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子决定》中对之作了必要的修改，提高了情节恶劣的故意重伤害的最高法定刑。这样，对情节恶劣的间接故意致人重伤案，认定为故意重伤害就完全可以解决罪刑相适应的需要。立法的这一重要修改，也使得间接故意犯罪有未遂的主张基本上失去了解决司法实际问题的实际价值。应当充分注意到立法修改对刑法理论研究的影响。

由上可见，间接故意犯罪有未遂的主张不符合我国刑法的有关规定和原理。进一步分析，这种主张的适用至少会在司法实践中产生两个弊端：首先是导致刑事责任不合理的扩大和加重。所谓扩大，是指会把本来不应为罪的未发生任何实际危害结果的间接故意认定为间接故意犯罪未遂而处以刑罚；所谓加重，是指会把本来应该按照故意伤害罪处罚的间接故意犯罪认定为间接故意杀人未遂而加重其刑罚。其次是会给司法实践中证据的收集、审查和判断人为地造成困难，并易于导致轻信口供。本来，没有造成任何法定危害后果的间接故意行为不为罪，造成伤害后果的间接故意构成故意伤害罪；而按照间接故意犯罪有未遂的主张，前者要定为间接故意伤害未遂或杀人未遂，后者要定为间接故意杀人未遂。这样司法机关就难以用确实、充分的证据，去证实行为人具有这种特定的犯罪故意及其行为具有这种特定犯罪的性质，就不可避免地在相当大的程度上要根据被告人的口供定性，这样确定的案件就很难经得起实践和时间的检验。 参考文献：

1、许鹏飞《比较刑法纲要》

2、王觐《中华刑法论》

3、（孟）孟德金《苏联法总论》

故意伤害量刑指导意见篇5

一、结果加重犯的行为特征

1.行为人实施了基本犯罪行为，但造成了结果加重。基本犯罪行为与加重犯结果之间具有因果关系。如果加重结果不是由于基本行为造成的，则不成立结果加重犯。

2.行为人对基本犯罪一般持故意，对加重结果至少有过失。首先，行为人对基本犯罪一般持故意，但也有少数情况是对基本犯罪持过失（参见刑法第132条）。其次，对加重结果至少有过失，如果对加重结果没有过失，则不成立结果加重犯。其中，部分结果加重犯对结果只能是过失，如故意伤害致死，行为人对死亡只能是过失，如果对死亡结果持故意，则成立故意杀人罪。部分结果加重犯对加重结果既可以是过失也可以是故意。如抢劫致人重伤、死亡的，属于结果加重犯，行为人对重伤、死亡结果既有可能是过失也有可能是故意。这需要根据犯罪的性质、法定刑以及犯罪之间的关系进行分析，得出正确理论。

3.刑法就发生的加重结果加重了法定刑。所谓加重了法定刑，是相对于基本犯罪而言，即结果加重犯的法定刑高于基本犯罪的法定刑。如果刑法没有加重法定刑，结果再严重也不是结果加重犯。例如：妇女致其重伤的，由于刑法加重了法定刑，属于结果加重犯；而强制猥亵、侮辱妇女致其重伤的，因为刑法没有加重法定刑，故不是结果加重犯。

由于刑法对结果加重犯规定了加重的法定刑，故对结果加重犯只能认定为一罪，并且根据加重的法定刑量刑，既不能以数罪论处，也不能按基本犯罪的法定刑量刑。

二、加过加重犯的基本犯罪

行为人必须实施基本犯罪且该犯罪引起加重处罚的结果构成结果加重犯。因此基本犯罪是组成结果加重犯的基石。基本犯罪必须是刑法明文规定的犯罪。一般认为，结果加重犯的基本犯罪为实害的结果犯，但是随着立法的发展，行为犯也可以成为结果加重犯的基本犯罪。另外，危险犯也能够成为结果加重犯的基本犯。但是中国刑法中，只有刑法第123条第2款规定的结果加重犯包括基本罪为危险犯的情况。

1、基本犯罪客观特征。基本犯罪的危害行为，可以说又是引起加重结果的行为，研究结果加重犯的因果关系是研究基本犯罪行为与加重结果间的因果关系，因此基本犯罪的行为也是结果加重犯的客观方面的危害行为，自然具有重要的刑法理论意义。

2基本犯罪主观特征。基本犯罪的主观特征所研究的问题是，除基本犯罪的罪过形式包括故意外，还应否包括过失。亦即结果加重犯的基本罪的罪过形式是否仅限于故意。

从理论上讲，结果加重犯的基本犯罪的罪过形式不应包括过失，亦即基本罪为过失犯的结果加重犯不具有理论上的合理性，理由如下：

（1）基本罪为过失的结果加重犯与重结果的结果犯没有本质的区别。

（2）承认基本罪为过失的结果加重犯，只有在承认对加重结果既无故意又无过失的偶然的结果加重犯的情况下才有理论意义。

（3）在实务上，承认基本罪为过失的结果加重犯，极易扩大被告人负刑事责任的范围，甚至将不是被告人行为引起的结果即与被告人的过失行为无相当因果关系，仅有偶然联系的结果归属于被告人承担。

综上所述，中国刑法没有基本犯的罪过形式是过失的结果加重犯。

三、我国刑法规定结果加重犯的具体条文

结果加重犯通常是依据分则条文规定确定的，即是法定的。常见的故意犯罪的结果加重犯，包括：抢劫致人重伤、死亡的；致人重伤的、死亡的；非法行医致人重伤、死亡的；非法拘禁致人重伤、死亡，虐待致人重伤、死亡的；暴力干涉婚姻自由致人死亡的；绑架致人死亡的；拐卖妇女、儿童造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；放火、爆炸、投毒、破坏交通工具、破坏交通设施、破坏电力设备等造成人身伤亡或者重大财产损失的；生产销售假药严重危害人体健康；生产、销售劣药后果特别严重的；生产、销售不符合卫生标准的食品对人体健康造成严重危害的；生产、销售有毒、有害食品造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的；劫持航空器致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的；劫持船只、汽车造成严重后果的；暴力危及飞行安全造成严重后果的；煽动群众暴力抗拒国家法律、法规实施造成严重后果的；组织、运送他人偷越国（边）境造成被组织人重伤、死伤的；挪用公款数额巨大客观上不能退还的；不征、少征税款造成特别重大损失的。故意犯罪的行为人对加重的结果可能是故意的也可能是过失的。常见的过失犯罪的结果加重犯，包括：危险物品肇事后果特别严重的；.工程重大安全事故罪后果特别严重的；交通肇事后因逃逸致人死亡的。过失犯罪的行为人对加重结果一般是过失的，但是个别也有故意的，如交通肇事后因逃逸致人死亡的。从表面上看，结果加重犯又构成了伤害、杀人、毁坏财物等罪，但是法律上认为是其基本罪行导致的结果，不作为独立犯罪评价，而是作为基本罪行的加重刑罚的后果，不数罪并罚。而仅仅作为加重某一罪法定刑的情况。在理论上，认为结果加重犯是实质的一罪，即一行为犯一罪。

四、结果加重犯的立法建议

第一，针对我国刑法总则部分关于结果加重犯并没有设立一般性规定而导致实践乱作一团、五花八门的状况，我国完全可以效仿那些对此在总则部分设立专门条款的国家。

故意伤害量刑指导意见篇6

一、禁止重复评价

禁止重复评价，原本是刑罚裁量的一项基本原则，它是指禁止对法条所规定的、已经将其影响刑罚轻重考虑在内的因素，在刑罚裁量中再度当作刑罚裁量事实重复评价而作为加重或沽轻刑罚的依据。因为刑法的规定，使其早已作为决定各该犯罪行为成立与否及法定刑轻重的标准，故不应于刑罚裁量时再次考量。（注：参见林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1990年8月3版，第435页。）例如，我国刑法典第236条第3款规定，强奸妇女多人的，处10年以上有期徒刑、 无期徒刑或者死刑，因而司法实践中对于强奸妇女三人以上的，依照刑法典第236条第3款处罚即可，不应就“行为人强奸了多人”这一情节再对行为人从重处罚。又如，对于在劫持航空器的过程中，以伤害手段劫待航空器的，只能定劫持航空器罪一罪，不宜再定故意伤害罪，因为刑法典第121 条对劫持航空器罪的客观要件规定了包含伤害在内有“暴力”手段，故意伤害行为已经内涵于劫持航空器罪的犯罪构成之中，法条对此罪所定之刑，已将“暴力”手段的危害性评价在里面，而且还规定了劫持航空器致人重伤、死亡的应处死刑。再如，在越狱犯罪活动中，某行为人为组织越狱的首要分子，根据我国刑法典第317条第1款前半段的规定应处5 年以上有期徒刑，但不能因为行为人为组织者中起重要作用者再次从重处罚，因为刑法典第317条第1款前半段在规定“5 年以上有期徒刑”时早已将“行为人为组织越狱的首要分子”这一因素考虑在内。

实际上，禁止重复评价不仅是刑罚裁量的一个原则，在定罪之中，坚持禁止重复评价原则也是十分重要的。在整个刑法领域强调禁止重复评价原则，（注：与刑事实体法的“一罪一罚”、“禁止重复评价”原则相适应，刑事程序上亦有“一事不再理”原则。）其法哲学根据在于刑事责任必须符合正义的要求。美国学者约翰·罗尔斯指出：“正义是社会制度的首要价值，正象真理是思想体系的首要价值一样……每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。因此，正义否认为了一些人分享有更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。”（注：[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版社1988年版，第1—2页。）正因为如此，为了有效地防止国家刑罚权的肆意膨胀，保障公民（包括犯罪嫌疑人、被告人）的基本权利，人们在刑事司法中才总结和提炼出某些体现正义要求的刑事责任原则，并进而将有的原则立法化（如罪刑法定原则即是）。刑法正义性的表现之一，就是要在惩罚犯罪、防卫社会的同时，切实有效地保障被告人的权利，防止不恰当地加重被告人的责任，以期实现罪刑的均衡性，而禁止重复评价正是刑法正义性的题中应有之义。（注：参见陈兴良：《当代中国刑法新理念》，中国政法大学出版社1996年版，第241 页。）从刑法的法律层面上讲，禁止重复评价的根据在于罪责刑相适应原则和科学的罪数形态理论。由于行为人的犯罪行为有可能实现数个构成要件，这种状况究竟为一行为或数行为，是成立一罪还是数罪，在刑法的评价上应有可数性，如此才能决定行为人的行为究竟属于犯罪单数抑或犯罪复数，避免一罪数罚；否则，对于同一行为可能数次加以处罚，则无疑意味着罪责扩张，而与罪责刑相适应原则相违背。（注：参见林山田：“论法律竞合与不罚之前后行为”，载台湾《台大法学论丛》第22卷第2期。）尤其由于罪数不典型现象的存在， 刑法必须通过罪数论，才能较好地贯彻和实现禁止重复评价原则。

在我国刑事立法中，禁止重复评价原则得到了一定的体现。如刑法典第233条、第234条和第235条分别规定，过失致人死亡、故意伤害、过失致人重伤行为“本法另有规定的，依照规定”。这是因为我国刑法中许多犯罪都将过失致人死亡、故意伤害或过失致人重伤行为规定为犯罪的构成要素或量刑情节，刑法上述三个条文关于排除各该条法律适用的规定，旨在宣示对于同一过失致人死亡、故意伤害或者过失致人重伤行为，不得作多次评价。例如，交通肇事行为过失致人死亡，不应定交通肇事罪和过失致人死亡罪两罪，因为刑法典第133 条对肇事罪的构成要件之设置，已经将“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”这一要素予以包涵。然而，禁止重复评价原则不可能、也不应完全由刑事立法来解决，它的有效实现主要有赖于司法实践中个案的处理。当然，这一司法实践无疑需要正确的刑法理论特别是犯罪构成论和罪数形态论加以指导。从以往的司法实践情况可知，司法人员对禁止重复评价原则的偏离是时常可见的。以往我国司法实践中，对于在抢劫过程中使用杀人手段排除被害人反抗而最终将被害人杀死的犯罪行为，大多数司法机关以抢劫罪和故意杀人罪对行为人实行数罪并罚，即是例证。另外，新刑法典施行后，对于一案走私多种对象的行为（如行为人实施了一个走私行为，但走私的物品中既有武器、弹药，又有伪造的货币或者国家禁止出口的贵重金属、国家禁止进出口的珍稀动物等物的）如何定罪量刑，司法实践中做法很不一致：有的按照想象竞和犯的处罚原则作一罪从重处断，有的则实行数罪并罚。笔者认为，以禁止重复评价原则为指导，从一重罪处断是正确的；如果司法人员在头脑中牢固树立禁止重复评价原则，便不致在究竟是定一罪还是数罪问题上反复纠缠、举棋不定了。在一些国家，禁止重复评价原则在刑法中已经立法化，有的国家甚至在宪法中对此原则加以规定，（注：德国宪法第103条第3项即规定：“任何人不得因违反刑法之一行为而受多次处罚”。）这些立法例，对我国刑事立法而言不失具有借鉴意义。

需要指出，禁止重复评价与根据法律规定对具有数个同向情节一并加重或减轻行为人的刑事责任并不矛盾。例如，行为人实施奸淫幼女的行为，按照刑法典第236条第2款的规定应当在强奸罪的法定刑内从重处罚，而行为人系与他人轮奸同一被害人，又该当该条第3款第4项，故应在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑幅度内对行为人更大程度地从重处罚，如行为人系累犯，自然还要进一步从重处。不过，根据禁止重复评价原则，同一个情节是不能作两次以上评价的。不只是在已经确定行为人构成犯罪的情况下如此，在罪与非罪的判断中也是如此。遗憾的是，以司法实践中对于某些数额（违法所得数额、销售数额、应纳税数额等等）未达定罪标准本不该定罪的行为，一些司法人员往往在定罪问题上自作主张，认为只要数额接近定罪标准而行为人又有其他“情节”（尤其是行为人以前曾受过刑事处罚），就可以认定行为人的行为构成犯罪。这种做法显然不合理和显失公平、违背禁止重复评价原则：（注：立法明确把数额大小和其他情节（当然，这个“情节”也不应包括行为人以往的犯罪事实）综合作为某个数额犯定罪标准的情况除外。）（一）行为人既然对以往所犯罪行为已承担了刑事责任，就不宜再把这种已经受过评价的行为再作为新的“定罪”的情节考虑。（二）假如某行为人的违法数额未达定罪数额本不成立犯罪，但却因曾受过刑罚且刑满释放不满5年，不但要成立犯罪，还要以累犯论处。 如此一来，“曾受过刑事处罚”一个情节，实际上不仅在充实犯罪构成要件、使行为由非罪到犯罪中起了促成作用，而且在量刑上也导致了较大程度的从重处罚。

禁止重复评价，与某些行为在客观上相似但实应作数个不同罪质评价之间也不矛盾。例如，行为人在向众人传授杀人方法的同时，又教唆某个被传授者杀害某人，对行为人分别依照刑法典第295 条和刑法典第232条定传授犯罪方法罪和故意杀人罪，实行数罪并罚。 又如行为人肇事后为逃避法律制裁而将重伤的被害人带离现场放任被害人死亡而致被害人死亡的，对行为人应认定为交通肇事罪和故意杀人罪两罪，实行数罪并罚，均不违背禁止重复评价原则。

二、禁止分割评价

禁止分割评价，是指对于本应作一次性评价的行为，不得作两次以上的评价。违背此原则对行为人定罪处罚，既可能不恰当地加重行为人的刑事责任，也可能不恰当地减轻行为人的刑事责任。对于禁止分割评价原则，迄今我国刑法学界还少有人研究。笔者在这里结合我国刑法的有关立法内容作初步探讨，以期抛砖引玉。

我国刑法典第204条规定第1款规定，以假报出口或者其他期骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的构成骗取出口退税罪；第2 款规定：“纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第201条的规定定罪处罚； 骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定处罚。”根据这一条的规定，如果行为人作为纳税人，在缴纳税款后以假报出口或者其他欺骗手段将自己已经缴纳的税款之全部或一部分骗回，且按照刑法典第201条（偷税罪）的规定， 所骗回税款数额达到定罪标准（即数额占应纳税数额的10％以上且在1 万元以上）的，对行为人以偷税罪定罪处罚，而不以骗取出口退税罪定罪处罚；如果行为人在骗回自己已缴纳的全部税款之余，还骗取了一定数量的国家税款，且已缴纳的全部税款达到刑法典第201 条偷税罪的定罪标准、超过部分数额也达到刑法典第204条第1款所说的“较大”标准的，则对行为人应当定偷税罪和骗取出口退税罪两罪，实行数罪并罚。显然，在后一种情况下，是把同一个犯罪行为分割开来进行数罪性评价。这种立法在许多情况下导致行为人罪责的不当加重是不言而喻的，而且与此相反，有时导致不当减轻行为人的罪责。例如，行为人缴纳税款后骗回的税款，骗回的已缴纳税款虽然达到偷税罪标准，但其中超过已缴纳税款的部分未达到刑法典第204条规定的“数额较大”标准，这样一来，对行为人定偷税罪一罪，却要在犯罪数额上减去超过已缴纳税款的部分。又如，有时行为人骗回的税款总数，无论按照刑法典第201 条定偷税罪还是依照刑法典第204条定骗取出口退税罪，都够得上定罪标准， 但一旦按照刑法典第204条的定罪处罚原则， 则偷税罪和骗取出口退税罪都定不上。

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在笔者看来，刑法典第204条第2款实属新刑法中的一大败笔。立法者的意图无非是要表明，纳税人将已经向国家缴纳的税款骗回，实质上就是偷税，和纯粹的不作为偷税本质相同，但实际上，不论是骗回已纳税款还是事先根本没有纳税而纯粹骗取国家出口退税款，本质上都应视为诈骗，骗取出口退税罪本身就是一种特殊形式的诈骗罪。何况纳税人缴纳的税款，已经变为国家财政收入、属于国家财产，行为人骗取等额财产完全是骗取国有财产，而非事后的“偷税”。从刑法典第204条第1款的规定来看，骗取出口退税罪的法定刑高于偷税罪，立法者也许认为，将达到数额标准的骗税行为不扣除行为人已纳税款部分而一概以骗取出口退税罪定罪处罚，可能有失公平，但殊不知像刑法典第204条第2款如此立法反而削足适履，给司法实践带来无法克服的困惑，也给科学合理的犯罪构成理论和罪数理论带来混乱。

分割评价把一个行为认为地分成数“段”来评价，与重复评价对行为不予以分割、只是完整地多次评价相比，虽然在形式上不同，但两者都是对本该做一罪、一次评价的行为作多次评价，在刑事立法和司法实践中都应当加以禁绝。

三、禁止重合评价

禁止重合评价，是指对应当作数罪、数次性评价的犯罪行为作一罪、一次性的评价。与重复评价正好相反，重合评价在对行为人的行为进行评判时导致“罪责的缩小”。当然，从最终对行为人的处刑而论，重合评价有时导致不当地减轻行为人的刑事责任，有时则没有。但是，重合评价的不合理性主要表现在对行为性质即定罪问题上。从根本上说，如果定罪发生错误、评价失当，即使最终对行为人的量刑“客观上”适当，刑罚的适用也不能说是正确的，因为定罪是量刑的前提和基础。

从我国刑事立法来看，有些条文体现了禁止重合评价原则。刑法典第241条规定，收买被拐卖的妇女、儿童， 同时有强行与被拐卖的妇女发生性关系，或者非法剥夺、限制被拐卖者人身自由，伤害、侮辱妇女、儿童犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。但是，我国刑法中违背禁止重合评价原则的立法在相当范围内存在，比较典型的是：

（一）《刑法》第238第第2款规定：“犯前款罪，致人重伤的……致人死亡的……。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”《刑法》第247条规定， 刑讯逼供、暴力取证“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”《刑法》第248条第1款规定：监管人员体罚虐待被监管人“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”据此三个条款的规定，对于非法拘禁他人而在拘禁过程中故意伤害、杀害被拘禁人的，或者在刑讯逼供、暴力取证、体罚虐待被监管人过程中故意致犯罪嫌疑人、被告人、证人或被监管人伤残、死亡的，只认定故意伤害罪或故意杀人罪一罪，对先前的非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证或体罚虐待行为不作评价。有人认为在这种情况下，成立吸收犯，故意伤害行为或故意杀人行为作为重行为吸收先前的非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证或体罚虐待行为即轻行为，因而从一重罪定罪处罚是合理的。但笔者认为，吸收犯中数行为之间的吸收关系，乃指前行为是后行为发展的所经阶段，后行为是前行为发展的当然结果。（注：张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第329页。 ）上述情形中故意伤害行为或故意杀人行为与先前的非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证或体罚虐待行为之间，根本无吸收犯之余地。也许，以转化犯来解释这几个条文可能更为恰当，但这种转化犯的立法之科学性仍针是值得怀疑的。且不说重合评价的不合理性， 刑法典第247条和第248条笼统规定“致人伤残、死亡的”一概定故意伤害罪、 故意杀人罪，也是大可非议的。因为这种规定没有考虑到，有时刑讯逼供、暴力取证或体罚虐待“致人伤残、死亡”出于过失，将此等情形与故意行为一起确立为转化犯、按照故意伤害罪、故意杀人定罪处罚，显然不当，违背犯罪构成原理。

类似《刑法》典第238条第2款、第247条、248条第1款的情形， 还有《刑法》典第292条关于聚众斗殴“致人重伤、死亡的， 依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”之规定，兹不赘言。

（二）《刑法》典第239条规定， 对于以勒索财物为目的绑架他人或绑架他人作为人质尔后又杀害被绑架人的，以绑架罪一罪定罪处罚，对故意杀人行为不作评价。尽管法条将杀害被绑架人的绑架罪之法定刑规定为绝对的死刑，在此立法前提下即使不另定故意杀人罪也足以严惩罪犯，但仅以绑架罪一罪对行为人的犯罪行为作评价，实际上没有在刑法上给予犯罪行为之无价值应有的否定，对行为人的法律谴责程度无疑大大降低。

（三）《刑法》典第240条规定，拐卖妇女的行为人， 同时奸淫被拐卖的妇女的，或者同时诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的，以拐卖妇女罪一罪定罪，“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产”。据此，“奸淫被拐卖的妇女”、“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫”，均为拐卖妇女最高一个量刑档次的依据，当行为人同时具有拐卖妇女行为这些行为时，这些行为在定罪方面上丧失独立性， 不作法律评价。 从渊源上说，1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理拐卖人口案件具体应用法律的若干问题的解答》第4条曾明确规定， 拐卖妇女、儿童的罪犯兼犯有强奸妇女、奸淫幼女、非法拘禁、伤害、强迫妇女卖淫等罪行的，应按刑法有关条款定罪，并按数罪并罚的规定处罚。但是，1991年全国人大常委会《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》第1条第1款第4条4项，将“奸淫被拐卖的妇女”、“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫”等行为，作为拐卖妇女罪的几个严重情节加以规定，从而在立法上出现了当这些行为与拐卖妇女行为并存时对行为人只定拐卖妇女罪一罪的现实。最高人民法院1994年4月8日《关于拐卖、绑架妇女（幼女）的，应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖，绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》第1条第1 款第（3）项的规定定罪处罚。“在刑法典的全面修改过程中，尽管有的学者对于这种立法提出了批评，但遗憾的是，我国1997年修订后的刑法典仍沿袭1991年《决定》的做法，立法的精神丝毫未作更动。

不过，与刑法典第240条的立法精神不同，刑法典第318条第2 款规定，组织他人偷越国（边）境，“对被组织者有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”；《刑法》第321条第3款也规定，运送他人偷越国（边）境，“对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”

（四）《刑法》第358条规定，行为人强奸妇女后迫使卖淫的， 作为强迫卖淫罪的严重情节，对强奸行为不作单独的罪质评价，对行为人只定强迫卖淫罪一罪。刑法典的这一规定亦完全沿袭以前特别刑法的有关规定，即1991年全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第2 条第（3）项的规定。何谓“强奸后迫使卖淫”？最高人民法院、 最高人民检察院1992年《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》第4条规定：“《决定》第2条第（3）项规定的‘强奸后迫使卖淫’， 是指强奸行为与强迫他人卖淫的行为有联系，是强迫他人卖淫的法定从重情节。因此，只定强迫卖淫罪即可。如果强奸行为与强迫他人卖淫的行为之间没有联系，则应当分别定罪，实行并罚。”笔者认为，尽管司法解释强调这里的“强奸”行为与“强迫卖淫”行为之间的联系，但即便存在这种联系，也不应对“强奸后迫使卖淫”的情形只作强迫卖淫罪一罪的评价。理论上有人认为这种情形属于牵连犯，但实际上的“强奸”行为与“强迫卖淫”行为之间，不存在什么必要的牵连关系-强迫卖淫难道非得用强奸的手段不成？退一步说，即使这一情形属于牵连犯，作为手段的“强奸”行为也要比作为目的行为的“强迫卖淫”行为性质严重，对行为人应以强奸罪一罪定罪而不是以强迫卖淫罪定罪。

故意伤害量刑指导意见篇7

被告人张保军，男，31岁，无业，1996年6月3日被捕。

被告人苑兆林，男，27岁，农民，1997年1月16日被捕。

被告人崔庆超，男，23岁，农民，1997年5月26日被捕。

被告人高德勇，男，24岁，农民，1997年6月12日被捕。

被告人曹潘震，男，30岁，农民，1997年9月11日被山东省阳谷县人民法院以流氓罪判处有期徒刑7年。

被告人亓德秀，男，47岁，农民，1997年9月29日被山东省阳谷县人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑7年。

1997年9月26日，涉嫌故意伤害的山东省阳谷县金斗营乡农民孙建英在阳谷县看守所第九监室被同室在押犯殴打致死。1997年9月27日阳谷县公安局立案侦查，后移送阳谷县检察院审查起诉。起诉意见书认定：被告人张保军、崔庆超、高德勇、苑兆林于1997年9月23日至26日多次对同监室在押犯孙建英进行殴打致死，构成故意伤害致死罪；此外，上述被告人还分别犯有盗窃罪、交通肇事罪一并移送审查起诉。

阳谷县人民检察院审查认为，对伤害致死孙建英一案，被告人王新国起组织领导作用，曹潘震、亓德秀积极参与，均应依法追究刑事责任。县公安局起诉意见书中未予认定。对此，阳谷县检察院要求公安机关说明情况。阳谷县公安局坚持认为被告人王新国在孙建英伤害致死案件中没有具体伤害行为，被告人曹潘震、亓德秀犯罪情节轻微，可不追究刑事责任。

1997年12月10日，阳谷县检察院按照刑事诉讼法第二十条规定，报山东省检察院聊城分院审查。聊城分院审查后认定事实如下：

1997年9月23日被害人孙建英涉嫌故意伤害，被羁押在阳谷县看守所第九监室。孙入室后即遭同室人犯多次殴打，折磨。9月23日上午，孙入号时，因回答被告人王新国的提问慢，即遭被告人崔庆超数拳，王新国说不要打了，下午开锤时再说。午餐后，根据王新国的意思被告人张保军唆使高德勇、苑兆林、曹潘震、王福臣（另案处理）等人对孙进行开锤（殴打），孙呼喊“救人”，王新国指使他人用抹布将孙嘴塞上。9月24日、25日上午，张保军，崔庆超等人借口孙建英拖地慢，使用鞋底边沿猛砍孙的双脚，孙大声呼救，王新国一面指挥堵孙的嘴，一面指使改变殴打方法。除殴打外，王新国等人还对孙建英身体进行摧残。从9月24日开始，王新国指使张保军克扣孙的伙食，不许喝水，以孙睡觉打呼噜为由，不许睡觉，致使25日、26日孙神智恍惚，胡言乱语，从而招致更凶狠的殴打。9月26日，孙被打处于半昏迷状态，躺在地上呻吟，被告人王新国说孙是“装熊样”，让人“按摩按摩”，张保军、崔庆超、王福臣等人用脚踩在孙的胸部用力揉、搓，孙疼痛至极，9时30分休克死亡。法医鉴定被害人孙建英双侧胸部10根肋骨骨折。

1998年4月27日聊城检察分院分别以聊检刑诉（1998）第8号、第10号起诉书，向聊城中级法院提起公诉。

1998年6月16日山东省聊城市中级人民法院审理认为检察机关指控上述被告人犯罪事实成立。并于1998年6月24日判决：

被告人王新国犯故意伤害罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，数罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身。

被告人张保军犯故意伤害罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。盗窃行为情节轻微，不认为是犯罪。

被告人苑兆林犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，犯故意伤害罪，判处有期徒刑10年，数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。

被告人崔庆超犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年。

被告人高德勇犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年，犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年。

被告人曹潘震犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年，与原判减去已执行的刑罚五年九个月并罚，决定执行有期徒刑十三年。

被告人亓德秀犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年，与原判有期徒刑七年并罚，决定执行有期徒刑十四年。

一审宣判后，被告人王新国、张保军、苑兆林不服判决，提出上诉。王新国上诉理由是“其行为不构成故意伤害罪”；张保军上诉理由是“本人有立功表现应从轻处罚，一审判决量刑重”；苑兆林上诉理由是“本人不是故意杀人，一审判决量刑重”。其他被告人均服判，不上诉。

1998年9月15日山东省高级人民法院审理认为：上诉人王新国在被羁押期间，无视国法和监规，指使怂恿同监室人犯对犯罪嫌疑人孙建英进行殴打致死，负有主要责任，应予严惩。但一审判决，量刑失重。被告人王新国上诉理由部分有理，予以采纳；故撤销聊城市中级人民法院对王新国故意伤害罪的量刑部分，改判其死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，与原判决的盗窃罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

故意伤害量刑指导意见篇8

【关　键　词】交通肇事罪/因逃逸致人死亡/结果加重犯/故意杀人罪

【　正 文　】

新刑法第133条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；交通肇事后逃逸或者有其它特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。”这里的“因逃逸致人死亡”就是新刑法增设的相对于原交通肇事罪加重处罚的一个量刑情节。在如何理解这一加重结果的犯罪，如何诠释“因逃逸致人死亡”的含义，刑法理论上和司法实践中对此认识不一。刑法理论有两种较大的分歧意见：第一种观点认为，“因逃逸致人死亡”应仅限于过失致人死亡，即事实上发生了二次交通事故：已经发生交通事故后，行为人在逃逸过程中又发生交通事故，致使第二次交通事故中被害人死亡。如果在逃逸过程对致人死亡持故意（主要是指间接故意），则成立另一种独立的犯罪，不能适用上述规定以一罪论处，而应该实行数罪并罚（注：参见张明楷：《刑法学》（下册），法律出版社1997年版，第568页。）。另一种观点则认为，这里的“因逃逸致人死亡的”就是行为人在交通肇事后畏罪潜逃，致使被害人因流血过多或因延缓抢救时机而死亡（注：参见邓又天主编：《刑法释义与司法适用》，中国人民公安大学出版社1997年版，第194-197页。）。

司法实践在处理具体案件中，据以定罪量刑的结果也往往不一样，在全国有较大影响的河南省张金柱交通肇事一案中，张金柱就是在交通肇事后因逃逸致使二被害人一死一伤，法院分别以交通肇事罪和故意伤害罪量刑（注：参见：《法制日报》1998年4月13日。）。同样是交通肇事后因逃逸致人死亡的湖北省咸宁市公安局司机张某（交通肇事后熄灭车灯逃逸又撞死一人），被咸宁市人民检察分院以交通肇事罪和间接故意杀人罪提起公诉（注：参见：《检察日报》1998年5月9日。）。

不难看出，对于同一犯罪情节，理论上和司法实践中都互相渗透着矛盾的观点，这就会在一定程度上影响法制运行的统一性和严肃性。因此，科学诠释刑法第133条规定的“因逃逸致人死亡”这一犯罪情节，是当前司法实践正确处理交通肇事罪疑难问题的重要一环。

抛开刑法第133条规定的“因逃逸致人死亡”的犯罪实质，我们先根据罪刑法定原则从这一法定情节的逻辑结构的表述来着手分析其构成要件，我们认为，满足这一法定情节的构成要件必须包括以下几点：（一）行为人的逃逸行为必须是发生在交通肇事后；（二）出现了交通肇事被害人死亡的结果；（三）被害人死亡的结果与行为人的逃逸行为存在着原因上的因果关系；（四）被害人死亡的结果仅仅是因为行为人交通肇事的逃逸行为造成，其中没有加入其它的加害行为，从刑法理论上而言，在“逃逸”与“致人死亡”之间没有加入其它的因果关系和条件。

从该情节的字面含义所允许的范围来理解，只要被害人的死亡与行为人的逃逸之间存在着因果关系（不论是原因的因果关系还是条件的因果关系），即符合“因逃逸致人死亡”的量刑要求，就可以按照该条款来定罪量刑。根据该情节的字面含义，“因逃逸致人死亡”在司法实践中有三种形式存在的可能，即，第一，行为人交通肇事后，为逃避法律制裁，置他人生命、社会公德于不顾，逃离现场，致使被害人因得不到及时抢救而死亡。第二，行为人交通肇事后，在逃离现场的过程中，再次违反交通管理法规（或超速行驶或熄灯前进等），发生第二次交通事故并在第二次交通事故中致被害人死亡。第三，行为人交通肇事后，为毁灭罪证，在逃逸过程中将被害人移入一些让人不易察觉的地方，如山洞、灌木丛中等，致使被害人丧失抢救的机会而死亡。显然，上述三种情形中的被害人死亡都与交通肇事行为人的逃逸行为有关，或者说都是因行为人的逃逸才产生了致人死亡的法律结果。刑法第133条所规定的“因逃逸致人死亡”的含义到底是仅限于前面所提到的刑法理论上的两种观点之一，还是囊括上述司法实践中存在的三种情形？

我们认为，为了充分发挥刑法每一条款的社会保障机能和适应不断发展的社会治安形势的需要，在坚持文本（即法律规范）精神和罪刑法定原则的基础上，允许对法律条文进行超越立法原意的扩张解释（而刑法理论界和司法实践中往往习惯于对法律条文作狭义的理解，将其含义仅仅局限在一个意义点），但是如果这种扩张解释所得出的结论是荒谬的和违法的，就有必要对其含义作一定的限制。根据刑法解释的这一基本原则，对“因逃逸致人死亡的”科学界定也就应该突破前面所提到刑法理论上的两种过份狭义的观点，将其含义从一个意义点引向一个意义面，同时为了避免得出荒谬的结论，又有必要将其含义限制在一定的范围内。其理由笔者将根据上述三种可能出现的情形分别进行阐述：

一、“因逃逸致人死亡”首先是作为交通肇事罪的结果加重犯的情形而规定的，即行为人交通肇事后逃逸致使该交通肇事中的被害人死亡，这种情形符合刑法第133条的规定，也是增设“因逃逸致人死亡”这一法定情节的立法精神所在。

笔者认为，要全面掌握刑法新增设条款的含义，除了对其进行逻辑推理和语义分析外，必须考察它的立法背景。新刑法增设的每一条款并不是凭空臆造的，它反映了司法实践同犯罪作斗争的实际需要。从司法实践有关交通肇事罪的调查结果显示来看，几近50%的肇事司机在发生交通事故后，为逃避罪责而逃逸，使被害人因此得不到及时的治疗而死亡，导致了危害结果的进一步扩大，也给公安交警部门的侦查工作带来了相当的难度。这种不负责任的行为，不仅腐化了社会善良的风俗，而且直接造成了不必要的更大的损失。“因逃逸致人死亡”这一法定的加重处罚情节就是在这种背景下应运而生的。所以将“因逃逸致人死亡”作为交通肇事罪的结果加重犯有着立法上的根据。

将“因逃逸致人死亡”作为交通肇事罪的加重结果处罚时，有一个问题是需要研究的，即结果加重犯的结果是否必须由基本犯罪的实行行为所产生。在交通肇事罪的结果加重犯中，这个加重结果的产生是否必须由交通肇事的行为造成，逃逸行为所造成的加重结果能否成立结果加重犯？对此，学者们一般认为，原则上加重结果以由基本犯罪的实行行为所产生为必要，例如伤害致死必须由于伤害行为而致被害人死亡，然而，根据结果加重犯的具体情况，也可能具有稍微不同的性质。在日本强盗致死致伤罪就是适例，日本的判例明确解释为：死伤的结果由进行强盗的时机实施的行为所产生就够了，不一定要随同强盗的实行行为而发生。我国刑法第236条规定的强奸罪的结果加重犯（因强奸致人死亡）也是如此。交通肇事后的逃逸行为从法律性质上而言，不是一种独立的行为，其实质是行为人在趋利避害的心理作用下，使肇事结果得以进一步加重的条件，所以，不能将因逃逸引起被害人死亡认定为不作为的故意杀人罪。正如犯盗窃罪后，行为人自己隐匿赃物，就不能分别定盗窃罪和窝赃罪，而只能定盗窃罪一罪。同样，行为人犯故意伤害罪后，法律不能期待行为人对被害人进行及时的抢救，在被害人出现的死亡结果的情况下，法律对行为人的评价也只能是故意伤害罪，对于因故意伤害出现的死亡结果是故意伤害罪的结果加重犯，而不能先定行为人为故意伤害罪，又因行为人故意伤害他人后逃逸致使被害人死亡，而又成立故意杀人罪，实行数罪并罚。

故意伤害量刑指导意见篇9

    死刑是一种最严厉的刑罚，死刑的适用对于维护社会稳定，起着极为重要的作用。同时，死刑又是一种无法补救的刑罚，即使是冤错一件、一人，都会造成无法挽回的严重的后果，带来及其恶劣的社会影响。我们认识到审理死刑案件人命关天，应当慎之又慎，绝对不能容许出任何差错。在死刑案件的二审和复核过程中，严把死刑案件的质量关。对于事实清楚，证据确实充分，论罪应当判处死刑的犯罪人，坚决依法判处死刑。对于案件事实不清，证据不足，或者论罪不应当判处死刑或者虽然论罪应当判处死刑，但是可不立即执行死刑的案件和犯罪人，根据案件的具体情况分别坚决地发回重审或者改判。

    经过分析，发回重审的主要原因，是因为原审判决认定的事实不清、证据不足，因此裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。此外，有个别案件因原审法院在审理案件的时侯，违反了刑事诉讼法规定的诉讼程序，可能影响案件的公正判决，根据刑事诉讼法的规定，裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。

    改判的原因比较复杂，经分析主要有以下几个方面的因素排除或者阻却了死刑的适用：一是根据犯罪人的犯罪事实和社会危害程度，论罪不应当判处死刑，而一审判决犯罪人死刑。二审严格把握死刑的裁量标准，予以改判。二是犯罪人具有法定从轻处罚的情节或者酌定从轻处罚的情节，应当从轻处罚，一审法院没有予以认定，或者虽然认定，但没有对犯罪人从轻处罚的。这里包括从犯、自首、重大立功等法定从轻处罚情节和被害人有严重过错、犯罪人实施犯罪行为后又积极实施救治被害人的、归案后认罪态度好以及犯罪人属限定责任能力的人等酌定从轻处罚的情节。三是一审判决定罪不当而导致适用死刑不当，而予以改判的。四是现有证据可以认定犯罪，但是，要判处犯罪人死刑，证据尚有缺陷或者说证据存在瑕疵，致使对犯罪人适用死刑下不了决心；并且，发回重审也无法补充新的证据，为了慎重，在裁量刑罚时留有余地而予以改判的。

    通过对死刑案件改判、发回的原因进行的分析，我们可以看到，要严格适用死刑，就必须明确适用死刑的标准。否则，就谈不上严格适用死刑。而目前，在司法实践中存在的主要问题，就是如何准确把握适用死刑的标准的问题。

    关于适用死刑的标准，刑法作了严格的规定。刑法总则第四十八条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。笔者认为，所谓“罪行极其严重”，是通过对犯罪分子的主观动机、犯罪行为以及犯罪结果的考察之后作出的判断，通常理解为犯罪的性质极其严重、犯罪的情节极其严重、犯罪人的人身危险性极其严重三者的统一。主要是指犯罪人的主观恶性大、犯罪手段残忍、犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重，才能适用死刑。为了保证只对“罪行极其严重”的犯罪人适用死刑，刑法分则在规定死刑的犯罪中，对于适用死刑的情节都作了明确、严格的限制。如，危害公家安全的犯罪必须是“对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的”适用死刑；又如，重大刑事犯罪中，只有“情节特别严重”或者“造成严重后果”或者“致人重伤、死亡”或者“致使公私财物遭受重大损失”等等。除了总则和分则对死刑所作的明确、严格的规定之外，刑法在总则中还规定了若干从轻处罚的情节，这就是我们通常说的“法定从轻处罚的情节”。这些从轻处罚的情节适用于刑法分则中的任何犯罪以及任何的犯罪人。因此，又从另一方面对死刑的适用作了进一步的限制。刑法规定的从轻处罚的情节大致可分为两类：一类是应当从轻或减轻处罚的情节，是指犯罪人只要存在这种从轻或减轻处罚的情节，便应当毫无例外的从轻或减轻处罚。对于论罪应当判处死刑的犯罪人，只要存在这种情节，首先就应当排除死刑，尤其是死刑立即执行的适用。另一类是可以从轻或减轻处罚的情节，是指犯罪人只要具备可以从轻或减轻处罚的情节，如果没有特殊情况，便应对犯罪人从轻或减轻处罚。也就是说，犯罪人论罪应当判处死刑，但由于存在可以从轻或减轻处罚的情节，根据案件的具体情况，也有排除适用死刑的可能性。

    除了刑法明确规定的从轻处罚的情节之外，在司法实践中，还存在影响法官对犯罪人适用死刑的情节，俗称为“裁判情节”或“酌定处罚的情节”。这主要的有因婚姻家庭纠纷、邻里纠纷引起的刑事案件或者因被害人的严重过错引起的刑事案件等。案件的起因是复杂的，这要求法官在审判案件时，具体案件具体分析，对于具有可以排除或阻却适用死刑的情节时，对犯罪人就不适用死刑。

    二、死刑案件的证据标准

    刑事诉讼证据，是指能够证明刑事案件真实情况的事实。刑事诉讼证据具有以下特征：第一，证据的客观性。证据是客观存在的事实，不以人的意志为转移。这是刑事诉讼证据的本质属性。第二，证据的相关性。证据的相关性又称关联性，是指证据必须与案件存在某种联系，正是因为证据与案件之间存在的联系，才能对证明案件事实具有实际意义。第三，证据的合法性。是指证据必须具有法律规定的形式和依照法定程序收集、运用。

    为了从重从快的打击严重危害社会治安的刑事犯罪，人们在“严打”斗争中摸索出“两个基本”的原则，即“基本事实清楚，基本证据确实从分”。“两个基本”的原则的适用，对于排除枝节情节的干扰，快速审理大批刑事案件，起到了积极的作用。因此，“两个基本”的原则在刑事司法中得到普遍运用和赞同。

    但是，正如我们在前面说到的，死刑是一种无法补救的刑罚，人命关天，容不得丝毫的马虎。任何一点粗心大意、任何一点的疏忽，都可能酿成错案、冤案。因此，作为一名刑事法官应当树立“铁案”意识，把审理核准的每一件死刑案件都办成“铁案”。为了把死刑案件办成“铁案”，我们就不能仅仅满足于“两个基本”的要求，而是应当“排除一切合理怀疑”。为了确保死刑案件的质量，我们就应当认真、严格的审查案件的事实、证据：必须认真审阅全部案件的卷宗材料，认真查找案件存在的疑点和问题；必须提审被告人，耐心听取被告人的辩解和要求，从中发现可能存在的问题，同时还必须认真听取辩护人的意见，从另一个角度审视案件的事实、证据，做到“兼听则明”；必须到发案地，认真核实证明案件事实的主要证据是否客观真实，证据的收集是否合法；必须查明证明案件事实的证据是否经过法律规定的程序进行法庭调查、质证。通过认真细致的审核，排除一切合理怀疑，决不放过任何影响案件的蛛丝马迹。在查清案件事实、证据的基础之上，再依照刑法的规定对案件作出准确地评判。如果案件存在无法解释的疑点，决不草率下判。

    三、常见严重刑事犯罪的死刑适用

    （一）故意杀人案件

    故意杀人罪，是指故意非法剥夺他人生命的行为。这是一种侵犯公民生命权利的严重犯罪，是所有危害社会治安犯罪中危害程度最为严重的犯罪之一。刑法分则对故意杀人罪规定了最为严厉的刑罚。刑法第232条规定：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。立法规定的刑法分则中各种具体犯罪的法定刑的排列顺序，一般都是按照由轻刑到重刑排列。但是，对于故意杀人罪，法定刑的排序则是由重刑到轻刑排列。即刑法对故意杀人罪的首选法定刑是适用死刑，体现刑法对故意杀人这种严重危害社会治安犯罪案件从重打击的方针。犯故意杀人罪只是在有其他从轻处罚的情节时才能考虑排除适用死刑。因此，故意杀人罪适用死刑的数量在所有犯罪中一直占第一位。

    但是，并非所有的故意杀人案件都是严重危害社会治安的犯罪案件，特别是因婚姻家庭纠纷、邻里纠纷或者被害人有严重过错等民间矛盾激化引发的故意杀人案件。这些案件虽然都造成了被害人死亡的严重后果。但是，由于案件的起因不同，犯罪动机的卑劣程度以及犯罪人的主观恶性的大小不一样，对社会治安的危害程度并不完全相同，与严重危害社会治安的其他故意杀人案件是有所区别的。因此，在适用刑罚时就同样应当有所区别，特别是适用死刑一定要慎重。也就是说，对于故意杀人的犯罪人是否适用死刑，不能单纯从是否造成被害人死亡的结果上考虑。还要综合考虑案件的全部情况。据有关统计，由于民间纠纷矛盾激化引发的故意杀人犯罪的死刑案件，一直占全部故意杀人犯罪死刑案件的60%左右，占所有死刑案件的三分之一以上，这是一个相当大的比例。这类故意杀人犯罪案件的情况比较复杂。其中有一些是情节特别恶劣、后果特别严重、犯罪手段特别残忍的案件。但是，也有相当一部分故意杀人案件的情节、后果、手段一般，其社会危害程度和犯罪人的主观恶性相对来说要小一些。因此，对这一类案件适用死刑一定要慎之又慎，要与其他故意杀人案件有所区别。如刘某故意杀人案：犯罪人刘某夫妇与被害人夫妇都在农贸市场卖肉，一天，有顾客来买排骨，刘某的妻子因自己摊上的排骨已卖完，便介绍左边摊主卖给顾客。被害人之妻因此降低价格叫卖，但顾客嫌被害人摊上的排骨不好，仍然买了左边摊位上的排骨。为此，被害人的妻子指责刘某的妻子，继而发生争吵、厮打，二人均受轻微伤。被人拉开后，被害人的妻子将刘家摊位上的猪肉全部掀到地上。市场治安科明确“各自看各自的伤，最后凭法医鉴定结果再行处理”。但是被害人夫妇拒绝接受调解，在当天和次日强迫刘某拿出360元给被害人的妻子看病，并殴打了刘某夫妇。刘某多次找公安机关反映请求解决，并拒绝了被害人“私了”的要求。被害人得知刘找公安机关后，扬言“黑道白道都不怕，不给我媳妇看好病绝不罢休。”第三天下午，被害人夫妇又逼迫刘某雇车随被害人夫妇到医院拍片检查，结果无异常。被害人仍然继续纠缠。刘某恼怒，掏出随身携带的剔骨刀将被害人杀死、将被害人的妻子杀成重伤。然后自杀未遂。一审法院认为刘某已构成故意杀人罪，情节恶劣，后果严重，本应判处死刑。但由于本案事出有因，被害人对案件的发生和矛盾的激化有一定的过错，并有悔罪表现，因此判决刘某死刑缓期执行。一审判决后，刘某提出上诉；检察机关以刘某在公共场所有预谋的杀人，手段残忍，后果严重，社会影响极坏，依法应当判处死刑立即执行为理由提出抗诉。二审法院认为，被害人一方虽然有一定过错，但是刘某用剥夺他人生命的手段报复被害人在民事纠纷中的过错，手段残忍，情节恶劣，后果特别严重，检察机关抗诉有理。决定撤销原判，认定刘某犯故意杀人罪，判处死刑立即执行，报请最高法院核准。最高法院经复核认为，刘某持刀行凶，造成一人死亡、一人重伤的严重后果，构成故意杀人罪；故意杀人的情节严重，并且没有任何法定从轻、减轻处罚的情节，依法应当判处死刑。但是，刘某并不是属于那种罪行极其严重、非杀不可的犯罪人：一、从案件的起因看，是因生产中的纠纷没有及时处理好而使矛盾激化引发持刀杀人，这种起因不属于泄愤报复；二、从案件矛盾发展过程上看，被害人一方殴打刘某、多次逼迫刘拿钱看病、当刘找公安机关要求解决后又对刘威胁，对引起矛盾的激化有严重过错，刘因此而作案与无端杀人的案件有区别；三、有关机关没有及时处理并保护刘某免受被害人的欺负，对犯罪结果的发生有一定的责任。基于以上原因，一审判决对刘某判处死刑缓期执行，并无不当，不属于判决“确有错误”。检察机关抗诉后，二审改判死刑立即执行失当。最高法院决定撤销二审判决，判处刘某死刑缓期执行。从对上述案件的分析可以看到，第一、案件的起因和被害人的严重过错是排除和阻却适用死刑立即执行的重要情节；第二、死刑缓期执行不是一个独立的刑种，而是死刑的一种执行方法，判处死刑缓期执行不能构成“量刑畸轻”。又如，商某故意杀人案。犯罪人商某的丈夫无端怀疑自己的孩子是商某与他人所生，经常打骂被告人，从而导致夫妻矛盾激化。商某乘丈夫不备将丈夫杀害。一审判决认定犯罪人犯故意杀人罪，判处死刑。二审认为，犯罪人故意非法剥夺他人的生命，依法应当判处死刑。但是，考虑到本起案件是因家庭纠纷引起的；同时，考虑到案件的起因，是由于被害人心胸狭隘，无端怀疑并经常打骂被告人，导致了矛盾的激化，具有较严重的过错。因此，虽然依法应对犯罪人适用死刑，但不必立即执行，改判其死刑缓期二年执行。

    在审理故意杀人案件时，要严格区分直接故意杀人和间接故意杀人的界限。虽然都是故意杀人，但是由于直接故意杀人的犯罪人在主观上积极追求被害人死亡的结果，因而主观恶性大。而间接故意杀人的犯罪人在主观上并不追求被害人死亡的结果发生，而是对被害人的死亡采取的是漠不关心的态度。因此，相对于直接故意杀人的主观恶性小一些。所以，在刑罚的裁量上应当有所区别。如严某故意杀人案，犯罪人严某与被害人发生口角纠纷后，在十分气愤情绪下，不顾被害人在车前阻拦，驾驶汽车以每小时15.36千米的速度行驶，导致被害人被车推行十余米后被扎死。作案后，严某投案。一审判决认定犯罪人严某犯故意杀人罪，依法应当判处死刑，鉴于其投案自首，判处死刑缓期二年执行。二审认为，本案犯罪人明知被害人在拦车的情况下，驾驶汽车向前行驶可能造成被害人死亡的结果发生，仍然驾车向前行驶，导致被害人死亡，其行为构成故意杀人罪，属于间接故意。虽然，对犯故意杀人罪的犯罪人，刑法规定首先考虑死刑，也就是说依法应当判处死刑。但是，鉴于犯罪人具有自首这一法定从轻处罚的情节；同时，基于该案是因家庭纠纷引起的；犯罪人在主观上又是属于间接故意心理态度，因而依法改判有期徒刑十五年。

    这里需要说明的是，死刑缓期执行是死刑的一种执行方法，而不是一个独立的刑种，这在理论界或司法界都是没有歧义的。因此，我们在考虑死刑的裁量时，适用死刑缓期执行时，不需要有法定的从轻处罚的情节。换言之，如果犯罪人具有法定从轻处罚情节的时候，法官就应当考虑排除死刑（包括死刑缓期执行）的适用。正是因为如此，法官在考虑上述案件的处罚时，鉴于犯罪人具有一个法定从轻处罚的情节和两个酌定从轻处罚的情节，对其从轻判处有期徒刑十五年。

    （二）故意伤害案件

    故意伤害犯罪与故意杀人罪比较，犯罪人的主观恶性和社会危害性相对要小。但是，由于故意伤害犯罪特别是重伤害犯罪也属于严重危害社会治安暴力性犯罪，历来也是适用死刑较多的犯罪。

    刑法第234条规定：故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的或者或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。据此，犯故意伤害罪适用死刑有两种情况，一是故意伤害致人死亡的；二是以极其残忍的手段致人重伤造成严重残疾的。

    1、关于故意伤害致人死亡。在处理故意伤害致人死亡案件的时候，要严格区分故意伤害罪与故意杀人罪的界限。一是要严格区分故意伤害致人死亡与直接故意杀人的界限。二者的共同点都是故意犯罪，都发生了被害人死亡的结果。但是，二者的区别也是十分明显的。在故意伤害致人死亡的情况下，犯罪人主观方面只有伤害的故意。对于致人死亡的结果，不是犯罪人在主观上予以追求或者放任的的结果。因此，致人死亡的结果是犯罪人过失所致。而直接故意杀人，犯罪人在主观方面具有剥夺他人生命的故意，并积极追求死亡的结果发生。二是要注意严格区分故意伤害致人死亡与间接故意杀人的界限。二者的共同点，也都是故意犯罪并造成被害人死亡的结果。二者的区别在于，故意伤害致人死亡只有损害他人身体健康的故意，对于他人死亡的结果，既不希望、也没有放任，是一种过失的心理状态。而间接故意杀人，犯罪人不仅明知自己的行为会造成他人死亡的结果，而且对死亡结果的发生采取放任的心理态度。三是要正确理解立法者制定刑法时的立法本意。根据刑法的规定，虽然故意伤害罪和故意杀人罪都是故意犯罪，刑法规定的最高的刑罚都是死刑。但是，正是由于犯罪人的主观恶性的大小不同，从而社会危险性的程度也不同。因此，立法者对这二种犯罪的处罚的严厉程度也大相径庭。表现在刑法规定刑罚的顺序上的不同。故意伤害罪，刑法是从轻刑向重刑的排列顺序规定刑罚的；而故意杀人罪，刑法规定首先考虑死刑，并以从重刑到轻刑的排列顺序规定刑罚。法律规定表明，对故意伤害致人死亡的，法律并没有规定必须适用死刑，从立法的精神看，只有对那些手段特别残忍，情节特别恶劣的才可以适用死刑。如赵某故意伤害案，犯罪人赵某酒后好打人骂人，一天，赵某在同村村民沈某家喝了大量白酒后回家。其母亲见其酒喝多了，责怪赵某不该喝酒。赵某恼怒将自己家里的木椅打坏。其母亲便拿着坏椅子找到沈某，指责沈不应该给赵喝酒。赵认为母亲使其没有面子，待其母回到家后，赵不顾他人的劝阻，对母亲拳打脚踢。赵某被人拉开，母亲离去后，又追上前对母亲拳打脚踢，致其母脾脏破裂，因大失血性休克死亡。一审法院认定赵某犯故意伤害罪，判处死刑。二审认为，赵某的行为构成故意伤害罪，犯罪情节特别恶劣，后果特别严重，依法应当适用死刑。但是，考虑到本案是因家庭纠纷引起，赵某酒后控制能力有所减弱等情节，对赵某不必立即执行死刑。因而改判赵某死刑缓期执行。

    2、以极其残忍的手段致人重伤，造成严重残疾的，刑法第234条第2款规定“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。应当注意的是，在对犯罪人适用刑罚的时候，既不能仅仅看犯罪人的行为是否致人重伤，也不能仅仅看其行为是否特别残忍或者仅仅看是否造成严重残疾。而是应当将特别残忍手段、致人重伤和造成严重残疾者三者联系起来，只有在同时具备这三种情形时，才能对犯罪人“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。否则，将会扩大打击面，有违立法本意。

    关于故意伤害造成“严重残疾”的标准，没有相应的司法解释加以规定，在一定的时期造成处理此类案件的标准的不统一。最高法院1999年召开的济南会议上，确定统一参照1996年国家技术监督局颁布的《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》来认定故意伤害是否造成“严重残疾”。“工伤标准”将残疾分为十级。其中的一、二级为特别严重残疾；三至六级为严重残疾；七至十级为一般残疾。因此，参照“工伤标准”一至六级伤残为“严重残疾”，主要表现为被害人身体器官大部分缺损、器官明显畸形、身体器官有中等功能障碍、造成严重并发症等等。

    关于特别残忍手段。在故意伤害犯罪中，不是对所有致人重伤并造成严重残疾的犯罪人都可以适用死刑。根据刑罚234条第2款的规定，具有特别残忍手段是对故意伤害他人身体，致人重伤并造成严重残疾的犯罪人适用死刑的一个重要的构成要件。什么是特别残忍手段？现行法律及司法解释都没有明确规，在刑法学界的学术著作中也不多见。根据司法实践中的实际情况， 我们认为，大致有以下几种情况：用凶器划割他人面部，致人容貌毁损；用浓硫酸、硝镪水泼洒在他人面部，致人容貌毁损；挖掉双眼；砍断双腿；挑断脚筋；持利器刺、割他人数十刀；用钝器打、砸他人，致人多处骨折、损伤等等。当然，具体案件是多种多样、形形色色的，具体的特别残忍手段也不可能一一列举。这需要在审判实践中，通过考察犯罪人故意伤害他人的手段是否凶狠毒辣以及严重程度加以判断确定。

    （三）抢劫犯罪案件

故意伤害量刑指导意见篇10

内容提要: 理论上和实务中对《刑法》第17 条第2 款的规定有不同的理解,有人认为该款规定的是八种具体犯罪的罪名,有人认为是八种犯罪行为。但是从文义解释、《刑法》第17 条第2 款的立法精神和规范目的、“犯罪行为说”的弊端以及“罪名说”能满足实践需要四个方面可以证明,“罪名说”的观点是正确的。应该立足成文刑法的特点,站在罪刑法定原则的立场上去理解现实中存在的值得科处刑罚却不能解释到《刑法》第17 条第2 款中去的行为。

我国《刑法》第17 条第2 款规定:“已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。”这里规定的是八种具体犯罪的罪名还是八种犯罪行为,学界仍不无分歧。

一、“罪名说”与“犯罪行为说”之争

关于未成年人相对负刑事责任之犯罪的范围,1979 年《刑法》第14 条第2 款规定:“已满十四岁不满十六岁的人,犯杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃或者其他严重破坏社会秩序罪,应当负刑事责任。”这条规定在适用过程中引发了诸多质疑,主要表现在对“杀人、重伤”和“其他严重破坏社会秩序罪”的含义和范围理解不一。对于前者,一种观点认为仅指故意杀人罪、故意重伤罪,另一种观点认为既包括故意杀人罪、故意重伤罪,也包括过失杀人罪、过失重伤罪;对于后者,有学者认为是指1979 年《刑法》分则第6 章的妨害社会管理秩序罪,有学者认为是指1979 年《刑法》分则第2 章的危害公共安全罪和第6 章的妨害社会管理秩序罪,还有学者认为是指故意实施的相当于1979 年《刑法》第14 条第2 款列举的杀人、重伤、放火、惯窃等具有严重社会危害性的犯罪。[1]针对1979 年刑法对该款的规定失之于概括的弊病,在取消类推制度而将罪刑法定原则立法化的思想指导下,1997 年《刑法》取消了原条文中的“杀人”、“重伤”和“其他严重破坏社会秩序罪”的表述,在第17 条第2 款,把已满14 周岁不满16 周岁的人应当负刑事责任的犯罪明确列出。鉴于此款生成的上述原因以及新刑法中罪刑法定原则的确立,学界自然认为此款明确规定了未成年人相对负刑事责任的八种具体犯罪(即罪名) 。[2] “罪名说”由此产生。

然而,司法实践中出现的许多个案似乎使“罪名说”面临尴尬。①例如14 岁少女实施运输的行为,15 岁少年实施绑架人质撕票、拐卖妇女、儿童后又致其重伤、死亡行为等等,这类未成年人严重刑事犯罪案件主观恶性极大,情节严重,给社会治安和人民群众的生命安全造成极大危害。运输的社会危害性并不比贩卖小,而绑架人质撕票和拐卖妇女、儿童过程中又故意造成被拐卖的妇女、儿童重伤、死亡的社会危害性甚至要大于单纯的故意伤害致人重伤或者死亡罪和故意杀人罪,有学者认为对这些犯罪行为不追究刑事责任不仅与法理不符,也有违该条款的立法本意和立法精神。于是,理论上有人提出:《刑法》第17 条第2 款规定的是八种犯罪行为而不是八种具体犯罪的罪名。2002 年7 月24 日,全国人大常委会法制工作委员会在最高人民检察院提出上述疑问时作出了如下答复:“刑法第十七条第二款规定的八种犯罪,是指具体犯罪行为而不是具体罪名。对于刑法第十七条中规定的‘犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡’,是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的,都应负刑事责任。而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的,才负刑事责任,绑架撕票的,不负刑事责任。对司法实践中出现的已满14 周岁不满16 周岁的人绑架人质后杀害被绑架人、拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的行为,依据刑法是应当追究其刑事责任的。”该刑法解释性文件就是采取了“犯罪行为说”的观点,犯罪行为说由此似乎占得了优势地位。有学者对“犯罪行为说”从学理上进行了论证,认为如果已满14 周岁不满16 周岁的人所实施的某种行为包含了《刑法》第17 条第2 款中规定的八种犯罪行为,就应当追究刑事责任。[3]

二、“罪名说”应予坚持

“罪名说”是基于立法本义和立法精神所作的解释“, 犯罪行为说”是基于司法实践的考量所作的解释。但是笔者认为,“犯罪行为说”的观点值得商榷“, 罪名说”应予坚持。

(一) 文义解释的观点

在《刑法》第17 条第2 款“犯⋯⋯罪”的格式中,只有最后一项是完整的罪名(即“投毒罪”) 。但是从汉语习惯和法条用语上看,“故意杀人”、“故意伤害致人重伤或者死亡”、“”、“抢劫”、“贩卖”、“放火”、“爆炸”等七项犯罪应是省略了“罪”字。也就是说,该款规定的应是八种犯罪的罪名。因为在刑法用语中,“犯”一般与罪名搭配,而“实施”一般与具体行为搭配。如果该款要表明的是八种犯罪行为而不是八种犯罪(罪名) ,法条的表述应是“实施⋯⋯犯罪(或行为) 的,应当负刑事责任”。如果这样的话,法条所规定的就是具体犯罪行为而不是罪名。

也许有人会提出,刑法解释的目标应是存在于刑法规范中的客观意思,而不是立法者制定刑法规范时的主观意思或立法原意。文义解释的结论也许符合立法当时的实际情况和立法者的立法意图,但解释者的根本标准,是解释时的人民意志而不是刑法制定时的人民意志。如果人民意志发生变化,即立法当时的人民意志不能表现解释时的人民意志,就必须通过解释来使之变更。因此,为了使《刑法》第17 条第2 款的规定适应变化了的社会现实,必须对其作出扩张解释,即在现实的条件下,该款所使用的文字失之于狭隘,不足以表明刑法的真实(客观) 含义,必须扩张其含义,使其符合刑法的真实含义。因此,宜将该款规定解释为八种具体的犯罪行为,这样,不仅使相对负刑事责任年龄人承担刑事责任的范围包含了“罪名说”所主张的八种犯罪,而且扩大了其承担刑事责任的范围,这样才符合正义的要求。

“当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时,最终由目的解释决定取舍。”[4]因为目的是全部法律的创造者,每条法律规则的产生都源于一种目的,即一种实际动机(耶林的观点) 。[5]如上文所述,依据文义解释方法得出的结论和扩张解释得出的结论是不一致的,这种情况下,我们只能去寻找《刑法》第17 条第2 款的立法目的,只有在正确理解和领会该款立法目的的基础上,我们才能准确把握该款的真实含义。

(二)《刑法》第17 条第2 款的立法精神和规范目的

在精神状况及智力正常的情况下,年龄是衡量自然人刑事责任能力有无及大小的关键因素。《刑法》第17 条第2 款的规定是为了限制已满14周岁不满16 周岁的人负刑事责任的范围,这一点勿庸置疑。刑法的目的是保护法益,但是,“刑法的目的,不只是狭义地保护法益,同时也要保障行为人的自由。换言之,刑法的法益保护目的,一方面是保护法益免受个人侵害,另一方面是保护法益(行为人的自由) 免受国家权力的侵害。”[4] (35)也就是说,法益保护原本就包括了对个人自由的保障。从实质上说,该款的确立是在刑法的保障机能和保护机能的指导下进行的,进一步而言,该款是保护机能和保障机能的妥协。

在法益保护(人权保障和社会保护的折中和调和) 的指导下,还需要明确《刑法》第17 条第2款在确定相对负刑事责任年龄人负刑事责任范围时所采用的具体标准。这一点在学界的认识并不统一。有人认为,已满14 周岁不满16 周岁的未成年人只应对刑法中规定的危害性质明显和危害很严重的犯罪负刑事责任; [6]有人认为,已满14周岁未满16 周岁的未成年人刑事责任范围的确定,既考虑了犯罪的严重性,又考虑了犯罪的常发性; [3] (188) 还有人认为,能列入《刑法》第17 条第2款的犯罪应当具备两个基本特征:一是具有严重的社会危害性,二是具有强烈的反伦理性。[7]这三种观点都强调应当列入《刑法》第17 条第2 款的犯罪的严重社会危害性,但是显然都认识到,鉴于这个年龄阶段的未成年人的心智尚未完全成熟和认识能力的特点,犯罪的严重社会危害性不能是唯一的决定因素。于是,分别提出了第二个标准,即:危害性质明显、常发性和强烈的反伦理性。笔者认为,强调危害性质明显或者强烈的反伦理性是适宜的,因为这个标准意味着这个年龄阶段的未成年人应该能够认识到此类犯罪的严重社会危害性,而常发性只是强调犯罪的多发性,有些犯罪如抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪,并不具有常发性,但具有强烈的反伦理性,其危害性也易于为这个年龄段的未成年人所认识。如果强调犯罪的常发性,便会将这部分犯罪排除在外,显然是不妥的。

考察1979 年《刑法》第14 条第2 款的司法适用过程,也许有助于我们深刻认识和把握《刑法》第17 条第2 款的立法精神和规范目的。1979 年刑法施行过程中,就不断有一些司法解释陆续地把一些未列明的犯罪解释到1979 年《刑法》第14条第2 款规定的“其他严重破坏社会秩序罪”中去。例如,1984 年11 月14 日最高人民法院研究室的《关于已满十四岁不满十六岁的人犯罪应否负刑事责任问题的电话答复》将具有严重情节的罪纳入其中;1992 年5 月18 日最高人民法院的《关于已满十四岁不满十六岁的人犯走私、贩卖、运输、制造罪应当如何适用法律问题的批复》将具有严重情节的走私、贩卖、运输、制造罪纳入其中;1992 年12 月11 日最高人民法院、最高人民检察院的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第1 条第3 项将盗窃数额巨大也纳入其中;1995 年4 月6 日最高人民检察院的《关于已满十四岁不满十六岁的人破坏交通工具、交通设备、电力煤气设备、易燃易爆设备应否追究刑事责任问题的批复》将造成严重后果的破坏交通工具罪、破坏交通设备罪和破坏电力设备、易燃易爆设备罪纳入其中。这些司法解释的出台,无不显示了人权保障向社会保护的低头。1997 年《刑法》在罪刑法定原则的指引下,将1979 年《刑法》所采用的列举加概括的规定方式改为列举式,彰显了新刑法典对人权保障的强调和对司法机关随意解释的限制。

综上所述《, 刑法》第17 条第2 款的规定,既考虑到了刑法的社会保护机能,又考虑到了刑法的人权保障机能,在这个前提下,以犯罪的严重社会危害性和强烈的反伦理性为标准确定已满14周岁不满16 周岁的未成年人的刑事责任范围。将该款规定解释为八种犯罪,虽然不能说是详尽无疑没有缺憾,但相对于下文将要论述的“犯罪行为说”所导致的弊端,是极具合理性的。

(三)“犯罪行为说”的弊端

将《刑法》第17 条第2 款的规定解释为八种犯罪行为,实际上还有一个问题需要明确,即这里所说的犯罪行为是事实学或者犯罪学意义上的犯罪行为还是规范学或者刑法学意义上的犯罪行为。如果是前者,那么意味着故意杀人的行为不一定构成故意杀人罪,如在闹市区开枪杀人是故意杀人的行为,却不构成故意杀人罪;放火、爆炸、投放危险物质的行为也不一定构成放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪,而是可能构成其他诸如故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪、妨碍公务罪、破坏交通工具罪等等。相关的司法解释似乎支持这种认识,例如2003 年4 月18 日最高人民检察院研究室的《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》指出:“相对刑事责任年龄的人实施了刑法第十七条第二款规定的行为,应当追究刑事责任的,其罪名应当根据所触犯的刑法分则具体条文认定。对于绑架后杀害被绑架人的,其罪名应认定为绑架罪。”依此观点,以放火方式毁坏财物的,可能构成故意毁坏财物罪;以爆炸方式实施破坏交通工具、交通设施、电力设备、易燃易爆设备的,分别可构成破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪;相对负刑事责任年龄的人在拐卖妇女过程中奸淫被拐卖的妇女的,应定拐卖妇女罪;后迫使的应定强迫罪;故意造成被强迫的人重伤、死亡的应定强迫罪;等等。如此,相对负刑事责任年龄人负刑事责任的范围被极大地扩大了,甚至不能确定有哪些犯罪是这个年龄阶段的人应负刑事责任的犯罪,因为一个犯罪学或者事实学意义上的犯罪行为,可以成为很多犯罪的犯罪行为(刑法学或者规范学意义上) 。如果这样理解“犯罪行为说”,将极大地破坏《刑法》第17 条第2 款的立法精神和规范目的,甚至使该款的规定形同虚设。

如果将“犯罪行为说”中的犯罪行为理解为规范学或者刑法学意义上的犯罪行为,那么意味着《刑法》第17 条第2 款中规定的故意杀人行为将构成故意杀人罪,放火、爆炸、投放危险物质的行为将构成放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪。对于绑架后杀害被绑架人的,因为八种犯罪行为不包括绑架行为,因此,刑法对绑架行为不予评价,但对杀害被绑架人的行为,应按故意杀人罪追究刑事责任。这样一来,因为规范学或者刑法学意义上的犯罪行为必然是具体犯罪的犯罪行为“, 犯罪行为说”和“罪名说”的结论将不存在差别。如此,“犯罪行为说”便失去了存在的意义。

可见,坚持“犯罪行为说”的结果,要么是不合理地扩大了已满14 周岁不满16 周岁的未成年人的刑事责任范围,不当扩大处罚范围,处罚不当罚的行为,因而违反了罪刑法定的原则;要么是使其没有存在的必要。“犯罪行为说”的弊端也从反面证明了“罪名说”的正确。

(四)“罪名说”能够满足实践需要

为了符合正义的要求,坚持“罪名说”的观点,必须对构成要件进行合理的、实质的解释。唯此,才能基本满足司法实践中追究相对负刑事责任年龄人实施的具有严重的社会危害性和强烈的反伦理性的犯罪的刑事责任的需要。

在前文论述的基础上,笔者认为对《刑法》第17 条第2 款所规定的八种具体犯罪,在司法实践中应作如下理解和适用。

1. 故意杀人罪、故意伤害致人重伤或者死亡罪。已满14 周岁未满16 周岁的人在以下三种情况下可构成故意杀人罪、故意伤害致人重伤或者死亡罪:一是触犯《刑法》第232 条、第234 条第2款规定的故意杀人罪、故意伤害致人重伤或者死亡罪;二是触犯法律拟制条款的情况,即刑法分则中规定的以故意杀人罪、故意伤害致人重伤或者死亡罪论处的情形,例如《刑法》第238 条第2 款规定:非法拘禁过程中致人重伤或者死亡的,以故意杀人罪、故意伤害致人重伤或者死亡罪追究刑事责任《, 刑法》第247、248、289、292、333 条均属此类情况;三是属于想象竞合的情况,例如以故意决水的方法杀人或致人重伤、死亡的情形,如果是已满16 周岁的人实施的,应构成决水罪和故意杀人罪或故意伤害罪,然后按照想象竞合的情况处理,但是因为已满14 周岁不满16 周岁的人不能构成决水罪,故只能评价为故意杀人罪或故意伤害致人重伤或者死亡罪。属于此类的情况还有以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器致人重伤、死亡的情形,致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,等等。第三种情形下只有在主观上具有伤害或者杀人的故意时,才能分别以故意伤害致人重伤或者死亡罪和故意杀人罪定罪处罚。

需要指出的是,故意伤害致人重伤或者死亡并不是严格的具体罪名,只是故意伤害罪的加重犯,但这不应影响我们将该款规定认定为八种犯罪的罪名。类似的立法例见诸于《俄罗斯联邦刑法典》。《俄罗斯联邦刑法典》第20 条第2 款采用的也是列举式的规定方式,其所列的20 种情形既有完整的罪名(包括这些犯罪各种危害程度不同的情形) ,如第105 条的杀人罪、第111 条的故意严重损害他人健康罪、第131 条的罪、第162条的强盗罪等;也有某些罪名的严重情形(将较轻的情形排除在外,通常表现为将较轻的量刑幅度排除在外) ,如第167 条第2 款的有加重情节的故意毁灭和损坏财产罪、第213 条第2 款和第3 款的有加重情节的流氓行为罪。[7] (737)

2. 罪。已满14 周岁不满16 周岁的人除了可以构成《刑法》第236 条规定的罪外,对于实施《刑法》第240 条第3 项规定的奸淫被拐卖妇女的行为、《刑法》第241 条第2 款规定的收买被拐卖的妇女并强行与其发生性关系的行为、《刑法》第300 条第3 款规定的组织和利用会道门、组织或者利用迷信奸女的行为、刑法第358 条第1 款第4 项规定的后迫使的行为等,均应以罪定罪处罚。

3. 抢劫罪。《刑法》第17 条第2 款规定的抢劫罪包括以下四种情况:一是《刑法》第263 条规定的抢劫罪;二是《刑法》第269 条规定的转化型抢劫罪;三是《刑法》第289 条规定的依照抢劫罪的规定定罪处罚的情况;四是抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪。

第四种情形需要着重作出说明。其实,学界已有不少学者提出对相对刑事责任年龄的人实施的抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质的行为应追究刑事责任。[8]但是对其理由未能作出令人信服的说明。笔者认为,可以从以下两个方面作出解释:第一,抢劫罪原本就是一个小类罪名(虽然不是刑法典中明文规定的) ,其中既包括普通的抢劫罪,也包括抢劫特定对象的抢劫罪,比如抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪,抢劫公文、证件、印章罪等,这是法条术语的客观含义可以包摄的内容。而决定这些具体的抢劫罪中哪些属于相对负刑事责任年龄的人应负刑事责任的犯罪的主要标准是《刑法》第17 条第2 款的规范目的。第二,《刑法》第17 条第2 款规定相对负刑事责任年龄人负刑事责任范围的标准是犯罪的严重社会危害性和强烈的反伦理性,因而决定了抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪属于该款规定的犯罪。

也许有人会提出疑问,依“罪名说”的观点,《刑法》第17 条第2 款规定的是八种具体犯罪,如果对抢劫罪作出如上解释,使该款中既包括具体犯罪也包括类罪,造成混乱。笔者认为,刑法解释的目的是使法律的适用更能符合法条的客观、真实含义,有利于更好地保护法益。对抢劫罪作出如上解释既没有超出法条的客观含义,又有利于保护法益,因此具有合理性。事实上该款规定的内容并不是严格的具体罪名,例如故意伤害致人重伤或者死亡就是故意伤害罪的加重情节。

4. 放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪。《刑法》第114 条将放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪及以其他危险方法危害公共安全罪并列规定,并且规定了相同的法定刑,说明立法者认为这几种犯罪的社会危害性相当。《刑法》第17 条第2 款将放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪作为已满14 周岁不满16 周岁的人承担刑事责任的犯罪,而没有将决水罪列入其中,不能不说是一个缺漏。但笔者认为,这个立法上的不足完全可以用合理的解释予以弥补。如前文所述,已满16 周岁的人实施决水行为致人重伤或者死亡时,属于想象竞合犯的情况,应按决水罪定罪处罚;相对负刑事责任年龄的人实施决水行为致人重伤或者死亡时不能构成决水罪,但符合故意杀人罪或者故意伤害(致人重伤或者死亡) 罪的犯罪构成,完全可以按后者定罪处罚。

5. 贩卖罪。《刑法》第347 条规定了走私、贩卖、运输、制造罪,而第17 条第2 款只将贩卖罪作为已满14 周岁不满16 周岁的人承担刑事责任的犯罪。依罪刑法定原则,就不能把其他犯罪列入其中。

余论

本文是基于解释论得出上述观点和结论的,也许现实中仍然存在值得科处刑罚却不能解释到《刑法》第17 条第2 款中去的行为,但这是成文刑法的特点所致,是保障自由的代价,是刑法的保护机能对保障机能的妥协。鉴于《刑法》中有许多犯罪具有严重的社会危害性和强烈的反伦理性但却未被规定在《刑法》第17 条第2 款中去的立法现实,从立法论的角度来考量,将来在对该款作出修改时,应该对相对负刑事责任年龄人的刑事责任范围予以扩大。

注释:

①之所以使用“似乎”一词,是因为笔者认为这种“尴尬”事实上并不存在,因为可以通过对“罪名说”或者犯罪构成的解释而得到合理的解决,后文对此将有详论。

[1] 赵秉志. 刑法争议问题研究(上卷) [m] . 郑州:河南人民出版社,1996. 234 - 238.

[2] 高铭暄. 刑法专论(上编) [m] . 北京:高等教育出版社,2002. 207.

[3] 张明楷. 刑法学[m] . 北京:法律出版社,2003. 189 - 190.

[4] 张明楷. 刑法分则的解释原理[m] . 北京:中国人民大学出版社,2004. 34.

[5] [美]e•博登海默. 法理学:法律哲学与法律方法[m] ,邓正来,译. 北京:中国政法大学出版社,1999. 109.

[6] 高铭暄. 刑法学原理(第1 卷) [m] . 北京:中国人民大学出版社,1993. 646.