故意伤害罪量刑指导意见十篇

故意伤害罪量刑指导意见篇1

刑法理论认为，直接故意犯罪都存在未遂形态，故意伤害罪也不例外。我国《刑法》第二十三条第一款规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。这是我国刑法总则对犯罪未遂形态所做出的明确规定。同时，我国刑法分则对故意伤害罪如何定罪量刑做了具体的规定，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死亡。其中，第一款是关于故意伤害他人，尚未致人重伤、死亡的犯罪的处刑规定。第二款是关于故意伤害他人，致人重伤或者死亡的犯罪的处刑规定。该法条是对造成了伤害后果的结果的规定，其构罪的前提是被害人受到了实际损害，然后按受损害的程度具体量刑处罚。

我国刑法的总则是分则的指导，总则的规定适用于分则，在办案实践中，只有把两者紧密结合起来，才能正确认定犯罪和适用刑罚。可见，我国刑法对故意伤害存在未遂作了明确规定，为追究故意伤害未遂刑事责任提供了明确的法律依据。在司法实践中，虽然故意伤害未遂的案例并不多见，但故意伤害未遂作为一种事实是客观存在的，只是大多数侦查人员往往因为未造成伤害后果而忽略了故意伤害未遂的存在，没有去追究行为人的刑事责任，这是极其错误的。

二、故意伤害未遂分为轻伤未遂和重伤未遂

在司法实践中，轻伤未遂和重伤未遂是客观存在的事实。如果否定轻伤未遂和重伤未遂的存在，就不可能对行为人正确定罪处刑。

故意伤害罪量刑指导意见篇2

关键词：故意伤害组织犯 组织犯 实行犯 罪责

一、故意伤害组织犯

共同故意犯罪中，各共同犯罪人所处的地位和所起的作用并非完全相同，需要区别对待。各国刑法按照不同的标准，对共同犯罪人进行了各种各样的划分。其中就有将共同犯罪人分为实行犯、组织犯、教唆犯和帮助犯的。

（一）组织犯 。我国刑法没有明文规定组织犯的概念，但在刑法条文中确实暗含了组织犯的规定。认为“聚众犯罪”是刑法分则规定的必要共同犯罪的一种形式，其首要分子，是该罪的犯罪构成要件或加重处罚条件，不属于刑法总论上的组织犯的范围，从而将我国刑法理论上的组织犯界定为组织、领导犯罪集团或者在犯罪集团中起策划、指挥作用的犯罪分子。本文认为这样界定我国刑法理论上的组织犯的范围，一部分组织犯将难以被涵盖，不利于对组织犯的认识。无论是我国刑法第97条“本法所说的首要分子是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子”的规定，还是刑法120条组织、领导、参加恐怖组织罪，刑法294条组织、领导、参加黑社会性质组织罪等，都客观存在着组织犯，再者大部分共同犯罪都广泛存在着起组织、策划、指使作用的犯罪分子，他们都起着组织犯的作用，将他们定为组织犯何尝不可？组织犯不但起组织作用，策划和指使作用的也同样是组织犯表现形式，组织犯不但存在于犯罪集团中，同样存在于团伙犯罪、一般的共同犯罪中。随着犯罪的形式日益多样性和复杂性，我们不但不能缩小组织犯的适用范围，还要适当扩大组织犯适用范围，以完善我国法律理论，便于对犯罪分子定罪量刑。

（二）实行犯 。 与组织犯相对应的实行犯作为共同犯罪人种类之一，在西方国家和旧中国刑法中叫正犯。我国刑法没有明文规定实行犯或正犯，但在条文中还是暗含了，并且在刑法理论中经常使用这一概念。我国的学者认为，所谓实行犯，是自己直接实行犯罪构成客观要件的行为，或者利用他人作为工具实行犯罪行为。实行犯客观上必须自己实行犯罪，主观上必须有实行犯罪的故意。

综上所述，所谓故意伤害组织犯应当是组织、策划实施故意伤害的行为者。从客观要件看，组织犯在故意伤害犯罪中的行为主要是组织行为。所谓“组织行为”包括组织、策划他人实施伤害（殴打）行为。“组织”指为了伤害他人，召集、雇佣人员，或者为实施伤害行为策划。故意伤害组织犯一般产生于伤害犯罪的预谋阶段。从主观上看，必须有组织伤害犯罪的故意，即行为人明知自己的行为是组织、策划他人的伤害行为，并且希望或者放任伤害结果的发生。

在司法实践中，故意伤害组织犯已经在具体案件上适用，例如，在一起故意伤害案件中，赵秉志教授和河南省郑大的刘德法教授在担任平顶山市原政法委书记李长河的辩护律师期间，于2000年3月16日发表的辩护词中，就有这样一句话，“由于本案是一起存在着组织犯（组织、策划、指使实施伤害行为）与实行犯（现场具体实施伤害行为）不同分工的共同伤害案件”。因此将在故意伤害犯罪中起组织、策划作用的，认定为故意伤害组织犯予以研究，具有实践意义。再如，一房屋开发商，在施工过程中，多次受到几名“地头蛇”的无理阻挠，被迫多次停工，出于无奈，在社会上找了十几个“道”上的人，帮忙维持秩序，并提出如果“地头蛇”再来捣乱，如不听劝阻就打他们一顿，叫他们知道这边的厉害，但不要打得太狠，结果第三天将来工地捣乱的一名“地头蛇”打死。这是一起故意伤害致人死亡的案件，按照我国通行的分类法，将这名开发商定为故意伤害致人死亡的主犯或者是教唆犯。但开发商在这起案件中实际上起的是组织犯的作用，只有适用组织犯这种分类方法，才能够表明故意伤害各共犯所处的地位及其行为方式，便于定罪；如果再结合开发商在故意伤害致人死亡中的作用，将能对其适当的量刑。

二、故意伤害组织犯的存在方式

故意伤害组织犯存在于共同故意伤害案件中，组织犯可能是一人，也可能不止一人；可能只从事组织活动，不参与直接实行犯罪，也可能既从事组织活动，也参与直接实行犯罪。但不论那种情况，只要实施了组织行为，就具备了组织犯的客观要件。

故意伤害组织犯一般是主犯，有时也不是主犯。刑法第97条“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”所以故意伤害组织犯在犯罪集团和聚众犯罪中，不但是主犯，而且是首要分子；在一般共同犯罪中，由于其在犯罪中是组织者的地位，对故意伤害犯罪起着至关重要的作用，因此一般也是主犯；但是，有的实行犯的犯罪结果严重超过组织犯的犯罪目的，就不应该再给组织犯定主犯。如上述的房地产开发商。

故意伤害组织犯有时也是教唆犯。不直接实施伤害行为的组织犯，将实行犯召集在一起，用建议、劝说、利诱等方法，致使实行犯对被害人实施伤害行为，这种情况下，故意伤害组织犯同时也是教唆犯。

三、故意伤害组织犯的罪责

如果故意伤害组织犯同时实施了伤害行为，其在故意伤害中的作用显而易见，司法实践中容易对其定罪量刑，在此不再探讨。

有的故意伤害组织犯不直接参加实行犯罪，但只要实行犯实行的伤害犯罪是组织犯预谋的，就不影响组织犯的成立，组织犯应对所预谋的伤害犯罪负责，但在这种情况下，他对实行犯的了解可能不那么具体，他对犯罪结果应当负多大的责任，是一个值得探讨的问题。

（一）故意伤害犯罪特殊的犯罪构成。 所谓共同犯罪故意，是指二人以上在对于共同犯罪行为具有同一认识的基础上，对其共同犯罪行为所会造成的危害社会的结果所持的希望或者放任的心理态度。共同犯罪是共同犯罪行为和共同犯罪故意的有机统一，缺少其中任何一个方面，共同犯罪都难以成立。但是，故意伤害犯罪是一个经常发生而又特殊的犯罪。行为人在伤害中能否准确有效的控制自己的伤害行为达到什么样的伤害结果？回答是否定的。故意伤害罪是结果犯，只有产生轻伤以上的后果才负刑事责任，且伤害后果越重，承担的刑事责任就越大。拳打脚踢掌推是一般伤害最常见的手段，一般都不足以直接导致被害人产生轻伤以上的后果，依法不需负刑事责任，但它仍是故意伤害的行为。但如果该行为在一定的条件下造成被害人轻伤以上的后果，对此，行为人就应承担故意伤害罪的刑事责任。除非被害人轻伤以上后果纯属意外事件所引起，或者可以明显排除殴打行为与被害人轻伤以上后果具有刑法上的因果关系。再者，故意伤害组织犯的罪过形式有时表现为单一的罪过形式，对伤害行为和伤害结果的故意和放任，即事先对伤害结果有预见；有时表现为复杂的罪过形式，行为人具有伤害的故意和伤害结果的过失两种罪过形式，即事先对犯罪结果没有预见到。后者的特点在于构成要件是重叠的，有两个客体、两种罪过形式，且这些犯罪构成并非可供选择，而是缺一不可、均须具备，也就是说具有两个罪过形式却不是两个犯罪。虽然刑法第234条中并没有明确规定故意伤害罪中的伤害结果可以是过失的，从故意伤害（致死）罪同故意杀人的犯罪构成上的区别是很容易得出这一结论的。两者的关键是故意杀人罪希望或者放任死亡结果的发生；故意伤害（致死）罪只希望或放任伤害他人身体健康的结果发生。因此，如果故意伤害（致死）罪中的致人死亡是故意的（不论是直接故意还是间接故意），那么它将转化为故意杀人罪，而不能以故意伤害罪定性。可见，对行为人来说，只要实施了故意伤害的行为，对产生伤害后果是要负责的。行为人自己都难以预料自己的伤害行为会达到什么样的伤害结果，组织犯同样无法控制所组织的伤害案件达到什么样的伤害结果。但是，为了准确的定罪量刑，对每个具体的故意伤害案件，又必须既要考虑组织犯的行为，又要考虑组织犯的主观故意和犯罪目的，符合共同犯罪的理论，体现罪行相适应，做到不枉不纵。

从司法实践来看，故意伤害组织犯、实行犯的表现形式呈现多种多样的形式，深挖其表现形式，探讨他们之间的联系和实行犯的相对独立性，分清各自的作用，考虑其主客观表现，对给他们正确的定罪量刑，具有重要的法律意义。

（二）故意伤害的目的明确下组织犯的罪责

1、实行犯的行为结果满足了组织犯主观故意

这种情况下，组织犯应对其希望心理支配下的共同犯罪行为及其所造成的危害结果承担刑事责任，组织犯作为故意伤害案件的主犯并负首要责任，对此理论界及司法实践中无争议。

转贴于 2、实行犯的行为结果未满足组织犯的主观故意

首先，实行犯的犯罪结果未达到组织犯的犯罪目的。组织犯要求重伤被害人，而实行犯只轻微伤了被害人。组织犯希望严重结果的出现，由于实行犯的原因，没有出现，就让组织犯对较轻的结果负责，是不妥当的。对无预谋的故意伤害，产生多大的伤害结果，行为人承担多大刑事责任，是符合法理， 但对有预谋的，有明确犯罪目的的故意伤害犯罪，实行犯的伤害结果达到组织犯的要求，对于组织犯来说，属于犯罪既遂，犯罪结果未达到组织犯的要求，属于犯罪未遂，为什么不让组织犯负重伤未遂的罪责？因此，无论实行犯是什么原因，没有达到犯罪目的，对组织犯的处罚应依照其组织的犯罪，即以故意伤害（未遂）定罪处罚，这符合我国刑法理论主客观相一致的原则，也充分体现对组织犯的打击力度和对生命健康权的保护力度。

其二、实行犯的行为结果超过了组织犯犯罪目的。组织犯要求打被害人一顿，不希望造成轻伤以上的结果，实行犯却致被害人死亡。如上述房屋开发商的案例，实行犯的行为结果却大大超出了组织犯的犯罪目的，但实行犯所犯之罪又确系按组织犯的授意所为，组织犯承担多大的刑事责任还应分析实行犯的具体行为，如果实行犯确实按照组织犯的要求对被害人进行一般性的殴打，造成被害人伤亡的严重后果，如上所述故意伤害是特殊的案件，这个结果是难以预料的，组织犯与实行犯同样对犯罪结果负责；如果实行犯严重超过组织犯的要求对被害人进行殴打，因此造成被害人伤亡的严重后果，这种情况下是否让组织犯与实行犯同样对犯罪结果负责？实际上故意伤害犯罪的纷繁复杂的动态犯罪，对罪犯的处理要做到罪行相适应，就要认真分析实行犯和被害人具体行为。（1）在实施伤害的过程中，被害人明显处于劣势，不敢反抗或者不能反抗，但是实行犯还是凶狠的对被害人殴打，以至造成被害人伤亡的严重后果，伤害结果严重的超过了组织犯的犯罪目的。可以看出实行犯故意超出组织犯的意图，刑法理论认为如果被教唆人所实施的犯罪性质未变，只是造成的后果大小不同，则教唆人对此应负责任，对组织犯处理时，应根据刑法总则罪行相适应的原则，应当从轻或减轻处理组织犯；（2）在实施伤害的过程中，遭到被害人的强烈反抗，实行犯为了脱身，对被害人或者制止人实施严重的伤害，造成被害人伤亡的严重后果，表象上伤害结果严重的超过了组织犯的犯罪目的。这种情况下，实行犯已无力控制当时的局面，只有实施更严重的伤害行为，才能脱身，对此事态这样的发展组织犯应当预料到，实行犯造成的不同后果应在其故意之中，理应让他承担刑事责任。因此，组织犯对此情况下产生的伤害结果应当同实行犯一样承担责任，这样处理也符合我国的刑法理论。

（三）未明确伤害的程度时组织犯的罪责

实行犯的伤害结果为组织犯的意图所包容。实行犯伤害他人致轻伤、重伤，甚至死亡均为组织犯伤害他人的意图所包容的。这种情况下，不管实行犯的犯罪行为所造成的实际危害结果如何，组织犯均应对该危害结果负责。组织犯没有明确伤害程度，组织犯的犯罪意图表现为放任。即实行犯致人轻伤，组织犯应负共同致人轻伤的之罪责；实行犯致人重伤，组织犯应负重伤他人之罪责；实行犯伤害他人致死，则组织犯亦应负共同伤害他人致死之罪责，这是司法实践中所采用的观点。

司法实践中组织犯组织他人实施伤害而未明确伤害的程度的犯罪的表现形式也有许多，如果一概而论，从法理上也难讲通。

1、实行犯实行组织犯要求的故意伤害，一般情况下，无论犯罪结果大小，组织犯均应对犯罪结果承担负责。（1）如果实行犯的犯罪结果明显超出组织犯的犯罪意图。如组织犯做生意中与被害人产生了矛盾，组织犯便找人打被害人一顿，来吓唬吓唬被害人，让被害人以后不敢同他争抢生意，结果将被害人打死。组织犯的犯意虽不明确，还可以确定是故意伤害被害人，但可以看出组织犯确实只是想对被害人一般的伤害。如果让组织犯组织犯对被害人的死亡完全负责，显然不妥，在定罪处刑中，在量刑要从轻，才是主客观相一致，符合罪行相适应的原则。此种情形也存在如上述的两种形式，一是在伤害的过程中，实行犯能控制局势的情况下实施严重的伤害致被害人死亡，实行犯主观上有超限的故意，在处刑中，应对组织犯从轻或减轻处罚；二是组织犯在伤害的过程中，由于被害人的反抗等原因，实行犯不能控制局势，为了逃跑才实施严重的伤害而致被害人死亡，应让组织犯对死亡结果负责。（2）实行犯的伤害结果明显不满足组织犯的意图。如组织犯用1万元钱雇人“收拾一下B”，伤害程度不明确，结果实行犯致B轻微伤，组织犯对伤害结果很不满意，并与实行犯发生了矛盾。由于组织犯始终没有说应当伤害的程度。此种形式，在司法实践中，对组织犯难以定罪处刑，但可以看出实行犯的伤害结果明显不满足组织犯的意图，组织犯的主观故意显然是为了让B受到严重的伤害，不对组织犯定罪处刑，就有违主客观相一致的原则，放纵了犯罪，不利于打击犯罪。这也许就是罪行法定原则的体现？为了有效的发挥法律的社会作用。

2、实行犯未实行组织犯要求的故意伤害犯罪。具体有：（1）由于组织犯的犯罪意图不明确，致使实行犯领会错误，犯它罪。如组织犯与B有矛盾，组织犯请实行犯吃饭时说：“遇着机会你收拾B一下。”组织犯是想让实行犯打B一顿，但因实行犯平时常小偷小摸，以为组织犯让他偷B，即偷B一辆豪华摩托车。因为组织犯的故意伤害的程度未明示，此种情况下组织犯同时也是教唆犯，依据我国采用的刑法理论，被教唆人如果把教唆人的犯罪意图领会错了，实施了其他的犯罪，教唆人只按照他所教唆的犯罪承担刑事责任，而不负被教唆人实际实施的犯罪的刑事责任。此种情形能否给组织犯定故意伤害罪量刑，需要一定的法学理论予以支持。（2）组织犯的故意伤害犯罪表述明确，犯罪程度不明确，实行犯临时改变犯意，实施其他犯罪。如组织犯与B有矛盾，组织犯给实行犯500元钱，让实行犯夜里到B家，打B一顿。一日夜里，实行犯从窗户翻入B家，发现B家无人，就偷走B家近万元的财物。虽然，实行犯按照组织犯的犯罪意图，实行犯实施了组织犯要求的犯罪，但未遂，组织犯的犯罪目的是致被害人什么伤，不明白，实行犯构不成故意伤害罪。此种形式，在司法实践中，不能定组织犯的故意伤害罪，组织犯对实行犯的盗窃行为也不负责，如何处理组织犯的问题同样困惑着司法人员。

（四）犯罪对象的增加与转变时组织犯的罪责

实行犯根据组织犯的要求对犯罪对象实施伤害行为，但是在实施伤害行为的过程中，会出现许多难以预料的情形，需要认真的探讨，并做出相应的法律规定，以便司法实践。

1、必要增加犯罪对象。如实行犯根据组织犯的要求对某人实施伤害时，遇到他人的强烈制止，为了实现组织犯的意图，或者为了逃跑，就对制止人实施伤害，造成制止人的伤亡。显然，犯罪对象超出了组织犯的意图，组织犯是否对所增加的犯罪对象的伤亡后果负责？司法实践中认为在故意伤害过程中，任何难以预料的情况都会出现，组织犯对可能出现的各种后果都是有预见的，而且他也知道后果不由他来控制，所以，实行犯实施组织犯组织的伤害犯罪造成的不同后果都在其故意之中，理应让组织犯承担责任。但就此问题没有明确的具有针对性的规定，法律界也存在争议。如2000年3月开庭审理的原平顶山市政法委书记李长河指使鲁耀民找人故意伤害吕净一的案件，李长河指使鲁耀民找人伤害吕净一，鲁耀民找了两人去伤害吕净一。两名实行犯事前无加害钟松琴（吕净一的爱人）的意图，实行犯在伤害吕净一的过程中，钟松琴发现后予以制止并与吕净一一起控制住一个实行犯，另一个实行犯临时起意对钟松琴予以加害，致钟松琴死亡。事后，李长河听说把钟松琴扎得不轻，很生气。应该说实行犯伤害钟松琴超出了李长河的犯意，但此案最终处李长河死刑，此案就是让组织犯对实行犯的犯罪结果承担责任的一个典型案例。

2、非必要的增加犯罪对象。如组织犯纠集十几人殴打B，为自己的弟弟出气，但没有找到B，为显示威风，谁劝就打谁。一名村民上前作一般性的劝解，实行犯即持砖块和石块将劝解人打死，致B轻微伤。此案没有组织犯伤害劝架人的意图方面的证据，对组织犯是否定罪？如果对他定罪？怎么对他处刑？笔者认为，虽然没有组织犯伤害劝架人的意图方面的证据，但是也没有组织犯防止实行犯伤害他人的措施的证据，组织犯有义务采取防止实行犯伤害他人措施，否则组织犯就应对此承担相应的责任。因此，从公平的原则出发和罪行相适应的原则，应对组织犯定罪，但处刑时应从轻或减轻处罚。对此问题应有明确的、针对性的规定，否则，法律适用中就可能会出现混乱局面。

3、实行犯认为的犯罪对象。如组织犯知道A打电话“挖”其店里的技术人员，十分生气，让C纠集人打A一顿，吓唬吓唬A。C领着纠集来的十几人到火车站找A，在约定的地点见到A与B一块，C问有关人员是不是这两孩，有关人员说是哩，就约A到一僻静处，A与B一块到僻静处，C先打A，B问干啥理，其他人就打B，A挣脱跑掉，被纠集来的人就追打B，致B死亡。实行犯谁也不清楚A、B哪个是打电话“挖人”的人，把A、B都视为应被打的对象。实行犯认为把A、B一块打了是符合组织犯的意图的，即不明知超出组织犯的意图。此种情形，实行犯认为自己的行为符合组织犯的意图，在司法实践中，组织犯应对B的死亡负责。但实行犯的行为实际上不符合组织犯的意图，让组织犯对B的死亡负全部责任也有争议，须进一步探讨。

研究故意伤害组织犯，有利于我国法律制度的发展，便于准确对被告人定罪量刑。司法实践迫切需要理论成果，同时，应注重相关的组织犯和实行犯的研究。本文对何为故意伤害组织犯及其存在形式提出了自己的见解，对实践中已经出现和可能出现的各种故意伤害组织犯应承担的刑事责任提出了自己的观点。由于自己的理论水平有限，文章中提出问题较多，但很难应用法学理论进行分析研究，希望通过本文的探讨，引起法学界、司法界的关注，正确认识故意伤害组织犯存在的必要性和合理性。

参考文献资料：

1、苏惠渔：《刑法学》，中国政法大学出版社，1997年7月第1次修订版

2、马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社，2002年10月第1版

3、马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社，2003年1月第3版

4、陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社，1999年6月第1版

故意伤害罪量刑指导意见篇3

（一）客体要件

故意伤害罪侵犯的是他人的身体健康权。任何非法损害他人身体健康的行为，都是对公民人身权利的严重侵害。健康作为一个法律概念，在刑法上不宜包括心理健康，仅仅包括生理健康。所谓的生理健康是指自然人身体的生理机能健康，侵害生理健康，就是指使受害人生理机能处于不良状态，不能正常运转，甚至引起某些生理功能的丧失。健康作为健康权的客体，如果包括心理健康，会不适当地扩大健康权的内容及其保护范围。故意伤害自己的身体，一般不认为是犯罪。但是军人战时自伤的，按照刑法的相关规定定罪处罚。

（二）客观要件

客观方面表现为行为人非法损害他人身体健康的行为。

1．行为人要实施了损害他人身体健康的行为行为人可以以积极的作为或者消极的不作为去损害他人的身体健康。所谓作为，就是指行为人用积极的动作来实施的危害社会的行为，所谓的不作为是指行为人有义务并且能够实行某种行为，消极的不去履行这种义务，因而造成严重的危害后果的行为，如幼儿拿刀出去玩，其保姆视而不见，结果幼儿被自己刺伤，该保姆就可以构成故意伤害罪；可以是行为人自己实施、利用他人实施或者利用驯养的动物实施损害行为，这里的他人是指精神病人或者14周岁以下的未成年人；无论是行为人直接实施还是利用他人或者利用驯养的动物间接实施，只要出于故意，有可能造成他人的身体健康伤害的行为，都可能构成故意伤害罪。

2．损害行为必须是非法进行的我国刑法关于排除犯罪性的行为，明文规定了正当防卫、紧急避险和意外事件，而事实上还有其他一些行为，也形似犯罪而实属非罪。如医生为了救治病人而将病人的肢体切除，是执行职务的行为，就不可能构成故意伤害罪，如果在治疗病人的过程中，因为疏忽大意或过于自信对病人造成其他损害的，也不应认定为故意伤害罪。再如警察在抓捕犯罪嫌疑人时，因为犯罪嫌疑人对警察本身进行攻击或者是用其他民众作为人质，要求警察满足其有可能照成更加严重的危害后果的要求，为了避免更加严重的危害后果发生，警察将犯罪嫌疑人击伤，对警察而言，也不宜以故意伤害论处。总而言之，只要损害行为不是非法进行的，就不可能构成故意伤害罪。

3．故意轻伤的必须有损害结果，有重伤意图的，只要有损害他人身体健康的可能性，就可以构成故意伤害罪根据犯罪的理论，构成犯罪必须具备以下要件：（1）要有社会危害性，（2）刑法处罚性。对于故意轻伤而言，如果行为人实施了危害行为如对他打脚踢，最终没有造成轻伤或者轻伤以上的损害结果，那么其社会危害性是很小的，不具有刑法处罚性，另外，故意轻伤属于结果犯，没有造成损害结果，就不宜以犯罪论处，而是以《治安管理处罚法》而追究行为人的责任。对于重伤意图非常明显的，如果造成了损害结果，那么就按照故意伤害致人重伤既遂论处，否则就是照故意伤害致人重伤未遂。对于故意伤害致人死亡的，行为人在主观上必须是处于故意，对死亡的结果持过失的态度，而且必须造成死亡的损害结果，否则不可能构成故意伤害致人死亡，要么就是故意伤害致人重伤既遂，要么就是故意杀人，以故意杀人罪论处。

（三）主体要件

故意伤害致人重伤、死亡的，主体为14周岁以上具有刑事责任能力的自然人，对于故意伤害致人轻伤的，其主体为一般主体。

（四）主观要件

本罪的主观方面表现为故意。无论是故意轻伤还是故意伤害致人重伤或是故意伤害致人死亡，行为人在主观上都必须持故意的态度，也就是说，行为人明知自己的行为可能会对他人的身体健康造成轻伤以上的损害，而希望或者放任损害结果的发生。

行为人因为疏忽大意或过于自信而造成他人身体健康损害的，不能以故意伤害罪论处，即使是出现了死亡结果，而且该死亡结果是行为人能够预见的，只是因为行为人一时疏忽或者过于自信而没有预见，最终导致死亡结果，在这种情况下，行为人主观上属于过失，所谓的过失是指，行为人应当预见，疏忽大意或过于自信而没有预见，因此，不宜以故意伤害罪论处，而应当认定为过失致人死亡罪，如果行为人根本就不可能预见，或者说该死亡结果的发生已经超出了社会一般人的预见范围，那么就更加不宜以故意伤害罪论处，也不能认定为过失致人死亡罪，而是属于意外事件。根据刑法的规定，正当防卫、紧急避险和意外事件其行为人是不应当负刑事责任的。

二、故意伤害罪的司法认定

（一）本罪的共同犯罪问题

共同犯罪是犯罪构成的特殊形态，犯罪构成要件也由四部分组成：（1）犯罪主体是二个具备犯罪主体资格的人（包括自然人和法人）以上；（2）侵害的客体必须具有同一性；（3）各个犯罪主体之间必须有共同的犯罪故意；（4）在犯罪的客观方面，各个犯罪主体必须具有协同一致的犯罪行为。无论是简单的共同伤害还是复杂的刑法理论上有犯罪共同说和行为共同说之争，犯罪共同说认为，共同犯罪是指数人共同进行特定的一个犯罪，共同行为人在主观上须有共同的故意，在客观上共同行为人的实施行为须符合特定的一个犯罪构成要件。行为共同说则认为，共同犯罪是数人由共同的行为来完成各自意图的犯罪，行为人在主观上有共同行为的意思（不必是共同故意），客观上的行为是共同进行的（不必须属于同一特定的构成要件）。犯罪共同说立足与客观的犯罪事实，共犯者之间的共同关系只存在于一个犯罪事实内，共同故意也须限于对同一犯罪事实。相反，共同行为说立足与犯罪人的人身危险性，共犯者的关系不是数人共犯一罪，而是共同表现的主观恶性的关系。我国《刑法》第25条第1款明确规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”可见我国刑法不承认行为共同说，而采用犯罪共同说。因此，行为人只有对危害结果有主观罪过的才负刑事责任。

（二）故意伤害罪的处罚规定

《刑法》第234条的规定：故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。

故意伤害罪量刑指导意见篇4

[关键词]实证；非法拘禁罪；故意杀人罪

[中图分类号]D914 [文献标识码]A [文章编号]1672-2426（2017）01-0044-05

非法拘禁罪作为侵害人身行动自由的犯罪，以成文法或者普通法的形式广泛存在于各国、各地的刑事法制之中。无论是欧陆法系还是英美法系，非法拘禁罪几乎都是独立成罪。而在我国，非法拘禁罪的结构在规定上更为复杂。我国《刑法》第二百三十八条第二款规定：“犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”。对于该条文的理解，理论界言人人殊，司法实践中更是疑难重重。在这种情况下，有必要对非法拘禁中致人死亡的案件如何处理进行一定的厘清。

在笔者看来，刑法理论的探讨不能脱离司法实践的土壤。如果先从我国司法实践的判决出发，从经验角度对司法现状进行一个宏观、整体的检视，对于问题的解决可能是更有裨益的。

一、拘禁中致人死亡定罪量刑的实证研究

笔者以在中国裁判文书网上搜索近年以来刑事判决书，从中筛选出涉及非法拘禁中致人死亡的案件287件，并以之作为样本开展实证分析。由于很多案件中存在多人以及从犯的问题，因此只考察当中的处刑最重的主犯，以简化问题。通过分析，梳理出非法拘禁中致人死亡案件的如下一些问题：

（一）非法拘禁的原因

在287个样本当中，与传销组织有关的拘禁案件132件，占样本总数的45.99%；基于索债的104件，所占比例36.24%；基于私仇的案件33件，占11.5%；基于其他原因（例如被拘禁人没有满足行为人的某些要求）而拘禁的案件8件，所占比例2.79%。

（二）导致死亡的原因

考察287个案件中导致死亡的原因，被拘禁人自杀的案件7件，所占比例2.44%；被害人逃脱中高坠或溺亡的126件，比例高达43.90%；遭殴打致死的案件124件，在全部样本中占43.21%；因疾病身亡的（包括中暑等身体原因）15件，所占比例5.23%；遭故意杀害的4件，所占比例1.39%；其他原因导致死亡的（例如在传销组织中做“深蹲游戏”死亡的）11件，占3.83%。

（三）非法拘禁中致人死亡的定罪

关于非法拘禁中致人死亡的案件的定罪，在287个样本中，存在非法拘禁罪、故意伤害罪、故意杀人罪三种罪名认定，没有数罪并罚的判决。其中，认定为非法拘禁罪的案件160件，所占比例55.75%；认定为故意伤害罪的案件74件，占样本总数的25.78%；认定为故意杀人罪的案件53件，占18.47%。

同时，考察非法拘禁中致人死亡的被害人的死亡原因与定罪结合起来考察，可以发现以下问题：被拘禁人自杀的7件案件中，全部被认定为非法拘禁罪；被害人逃脱中高坠或溺亡的126件案件中，全部被认定为非法拘禁罪；遭殴打致死的124件案件中，1件被认定为非法拘禁罪，74件被认定为故意伤害罪，49件被认定为故意杀人罪；因疾病身亡的15件案件中，全部被认定为非法拘禁罪；遭故意杀害的4件案件中，全部被认定为故意杀人罪。其他原因死亡的11件案件中，全部被认定为非法拘禁罪。

（四）非法拘禁中致人死亡的量刑

首先，对于不同样本中不同死亡原因对应的处断刑进行统计，可以发现，在被害人自杀的案件中，处三年以下有期徒刑的案件6件，处三年以上十年以下的案件1件；在被害人逃脱中高坠或溺亡的案件中，判处十年以上有期徒刑的案件117件，三年以上十年以下的案件9件；在被害人遭殴打致死的案件中，处三年以上十年以下的案件6件；处十年以上有期徒刑的73件，处无期徒刑的29件，处死刑的16件；被害人因疾病身亡的案件中，处三年以下有期徒刑的案件1件，处三年以上十年以下的案件14件；被害人遭故意杀害的案件中，处无期徒刑的2件，处死刑的2件；在被害人死于其他原因的案件中，处三年以下有期徒刑的案件3件，处三年以上十年以下的案件8件。

其次，考察不同罪名认定的平均法定刑期限。由于在样本中，存在死刑缓期执行以及有期徒刑的情形，对平均刑期的计算产生了一定的障碍。因此，本文将无期徒刑、死刑缓期执行、限制减刑的死刑缓期执行折算成有期徒刑，方便刑期的计算。根据我国《刑法》第七十八条第二款的规定，无期徒刑的刑期可以折算为12.5×2=25年，死刑缓期执行的刑期可以折算为12.5×2+2=27年，限制减刑的死刑缓期执行可以折算成25×2=50年。同时，考虑到准确性问题，在计算平均刑期时，没有将死刑立即执行纳入计算的基数之内。

在整体样本中，构成非法拘禁罪的160件案件的平均刑期为9.28年，构成故意伤害罪的74件案件的平均刑期15.62年，构成故意杀人罪的19.69年。

二、拘禁中致人死亡的问题归纳

从实证研究结果可以看出，司法实践在拘禁中致人死亡的场合，罪与刑的分布关系基本处于均衡的状态。这体现在，由非法拘禁罪-故意伤害罪-故意杀人罪，罪质逐渐加重，处断刑的平均值也随之上升。从实证结果来看，除非在无法将被害人的死亡结果归责于行为人（比如被害人自杀的情形）以及具有法定减轻事由的场合，大多数构成非法拘禁罪的法定刑维持在十年到十二年之间；如果认定为故意伤害罪，处断刑很有可能达到十五年有期徒刑甚至无期徒刑、死刑；如果认定为故意杀人罪，对行为人的处罚更高，死刑缓期执行被大量适用。因此，从罪与刑的角度来看，法院对相应罪名配置的法定刑是基本均衡的。

但问题在于，在拘禁中致人死亡的判决中，罪名的认定却是值得重点探讨的，从司法实践的判决来看，可以总结出以下的定罪规律：

（一）被害人自杀的，认定为非法拘禁罪的基本情节

被拘禁者自杀的情形，司法实践中比一般的拘禁过程中致人死亡的量刑更轻，这无疑是正确的。这是因为，在被害人自我答责的情况下，行为人对被害人的死亡不承担责任或只承担部分中责任。毫无疑问，刑法中的归责理论归根到底解决的是“如何进行风险分配”的问题，也就是说，面对业已发生的损害结果，如何将风险分配给相应当事人的问题。在被害人明知风险而接受结果发生盖然性的场合下，分配给行为人的责任显然更少，而被害人因自我答责承担更多的责任。更重要的是，在现代刑法中，自我决定权是自由的核心，个人通过其自我决定而感受并实现自由。[1]因此，一个法治国家不应当基于“家长主义”的泛滥剥夺公民的自主决定权，在被害人能够自我决定的情况下，只要这种处分不损害公序良俗，就应当被尊重。正如康德所指出的，“自由是道德法则的存在依据，道德法则是自由的认识理由”[2]，自我决定是自由的核心命题，也作为法律体系的基石而存在。[3]因此，被害人自杀的情况下行为人不对被害人的死亡承担责任或者只承担一部分责任，倘若适用十年以上有期徒刑，明显量刑畸重。

但是，如果行为人的拘禁行为本身具有强制作用，在一般人来看被害人当时所处的环境与其自杀之间具有相当性的，就可以认定为非法拘禁致人死亡的加重刑。例如，被害人被拘禁日久不堪病痛饥饿而自杀的，或者出于逃生本能不慎导致自身死亡的，就不能认定为非法拘禁罪的基本情节减轻处罚。

（二）被害人逃跑过程中不慎导致死亡的，适用致人死亡的加重情节

上文的实证结果表明，在所有非法拘禁导致死亡的案件中，被害人逃跑过程中不慎高坠或溺亡的就占全部样本的43.90%，比例将近达到了一半。对于此类案件，司法实践一律认定为非法拘禁罪，并认定致人死亡的情节，在绝大多数案件中适用十年以上有期徒刑，个别案件具有减轻处罚的情节。

对于此类案件的判决，笔者认为也是不存在问题的。我国《刑法》第二百三十八条第二款前半段规定：“非法拘禁致人死亡的，处十年以上有期徒刑”。这应当理解为结果加重犯的规定，也就是说，行为人对于被害人的死亡结果不具有故意，但具有过失的情况下，就可以适用该加重情节，处以十年以上有期徒刑。

（三）被害人突发急病身亡的，认定为非法拘禁罪

在没有行为人施加暴力的情况下，拘禁过程中被害人突发急病身亡的，认定为非法拘禁致人死亡的结果加重犯是妥当的。一方面，学界普遍认为，被害人特殊体质不是阻断因果关系的原因，所以，即使被害人介入了被害人突发急病的因素，也并不影响拘禁行为与被害人死亡结果之间的因果关系。同时，行为人将被害人限制在一定的空间之内，对其人身自由加以控制，应当说，对于被害人突发急病这一事实具有预见可能性。因此，行为人非法拘禁罪致人死亡成立。

例如，2013年8月8日，上诉人王全青将被害人王某某骗至阜阳，并于8月10日至15日在传销组织租房处伙同上诉人蔡晓兵等人共同看管王某某，迫使王某某加入传销组织。8月15日21时许，王某某突发热射病，后经治疗无效于10月23日死亡。法院认为判决被告人非法拘禁罪成立，判处有期徒刑十年。（[2014]阜刑终字第00421号）

（四）拘禁过程中施暴导致被害人死亡的案件处理不一

可以说，对于前述三种情形的处理，司法实践中基本不存在争议。但是对于拘禁过程中施暴导致被害人死亡的案件，各地法院在处理上却不具有一贯性。从罪名的认定上看，有的判决认定为故意杀人罪，有的判决认定为故意伤害罪；而到了处刑层面，认定为故意杀人罪的平均刑期要比认定为故意伤害罪的情形重很多。这就存在相同案件的情况下出现不同判的情况，导致对罪刑均衡原则的公然违反。因此，对于此类案件的处理，有必要做一个梳理与厘清。

三、对《刑法》第二百三十八条第二款的理解

我国《刑法》第二百三十八条第二款规定：“犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”。

款规定中，存在两种致人死亡的情形。一是“致人死亡的”，处理方式是在基本刑的基础上加重处罚；二是“使用暴力致人死亡的”，转化为故意伤害或故意杀人进行处罚。换言之，这里的“使用暴力致人伤残、死亡的”就不同于前半段关于结构加重犯的规定，否则不会在处罚上有所区别。那么，应当如何理解此处的“使用暴力致人死亡的”呢？对此，学界存在不同的意见。

（一）第一种观点

第一种观点认为，“所谓‘使用暴力致人伤残、死亡’，是指行为人在犯本罪的过程中故意导致被害人伤残、死亡的结果发生，因此应以故意伤害罪、故意杀人罪论处”。[4]对此，黎宏教授也指出，“‘使用暴力致人伤残、死亡’，是指非法拘禁过程中，故意对被拘禁人实施伤害或杀害行为，导致伤残或者死亡结果的情形”[5]。在这种情况下，《刑法》第二百三十八条第二款后半段是被作为转化犯看待的。[6]具体而言，以上观点认为“使用暴力致人死亡”本身是指故意杀人的行为，那么如果没有这一款规定，原本就应当认定为非法拘禁罪与故意杀人罪，进行数罪并罚。而《刑法》第二百三十八条第二款后半段规定了“依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚”，就是一种法律拟制，用公式表述为：

非法拘禁与故意杀人数罪并罚故意杀人

然而，在笔者看来，第一种观点并不妥当。正如张明楷教授批判的：“《刑法》第二百三十八条第二款后半段的规定旨在严厉禁止在非法拘禁中致人伤残或死亡。但上述观点的结论却是，在非法拘禁中故意伤害致人伤残的，仅成立故意伤害罪。人们不禁要问：《刑法》第二百三十八条第二款后半段为什么将典型的数罪拟制为一罪？显然，做出这样法律拟制的解释，是缺乏实质理由的”[7]。显然，从形势政策上考察转化犯的设置，当正常的归罪原则难以充分评价行为人的主观恶性和行为的社会危害性等，刑法便设置法律拟制，加以严惩，避免量刑畸轻。[8]在这种情况下，转化结果导致处罚减轻的理解，与转化犯的原旨是背道而驰的，这也是第一种观点存在的致命问题。

（二）第二种观点

第二种观点认为，非法拘禁过程中在拘禁行为之外另使用暴力导致他人死亡，而没有杀人故意的，适用《刑法》第二百三十八条第二款后半段的规定，只要非法拘禁的行为人使用暴力致人死亡的，要即使其没有杀人的故意，也应认定为故意杀人罪。[9]

如果认为“使用暴力致人死亡”的规定不包括故意的情形，就是将非法拘禁过程中的过失致人死亡拟制为故意杀人罪处罚。那么，对于不同的非法拘禁中致人死亡的情形，可以用以下公式表达：

公式1：非法拘禁+过失致人死亡（非法拘禁本身暴力）=非法拘禁罪加重

公式2：非法拘禁+过失致人死亡（非法拘禁以外暴力）=故意杀人罪

公式3：非法拘禁+故意杀人=两罪并罚

单从理论层面来看，第二种观点根据行为人犯罪情节的轻重“阶梯式”地认定罪名，的确符合罪刑均衡原则，具有一定合理性。但是如果联系到司法实践的做法，这样的解释又显得水土不服、不尽完善。

将公式1与公式2做一个简单的对比不难发现，仅仅是因为“暴力是拘禁本身还是之外”这一点不同，就分别认定为非法拘禁罪的加重情节与故意杀人罪。毫无疑问，这两者之间的法定刑差异是极其明显的：非法拘禁罪的最高刑仅十五年有期徒刑，而故意杀人罪的最高刑可以达到死刑。从上文实证研究的结果也可以发现，在非法拘禁中导致他人死亡的案件中，认定为非法拘禁罪的平均处断刑为9.28年有期徒刑，而认定为故意杀人最多处断刑平均值达到19.69年有期徒刑，二者差异过大。因此，第二种观点的问题在于，“暴力本身是否来自于非法拘禁本身”这一事实差异造成的处断刑跨度过大，中间缺少一个过渡的罪名。即使按照第二种观点，在故意杀人罪之上，还存在故意杀人罪与非法拘禁罪并罚的情形，但在司法实量刑上基本与认定为故意杀人罪一罪的处断刑无异，因而按照并罚处理在理论上的意义大于其实践意义。

除此之外，何为“非法拘禁本身的暴力”，也是一个难以界定清楚的问题。显然，此处“非法拘禁本身”的理解当然立足于对“暴力对于拘禁行为来说是否必要”这一问题的考察。但是，和正当防卫的限度问题一样，“是否必要”本身就是一个抽象的价值判断问题，尤其是在被拘禁人反抗、行为人为了遏制其反抗而不慎将其杀害的场合，对“非法拘禁本身的暴力”的考察还是要进行必要限度的判定，并非论者所称的那么泾渭分明。

（三）兼顾司法实践情况的第三种理解

其实，从我国的司法实践来看，对于非法拘禁中致人死亡的情形，将其划分为非法拘禁罪、故意伤害罪、故意杀人罪三个等级，在法定刑上形成逐步递增的“阶梯状”结构，是基本妥当的。也就是说，从罪到刑这一档过渡，并不存在过多问题，反而是在事实到定罪的对应当中，存在“同案不同判”的情形。

因此，对于非法拘禁中致人死亡的案件，可以基本保留非法拘禁罪-故意伤害罪-故意杀人罪的定罪阶梯，但是针对《刑法》第二百三十八条第二款的解释稍作修正，达到调节罪刑均衡的目的。

首先，对于非法拘禁之后故意杀人的情形，认定为非法拘禁罪与故意杀人罪，进行数罪并罚，当然不存在问题。但是，由于故意杀人罪最高可以判处死刑，非法拘禁罪的基本刑最高只有三年有期徒刑，因此认定为故意杀人罪还是并罚，对实践操作而言并不存在过大的区别。

其次，对于不具有杀人故意的暴行导致死亡的情形，存在非法拘禁罪（加重情节）、故意伤害罪、故意杀人罪三种罪名选择，在处断上由轻到重。笔者不赞同从纯粹教义学的立场对非法拘禁过程中致人死亡的罪名认定进行区隔，这样的处理容易导致理论与司法实践相脱节。诚然，刑法大厦的基底需要刑事政策与社会期许作为支撑，否则只能沦为法学家手中的无用塑具。在笔者看来，罪名认定的根据不应当拘泥于“暴力是否属于拘禁行为本身”，相反，在对行为定性存在疑问的场合，可以运用“以刑制罪”的思想反制定罪。

事实上，刑法社会化即意味着刑法不再是政治精英会议之后的备忘录，而是芸芸众生草根生活中的晴雨表。[10]在整套刑法理论中，定罪并非是民众最关心的问题，相反，最终的量刑起到了最重要的作用。正如徐松林教授指出的：“按照公众的社会心理，‘量刑公正’才能代表刑法正义，‘准确定罪’只是实现量刑公正的手段而非目的。对于某一具体刑事案件，不管法院如何宣称自己的定罪是准确的、是依据法律规定作出的，只要量刑上畸重畸轻，社会公众都不会认为这是一个恰当的判决。”[11]高艳东教授也指出：“根据行为所对应的刑事责任轻重，才能准确评价该行为的根本属性和危害程度，刑事责任也是刑法评价的核心和说明行为实质内容的根本特征”[12]。

相反，完全可以利用对《刑法》第二百三十八条第二款解读的模糊性达到量刑均衡的目的。例如，同样是拘禁后使用暴力致人死亡的情形，打击部位、程度、被害人与行为人关系、拘禁原因的不同，表明行为的可罚性程度不同，因此在罪名的认定上可以有所区别。其实，在拘禁过程中实施暴力，过失导致被害人死亡的，可以根据可罚程度的不同分别认定为非法拘禁罪、故意伤害罪、故意杀人罪量刑，这一理解与我国刑法的文本规定也并不抵牾。诚然，在我国《刑法》第二百三十八条第二款后半段规定，“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”，但在该款的理解上，未必要将伤残结果与故意伤害罪、死亡结果与故意杀人罪一一对应。完全可以认为，同样是“使用暴力致人死亡”的场合，可以根据可罚性程度的不同分别认定为故意伤害罪与故意杀人罪，这样的解释并没有超出法条文本的语义范围。

四、从立法视角反思《刑法》第二百三十八条第二款

从解释论的角度，当然可以对《刑法》第二百三十八条第二款做一个合理解释，基本满足罪刑均衡的要求。当然，这都是基于一个解释者的立场所尽的努力。从立法层面来看，毫无疑问，《刑法》第二百三十八条第二款后半段“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”这一规定存在是问题的。这是因为，诚如前文所述，“使用暴力导致死亡”这一表达本身，就处于结果加重犯与典型数罪之间这样一个进退维谷的地位。从整个《刑法》文本来看，也再找不到类似的规定。

因此，如果将“使用暴力导致死亡”从非法拘禁的规定中剔除，并酌情提高非法拘禁致人死亡的处罚上限，无疑是一个更好的选择。

参考文献：

[1]冯军.刑法中的自我答责[J].中国法学，2006，（3）.

[2][德]康德.实践理性批判[M].韩水法译，北京：商务印书馆，1999：2.

[3]T军.刑法问题的规范理解[M].北京：北京大学出版社，2009：64.

[4]高铭暄，马克昌.刑法学（第三版）[M].北京：北京大学出版社，2007：532.

[5]黎宏.刑法学[M].法律出版社，2012：665.

[6]王作富.刑法分则实务研究（上）[M].中国方正出版社，2001：1053.

[7]张明楷.刑法分则的解释原理[M].中国人民大学出版社，2004：646.

[8]刘宪权，李振林.论刑法中法律拟制的法理基础[J].苏州大学学报（哲学社会科学版），2014，（4）.

[9]张明楷.刑法学（第五版）[M].北京：法律出版社，2016：885.

[10]利子平，石聚航.刑法社会化初论[J].南昌大学学报（人文社会科学版），2010.

故意伤害罪量刑指导意见篇5

一、禁止重复评价

禁止重复评价，原本是刑罚裁量的一项基本原则，它是指禁止对法条所规定的、已经将其影响刑罚轻重考虑在内的因素，在刑罚裁量中再度当作刑罚裁量事实重复评价而作为加重或沽轻刑罚的依据。因为刑法的规定，使其早已作为决定各该犯罪行为成立与否及法定刑轻重的标准，故不应于刑罚裁量时再次考量。（注：参见林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1990年8月3版，第435页。）例如，我国刑法典第236条第3款规定，强奸妇女多人的，处10年以上有期徒刑、 无期徒刑或者死刑，因而司法实践中对于强奸妇女三人以上的，依照刑法典第236条第3款处罚即可，不应就“行为人强奸了多人”这一情节再对行为人从重处罚。又如，对于在劫持航空器的过程中，以伤害手段劫待航空器的，只能定劫持航空器罪一罪，不宜再定故意伤害罪，因为刑法典第121 条对劫持航空器罪的客观要件规定了包含伤害在内有“暴力”手段，故意伤害行为已经内涵于劫持航空器罪的犯罪构成之中，法条对此罪所定之刑，已将“暴力”手段的危害性评价在里面，而且还规定了劫持航空器致人重伤、死亡的应处死刑。再如，在越狱犯罪活动中，某行为人为组织越狱的首要分子，根据我国刑法典第317条第1款前半段的规定应处5 年以上有期徒刑，但不能因为行为人为组织者中起重要作用者再次从重处罚，因为刑法典第317条第1款前半段在规定“5 年以上有期徒刑”时早已将“行为人为组织越狱的首要分子”这一因素考虑在内。

实际上，禁止重复评价不仅是刑罚裁量的一个原则，在定罪之中，坚持禁止重复评价原则也是十分重要的。在整个刑法领域强调禁止重复评价原则，（注：与刑事实体法的“一罪一罚”、“禁止重复评价”原则相适应，刑事程序上亦有“一事不再理”原则。）其法哲学根据在于刑事责任必须符合正义的要求。美国学者约翰·罗尔斯指出：“正义是社会制度的首要价值，正象真理是思想体系的首要价值一样……每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。因此，正义否认为了一些人分享有更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。”（注：[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版社1988年版，第1—2页。）正因为如此，为了有效地防止国家刑罚权的肆意膨胀，保障公民（包括犯罪嫌疑人、被告人）的基本权利，人们在刑事司法中才总结和提炼出某些体现正义要求的刑事责任原则，并进而将有的原则立法化（如罪刑法定原则即是）。刑法正义性的表现之一，就是要在惩罚犯罪、防卫社会的同时，切实有效地保障被告人的权利，防止不恰当地加重被告人的责任，以期实现罪刑的均衡性，而禁止重复评价正是刑法正义性的题中应有之义。（注：参见陈兴良：《当代中国刑法新理念》，中国政法大学出版社1996年版，第241 页。）从刑法的法律层面上讲，禁止重复评价的根据在于罪责刑相适应原则和科学的罪数形态理论。由于行为人的犯罪行为有可能实现数个构成要件，这种状况究竟为一行为或数行为，是成立一罪还是数罪，在刑法的评价上应有可数性，如此才能决定行为人的行为究竟属于犯罪单数抑或犯罪复数，避免一罪数罚；否则，对于同一行为可能数次加以处罚，则无疑意味着罪责扩张，而与罪责刑相适应原则相违背。（注：参见林山田：“论法律竞合与不罚之前后行为”，载台湾《台大法学论丛》第22卷第2期。）尤其由于罪数不典型现象的存在， 刑法必须通过罪数论，才能较好地贯彻和实现禁止重复评价原则。

在我国刑事立法中，禁止重复评价原则得到了一定的体现。如刑法典第233条、第234条和第235条分别规定，过失致人死亡、故意伤害、过失致人重伤行为“本法另有规定的，依照规定”。这是因为我国刑法中许多犯罪都将过失致人死亡、故意伤害或过失致人重伤行为规定为犯罪的构成要素或量刑情节，刑法上述三个条文关于排除各该条法律适用的规定，旨在宣示对于同一过失致人死亡、故意伤害或者过失致人重伤行为，不得作多次评价。例如，交通肇事行为过失致人死亡，不应定交通肇事罪和过失致人死亡罪两罪，因为刑法典第133 条对肇事罪的构成要件之设置，已经将“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”这一要素予以包涵。然而，禁止重复评价原则不可能、也不应完全由刑事立法来解决，它的有效实现主要有赖于司法实践中个案的处理。当然，这一司法实践无疑需要正确的刑法理论特别是犯罪构成论和罪数形态论加以指导。从以往的司法实践情况可知，司法人员对禁止重复评价原则的偏离是时常可见的。以往我国司法实践中，对于在抢劫过程中使用杀人手段排除被害人反抗而最终将被害人杀死的犯罪行为，大多数司法机关以抢劫罪和故意杀人罪对行为人实行数罪并罚，即是例证。另外，新刑法典施行后，对于一案走私多种对象的行为（如行为人实施了一个走私行为，但走私的物品中既有武器、弹药，又有伪造的货币或者国家禁止出口的贵重金属、国家禁止进出口的珍稀动物等物的）如何定罪量刑，司法实践中做法很不一致：有的按照想象竞和犯的处罚原则作一罪从重处断，有的则实行数罪并罚。笔者认为，以禁止重复评价原则为指导，从一重罪处断是正确的；如果司法人员在头脑中牢固树立禁止重复评价原则，便不致在究竟是定一罪还是数罪问题上反复纠缠、举棋不定了。在一些国家，禁止重复评价原则在刑法中已经立法化，有的国家甚至在宪法中对此原则加以规定，（注：德国宪法第103条第3项即规定：“任何人不得因违反刑法之一行为而受多次处罚”。）这些立法例，对我国刑事立法而言不失具有借鉴意义。

需要指出，禁止重复评价与根据法律规定对具有数个同向情节一并加重或减轻行为人的刑事责任并不矛盾。例如，行为人实施奸淫幼女的行为，按照刑法典第236条第2款的规定应当在强奸罪的法定刑内从重处罚，而行为人系与他人轮奸同一被害人，又该当该条第3款第4项，故应在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑幅度内对行为人更大程度地从重处罚，如行为人系累犯，自然还要进一步从重处。不过，根据禁止重复评价原则，同一个情节是不能作两次以上评价的。不只是在已经确定行为人构成犯罪的情况下如此，在罪与非罪的判断中也是如此。遗憾的是，以司法实践中对于某些数额（违法所得数额、销售数额、应纳税数额等等）未达定罪标准本不该定罪的行为，一些司法人员往往在定罪问题上自作主张，认为只要数额接近定罪标准而行为人又有其他“情节”（尤其是行为人以前曾受过刑事处罚），就可以认定行为人的行为构成犯罪。这种做法显然不合理和显失公平、违背禁止重复评价原则：（注：立法明确把数额大小和其他情节（当然，这个“情节”也不应包括行为人以往的犯罪事实）综合作为某个数额犯定罪标准的情况除外。）（一）行为人既然对以往所犯罪行为已承担了刑事责任，就不宜再把这种已经受过评价的行为再作为新的“定罪”的情节考虑。（二）假如某行为人的违法数额未达定罪数额本不成立犯罪，但却因曾受过刑罚且刑满释放不满5年，不但要成立犯罪，还要以累犯论处。 如此一来，“曾受过刑事处罚”一个情节，实际上不仅在充实犯罪构成要件、使行为由非罪到犯罪中起了促成作用，而且在量刑上也导致了较大程度的从重处罚。

禁止重复评价，与某些行为在客观上相似但实应作数个不同罪质评价之间也不矛盾。例如，行为人在向众人传授杀人方法的同时，又教唆某个被传授者杀害某人，对行为人分别依照刑法典第295 条和刑法典第232条定传授犯罪方法罪和故意杀人罪，实行数罪并罚。 又如行为人肇事后为逃避法律制裁而将重伤的被害人带离现场放任被害人死亡而致被害人死亡的，对行为人应认定为交通肇事罪和故意杀人罪两罪，实行数罪并罚，均不违背禁止重复评价原则。

二、禁止分割评价

禁止分割评价，是指对于本应作一次性评价的行为，不得作两次以上的评价。违背此原则对行为人定罪处罚，既可能不恰当地加重行为人的刑事责任，也可能不恰当地减轻行为人的刑事责任。对于禁止分割评价原则，迄今我国刑法学界还少有人研究。笔者在这里结合我国刑法的有关立法内容作初步探讨，以期抛砖引玉。

我国刑法典第204条规定第1款规定，以假报出口或者其他期骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的构成骗取出口退税罪；第2 款规定：“纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第201条的规定定罪处罚； 骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定处罚。”根据这一条的规定，如果行为人作为纳税人，在缴纳税款后以假报出口或者其他欺骗手段将自己已经缴纳的税款之全部或一部分骗回，且按照刑法典第201条（偷税罪）的规定， 所骗回税款数额达到定罪标准（即数额占应纳税数额的10％以上且在1 万元以上）的，对行为人以偷税罪定罪处罚，而不以骗取出口退税罪定罪处罚；如果行为人在骗回自己已缴纳的全部税款之余，还骗取了一定数量的国家税款，且已缴纳的全部税款达到刑法典第201 条偷税罪的定罪标准、超过部分数额也达到刑法典第204条第1款所说的“较大”标准的，则对行为人应当定偷税罪和骗取出口退税罪两罪，实行数罪并罚。显然，在后一种情况下，是把同一个犯罪行为分割开来进行数罪性评价。这种立法在许多情况下导致行为人罪责的不当加重是不言而喻的，而且与此相反，有时导致不当减轻行为人的罪责。例如，行为人缴纳税款后骗回的税款，骗回的已缴纳税款虽然达到偷税罪标准，但其中超过已缴纳税款的部分未达到刑法典第204条规定的“数额较大”标准，这样一来，对行为人定偷税罪一罪，却要在犯罪数额上减去超过已缴纳税款的部分。又如，有时行为人骗回的税款总数，无论按照刑法典第201 条定偷税罪还是依照刑法典第204条定骗取出口退税罪，都够得上定罪标准， 但一旦按照刑法典第204条的定罪处罚原则， 则偷税罪和骗取出口退税罪都定不上。

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在笔者看来，刑法典第204条第2款实属新刑法中的一大败笔。立法者的意图无非是要表明，纳税人将已经向国家缴纳的税款骗回，实质上就是偷税，和纯粹的不作为偷税本质相同，但实际上，不论是骗回已纳税款还是事先根本没有纳税而纯粹骗取国家出口退税款，本质上都应视为诈骗，骗取出口退税罪本身就是一种特殊形式的诈骗罪。何况纳税人缴纳的税款，已经变为国家财政收入、属于国家财产，行为人骗取等额财产完全是骗取国有财产，而非事后的“偷税”。从刑法典第204条第1款的规定来看，骗取出口退税罪的法定刑高于偷税罪，立法者也许认为，将达到数额标准的骗税行为不扣除行为人已纳税款部分而一概以骗取出口退税罪定罪处罚，可能有失公平，但殊不知像刑法典第204条第2款如此立法反而削足适履，给司法实践带来无法克服的困惑，也给科学合理的犯罪构成理论和罪数理论带来混乱。

分割评价把一个行为认为地分成数“段”来评价，与重复评价对行为不予以分割、只是完整地多次评价相比，虽然在形式上不同，但两者都是对本该做一罪、一次评价的行为作多次评价，在刑事立法和司法实践中都应当加以禁绝。

三、禁止重合评价

禁止重合评价，是指对应当作数罪、数次性评价的犯罪行为作一罪、一次性的评价。与重复评价正好相反，重合评价在对行为人的行为进行评判时导致“罪责的缩小”。当然，从最终对行为人的处刑而论，重合评价有时导致不当地减轻行为人的刑事责任，有时则没有。但是，重合评价的不合理性主要表现在对行为性质即定罪问题上。从根本上说，如果定罪发生错误、评价失当，即使最终对行为人的量刑“客观上”适当，刑罚的适用也不能说是正确的，因为定罪是量刑的前提和基础。

从我国刑事立法来看，有些条文体现了禁止重合评价原则。刑法典第241条规定，收买被拐卖的妇女、儿童， 同时有强行与被拐卖的妇女发生性关系，或者非法剥夺、限制被拐卖者人身自由，伤害、侮辱妇女、儿童犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。但是，我国刑法中违背禁止重合评价原则的立法在相当范围内存在，比较典型的是：

（一）《刑法》第238第第2款规定：“犯前款罪，致人重伤的……致人死亡的……。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”《刑法》第247条规定， 刑讯逼供、暴力取证“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”《刑法》第248条第1款规定：监管人员体罚虐待被监管人“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”据此三个条款的规定，对于非法拘禁他人而在拘禁过程中故意伤害、杀害被拘禁人的，或者在刑讯逼供、暴力取证、体罚虐待被监管人过程中故意致犯罪嫌疑人、被告人、证人或被监管人伤残、死亡的，只认定故意伤害罪或故意杀人罪一罪，对先前的非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证或体罚虐待行为不作评价。有人认为在这种情况下，成立吸收犯，故意伤害行为或故意杀人行为作为重行为吸收先前的非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证或体罚虐待行为即轻行为，因而从一重罪定罪处罚是合理的。但笔者认为，吸收犯中数行为之间的吸收关系，乃指前行为是后行为发展的所经阶段，后行为是前行为发展的当然结果。（注：张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第329页。 ）上述情形中故意伤害行为或故意杀人行为与先前的非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证或体罚虐待行为之间，根本无吸收犯之余地。也许，以转化犯来解释这几个条文可能更为恰当，但这种转化犯的立法之科学性仍针是值得怀疑的。且不说重合评价的不合理性， 刑法典第247条和第248条笼统规定“致人伤残、死亡的”一概定故意伤害罪、 故意杀人罪，也是大可非议的。因为这种规定没有考虑到，有时刑讯逼供、暴力取证或体罚虐待“致人伤残、死亡”出于过失，将此等情形与故意行为一起确立为转化犯、按照故意伤害罪、故意杀人定罪处罚，显然不当，违背犯罪构成原理。

类似《刑法》典第238条第2款、第247条、248条第1款的情形， 还有《刑法》典第292条关于聚众斗殴“致人重伤、死亡的， 依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”之规定，兹不赘言。

（二）《刑法》典第239条规定， 对于以勒索财物为目的绑架他人或绑架他人作为人质尔后又杀害被绑架人的，以绑架罪一罪定罪处罚，对故意杀人行为不作评价。尽管法条将杀害被绑架人的绑架罪之法定刑规定为绝对的死刑，在此立法前提下即使不另定故意杀人罪也足以严惩罪犯，但仅以绑架罪一罪对行为人的犯罪行为作评价，实际上没有在刑法上给予犯罪行为之无价值应有的否定，对行为人的法律谴责程度无疑大大降低。

（三）《刑法》典第240条规定，拐卖妇女的行为人， 同时奸淫被拐卖的妇女的，或者同时诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的，以拐卖妇女罪一罪定罪，“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产”。据此，“奸淫被拐卖的妇女”、“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫”，均为拐卖妇女最高一个量刑档次的依据，当行为人同时具有拐卖妇女行为这些行为时，这些行为在定罪方面上丧失独立性， 不作法律评价。 从渊源上说，1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理拐卖人口案件具体应用法律的若干问题的解答》第4条曾明确规定， 拐卖妇女、儿童的罪犯兼犯有强奸妇女、奸淫幼女、非法拘禁、伤害、强迫妇女卖淫等罪行的，应按刑法有关条款定罪，并按数罪并罚的规定处罚。但是，1991年全国人大常委会《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》第1条第1款第4条4项，将“奸淫被拐卖的妇女”、“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫”等行为，作为拐卖妇女罪的几个严重情节加以规定，从而在立法上出现了当这些行为与拐卖妇女行为并存时对行为人只定拐卖妇女罪一罪的现实。最高人民法院1994年4月8日《关于拐卖、绑架妇女（幼女）的，应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖，绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》第1条第1 款第（3）项的规定定罪处罚。“在刑法典的全面修改过程中，尽管有的学者对于这种立法提出了批评，但遗憾的是，我国1997年修订后的刑法典仍沿袭1991年《决定》的做法，立法的精神丝毫未作更动。

不过，与刑法典第240条的立法精神不同，刑法典第318条第2 款规定，组织他人偷越国（边）境，“对被组织者有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”；《刑法》第321条第3款也规定，运送他人偷越国（边）境，“对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”

（四）《刑法》第358条规定，行为人强奸妇女后迫使卖淫的， 作为强迫卖淫罪的严重情节，对强奸行为不作单独的罪质评价，对行为人只定强迫卖淫罪一罪。刑法典的这一规定亦完全沿袭以前特别刑法的有关规定，即1991年全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第2 条第（3）项的规定。何谓“强奸后迫使卖淫”？最高人民法院、 最高人民检察院1992年《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》第4条规定：“《决定》第2条第（3）项规定的‘强奸后迫使卖淫’， 是指强奸行为与强迫他人卖淫的行为有联系，是强迫他人卖淫的法定从重情节。因此，只定强迫卖淫罪即可。如果强奸行为与强迫他人卖淫的行为之间没有联系，则应当分别定罪，实行并罚。”笔者认为，尽管司法解释强调这里的“强奸”行为与“强迫卖淫”行为之间的联系，但即便存在这种联系，也不应对“强奸后迫使卖淫”的情形只作强迫卖淫罪一罪的评价。理论上有人认为这种情形属于牵连犯，但实际上的“强奸”行为与“强迫卖淫”行为之间，不存在什么必要的牵连关系-强迫卖淫难道非得用强奸的手段不成？退一步说，即使这一情形属于牵连犯，作为手段的“强奸”行为也要比作为目的行为的“强迫卖淫”行为性质严重，对行为人应以强奸罪一罪定罪而不是以强迫卖淫罪定罪。

故意伤害罪量刑指导意见篇6

《解释》第二条第二款规定：“交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚……（六） 为逃避法律追究逃离事故现场的。”由此可见，只要行为人违反交通运输管理法规，造成一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有为逃避法律追究而逃离事故现场这一情节的，就可以构成交通肇事罪。同时，《解释》第二条规定：“交通运输肇事后逃逸”是指行为具有本解释第二条第一款规定和第二款第（一）至（五）项规定情形之一，在事故发生后，为逃避法律追究而逃跑的行为。由此可知，《解释》第二条第二款第六项的“为逃避法律追究而逃离事故现场”的行为，即为交通肇事罪所规定的“逃逸”行为，因此，《解释》已明确规定，“逃逸”行为在某些情况下可成为本罪的定罪情节。这样的解释到底是否具有其合法性与合理性呢？笔者认为，《解释》把原本是量刑情节的“逃逸”行为上升为本罪的构成要件的情节，修改了交通肇事罪的构成要件，明显属于越权解释。其不是在解释法律，而是在创制、修改法律，违背了我国刑法所规定的罪刑法定原则。理由如下：

（一）《解释》为非法解释

我国刑法第133条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，……；交通肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，……；因逃逸致人死亡的，……。 ”从该条我们可以看出，构成交通肇事罪的标准是“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”，至于造成多少重伤、死亡，造成多少公私财产损失方可成为重大交通事故，这需要有权机关的详细解释。从该条我们还可以明显的发现，“逃逸”行为仅具有量刑层面上的意义，而不具有犯罪成立构成要件丰的作用。作为享有法律解释权的国家机关只有权解释什么是重大交通事故，即明确界定“致人重伤、死亡或者使公私财产适受重大损失”的限度，而无权修改该罪的构成要件。最高院把作为量刑情节的“逃逸”行为解释为定罪情节，明显修改了本罪的构成要件，这是对罪刑法定原则的严重违背。

如果按照此解释指导司法实践，就会把某些原本为一般交通事故的行为当作交通肇事罪未定罪处刑。也就是说，对这些危害社会的行为，本来用行政法或民法上的制裁措施就可以达到阻止和预防其社会危害性的效果，却用刑法上的极其严厉的刑罚来惩罚这种一般违法行为，那么，我们会不禁反问一句：这样做符合刑法的谦抑性原则吗？把这种行为上升到犯罪层面上来，值得吗？

（二）《解释》的这一规定不具有合理性

对于交通肇事后的“逃逸”行为，我国刑法学者在表达上是基本一致的，如有的学者认为“逃逸是指行为人明知自己的行为造成了重大交通事故的发生，为逃避法律追究逃离事故现场的行为。”⑵有的学者认为“逃逸是指行为人明知自己的行为己造成了重大交通事故 ， 为逃避法律追究而不依法报警、保护现场、等候处理。”⑶等等。可见上述观点都认为“逃逸”是发生重大交通事故后的一种畏罪潜逃行为，申言之，行为人违反交通管理法规的行为已经造成了重大交通事故，构成了交通肇事罪。但是，行为人为了逃避法律追究而逃离事故现场的行为是逃逸行为。可见，我国刑法理论界也普遍认为：交通肇事后的“逃逸”行为不能成为犯罪构成上的要件，其只能成为量刑层面上的情节，所以《解释》又不具有合理性。

我认为交通肇事后的“逃逸”行为是指行为人违反交通运输管理法规，造成了重大交通事故，行为人对这一事实是明知的，在此认识的基础上，其为逃避法律追究而逃离事故现场的行为。这句话主要包含两层意思：1、客观上，行为人违反交通运输管理法规的行为已经造成了重大交通事故，而不是一般交通事故；2、行为人主观上已经认识到了自己违反交通运输管理法规的行为已经造成交通事故。

《解释》之所以把“逃逸”行为提升到定罪情节，是因为“逃逸”本身表现出一定的人身危险性与社会危害性。交通事故发生后，行为人就负有“必须立即停车，当事人必须保护现场，抢救伤者和财产，并迅速报告公安机关或者值勤交通警察，听候处理”的义务。⑷但行为人却不履行此义务，执意逃跑，反映了其主观上具有可责难的恶性；客观上，往往因为肇事者的“逃逸”行为会造成危害社会结果的扩大，如被害人得不到及时救助而重伤、死亡，公私财产因没有得到妥善处理而造成损失扩大等。从而，“逃逸”行为又表现出了其客观危害性。但是行为人的这种不履行法律、法规的规定义务的不作为行为，只是行为人罪后的表现，不具有定罪层面的评价意义。如果“逃逸”前，交通肇事行为不构成交通肇事罪，那么“逃逸”行为所表现出来的人身危险性和社会受害性就不具有刑法上的评价意义，更说不上定罪的意义了。也就是说：皮之不存，毛将焉附 ？

综上所述，笔者认为，《解释》将先行行为的交通肇事致人重伤后实施的“逃逸”行为作为构成犯罪的条件之一，理由是不充分的。⑸从我国现行刑法的规定来看，除少数特定的脱逃行为被规定为犯罪行为外，我国刑法尚没有对实行犯罪行为或一般违法行为后的畏罪潜逃行为单独规定为犯罪。如果认为对交通肇事后的“逃逸”行为有必要予以犯罪化评价，那么我们是否应该反问一下：对行为人实施的任何犯罪行为之后的“逃逸”行为是否也有必要予以犯罪化评价呢？答案当然是否定的。在刑法没有明文将其规定为犯罪的前提下，其不具有定罪层面上的意义，充其量也仅是一个量刑情节。所以，依笔者之见，我们还是尊重一下刑法之罪刑法定原则的好，不要胡乱的解释法律。否则，就有可能法外定罪，不利于保障人权。

故意伤害罪量刑指导意见篇7

    关键词 死刑； 故意伤害罪； 强迫卖淫罪

    《论我国刑法中的死刑制度及其完善》一文提到一些罪名应该废除死刑，包括全部贪利罪，大部分政治和军事犯罪，还有一些普通犯罪三部分。前两部分即贪利罪和大部分政治军事犯罪是否废除死刑，可以再讨论。笔者不同意第三部分中的多数罪名可以废除死刑。

    第三部分提到：“故意伤害罪，拐卖人口罪（现行刑法中无此罪名——评者注），拐卖妇女儿童罪，绑架妇女儿童罪（应该称作绑架罪——评者注），组织他人卖淫罪，强迫他人卖淫罪，流氓罪（现行刑法已没这个罪名——评者注），传授犯罪方法罪，非法制造、买卖、运输枪支弹药罪，盗窃、抢夺枪支弹药、爆炸物罪，这些犯罪虽然都属于严重罪行，但与故意杀人罪相比，危害程度明显都要轻一个档次，不属于‘罪大恶极’，应当废除死刑。”笔者认为，这一部分所提到的几个罪名，除了组织卖淫罪、传授犯罪方法罪、非法制造、买卖、运输枪支弹药罪外，其余罪名的最高法定刑都应该是死刑。下面仅以故意伤害罪和强迫卖淫罪为例予以说明。

    一、故意伤害罪

    故意伤害罪是指故意非法损害他人身体健康的行为。其程度也使各不相同的。其中怀着极其卑劣的心理，用极其残忍的手段，造成极其严重的结果的故意犯罪，其性质之恶劣，甚至不亚于故意杀人罪。如，怀着极其卑劣的心理，采用极其残忍的手段，把人打成植物人、全身瘫痪或肝肾脾器官的严重损伤，甚至摘除，或给人以毁容，上述行为就断送了受害人的终身幸福并使其亲人们沉浸在阴影中，此种行为罪大恶极，必须予以重判才能抚慰受害者，也才能更好地预防类似的恶性故意犯罪。

    有人拿故意伤害罪与故意杀人罪比较，认为故意伤害应比故意杀人的最高刑格轻一级，理由是故意伤害比故意杀人对人造成的伤害小。从字面上或从表面感觉上看，好像是这样。但仔细研究起来，却不然。这是因为：

    第一，故意伤害可能不止一例，如果罪犯对多人施以故意伤害，那么就应该比对一人进行同样伤害的后果更加恶劣。因此，也应该比对一人的伤害处以更高的刑罚。如果对一人进行的故意伤害被判为无期徒刑，那么对多人进行程度相同的故意伤害，就应该被判为比无期徒刑更高的刑罚，在我国的刑罚体系中，那就是死刑。

    第二，故意伤害行为给人造成不同程度的损害。有的是轻伤，有的是重伤，还有的是高度重伤，还有可能是死亡。根据罪刑相当的刑法原则，对于不同程度的罪行就要给予不同程度的惩罚。罪行轻的给予较轻的惩罚，罪行重的给予较重的惩罚，罪行特别重的给予最严厉的惩罚。那么，分别造成受害人轻伤、重伤、高度重伤、死亡的故意犯罪就要分别处以不同的惩罚。如果造成轻伤的故意犯罪行为处以三年以下有期徒刑，造成一般重伤的处以三年以上十年以下有期徒刑，造成高度重伤的处以十年以上有期徒刑或无期徒刑，那么在其他条件（如手段都特别恶劣）相同的情况下，造成受害人死亡的就应该处以死刑。只有这样，才能体现刑法的层次感，才能维护罪刑相当的原则。

    第三，故意伤害行为的主观恶性和犯罪情节不同。一、故意伤害行为的主观恶性不同。犯罪行为的主观恶性同犯罪心理密切相关。犯罪心理是指罪犯犯罪时的心理状态。故意伤害的行为可能出于各种犯罪心理。如，可能是出于义愤，也可能出于报复，也可能出于掠夺别人财物的需要，还有纯属于以伤害别人为乐的犯罪心理。基于上述几种犯罪心理的故意犯罪，其主观恶性是不同的。出于义愤的故意伤害罪，主观恶性较小，纯属于以伤害别人为乐的故意犯罪主观恶性最大。主观恶性虽然不影响定罪，但影响量刑。量刑的时候，罪犯的主观恶性程度是被考虑进去的。主观恶性大，惩罚就应该严厉。如果在其他情况相同的情况下，出于掠夺别人财物的需要而进行的故意伤害罪，被判为无期徒刑，那么纯属于以伤害别人为乐的故意伤害罪就应该比此判的高，那就应该被判为死刑。二、犯罪的情节不同。有的故意伤害罪犯罪情节相对来说不太恶劣，有的故意伤害罪犯罪情节则十分恶劣，如，在实施故意伤害时，有故意加重受害人痛苦的行为，或者手段极其残忍。这种情况，在量刑的时候就要考虑加重处罚。在其他条件相同的情况下，当犯罪情节不是最恶劣的故意伤害罪被判处无期徒刑的时候，那么犯罪情节极为恶劣的故意伤害罪就应该被判处死刑。

    基于以上三种考虑，作者认为，只有把故意伤害罪的的最高法定刑规定为死刑，才能体现出刑罚体系的层次感，才能体现出罪刑相当的原则。否则，罪行的程度不同，但却处以相同的惩罚，或者对罪行最为恶劣的犯罪的惩罚，比对罪行相对较小的犯罪的惩罚仅仅重一点点，都会破坏刑罚体系的层次感，损害罪刑相当的刑法基本原则。

    再者，我国刑法只规定了从重处罚，而没有规定加重处罚。也就是说只规定在法定刑的幅度内从重处罚，而没有规定在法定刑以上加重处罚。如果刑法规定对多人实施极其严重的故意伤害，或采用极其恶劣的手段致人死亡，可以在原法定刑的幅度基础上加重处罚，那么也在一定程度上弥补了故意伤害罪无死刑的不足。但是，我国刑法并没有这一规定，它只规定在法定刑的幅度内从重处罚，这个幅度是有限的，再从重能从重的什么程度？如果按照故意伤害罪的最高法定刑是无期徒刑的话，从重也只能到判处无期徒刑的地步。而比此罪恶程度低的故意犯罪最高刑也能判到无期徒刑。那么它们的区别何在哪？它又如何能更好地惩罚和预防类似的恶性犯罪哪？那又如何更好地打击犯罪和保护公民的人身权利哪？

    在实际生活中，我们也会看到不少这样的事例：犯罪分子怀着极其卑劣的心理，用极其残忍的手段，造成极其严重的结果。受害人有人失去重要器官，有人全身瘫痪，更甚至有人成为植物人。在这种情况下故意伤害罪对社会的危害就不比仅故意杀死一人的危害和罪恶小，因而其罪行就不应该比故意伤害罪低，故意杀人罪的的最高刑格是死刑，那么这种情况下的故意伤害罪也应该处以死刑，所以故意伤害罪的刑格应为死刑。如果把故意伤害罪的最高刑格处以无期徒刑，则显失公平。如果有人对多人施以极其严重的故意的伤害，却得不到相应的惩罚，就不利于对这种罪行的特殊预防和一般预防。

    如果故意伤害罪的最高法定刑不是死刑，那么某些犯罪分子就会形成这样的逻辑：我就不直接杀死你，而是采用极其恶劣的手段把你弄得不死不活，实际上也跟死了差不多。我还可以把其他我想弄死的人也采用这样的手段，弄个不死不活，多弄几个人没关系，反正判不了死刑。不就是判个无期徒刑嘛！我进去以后好好表现一下，两年后不就减为有期徒刑了，我再好好表现，又可以减几年刑。我是真心悔改还是假意悔改，你们谁知道，减刑看的是行为，不是思想。即使我不想悔改，但我假装好好表现，你们还不得给我减刑。关个十几年就出来了。十几年之后我还是一条好汉，而被我故意伤害的那些人哪，或者撑不住死了，或者仍然半死半活。我还是没有吃亏。如果这种逻辑进而成为某些犯罪分子的集体无意识，那么就会对加重他们的破坏欲，就会给社会造成更大的危害。

    上述内容并不是作者的一种夸大之词，它是实实在在的存在过。我国79刑法典对故意伤害罪的量刑较低，没有死刑规定。之后的一段时期恶性故意伤害案案发率很高，这固然与当时的社会情况有关，但与刑法的这一规定也有很大关系。不少犯罪分子故意把人弄成半死不活的状态，在满足自己的破坏欲的同时，又逃脱更为严厉的惩罚。正是出于对这种现象的救济，1982年召开的第六届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，对故意伤害罪加大了处罚，规定：故意伤害他人身体，致人重伤或者死亡，情节恶劣的，可以判处死刑。② 这一规定是很有必要，而且非常及时。之后，恶性的故意伤害案案发率下降，与这一规定有很大的关系。因此，97年修改刑法时，把故意伤害罪的最高刑格是死刑正式写入刑法典。这对于惩罚极其恶劣的故意伤害行为，保护公民的人身权利，彰显社会正义具有重大意义。

    当然，要限制故意伤害罪的死刑范围。只有对那些手段极其恶劣、造成后果极其严重的故意伤害行为，才处以死刑。其他程度相对较轻的故意犯罪，就不应处以死刑。

    二、强迫卖淫罪

    刑法分则第六章第八节的内容是组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪。组织卖淫罪，是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫活动的行为；强迫卖淫罪，是指以暴力、胁迫或者其他强制手段迫使他人卖淫的行为；引诱、容留、介绍卖淫罪，是指以金钱、物质或其他利益诱使他人卖淫，或者为他人卖淫提供场所，或者为卖淫嫖娼者进行介绍的行为。从上述定义就可以看出，强迫卖淫罪是手段最为恶劣的罪名，同样它所带来的后果也最为恶劣。

    首先比较一下组织卖淫罪③ 和强迫卖淫罪。我国刑法中这两项罪名都规定了死刑。笔者认为，强迫卖淫罪的最高刑罚是死刑较为合适，而组织卖淫罪处之以死刑未免失之过高。组织卖淫，只不过是把那些愿意卖淫者组织起来从中牟利而已，相对于单个的卖淫行为，它只不过是组织化、集中化的卖淫。从它本身的内在含义而言，并不具有强迫的意义。因为组织卖淫的社会危害性比单个卖淫的行为大得多，所以刑法中没有规定对卖淫罪的处罚，而规定了对组织卖淫罪的处罚。但是它们有一个共同的特点，就是都建立在卖淫主体自愿的基础上。所以，对组织卖淫罪的处罚应不应该太严厉。最高刑罚是无期徒刑就可以了，处之以死刑未免失之过重。

    但强迫卖淫罪却与此不同。强迫卖淫罪与组织卖淫罪最大的不同之处，就在于它是一种强迫性的行为。以追求不正当目的而强迫别人做他们不愿做的事是一种罪恶，因为它侵犯了他人的自由和权利。强迫卖淫所侵犯的客体不但是社会的管理秩序，它还侵犯了受害人的自由权以及性的不可侵犯权，而且后者比前者还要严重。因此，强迫卖淫罪是一种性质比较恶劣的罪行，其最高法定刑应该超过对组织卖淫罪的最高法定刑。

    某些犯罪行为可能既触犯组织卖淫罪，又触犯强迫卖淫罪，或者说组织卖淫行为中含有强迫行为，那么如何进行处罚哪？这种情况下，就应按数罪并罚来处理。

    如果把强迫卖淫罪与强奸罪进行比较，就会发现强迫卖淫罪并不比强奸罪的罪行小。强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生性交的行为；强迫卖淫罪，是指以暴力、胁迫或者其他强制手段迫使他人卖淫的行为。下面对两者进行一下比较：第一，两者的手段是相同的，都使用了暴力、强迫或其他强制手段。第二，所侵犯的客体具有相同的部分。强奸罪侵犯了妇女的性的自由权，强迫卖淫罪也侵犯了包括妇女在内的他人的性自由权。只不过方式不同。前者是自己直接侵犯妇女的性自由权，后者是自己虽没有直接侵犯包括妇女在内的他人的性自由权，但通过强制和胁迫手段让其他的人直接侵犯了他们的性自由权，实际上其行为也构成了对他人性自由权的侵犯。第三，从后果上看，强迫卖淫罪所带来的后果不亚于强奸罪。纵然强奸行为给受害人带来了很大痛苦，但大多数强奸行为是即时的，而强迫卖淫是一种连续性的行为。被强迫卖淫的人一旦身陷狼窝，脱身就很困难，要长时间地经受痛苦的折磨，其身心所受得到伤害应比被单纯强奸行为所带来的痛苦大得多。

    第四，强迫卖淫行为中往往包含着或导致强奸行为。这里存在两种情况：一，强迫别人卖淫者往往在强迫别人卖淫前就进行强奸，一是出于性欲，二是作为强迫卖淫的一种手段，想通过对受害人进行强奸的行为而逼使对方卖淫。但强奸行为往往消融在强迫卖淫行为中，或者被忽视，或者难以找到证据，而使罪犯得以逃脱其因强奸行为而应受到的惩罚。所以，这种状况下，必须把强奸行为作为强迫卖淫罪的加重情节，而只有加重到死刑，才能使其得到比单纯强迫卖淫的行为得到更严厉的处罚，才能弥补他们因强奸罪而没有受到的惩罚的缺憾。二，强迫别人卖淫，往往使受害者在以后的时间中不断遭受性侵犯，不断受到强奸。从单纯某个强奸行为看，可能与强迫卖淫者没有直接联系，但是受害者后来的被强奸是被强迫卖淫的自然后果，因此，强迫别人卖淫者也应部分承担后来的强奸行为的责任。所以从这一点看，强迫卖淫罪的罪行比强奸罪要大得多。

    综合以上几点来看，强迫卖淫罪的罪行不亚于强奸罪，既然强奸罪的最高刑罚是死刑，那么强迫卖淫罪的最高刑罚也应该是死刑。

    正是由于强迫卖淫罪的性质十分恶劣，所带来的后果十分严重，所以1983年9月2日第六届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，把强迫卖淫罪的最高法定刑提高到死刑。④ 这一规定在1997年制定性刑法时得到认可，正式写入刑法。这是很英明的。它对于惩治强制卖淫的罪恶行为具有重要意义。

    以上笔者论述了故意伤害罪和强迫卖淫罪的最高刑罚应该是死刑，同样，其他罪名，如绑架罪、拐卖妇女儿童罪、盗窃抢夺枪支弹药等的最高刑罚也应该是死刑。在此不做详述。只有对这些罪行处以最为严厉的惩罚，才能更好地维护公民的人身和自由权，也才能更好地维护社会秩序。

    也许有人认为对犯罪行为的轻刑化体现了人道主义的要求，符合了历史进步的趋势。这句话没错。但不能一概而论。轻刑化并不是对所有的罪名都进行不适当的减轻刑罚，而是根据科学从轻的原则，重新设定各种罪名的法定刑。人道主义也不是笼统地对罪犯减轻刑罚。它还包括其他方面对罪犯的人道待遇，比如改善监狱犯人的各方面待遇。再者，人道主义的对象不能只是罪犯，还应该是或者说更应该是受害者。如果对某些罪犯的惩罚达不到他们应该所受的惩罚，那么尽管由于对罪犯的减轻刑罚而显得对罪犯“人道”，但它实际上是对受害者的不人道。

    另一方面，它还容易诱发受害者自行报复的现象。如果法律对罪犯的惩罚远远低于它们所应该受到的惩罚，受害者或他们的亲朋好友就会不满意这一判决，进而有可能生出依靠自己的力量进行惩罚罪犯的念头。这实际上又把他们交各国家的惩罚罪犯的权力收了回去，重新回到了无刑罚标准、无最高仲裁者、无强制执行法律的机构的自然状态。⑤ 这种状态下，受害者和施害者处于战争状态中。在这种状态中，人们的各项权利难以得到保障。⑥ 所以，只有按照罪刑相当的原则，对各种犯罪处以适当的刑罚，才能增进国家权力的威信，才能更好地维护社会秩序，才能更好地保卫公民的生命、自由、健康等权利不受他人侵犯。

    综上所述，笔者不同意《论我国刑法中的死刑制度及其完善》一文中对故意伤害罪、强迫卖淫罪等罪名废除死刑。如果说废除死刑是刑罚的必然趋势的话，⑦ 那么对上述这些罪名死刑的废除，也要等到其他与此罪行程度相差不大的罪名废除死刑之时。这些罪名的死刑不废除，上述罪名的死刑也不应该废除。

    注释：

    ①（“刑法中国”网站：elawcn.com 2004-04-04）

    ②“组织卖淫罪”就其本身而言，并不包括强迫因素，从这一罪名的定义中就可以看出。

    ③参见：肖扬：《中国新刑法学》第815页，中国人民公安大学出版社，1997

    ④参见：肖扬：《中国新刑法学》第816页，中国人民公安大学出版社，1997

    ⑤参见《政府论》（下）中洛克对自然状态的描述，商务印刷出版社，2003

故意伤害罪量刑指导意见篇8

【关　键　词】交通肇事罪/因逃逸致人死亡/结果加重犯/故意杀人罪

【　正 文　】

新刑法第133条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；交通肇事后逃逸或者有其它特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。”这里的“因逃逸致人死亡”就是新刑法增设的相对于原交通肇事罪加重处罚的一个量刑情节。在如何理解这一加重结果的犯罪，如何诠释“因逃逸致人死亡”的含义，刑法理论上和司法实践中对此认识不一。刑法理论有两种较大的分歧意见：第一种观点认为，“因逃逸致人死亡”应仅限于过失致人死亡，即事实上发生了二次交通事故：已经发生交通事故后，行为人在逃逸过程中又发生交通事故，致使第二次交通事故中被害人死亡。如果在逃逸过程对致人死亡持故意（主要是指间接故意），则成立另一种独立的犯罪，不能适用上述规定以一罪论处，而应该实行数罪并罚（注：参见张明楷：《刑法学》（下册），法律出版社1997年版，第568页。）。另一种观点则认为，这里的“因逃逸致人死亡的”就是行为人在交通肇事后畏罪潜逃，致使被害人因流血过多或因延缓抢救时机而死亡（注：参见邓又天主编：《刑法释义与司法适用》，中国人民公安大学出版社1997年版，第194-197页。）。

司法实践在处理具体案件中，据以定罪量刑的结果也往往不一样，在全国有较大影响的河南省张金柱交通肇事一案中，张金柱就是在交通肇事后因逃逸致使二被害人一死一伤，法院分别以交通肇事罪和故意伤害罪量刑（注：参见：《法制日报》1998年4月13日。）。同样是交通肇事后因逃逸致人死亡的湖北省咸宁市公安局司机张某（交通肇事后熄灭车灯逃逸又撞死一人），被咸宁市人民检察分院以交通肇事罪和间接故意杀人罪提起公诉（注：参见：《检察日报》1998年5月9日。）。

不难看出，对于同一犯罪情节，理论上和司法实践中都互相渗透着矛盾的观点，这就会在一定程度上影响法制运行的统一性和严肃性。因此，科学诠释刑法第133条规定的“因逃逸致人死亡”这一犯罪情节，是当前司法实践正确处理交通肇事罪疑难问题的重要一环。

抛开刑法第133条规定的“因逃逸致人死亡”的犯罪实质，我们先根据罪刑法定原则从这一法定情节的逻辑结构的表述来着手分析其构成要件，我们认为，满足这一法定情节的构成要件必须包括以下几点：（一）行为人的逃逸行为必须是发生在交通肇事后；（二）出现了交通肇事被害人死亡的结果；（三）被害人死亡的结果与行为人的逃逸行为存在着原因上的因果关系；（四）被害人死亡的结果仅仅是因为行为人交通肇事的逃逸行为造成，其中没有加入其它的加害行为，从刑法理论上而言，在“逃逸”与“致人死亡”之间没有加入其它的因果关系和条件。

从该情节的字面含义所允许的范围来理解，只要被害人的死亡与行为人的逃逸之间存在着因果关系（不论是原因的因果关系还是条件的因果关系），即符合“因逃逸致人死亡”的量刑要求，就可以按照该条款来定罪量刑。根据该情节的字面含义，“因逃逸致人死亡”在司法实践中有三种形式存在的可能，即，第一，行为人交通肇事后，为逃避法律制裁，置他人生命、社会公德于不顾，逃离现场，致使被害人因得不到及时抢救而死亡。第二，行为人交通肇事后，在逃离现场的过程中，再次违反交通管理法规（或超速行驶或熄灯前进等），发生第二次交通事故并在第二次交通事故中致被害人死亡。第三，行为人交通肇事后，为毁灭罪证，在逃逸过程中将被害人移入一些让人不易察觉的地方，如山洞、灌木丛中等，致使被害人丧失抢救的机会而死亡。显然，上述三种情形中的被害人死亡都与交通肇事行为人的逃逸行为有关，或者说都是因行为人的逃逸才产生了致人死亡的法律结果。刑法第133条所规定的“因逃逸致人死亡”的含义到底是仅限于前面所提到的刑法理论上的两种观点之一，还是囊括上述司法实践中存在的三种情形？

我们认为，为了充分发挥刑法每一条款的社会保障机能和适应不断发展的社会治安形势的需要，在坚持文本（即法律规范）精神和罪刑法定原则的基础上，允许对法律条文进行超越立法原意的扩张解释（而刑法理论界和司法实践中往往习惯于对法律条文作狭义的理解，将其含义仅仅局限在一个意义点），但是如果这种扩张解释所得出的结论是荒谬的和违法的，就有必要对其含义作一定的限制。根据刑法解释的这一基本原则，对“因逃逸致人死亡的”科学界定也就应该突破前面所提到刑法理论上的两种过份狭义的观点，将其含义从一个意义点引向一个意义面，同时为了避免得出荒谬的结论，又有必要将其含义限制在一定的范围内。其理由笔者将根据上述三种可能出现的情形分别进行阐述：

一、“因逃逸致人死亡”首先是作为交通肇事罪的结果加重犯的情形而规定的，即行为人交通肇事后逃逸致使该交通肇事中的被害人死亡，这种情形符合刑法第133条的规定，也是增设“因逃逸致人死亡”这一法定情节的立法精神所在。

笔者认为，要全面掌握刑法新增设条款的含义，除了对其进行逻辑推理和语义分析外，必须考察它的立法背景。新刑法增设的每一条款并不是凭空臆造的，它反映了司法实践同犯罪作斗争的实际需要。从司法实践有关交通肇事罪的调查结果显示来看，几近50%的肇事司机在发生交通事故后，为逃避罪责而逃逸，使被害人因此得不到及时的治疗而死亡，导致了危害结果的进一步扩大，也给公安交警部门的侦查工作带来了相当的难度。这种不负责任的行为，不仅腐化了社会善良的风俗，而且直接造成了不必要的更大的损失。“因逃逸致人死亡”这一法定的加重处罚情节就是在这种背景下应运而生的。所以将“因逃逸致人死亡”作为交通肇事罪的结果加重犯有着立法上的根据。

将“因逃逸致人死亡”作为交通肇事罪的加重结果处罚时，有一个问题是需要研究的，即结果加重犯的结果是否必须由基本犯罪的实行行为所产生。在交通肇事罪的结果加重犯中，这个加重结果的产生是否必须由交通肇事的行为造成，逃逸行为所造成的加重结果能否成立结果加重犯？对此，学者们一般认为，原则上加重结果以由基本犯罪的实行行为所产生为必要，例如伤害致死必须由于伤害行为而致被害人死亡，然而，根据结果加重犯的具体情况，也可能具有稍微不同的性质。在日本强盗致死致伤罪就是适例，日本的判例明确解释为：死伤的结果由进行强盗的时机实施的行为所产生就够了，不一定要随同强盗的实行行为而发生。我国刑法第236条规定的强奸罪的结果加重犯（因强奸致人死亡）也是如此。交通肇事后的逃逸行为从法律性质上而言，不是一种独立的行为，其实质是行为人在趋利避害的心理作用下，使肇事结果得以进一步加重的条件，所以，不能将因逃逸引起被害人死亡认定为不作为的故意杀人罪。正如犯盗窃罪后，行为人自己隐匿赃物，就不能分别定盗窃罪和窝赃罪，而只能定盗窃罪一罪。同样，行为人犯故意伤害罪后，法律不能期待行为人对被害人进行及时的抢救，在被害人出现的死亡结果的情况下，法律对行为人的评价也只能是故意伤害罪，对于因故意伤害出现的死亡结果是故意伤害罪的结果加重犯，而不能先定行为人为故意伤害罪，又因行为人故意伤害他人后逃逸致使被害人死亡，而又成立故意杀人罪，实行数罪并罚。

故意伤害罪量刑指导意见篇9

内容提要: 关于共同正犯的本质，存在犯罪共同说与行为共同说之争，现在基本上是部分犯罪共同说与行为共同说的对立。部分犯罪共同说的致命缺陷在于：甲、乙各自出于杀人、伤害的故意共同对丙实施暴行导致丙死亡，在由乙的行为导致丙死亡或者不能查明原因时，由于部分犯罪共同说认为甲成立杀人罪的单独正犯（而不是杀人罪的共同正犯），结局是甲仅成立故意杀人未遂。行为共同说之所以认为，甲成立杀人罪的共同正犯，乙成立故意伤害（致死）罪的共同正犯，就是为了适用“一部实行全部责任”的共同正犯的归责原则，因而，按照行为共同说，肯定甲成立故意杀人罪既遂没有任何问题。只要将我国刑法第25条中的“共同故意犯罪”把握为“共同”的故意犯罪，采用行为共同说就不存在理论上的障碍。 

      一、问题意识

 

【案例一】甲出于杀害的故意，乙出于伤害的故意，共同向丙开枪射击，丙中一弹身亡，但事后无法查明这颗子弹是由甲发射还是乙发射的。问：如何追究甲、乙的刑事责任？

 

这是国外刑法理论在讨论共犯正犯的本质问题时经常列举的教学案例。现在一般认为，关于共同正犯本质的讨论，不仅是共同正犯的问题，也是广义共犯（共同正犯、教唆犯、帮助犯）共通的问题。 [1]共同犯罪的“共同”何在，是共犯（指广义共犯：共同正犯、教唆犯、帮助犯）成立时必须回答的问题。关于共同正犯的本质，总体上存在犯罪共同说与行为共同说之争，但理论的分类并非完全一致。日本有学者细分为：强硬（日语是“かたい”）犯罪共同说（完全犯罪共同说）、部分犯罪共同说和行为共同说；将后两者又分为：强硬（かたい）部分犯罪共同说、温和（日语是“やわらかい”，有学者直译为“柔软”）部分犯罪共同说、强硬（かたい）行为共同说、温和（やわらかい）行为共同说。 [2]但日本最近的刑法教科书中比较一致的分类是：犯罪共同说（包括完全犯罪共同说和部分犯罪共同说）与行为共同说。 [3]日本现在基本上是部分犯罪共同说与行为共同说之间的对立。虽然部分犯罪共同说属于理论通说， [4]但现在行为共同说被有力主张， [5]大有取代通说成为支配性学说之势。通常认为，犯罪共同说是指两人以上只有在共同实现特定犯罪时才能肯定共犯的成立；其中，主张只有在共同实行或者加功以实现同一的故意犯时才应肯定共犯成立的，是完全犯罪共同说，而主张二人以上所共同实行或者加功的虽属不同构成要件的行为，但若这些构成要件间存在同质的重合的部分时，也能肯定共犯的成立，这被称为部分犯罪共同说；行为共同说主张，二人以上无论是共同实现特定的犯罪，还是单单以共同的行为实现各自所意图的犯罪的场合也成立共犯。 [6]

 

近年来，国内有学者在借鉴日本犯罪共同说与行为共同说的相关理论基础上，提倡部分犯罪共同说， [7]此主张得到了国内众多学者的支持。 [8]尽管部分犯罪共同说在我国得到有力支持，但我国的通说似乎坚持的还是完全犯罪共同说，如后所述，有的甚至于是比完全犯罪共同说更为过头的强硬的犯罪共同说。例如，通说教科书指出：“实施犯罪时故意内容不同的，不构成共同犯罪。例如，甲、乙共同用木棍打击丙，甲是伤害的故意，乙是杀人的故意，结果由于乙打击丙的要害部位致丙死亡，由于没有共同的犯罪故意，不能按共同犯罪处理，只能按照个人的主客观情况分别定罪，即甲定故意伤害罪，乙定故意杀人罪。” [9]国内持类似主张的学者也指出：“两人以上实施犯罪时故意内容不同的，不构成共同犯罪。共同犯罪故意是二人以上共同实施同种犯罪的故意。如果实施犯罪时故意的内容不同，就背离了共同犯罪的本意。因而也不能构成共同犯罪。例如一人基于伤害的故意，另一人是基于杀人的故意，即使是先后或同时对同一对象实施的，也不能视为共同犯罪，只能按照各自的罪过和行为分别处理。” [10]此外，在共同犯罪研究方面造诣很深的陈兴良教授既不赞同犯罪共同说，也不赞同行为共同说，而是提出“共同犯罪的主客观统一说”，认为“只有在两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人之间，才能构成共同犯罪”，以及“共同犯罪不仅在一个犯罪构成内可以成立，而且在同一犯罪内的数个犯罪构成之间也可以成立。” [11]关于具有刑事责任能力的人不能与不具有刑事责任能力的人成立共犯的观点，跟日本早期持强硬犯罪共同说立场的大场茂马博士的观点一致， [12]但如今德国、日本在“违法是连带的，责任是个别的”以及限制从属性的通说立场下，不管持犯罪共同说还是持行为共同说的学者，都不会否定具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力的人能够成立共犯，否则，会导致明显不合理的结论，如已满13岁周岁的人与16周岁的人共同轮奸妇女，若不认定为共犯就不能适用刑法第236条中“二人以上轮奸”的加重法定刑，又如，15岁少年邀约16岁的少年为其盗窃望风的，若不认定为共犯，就无法对望风者适用从犯的刑罚。 [13]关于共同犯罪可以在同一犯罪内的数个犯罪构成之间（如故意杀人罪的基本犯罪构成和减轻的犯罪构成）成立的主张，也被有力学者所反对。 [14]

 

我国通说的疑问是明显的。在甲出于杀人的故意，乙出于伤害的故意，共同对丙开枪射击，在能够证明死亡是由甲的射击行为所导致而乙的子弹打偏时（案例二），即便不作为共同犯罪处理，也有人对死亡结果承担责任（甲单独构成故意杀人罪的既遂），乙承担故意伤害未遂的责任（有可能不作为犯罪处罚），处理结果虽然不够合理，但尚能接受。说其不够合理是因为，若甲不是出于杀人的故意而是与乙同样出于伤害的故意一起对丙开枪射击，结果也是甲的子弹导致丙死亡而乙的子弹打偏时（案例三），甲、乙构成故意伤害（致死）罪的共犯（以承认结果加重犯的共犯为前提）；前案中甲出于杀人的故意时，乙承担故意伤害未遂的责任，而可能不作为犯罪处罚，而后案中当甲出于伤害的故意时，乙却要承担故意伤害（致死）罪的刑事责任，面临十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的处罚，结局就是，即便乙实施的是同样的行为，其合作伙伴内心是出于杀人的故意还是伤害的故意，会导致截然不同的处里结果，显然不合理！如后所述，或许这种不合理还不是太严重。在本文开头的案例一中，甲、乙各自出于杀人的故意和伤害的故意，共同向丙开枪射击，结果丙身中一弹死亡，不能查清这可子弹是谁发射时，按照我国通说所持的出于不同故意不构成共同犯罪的完全犯罪共同说的立场，处理结果只能是：甲构成故意杀人罪未遂，乙构成故意伤害罪未遂，即无人对死亡结果负责，被害人“死不瞑目”！其不合理性至为明显：甲如果与乙同样出于伤害的故意共同开枪射击，根据“一部实行全部责任” [15]，即便不能查清是谁射出的子弹导致丙死亡，也不影响对甲、乙以故意伤害（致死）罪追究刑事责任；在甲出于更严重的故意杀人故意而共同射击时，结果反而是仅承担杀人未遂，乙也只是故意伤害未遂的责任，以致无人对死亡结果负责，无论如何都让人无法接受！可见，我国通说所持的出于不同故意共同实施犯罪不成立共犯的立场存在不能容忍的缺陷！

 

我国通说存在缺陷，是否就意味着国内学者所提倡的部分犯罪共同说完美无暇了呢？并非如此。国外持行为共同说的学者攻击部分犯罪共同说的致命武器在于：案例一中，在不能证明是出于杀人故意的甲的子弹，还是出于伤害故意的乙的子弹导致丙死亡时，虽然按照部分犯罪共同说能得出甲、乙在故意伤害（致死）罪限度内成立共同正犯的结论，但认为甲成立杀人罪的单独正犯，由于不能证明死亡结果是由谁的行为导致的，结论只能是甲构成故意杀人罪的未遂和故意伤害（致死）罪之间的法条竞合（或者包括的竞合），甲最终成立杀人未遂，这被认为不合理。 [16]而恰恰在这一点上，我国学者在提倡部分犯罪共同说时忽视了对这一点的说明论证。 [17]仅从这一点来说，即便我们赞成部分犯罪共同说，或许也需要对来自行为共同说的致命攻击予以必要的回应。作为结论：本文既反对我国作为通说的完全犯罪共同说，也反对近年被有力主张的部分犯罪共同说，而是提倡行为共同说。

 

二、提倡行为共同说

 

从沿革上讲，犯罪共同说与行为共同说之争是由日本学者牧野英一在借鉴法国有关文献的基础上，在日本国独自发展起来的理论。 [18]众所周知，牧野英一作为德国近代学派大师李斯特的弟子，是日本新派（主观主义）的领军人物，致使犯罪共同说与行为共同说之争，一开始就形成了这种标签性的印象：行为共同说=主观学派=新派刑法学，犯罪共同说=客观主义=旧派刑法学（旧派阵营里只有佐伯千仞赞同行为共同说），因而，几乎可以认为行为共同说与新派是孪生兄弟，犯罪共同说与旧派是孪生姐妹；事实上，旧派学者中除佐伯千仞“脱离组织”外，泉二新熊、大场茂马、胜本勘三郎、小野清一郎、泷川幸辰等均属犯罪共同说阵营，而且属于完全犯罪共同说的阵营，而新派中的代表人物如牧野英一、木村龟二、宫本英修等均属行为共同说阵营；不过，相对于后来平野龙一、前田雅英、山口厚、西田典之等从客观主义立场提倡的所谓构成要件的行为共同说或者说新行为共同说来说，新派（主观主义学派）所提倡的是强硬的行为共同说或者说是旧行为共同说；正因为行为共同说一开始投胎于新派刑法学，直到今天犯罪共同说论者在批判行为共同说时，总拿行为共同说“根不红，苗不正”来“说事”。但是，现在行为共同说论者都主张在构成要件的框架内讨论共犯成立与否的问题，而不是像旧行为共同说那样完全无视构成要件的定型性而仅从行为是否恶性的征表来讨论所谓构成要件之前的自然行为的共同，因而，可以说今天的行为共同说已经和主观主义所提倡的犯罪征表说没有关系，而完全属于旧派刑法学即客观主义内部的争论问题。 [19]也就是说，犯罪共同说与行为共同说都今非昔比，故在批判某一学说时，不能停留在早先主张者所支持的论点上，而是应该认真倾听今天的主张者的“真音”。本文拟在批判完全犯罪共同说、部分犯罪共同说的基础上论证行为共同说的合理性。

 

（一）完全犯罪共同说的不妥当性

 

完全犯罪共同说主张，数人共同实行某个特定的犯罪（即数人一罪），并且仅在同一个罪名内肯定共同正犯的成立。 [20]若彻底坚持完全的犯罪共同说，则甲、乙各自出于杀人、伤害的故意共同向丙开枪射击，丙中一弹死亡，由于甲、乙不是共同实行某个特定的犯罪，即故意不同，构成要件不同，故不成立共同正犯；如果能查明是甲射击的子弹导致丙死亡，固然甲应承担故意杀人罪既遂的责任，但乙仅构成故意伤害的未遂（在日本能够成立暴行罪），但这样的结论不合理。因为在甲仅有伤害的故意时，甲、乙无疑构成故意伤害（致死）罪的共同正犯，现在与出于杀人故意的甲共同实施伤害行为时，乙倒仅成立故意伤害未遂（日本可构成暴行罪），处理结果明显不均衡。如果查明死亡结果是由出于伤害故意的乙发射的子弹导致的，由于甲、乙不成立共同正犯，处理结论是乙单独构成故意伤害（致死）罪，甲仅单独构成故意杀人罪的未遂，但这种处理不合理；在甲不是出于杀人的故意，而是出于伤害的故意时，与乙共同向丙开枪射击时，甲、乙均承担故意伤害（致死）罪的刑事责任，现在甲出于比伤害更严重的杀人故意实施射击，结果反而仅承担故意杀人未遂的责任（在我国故意杀人未遂可能判处轻于故意伤害（致死）罪的刑罚）。另外，如果不能查明丙的死亡是由甲还是乙所发射的子弹导致的，由于甲、乙不构成共同正犯，甲、乙均作为单独犯定罪处罚，结论是：甲仅成立故意杀人罪单独犯的未遂，乙成立故意伤害罪的未遂（日本可能构成暴行罪），这种结论也不合理；在甲不是出于杀人的故意而是与乙同样出于伤害的故意时，甲、乙无疑构成故意伤害（致死）罪的共同正犯，现在甲出于杀人的故意，结局倒是无人对死亡结果负责，均只承担故意杀人未遂和故意伤害未遂的责任。 [21]上述批评完全适用于我国通说所主张的不同犯罪故意间不成立共同犯罪的完全犯罪共同说的立场。

 

完全犯罪共同说的另一种主张认为，出于不同故意的完全否定共同正犯的成立不合理，在甲、乙各自出于杀人、伤害的故意共同向丙射击时，由乙射出的子弹导致丙死亡时，甲、乙成立故意杀人罪的共同正犯，但乙主观上仅具有伤害的故意，按照日本刑法第38条第2款“实施了本应属于重罪的行为，但行为时不知属于重罪的事实的，不得以重罪处断”，乙虽然成立的罪名是故意杀人罪，但在故意伤害（致死）罪的法定刑内科刑。 [22]但这种定罪与科刑相分离的主张受到了广泛的批评：罪名是对行为性质的质的评价，是科刑的基础，将定罪与科刑相分离，不能让人接受；而且，让没有杀人故意的乙也以故意杀人罪定罪，这也违背了责任主义的要求。 [23]完全犯罪共同说所开出的药方：要么完全否认共同正犯的成立而导致处罚的不均衡甚至处罚的空隙，要么肯定出于轻罪故意的人也一起成立重罪的共同正犯，但在轻罪法定刑内科处刑罚，既违背了责任主义的要求，也被指责为定罪与科刑相分离而不合理，使得完全犯罪共同说在当今的日本基本上没有支持者，现在基本上是部分犯罪共同说与行为共同说的对立。 [24]

 

（二）部分犯罪共同说的缺陷

 

如上所述，完全犯罪共同说要么完全否认不同犯罪构成间共犯的成立，要么肯定成立重罪的共同正犯的同时，对出于轻罪故意的人在轻罪的法定刑内科处刑罚，均受到广泛的指责，致使犯罪共同说论者被迫进行修正，认为不同犯罪构成间可以在构成要件重合的限度内成立共同正犯，这被称为部分犯罪共同说。 [25]部分犯罪共同说与行为共同说的差异在于：甲、乙各自出于杀人、伤害的故意共同向丙开枪射击，由乙的射击导致丙的死亡，按照部分犯罪共同说，甲与乙在故意伤害（致死）罪的限度内成立共同正犯，同时，具有杀人故意的甲另外成立故意杀人罪的单独正犯；而行为共同说主张，甲构成故意杀人罪的共同正犯，乙成立故意伤害（致死）罪的共同正犯。可见，不同之处仅在于，甲是成立杀人罪的单独正犯，还是杀人罪的共同正犯。 [26]

 

行为共同说对部分犯罪共同说的批评主要在于：第一，如日本学者前田雅英所指出，x、y出于杀人的故意，z、w出于暴行的故意共同对a施加暴力，结果导致a死亡，但不能查明是谁的行为导致死亡（案例四），按照部分犯罪共同说的观点，xyzw四人成立故意伤害（致死）罪的共同正犯，同时，具有杀人故意的x、y另外构成杀人罪的正犯（共同正犯），但是对于x、y来说，在与他人成立故意伤害（致死）罪的共同正犯的基础上，另外又成立杀人罪单独正犯（或者共同正犯），与故意伤害（致死）罪之间的罪数关系无法说明。 [27]第二，在甲、乙各自出于杀人、伤害的故意共同向丙开枪射击，结果由乙的射击导致丙死亡，按照部分犯罪共同说，甲仅最终成立故意杀人的未遂，这种结论不够合理；因为，不将死亡的结果归责于甲，而单单归责于没有杀人故意的乙，显得极不自然；而且，若出于杀人故意的甲若只是对乙吆喝一声“我们上去教训教训丙”，乙是领会为伤害还是杀人的故意，会直接左右能否将死亡的结果归责于甲，也显得没有道理。 [28]第三，如曾根威彦所指出，相互不知道对方的目的，x出于抢劫的故意，y出于强奸的故意，共同对a女施加暴行，由x的行为导致a女受伤，但都没有达到目的，按照部分犯罪共同说，抢劫和强奸在暴行限度内存在重合，在抢劫与强奸两罪重合的限度内即暴行的限度内成立共同正犯；但是，抢劫罪中的暴行需要达到抑制对方反抗的程度，而强奸罪中的暴行只需达到使对方反抗显着困难的程度，因此两罪暴行的性质存在差异，而且，暴行也并非两罪的本质的部分，部分犯罪共同说着眼于非本质的部分，让自己的行为没有产生伤害结果的y承担强奸致伤的共同正犯的罪责也不妥当。 [29]

 

针对来自行为共同说的发难，关于罪数问题，国内有学者认为，“罪数问题并不是难题。部分犯罪共同说，并不认为a的行为成立数罪，相反只成立故意杀人罪，但由于其故意杀人罪中包含了故意伤害罪的内容，故只是暂时肯定其中的故意伤害与b的故意伤害行为成立共同犯罪。” [30]国内另有学者认为，“首先，a只有一个行为，因而，不存在所谓真正意义上的数罪问题，行为共同说的批判并不正确。其次，a的故意杀人罪与故意伤害罪之间应当是想象竞合关系，因而最终a成立故意杀人罪的既遂。” [31]本文认为，关于罪数问题确实不是什么问题，行为人只实施了一个行为，无论是作为法条竞合、想象竞合，最终都是以重罪故意杀人罪处断。

 

关于仅具有伤害故意的人导致死亡结果，具有杀人故意的仅成立故意杀人未遂的责难，日本学者井田良认为，如果行为共同说论者此点指责成立的话，部分犯罪共同说确实不值得支持，但是，承认成立共同正犯的本质就在于适用“一部实行全部责任”的原则，既然承认在伤害的限度内成立共同正犯，当然死亡的结果也应归责于各个行为人，这才算是正确理解了部分犯罪共同说。 [32]国内有学者也认为，“a还是成立故意杀人罪的既遂。即在轻罪的故意的行为人引起结果的时候，持重罪故意的行为人也成立既遂。因为，承认共同正犯成立的本质是由于因果性的相互扩充、扩张及作为正犯的对结果的归属，而实行部分行为全部责任的原则，所以只要在伤害罪的范围内有共同的犯罪行为，那么死亡的结果就可以归责于各个正犯人……也只有这种理解，才是被‘正确理解的部分犯罪共同说’。” [33]国内该学者几乎就是把井田良的观点转述了一遍，其实跟日本学者井田良一样没有抓住问题的实质，反驳显得苍白无力。

 

在甲、乙各自出于杀人、伤害的故意共同向丙开枪，由乙的射击导致丙死亡，按照部分共同说，固然甲与乙在故意伤害（致死）罪的限度内成立共同正犯，但对于死亡结果而言，对于乙无疑是过失的死亡结果，甲对过失的死亡结果自然是要承当责任，但要让甲承担故意杀人既遂的责任，显然是需要将死亡的结果评价为故意的死亡结果，能否说死亡结果对乙来说是过失的死亡结果，对甲来说就摇身一变成为故意的死亡结果呢？这正是问题之所在。可以同时犯作对比进行说明。张三和李四没有任何的意思联络，不约而同地从不同的方向朝王五开枪，王五仅中一弹死亡，但不能查明这颗子弹是由张三还是李四发射的，作为同时犯，结论当然是均成立故意杀人的未遂，但如果二人出于共同的杀人故意开枪射击，同样是被害人仅中一弹死亡，不管能否查清这颗子弹是二人当中谁发射的，根据“一部实行全部责任”的原则，会没有争议地认为二人均成立故意杀人罪的既遂。同时犯情形二人均成立杀人未遂，共犯情形二人均成立杀人既遂，原因显然在于，共犯情形中首先肯定了二人成立故意杀人罪的共同正犯。而我们讨论的上述案件中，根据部分犯罪共同说，肯定的只是甲与乙在故意伤害（致死）限度内成立共同正犯，因而根据共同正犯的归责原则即“一部实行全部责任”的原则仅能在故意伤害罪的限度内适用。质言之，如果伤害的结果不能查明是由甲还是由乙的行为造成时，均应承担故意伤害既遂的责任；进而，既然肯定成立故意伤害罪基本犯的共同正犯，在死亡结果不能查清由谁的行为导致时，也同样能够肯定双方均应负故意伤害（致死）罪的刑事责任。不难明白，若要肯定故意杀人的既遂的责任，前提也是必须首先肯定故意杀人罪共同正犯的成立，若不首先认定成立故意杀人罪的共同正犯，就不能将故意的死亡结果归责于没有直接导致死亡结果发生的人。正因为此，日本学者山口厚才一语中的：部分犯罪共同说与行为共同说的差异就在于，前者只是认定杀人罪的单独正犯，后者是肯定杀人罪的共同正犯。 [34]前田雅英才指出，“的确，说单个被告人成立杀人罪的共同正犯，确实让人难以理解，但如果有杀人故意的存在数人的场合，说成立故意杀人罪的共同正犯，就不会有任何犹豫了；一言以蔽之，成立杀人罪的共同正犯，就是让没有直接引起死亡结果的行为人也承担既遂罪的责任，因此，以杀人罪的共同正犯进行表述是合理的。” [35]所以说，让没有直接引起死亡结果的人承担故意杀人罪既遂的责任，前提就应是肯定其与直接引起死亡结果的人之间成立故意杀人罪的共同正犯，而部分犯罪共同说恰恰忽视了这一点，才被行为共同说死死抓住不放；也就是说，只要部分犯罪共同说仅肯定杀人罪的单独正犯的成立，就无法解决死亡结果由伤害故意的人导致，以及无法排除由其导致的可能性时，就无法让有杀人故意的人承担故意杀人既遂的责任，因为其只是成立杀人罪的单独正犯，而不是共同正犯。

 

关于曾根威彦教唆对部分犯罪共同说的发难，在日本是问题，在我国更是问题。日本刑法规定有暴行罪罪名，抢劫（即强盗）与强奸的构成要件均含有暴行，而理论上又认为故意伤害罪是暴行罪的结果加重犯， [36]故在日本即便曾根威彦教授指责部分犯罪共同说认为抢劫罪与强奸罪在暴行罪的限度内存在重合成立共同正犯，只是在两罪的非本质部分重合而不合理，但只要能肯定在暴行罪限度内成立共同正犯，由暴行所产生的伤害结果按照结果犯原理，自然也就能归责于各个行为人；而且，日本刑法第181条和240条将强奸和抢劫的结果加重犯规定为强奸致死伤和抢劫致死伤单独罪名；日本刑法理论普遍认为，强奸致死伤与抢劫致死伤中的伤害结果既包括故意的伤害结果，也包括过失的伤害结果； [37]因而，只要肯定在暴行罪的限度内成立共同正犯，就可能肯定各自强奸致伤罪与抢劫致伤罪的成立。然而，在我国强奸致伤与抢劫致伤不是单独的罪名，而是强奸罪与抢劫罪的加重情节；而且，在我国没有暴行罪罪名，这样因为重合的部分不是单独的罪名，无法肯定“暴行罪”的共同正犯的成立，进而也无法肯定暴行致伤的结果犯；因而，在我国，各自出于强奸和抢劫的故意共同对被害人施加暴行，由其中一人的行为导致死伤结果时，无法根据部分犯罪共同说首先通过肯定在暴行罪限度内成立共同正犯，继而肯定各自成立强奸致死伤和抢劫致死伤罪的成立。故日本学者曾根威彦的指责，是我国持部分犯罪共同说论者无法回避的问题。

 

（三）行为共同说受到的不当批判

 

早期新派学者牧野英一提倡的行为共同说认为，犯罪行为是行为人恶性的征表，因而成立共犯无需以同一构成要件为前提，只要共同实施了前构成要件的自然行为就能成立共犯。 [38]国内首倡部分犯罪共同说的学者也给行为共同说下过类似的定义：“行为共同说（事实共同说）认为，共同犯罪是指数人实施了前构成要件的、前法律的行为，而不是共同实施特定的犯罪。” [39]但现在的行为共同说论者已经摒弃了给人无视构成要件定型性印象的早期新派所界定的行为共同说的定义，而是认为，“共同犯罪是指数人共同实施了行为，而不是共同实施特定的犯罪。或者说，各人以共同行为实施各人的犯罪时也成立共同犯罪。换言之，在‘行为’方面，不要求共同实施特定的犯罪，只要行为具有共同性就可以成立共同犯罪；在‘意思联络’方面，也不要求必须具有共同实现犯罪的意思联络，只要就实施行为具有意思联络就可以成立共同犯罪。” [40]的确，行为共同说最早是由新派学者所提倡，故其基点是主观主义，而为旧派学者所诟病，但即便首倡行为共同说的主观主义大师牧野英一也并非毫无限制地肯定“行为共同”，而是强调只有在“共同目的的范围内”才成立共犯关系，因而，从一开始行为共同说就不是像犯罪共同说所指责的那样是“无限制地肯定共犯的成立”，而是内含一定界限的理论。 [41]现在还有学者抓住这一点攻击行为共同说是没有道理的。如持部分犯罪共同说的日本学者井田良批评行为共同说时指出，“行为共同说无视行为的类型性（处罚的框架范围）而无限定地肯定共犯的成立范围，只要能够肯定因果关系就承认成立共同正犯。” [42]但是，诚如日本学者前田雅英教授所指出的，行为共同说所主张的必须是“各自‘共同实行’犯罪，以构成要件的重要部分的共同为必要；虽然与他人行为存在共同关系，若共同的部分不占所成立犯罪类型的重要部分，就不能承认一部行为全部责任的效果。”“部分犯罪共同说认为，各参与者的构成要件虽不同，，但在同质的重合的范围内肯定共同正犯的成立，实质上，所谓‘重合的范围’的问题，与行为共同说所主张的‘重要部分的共同’非常类似，即都要求进行规范性的评价。” [43]

 

国内学者对行为共同说存在以下几点批评：第一，“行为共同说将两种完全不同的犯罪认定为共同犯罪，即只要各参与人的行为符合犯罪构成要件即可，而不要求共同符合某一特定的犯罪构成，这便可能扩大了共同犯罪的成立范围。……甲以杀人的故意、乙以伤害的故意，共同对丙实施暴力行为导致丙死亡的，根据行为共同说，甲与乙成立共同正犯，但认为甲是故意杀人罪的共同正犯，乙是故意伤害致死罪的共同正犯。显然，这里只是说明了甲与乙成立共同正犯，而不可能说明他们成立什么罪的共同正犯。再如，a以杀人的故意、b以抢劫共同对x实施暴力行为的，根据行为共同说，a、b成立共同正犯，但各共犯人只能在自己的故意、过失的限度内承担责任，故a只承担故意杀人罪的责任，b只承担抢劫罪的责任。然而，既然完全根据各自的犯意认定犯罪，那么，认定共同正犯的理由何在呢？” [44]

 

本文认为，上述学者对行为共同说的质疑是值得商榷的。如前所述，日本学者前田雅英指出，之所以分别肯定共同正犯，即便只有一人，也是为了在肯定共同正犯的前提下，根据共同正犯的归责原则即“一部实行全部责任”的原则，就可以将参与共同行为的人对并非由自己的行为直接导致的结果，以及不能证明自己行为与结果之间的因果关系时，也能够将结果归责于他。 [45]例如，甲出于强奸的故意，乙出于抢劫的故意，共同对丙实施暴力致丙受伤，不能证明是由谁的行为导致丙的伤害结果时，若不分别肯定强奸罪的共同正犯和抢劫罪的共同正犯，就无法将伤害结果归责于各人，就不能对甲、乙分别以强奸（致伤）和抢劫（致伤）论处。也正是在这一点上，部分犯罪共同说才被指责存在按其理论逻辑本来只能得出杀人未遂的结论却得出杀人既遂的结论的致命缺陷。例如，在甲、乙各自出于杀人、伤害的故意，共同向丙开枪射击，若查明死亡结果是由只有伤害故意的乙所导致，或者不能查明是甲、乙二人中谁的行为所造成，按照部分犯罪共同说的经典表述，杀人罪与伤害罪在伤害罪的限度内存在构成要件上的重合，甲与乙在故意伤害（致死）罪的限度内成立共同正犯，另外，出于杀人故意的甲成立杀人罪的单独正犯。 [46]但是，固然肯定甲与乙在故意伤害（致死）罪限度内成立共同正犯，甲对丙死亡的结果承担过失的责任没有问题，但由于认为甲只是成立杀人罪的单独正犯，显然无法将丙死亡的结果归责于甲的故意杀人行为，因而无法让甲承担故意杀人既遂的责任。然而如前所述，部分犯罪共同说论者要么避而不谈，要么根本无视“一部实行全部责任”的共同正犯的归责原则，强词夺理地得出只要肯定故意伤害（致死）罪的共同正犯，甲就理所当然地应该承担故意杀人既遂的责任。本文当然不能赞同。

 

（四）行为共同说具有相当的合理性

 

行为共同说的合理性至少表现为如下三点：其一，无论是完全犯罪共同说，还是部分犯罪共同说，都要求行为人具有实现特定犯罪的“共同故意”，但事实上各参与人通常并没有明确的意思，即便有通常也难以证明，相反，表现在客观上的实行行为却是可视、直观的因而是容易认识、证明的。例如，司法实践中常常发生的是，数人一时激动，通常就是吆喝一声“我们教训教训那小子”、“我们上去修理修理他”、“我们让他尝尝厉害”、“我们让那小子长长记性”、“我们废掉他”等等，各行为人到底是出于杀人的故意，还是伤害的故意，抑或只是暴行的故意，不仅在行为前，而且在行为进行中都未必是明确的，按照部分犯罪共同说首先得确定各自的具体故意，然后考虑在构成要件的重合部分成立共同正犯，然而常常是困难的。如前所述，在甲出于杀人的故意，与乙共同对丙实施暴力，是由甲的行为还是乙的行为导致丙死亡不能查明时，若乙一口咬定自己只有伤害的故意，则甲承担故意杀人未遂的责任，若乙又改口说自己当时也没有认真想过是杀害丙还是伤害丙，于是，甲又成立故意杀人的既遂，甲的杀人既未遂的判断，完全委之于乙的主观方面是出于杀人的故意还是伤害故意的证明，显然不合理。 [47]

 

其二，根据行为共同说有利于抽象的事实错误的处理。将什么样的行为规定在同一条文、同一构成要件内，通常属于立法技术的问题，具有政治、行政等多方面的因素，也就是说，基本上属于偶然的产物。例如，有的国家将谋杀罪与故杀罪、持凶器伤害罪与伤害罪作为独立的构成要件加以规定，就纯属立法技术的问题。以此作为判断前提认定构成要件是否具有重合部分的部分犯罪共同说，适用上不可避免会遭遇困难。事实上，在认定是否成立共同正犯时，构成要件重合与否的判断，只是判断的一个资料而已，不能过分夸大或依赖构成要件的定型、个别化的机能。 [48]在我国更是如此，众所周知，我国1997年全面修订刑法典时将数以百计的原属行政法规等非刑事法规中所规定的行为，未加认真整理就全部纳入刑法典，使得1997年的刑法修改成为法典汇纂，导致像大杂烩、杂货铺。这点显然不同于德国、日本、法国等大陆法系国家一贯主张刑法典中只保留传统罪名规定的做法。例如，我国的诈骗犯罪、走私犯罪、渎职犯罪根据对象、方式的不同设置了一系列的罪名，导致适用上的困难。合同诈骗罪与集资诈骗、票据诈骗是否存在构成要件的重合，因为在日本同属于诈骗罪一个构成要件，自然没有考虑是否存在构成要件上的重合的苦恼，但在我国若坚持部分犯罪共同说，构成要件是否重合则是不容回避的问题。走私贵重金属罪与走私假币罪是否存在构成要件上的重合，也面临同样的问题。若采行为共同说，只要是共同实施诈骗行为、共同实施走私行为，就可以认为存在“共同的实行行为”，从而肯定共犯的成立。

 

其三，采用行为共同说，能够在肯定成立共同正犯的前提下，将结果归责于各行为人。例如，行为人各自出于杀人、伤害的故意，共同对被害人施加暴行导致被害人死亡的，无论是谁的行为导致死亡结果，只要肯定成立故意杀人罪的共同正犯，根据“一部实行全部责任”，就能让出于杀人故意的行为人承担故意杀人既遂的责任。又如，行为人各自出于强奸的故意、抢劫的故意，共同对被害妇女实施暴力导致其受伤，不管是谁的行为导致被害人受伤，双方均应承担强奸（致伤）罪和抢劫（致死）罪的刑事责任。

 

（五）我国肯定行为共同说没有障碍

 

国内首倡部分犯罪共同说的学者认为，“行为共同说具有相当的合理性，但目前采取该说的时机尚不成熟。” [49]该学者还指出，“既然构成要件的行为共同说与部分犯罪共同说得出的结论基本相同，我们为什么不采取构成要件的行为共同说？这是因为，日本等大陆法系国家的犯罪论体系是构成要件符合性、违法性与有责性，而所谓构成要件的行为原则上仅限于客观的实行行为，故意与过失等主观要素属于有责性的内容，所谓‘构成要件的行为共同’意味着客观的实行行为相同或者部分相同；但过失犯也有实行行为，因此，构成要件的行为共同说完全可能肯定‘过失的共同正犯’。然而，我国新旧刑法都明文规定：‘二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。’这表明，构成要件的行为共同说与我国的刑事立法并不一致。” [50]对此观点，国内有学者反驳认为，“我国有学者认为，构成要件的行为共同说与部分犯罪共同说在结论上是相同的，这并不正确。因为该学者之所以得出此种结论，是引用了日本学者大谷实的观点，而如前所述，大谷实虽然把自己的学说称为部分犯罪共同说，但其实已经不是通常意义上的‘数人一罪’的部分犯罪共同说，而是‘数人同罪’的犯罪共同说。举例来说，a以杀人的故意，b以伤害的故意，共同向c开枪，致c死亡。部分犯罪共同说认为a、b在故意伤害致死罪范围内成立故意伤害致死罪共同正犯，a另外单独成立故意杀人罪，共同正犯是一个罪名一个整体。而构成要件行为共同说则认为a是故意杀人罪的共同正犯，b是故意伤害致死罪的共同正犯，是从各自角度分别来看的共同正犯，罪名不同。” [51]本文认为，所谓构成要件的行为共同说就是如今日本学者所称的行为共同说，其结论与部分犯罪共同说的差异在于：出于杀人故意的人与出于伤害的故意的人在故意伤害的范围内成立共同正犯的同时，是另外成立故意杀人罪的单独正犯还是共同正犯。 [52]可见，部分犯罪共同说与行为共同说是存在明显差异的，至于大谷实的主张是应归于部分犯罪共同说，还是行为共同说，要看其最近教科书中的表述。“从重视构成要件论的立场来看，各参与者的犯罪肯定各参与者在构成要件重合的限度内成立共同正犯的部分犯罪共同说是妥当的。例如，在a、b共同实现抢劫罪的场合，a出于盗窃的故意，b出于抢劫的而故意，盗窃罪与抢劫罪在盗窃一点上存在构成要件的重合，a是盗窃、b是抢劫而承认各自犯罪的共同。” [53]大谷实在其《刑法总论》教科书中更明确地指出，“a和b共同对甲施加伤害而导致死亡的案件中，a出于杀人的故意，b没有杀人的故意，杀人罪与伤害致死罪在伤害一点上存在构成要件的重合，a与b共同犯了杀人罪，b与a共同犯了伤害致死罪。因此，a构成杀人罪的共同正犯，b构成伤害致死罪的共同正犯。像这样在构成要件重合范围内成立各犯罪的共同正犯的被称为部分犯罪共同说。……近年，不要求犯罪的共同，而只要求构成要件的重要部分的共同的温和的行为共同说被有力主张，若‘重要部分’意味着构成要件的‘重合的部分’，则结论与部分犯罪共同说没有差异。” [54]的确，大谷实在《刑法总论讲义》教科书中还没有明确表明立场，但在《刑法总论》教科书中，从其举例来看，完全是行为共同说的结论，却还固执地认为这是被称为部分犯罪共同说的主张，根本就是混淆了现在所公认的部分犯罪共同说与行为共同说的立场，难怪大谷实认为行为共同说与部分犯罪共同说没有差异呢。此外，国内学者继续反驳认为，“第一，虽然德、日等国的犯罪体系与我国不同，采用的是构成要件符合性、违法性与有责性的三段式结构，但据此认为构成要件的行为原则上仅限于客观的实行行为，故意与过失等主观要素属于有责性的内容，则缺乏对德、日犯罪论体系发展的考察。……可见，认为构成要件的行为仅限于客观的实行行为，与故意、过失完全无关，并不符合德、日刑法学说的现状。第二，与第一点相关，即使如论者所主张的，德、日的构成要件的行为原则上仅限于客观的实行行为，故意与过失等主观要素属于有责性的内容，那么这一问题犯罪共同说也同样存在。即部分犯罪共同说所说的构成要件的重合也应当指的是客观行为的重合，不涉及违法性与责任的部分，那么为何论者能得出行为共同说不适合我国而犯罪共同说适合的结论呢？第三，犯罪共同说并非必然否定过失的共同犯罪，行为共同说也并非必然肯定过失的共同犯罪。……可见，以行为共同说会导致承认过失的共同正犯，从而与我国刑法第25条的规定不符为理由来反对行为共同说，无法让人信服。” [55]

 

的确，是否采用行为共同说与故意、过失是否构成要件的要素没有直接的关系，例如，日本坚定主张行为共同说的学者前田雅英就承认故意也是构成要件要素； [56]或许只能说行为共同说容易肯定过失共犯的成立，因为持行为共同说的学者也可能否定过失的共犯，相反，持犯罪共同说的学者也可能肯定过失共犯的成立；现在共同正犯本质问题上虽然还是存在部分犯罪共同说与行为共同说的对立，但肯定过失共同正犯已成立支配性的学说，故过失共犯成立与否未必犯罪共同说和行为共同说的对立存在直接关联。

 

国内有学者另外提出了几点关于构成要件的行为共同说（即行为共同说）不适用于我国的“真正原因”：“第一，构成要件的行为共同说无法说明究竟是对何罪成立共同正犯。仍与前例来看，a以杀人的故意，b以伤害的故意，共同向c开枪致使其死亡。构成要件的行为共同说认为，a是故意杀人罪的共同正犯，b是故意伤害致死罪的共同正犯，但这个共同正犯都是从单方的角度来理解的，显然与我国刑法理论所认为的共同正犯的概念大相径庭。第二，构成要件的行为共同说无法解释我国刑法中的犯罪集团。……日本刑法并无类似规定。而行为共同说历来批判犯罪共同说以‘参与者的一体性’、‘犯罪团体’的观点来掌握‘共同关系’，而认为行为共同说的优越之处在于‘对于因两人以上之参与所引起之犯罪现象，并非作整体的考察，乃系将此现象回归于各个行为者之行为’。可见，行为共同说是坚持彻底的个人主义原则，排斥任何‘集团’之概念。这与我国刑法的规定直接冲突。” [57]

 

本文认为，上述“真正原因”也是值得商榷的。关于第一点，诚然，行为共同说承认出于杀人故意的人不像部分犯罪共同说所主张的那样仅成立杀人罪的单独正犯，而是杀人罪的共同正犯；其实日本刑法理论和刑法第60条共同正犯的规定，以及所谓的片面的共同正犯，也都不是“从单方面来理解”共同正犯的；既然是共同正犯，当然以至少存在二人为前提，而且相互之间存在因果性的补充（物理的因果关系或者心里的因果关系），从而根据“一部实行全部责任”的原则，将共同正犯中他方行为所引起的结果也归责于自己，所以不能说，承认行为共同说的国外刑法理论主张成立共同正犯无需双方，而我国刑法理论一向要求成立共同正犯要求存在双方（我国刑法第25条明文规定二人以上才成立共同犯罪），所以承认行为共同说与我国的刑法理论不符。前面反复强调，承认所谓单方的共同正犯只是观念上的，是为了适用“一部实行全部责任”的原则，将在出于伤害故意的行为人所导致的死亡结果以及不能证明是谁的行为导致死亡结果的情形，将死亡结果归责于出于杀人故意的行为人，而令其承担故意杀人既遂的责任。否则，按照部分犯罪共同说所主张的，出于杀人故意的行为人只另外成立杀人罪的单独正犯，就无法适用共同正犯的归责原则，在上述情形下，出于杀人故意的行为人就不能成立故意杀人罪的既遂犯，而仅成立故意杀人的未遂，德国判例也肯定了这一点。 [58]关于第二点,也不能成为我们拒绝采用行为共同说的理由。我国刑法中的确存在犯罪集团的明文规定，而日本1907年制定的现行刑法典也的确没有犯罪集团的概念，但是日本现在无论判例还是理论都广泛承认共谋共同正犯的概念，就是为了对付集团犯罪中没有亲自实施实行行为而操纵犯罪的“幕后黑手”，此外，日本刑法还增设了“集团强奸罪”，而且，日本有组织犯罪法中也存在类似我国犯罪集团的概念。所以，不同之处仅在于“犯罪集团”是刑法典中的概念，还是非刑法典中的概念这种差异而已。况且，我国立法中规定犯罪集团概念，也不意味着我国承认为现代刑法理论所诟病的“团体责任”，应该说坚持的还是个人责任原则、责任主义原则。再则，笔者也没有在日本最近持行为共同说论者的论着中发现有以此批判犯罪共同说的主张，如前所述，在对犯罪共同说的批评中，根本不存在这方面的内容。

 

其实，需要我们认真对待的是，日本刑法第60条共同正犯规定的是“二人以上共同实行犯罪”，没有“故意”的规定，而我国刑法第25条规定的是“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，存在“故意”的规定。犯罪共同说一向强调“共同故意”、“意思联络”，认为如此才能适用“一部实行全部责任”的原则，才维持了构成要件的定型性，才符合日本刑法第60条规定的本旨。行为共同说就必须认真对待这一问题，认为，“作为条文的解释，虽然日本刑法第60条是‘二人以上共同实行犯罪的规定’、第61条是‘教唆他人实行犯罪’，但将这里的犯罪理解为‘一个犯罪行为’，不得不说是从形式上把握得出的结论，应该说没有根据。” [59]我国刑法理论通说之所以一向认为 [60]“为了成立共同犯罪，共同犯罪人之间必须存在意思联络（或称意思疏通）”，无非是因为刑法第25条“共同故意犯罪”的规定。从文理上解释，我们既可以理解为“共同故意”犯罪，也可以理解为“共同”地故意犯罪，前者强调主观上的共同故意，后者强调客观上的共同行为。刑法第26条紧接着规定“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处”，而通常认为过失行为是无意识的，不同过失行为人之间难以形成主观上的共同，因而条文中“共同过失犯罪”，显然指的是客观上的“共同”的过失行为。既如此，将第25条中的“共同”与第26条中“共同”同样从客观上的共同行为去把握，也不能说没有道理。事实上，我国刑法理论通说一方面强调共同犯罪人之间必须存在“意思疏通”，另一方面又广泛地肯定片面帮助犯的成立， [61]不得不说通说存在矛盾，因为片面帮助也是共犯，没有特别对待的理由。本文认为，由于我国明文否定过失犯罪的规定，共犯仅限于“共同”的故意犯罪，只要客观上存在共同的行为，在构成要件框架内就可以肯定共犯的成立，追究与其主观相对应的刑事责任，无需故意完全共同，无需限于特定的某一个犯罪，无需证明主观上是否存在相互的意思疏通，也就是可以成立片面的共同正犯和帮助犯。

 

综上，在我国采用行为共同说没有障碍，如下所述，采用行为共同说还有利于一些具体问题的处理。

三、行为共同说的贯彻

 

犯罪共同说与行为共同说的对立体现在共犯论的各个领域，本文选取与我国理论和实践相关的四个方面的问题进一步展示犯罪共同说与行为共同说的对立。

 

（一）片面共犯

 

【案例五】甲对丙实施抢劫，乙躲在暗处在甲不知情的情况下用枪威胁丙，抑制了丙的反抗，甲顺利劫取了丙的财物。问：如何评价乙的行为？

 

【案例六】甲对丙实施强奸时，在甲不知情的情况下，乙帮助按住丙的腿，抑制了丙的反抗，使甲得以顺利地完成奸淫行为。问：如何评价乙的行为？

 

关于片面共犯的成立范围，国外理论与判例存在，（1）全面否定片面共犯的否定说；（2）既肯定片面的帮助犯又肯定片面的共同正犯的肯定说；以及（3）虽否定片面的共同正犯但肯定片面的帮助犯的折中说（通说和判例的立场）。 [62]日本有学者指出，犯罪共同说因为强调只有相互具有共同实行的意思才意味着故意的共同，故通常否定片面的共同正犯，而行为共同说通常认为，即便只是片面，只要有共同实行的意思，通常就能肯定片面的共同正犯的成立。 [63]国内通说认为，“片面教唆犯和片面实行犯是不可能发生的，而单方面帮助他人犯罪，他人不知情的情况，在社会生活中是客观存在的，问题是如何处理才好。由于毕竟是帮助他人犯罪，比较起来，还是以从犯处理为宜。” [64]还有观点认为，关于片面实行犯，“在共同实行犯罪的情况下，各共同犯罪人必须具有全面与互相的主观联系，才能成立共同实行犯。如果主观上没有犯意的互相联系，虽然此实行犯对彼实行犯具有片面的共同犯罪故意，也没有必要承认其为片面的实行犯，只要径直依照刑法分则的有关条文定罪量刑就可以了。”关于片面帮助犯，该学者认为，“在实行犯不了解他人的帮助的情况下，对片面的帮助犯以共同犯罪论处是必要的。” [65]另有观点认为，“显然，可以肯定片面的共犯，包括片面的帮助犯、片面的教唆犯与片面的正犯。” [66]

 

本文认为，根据行为共同说，只要有共同的行为，即便只有一方存在共同的故意，也能肯定共犯的成立，但由于教唆是使他人产生犯意，在被教唆人不知情的情况下，很难说是使他人产生犯意，故除否定片面教唆犯外，应肯定片面正犯和帮助犯的成立。我国通说一方面认为意思疏通是共犯成立的主观要件，另一方面又认为可以肯定片面的帮助犯的成立，在理论上不是一贯的。 [67]另外，主张否定片面共犯的学者认为，对片面者可以直接依据刑法分则的规定处理是存在疑问的。案例五和案例六中，在日本，或许即使否定成立片面共同正犯，也能以胁迫罪、暴行罪对乙予以处罚，但在我国不存在这样的罪名，能否认为乙构成间接正犯呢?现在主张行为支配论的德国有力学说认为，间接正犯行为人必须对被利用者存在优越的意思支配， [68]但认为上述两案中，乙对甲存在优越的意思支配是明显存在疑问的。本文主张行为共同说，既肯定片面的共同正犯，又肯定片面的帮助犯，故应将案例五、案例六中乙的行为评价为抢劫罪、强奸罪的片面共同正犯。

 

（二）承继的共犯

 

【案例七】甲对丙实施抢劫，在丙身受重伤而被完全抑制反抗后，甲的朋友乙碰巧路过，受甲邀请，二人一起取走了丙的财物。问：如何评价乙的行为？

 

【案例八】甲对丙施加暴行的过程中，碰巧乙路过，甲邀请乙一起对丙施加暴行致丙死亡，但无法查明死亡结果是乙加入之前由甲单独造成，还是加入之后两人造成的。问：乙是否承担故意伤害（致死）的责任？

 

【案例九】甲对丙使用欺诈手段，使丙陷入错误后，邀请朋友乙到与丙约好的交接地点取钱，乙知道实情后照办。问：乙的行为是否构成诈骗罪？

 

关于承继的共犯，国外刑法理论上存在全面肯定说、全面否定说和一部肯定说。全面肯定说认为，后行者对于自己加入之前的先行者的行为及其结果也应承担共同正犯的责任；全面否定说认为，后行者只对介入后的行为和结果负责，对于加入以前的先行者的行为和结果不承担责任；一部肯定说认为，原则上后行者不对参与前的行为及结果负责，但如果认识到先行者的行为或者所造成的状态并有加以利用的意思，也应对先行者的行为和结果负责。 [69]犯罪共同说认为，只要是共同实施特定犯罪的一部分，参与的先后不影响共同正犯的成立，例如，在先行者实施暴力行为抑制被害人反抗后加入进来取财的，成立抢劫罪的共同正犯，共同正犯者参与的先后对结果没有影响，因而犯罪共同说容易肯定承继的共同正犯的成立。而行为共同说主张，行为人只对自己所参与的共同行为所导致的结果，即对与自己的行为存在因果关系的部分才承担共同正犯的责任，因而行为共同说容易否定承继的共犯的成立。 [70]

 

国内有学者认为，“后行为人在知情后所参与的行为，是由先行为人的行为性质决定的。在先行为人以抢劫故意实施了暴力手段的场合，后行为人知情后参与实施的取得财物的行为，是抢劫行为的一部分，而不是独立的盗窃行为。故对后行为人的行为应认定为抢劫罪。基于同样的理由，在先行为人实施了欺骗行为之后，后行为人在知情的情况下取得财物的，因为实施了诈骗罪的部分行为，成立诈骗罪的共犯（从犯）。” [71]本文认为，该观点有值得商榷的地方。如果后行者知情后参与，通常就要承担承继共犯责任的话，在先行者已经将被害人打昏或者牢牢捆住，即完全抑制了被害人反抗的情况下，即便利用了先行者的行为所造成的状态，也不能说能与本人实施同样的行为一样看待；如果认为利用这种状态也应承担承继共犯责任的话，先行者将被害人打昏后，自己突然心脏病发作，路人目睹此场景后取走被害人身上财物的，也应成立抢劫罪；更彻底一点，若被害人被杀后参与进来取走财物的，也应成立抢劫罪，如他人在被害人全家被杀后进入被害人家里拿走财物的，也应成立抢劫罪；日本有判例认为，在丈夫杀死被害人后，妻子帮助取走财物的成立抢劫杀人的帮助犯，这是没有道理的，而是应该认为，该妻子既不应承担抢劫致死罪帮助犯的责任，也不应承担抢劫罪帮助犯的责任。根据因果共犯论，行为人仅对与自己的行为存在因果性的结果承担责任。先行者已经造成的结果或者形成的状态，后行为不可能与之存在因果关系；先行为将被害人打昏后，邀约路过的朋友一起取财，与抢劫犯打昏被害人后仓惶逃走，路过的两个人经过合意后共同取走被害人身上的财物的，前后两种情形下，对后行者行为应作同样的评价，不能因为是先行者致昏被害人后邀约参加的就成立抢劫罪，先行者逃走后自己主动取财的，就不构成抢劫罪，这没有道理。 [72]

 

案例七中，由于先行者已经抑制住了被害人的反抗，与被害人被杀死后情形没有本质区别，后行者与暴行及暴行所产生的结果没有因果关系，不能将后行者与先行者评价为抢劫罪的共同正犯（包括帮助犯），只能承担盗窃罪共同正犯的责任，先行者单独构成抢劫罪。

 

案例八中，由于日本刑法第207条存在将故意伤害的同时犯拟制为故意伤害的共犯的规定，因而理论与判例都有甲、乙均应承担故意伤害致死罪的责任的主张，但理论上也有学者认为，第207条只适用于同时伤害之后的结果归责的情形，既然不能证明丙的死亡是在丙参与之前还是之后所造成，就不能将死亡结果归责于乙，而且，即便不追究乙的故意伤害（致死）罪的责任，甲承担故意伤害（致死）罪的责任也是没有疑问的，不会导致无人对死亡负责的处理结果。 [73]我国没有类似日本第207条的规定。根据因果共犯论，由于不能排除丙死亡的结果是在乙介入之前由甲的单独暴行导致的，故只能让甲单独承担故意伤害（致死）罪的责任，乙承担故意伤害未遂的责任。

 

案例九中，有观点认为成立诈骗罪的共同正犯；还有观点认为，后行者构成不作为的诈骗罪的单独正犯；也有观点认为不构成犯罪。本文认为，如果是被害人当场将财物交给乙，乙确实负有告知真相的义务，这样，认为后行为以不作为的欺诈和作为形式的取财行为与先行者构成诈骗罪的共同正犯是可能的。

 

（三）抽象的事实错误的处理

 

众所周知，我国1997年修订刑法典时根据不同的对象和行为方式，规定了众多法益相同而构成要件不同的罪名，导致抽象事实错误的处理十分困难。如有学者认为，“甲、乙二人共雇一条船走私，甲走私毒品，乙走私淫秽物品。由于二人的故意内容及行为性质不符合同一犯罪的构成，而是分别成立走私毒品罪与走私淫秽物品罪，故不能成立共同犯罪。但是，如果甲、乙二人分别为对方的走私行为实施了帮助行为或者为共雇一条船走私而进行了共谋，则各自成立对方犯罪的共同犯罪人。” [74]还有观点认为，“甲、乙两人共同前往某派出所库房，甲盗窃枪支，乙盗窃钱财。由于二人的故意内容及行为性质不属于同一犯罪构成，应认定分别构成盗窃罪枪支罪和盗窃罪，所以不可能成立共同犯罪。但是，如果甲、乙二人分别为对方的盗窃行为实施了帮助行为，则构成上述两罪的共犯。” [75]上述观点可谓我国刑法理论通说的主张，这种强调数人只能在特定一罪范围内成立共犯的立场，恰好是国外刑法理论如今已没有支持者的完全犯罪共同说的立场，但这种立场存在重大疑问。例如，甲谎称走私淫秽物品需要资金，朋友乙借给其一笔资金，甲实际上用此资金走私的是毒品，按照上述通说的观点，两罪属于不同的犯罪构成，乙构成走私淫秽物品罪的预备或者不构成犯罪（因为甲没有走私淫秽物品罪的实行行为，根据实行从属性原则，不构成犯罪），但这种结论不合理；因为，现在甲利用乙提供的资金实施了更为严重的走私行为反而无罪，难以让人接受。又如，甲谎称要到派出所偷钱，让乙为其望风，甲其实一开始的意图就是偷枪而不是偷钱，按照上述通说的观点，由于两罪属于不同的犯罪构成，乙仅构成盗窃罪未遂，有可能作为无罪处理，但这种结论存在疑问。在乙望风的配合下，甲在里面安心地完成更为严重的犯罪行为，乙的行为反而是未遂且可能不作为犯罪处理，这怎么说都不合理。因而，上述通说的观点值得认真反思。

 

本文认为，根据行为共同说，在两罪存在相同的法益，或者存在部分法益的交叉、重合时，即使对象上、行为方式上存在一定的差异，即便条文上表明的是不同的犯罪构成，也能规范地认为行为人是实施了共同的行为，能够各自成立共同正犯。例如，为走私而共同雇佣一条船分别走私毒品、假币的，二人共同实施了走私的实行行为，各自成立走私毒品罪的共同正犯和走私假币罪的共同正犯。又如，甲教唆乙实施信用卡诈骗，乙实施了信用证诈骗的，甲构成信用证诈骗罪的教唆犯。还如，甲教唆乙用枪杀死丙，乙采用放火的方式杀死丙，甲成立杀人罪的教唆犯，乙成立放火罪的正犯。

 

（四）共犯与身份

 

国内学者对国有公司的国家工作人员委派到被非国有公司，与非国有公司的非国家工作人员共同贪污、受贿、挪用资金的，共同犯罪的罪名到底是贪污罪、受贿罪、挪用公款罪，还是职务侵占罪、公司人员受贿罪、挪用资金罪而大伤脑筋。 [76]其实，主张共犯只能在某一特定罪名内成立的观点，是完全犯罪共同说所主张的罪名从属性的立场，但这种观点现在已经没有支持者。现在一般认为，不仅狭义共犯与正犯之间罪名无需同一，共同正犯间罪名也无需同样，即主张罪名的独立性。 [77]

 

国内通说之所以为定哪个罪名而苦恼，显然是认为共犯只能是共犯一罪，不定同一个罪名，就不像“共犯”，其实，只有如今已没有支持者的完全犯罪共同说才会坚持共犯的罪名必须同一的所谓罪名从属性的主张。在均具有身份的人共同实施实行行为时，按照行为共同说的主张，各自成立共同正犯，无需罪名同一。例如，国家工作人员与非国家工作人员共同侵占公司财物的，各自成立职务侵占罪和贪污罪的共同正犯，考虑到刑法第382条第3款“伙同贪污的，以共犯论处”的规定，非国家工作人员也以贪污罪定罪处罚。又如，国家工作人员与非国家工作人员共同实施受贿行为的，各自成立公司企业人员受贿罪和受贿罪的共同正犯。此外，在国家工作人员教唆、帮助（非实行行为）非国家工作人员实施职务侵占、受贿行为的，非国家工作人员构成职务侵占罪、公司企业人员受贿罪的单独正犯，国家工作人员构成职务侵占罪、公司人员受贿罪的教唆、帮助犯。相反，非国家工作人员教唆、帮助国家工作人员实施贪污、受贿行为，国家工作人员构成贪污罪、受贿罪的单独正犯，非国家工作人员构成贪污罪、受贿罪的教唆、帮助犯。

 

四、总结

 

在共同正犯的本质问题上，存在犯罪共同说与行为共同说之争。犯罪共同说认为数人只能在某一特定的犯罪构成内成立共同犯罪（数人一罪），导致在数人实施的并非完全同一的犯罪时，要么不作为共同犯罪处理，要么导致定罪与科刑相分离，而被指责为不合理；因而，在犯罪共同说内部出现了部分犯罪共同说，认为如果数罪间在构成要件范围内存在重合，则在重合的限度内肯定共犯的成立。行为共同说分为旧行为共同说和新行为共同说（构成要件的行为共同说）；旧行为共同说由早期新派学者所主张，认为共同实施前构成要件的自然行为也成立共犯，这被指责为完全无视构成要件的定型性，而且出发点是新派的主观主义，因而广受责难，如今已经没有支持者；现在所称的行为共同说，是指在构成要件的框架内，实施共同行为实现各自犯罪的，成立共犯。现在理论上存在的基本上是部分犯罪共同说与行为共同说的对立。

 

部分犯罪共同说的致命缺陷在于，由具有杀人故意的人与具有伤害故意的人共同对他人实施暴力，在由具有伤害故意的行为人导致死亡或者不能查明是谁的行为导致被害人死亡时，尽管具有伤害故意的人始终承担故意伤害（致死）罪的刑事责任，而由于具有杀人故意的人只是成立杀人罪的单独正犯，无法适用“一部实行全部责任”的共同正犯的归责原则，结局是具有杀人故意的人仅成立杀人未遂，这被认为不合理；关于这一点，无论是国外还是国内主张部分犯罪共同说的学者要么避而不谈，要么委屈地认为是行为共同说没有正确理解部分犯罪共同说而故意刁难。行为共同说之所以认为，在甲、乙各自出于杀人、伤害的故意，共同对丙实施暴力导致其死亡的，认为甲成立故意杀人罪的共同正犯，而不是杀人罪的单独正犯，乙成立故意伤害（致死）罪的单独正犯，就是为了在由乙的行为导致死亡结果，或者不能查明死亡原因时，根据“一部实行全部责任”的原则，让甲承担故意杀人既遂的责任。

 

如果我们把刑法第25条的“共同故意犯罪”把握为“共同”的故意犯罪，肯定行为共同说就不存在任何障碍。本文认为，行为共同说具有合理性。按照行为共同说既肯定片面的共同正犯，又肯定片面的帮助犯；因为承继者的行为与先行者的行为和结果之间没有因果关系，也没有“共同行为”，故应否定承继共犯的成立；在抽象事实错误的处理上应坚持行为共同说，在法益相同，或者法益存在交叉重合时，即便对象、行为方式存在差异，也能规范性地认为数人存在“共同的行为”，可以肯定共犯的成立；在均具一定身份者共同犯罪时，无需坚持犯罪共同说所持的罪名从属性立场，均为实行犯时，构成各自罪名的共同正犯，在一方教唆、帮助另一方时，以正犯的罪名作为共同犯罪的罪名，他人成立该罪的教唆、帮助犯。

注释:

  [1] 参见 [日]曾根威彦：《刑法の重要问题》，成文堂2005年版，第311页。

  [2] 参见 [日]龟井源太郎：《正犯と共犯を区别するということ》，弘文堂2005年版，第18页。

  [3] 参见 [日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第373页； [日]山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第301页； [日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第419页； [日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），成文堂2007年版，第403页； [日]井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第350页以下； [日]浅田和茂：《刑法总论》，成文堂2005年版，第411页； [日]川端博：《刑法总论讲义》（第2版），成文堂2006年版，第503页； [日]中山研一：《口述刑法总论》（补订2版），成文堂2007年版，第289页以下；等等。

  [4] 参见 [日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第3版增补版），有斐阁2005年版，第285页； [日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），成文堂2007年版，第404页； [日]佐久间修：《刑法讲义（总论）》，成文堂1997年版，第390页；等等。

  [5] 参见 [日] 山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第302页； [日]佐伯千仞：《刑法讲义（总论）》（4订版），有斐阁1981年版，332页； [日]植田重正：《共犯的基本问题》，成文堂1985年版，第110页以下；平野龙一：《刑法总论ⅱ》，有斐阁1975年版，第364页； [日]浅田和茂：《刑法总论》，成文堂2005年版，第412页； [日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第374页； [日]山中敬一：《刑法总论ⅱ》，成文堂1999年版，第783页以下； [日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第419页；等等。

  [6] 参见 [日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），成文堂2007年版，第403页。

  [7] 参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第268页以下；张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第319页。

  [8] 参见高铭瑄主编：《刑法专论》（第二版），高等教育出版社2006年版，第351页（此部分由赵秉志教授执笔）；齐文远主编：《刑法学》，北京大学出版社2007年版，第168页；马克昌主编：《刑法》，高等教育出版社2007年版，第152页；周光权：《刑法总论》，中国人民出版社2007年版，第294页；陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第73页；等等。

  [9] 高铭瑄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第181页（此部分由马克昌教授执笔）。

  [10] 王作富主编：《刑法》（第三版），中国人民大学出版社2007年版，第185页。

  [11] 参见陈兴良：《共同犯罪论》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第56页以下。

  [12] 参见 [日]大场茂马：《刑法总论下卷》，中央大学1917年版，第999、1011、1045页。

  [13] 参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第322页。

  [14] 参见高铭瑄主编：《刑法专论》（第二版），高等教育出版社2006年版，第351页（此部分由赵秉志教授执笔）；张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第265页以下。

  [15] 国内学者通常将日文中“一部实行全部责任”的共同正犯适用原则翻译成“部分实行全部责任原则”，这种翻译固然不影响理解，但由于现在理论和判例的通说肯定共谋共同正犯，而共谋共同正犯适用原则就是，没有实际实施实行行为而仅参加共谋的一方也与亲自实施实行行为的一方一样承担全部的责任。这样，共同正犯承担全部责任的前提不再是必须亲自至少实行部分的实行行为，因此难说还是“部分实行全部责任”，而可谓“一部实行全部责任”，故笔者采取直译法。

  [16] 参见 [日]山口厚：“共同正犯の基本问题”，载山口厚、井田良、佐伯仁志：《理论刑法学の最前线》，岩波书店2001年版，第220页； [日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第375页；

  [17] 参见陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第72页。

  [18] 参见 [日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第3版增补版），有斐阁2005年版，第267页。

  [19] 参见 [日]龟井源太郎：《正犯と共犯を区别するということ》，弘文堂2005年版，第17页以下。

  [20] 参见 [日]东京リ—ガルマインド编著：《刑法ⅱ<总论>【结果无价值版】》，东京リ—ガルマインド2002年版，第363页。

  [21] 参见 [日] 山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第301页； [日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），成文堂2007年版，第404页。

  [22] 参见 [日]井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第351页。

  [23] 参见 [日]曾根威彦：《刑法の重要问题》，成文堂2005年版，第315页； [日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第420页。

  [24] 参见 [日]龟井源太郎：《正犯と共犯を区别するということ》，弘文堂2005年版，第52页。

  [25] 参见 [日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），成文堂2007年版，第404页。

  [26] 参见 [日]山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第303页。

  [27] 参见 [日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第420页。

  [28] [28] 参见 [日] 山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第304页；参见 [日]龟井源太郎：《正犯と共犯を区别するということ》，弘文堂2005年版，第47页。另外，德国的判例也承认具有杀人故意但行为没有导致死亡结果发生的人仅成立杀人未遂罪的单独正犯：vgl. roxin, stgb, lepiziger kommentar, 11. aulf., 8. lieferung, 1993, §25，rdn. 175.

  [29] 参见 [日]曾根威彦：《刑法の重要问题》，成文堂2005年版，第317页.

  [30] 张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第270页。

  [31] 陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第78页。

  [32] 参见 [日]井田良：“コメント①”，载山口厚、井田良、佐伯仁志：《理论刑法学の最前线》，岩波书店2001年版，第231-232页。

  [33] 陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第78页。

  [34] 参见 [日]山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第303页。

  [35] 参见 [日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第420页。

  [36] 参见 [日]前田雅英：《刑法各论讲义》（第4版），东京大学出版会2007年版，第35页。

  [37] 参见 [日]西田典之：《刑法各论》（第四版），弘文堂2007年版，第91、171页。

  [38] 参见 [日]牧野英一：《重订日本刑法（上）》，有斐阁1932年版，第420页以下。

  [39] 张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第255页。

  [40] 张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第318页；参见 [日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第373页； [日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第419页； [日]山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第302页。

  [41] 参见 [日]牧野英一：《重订日本刑法（上）》，有斐阁1932年版，第421页； [日]龟井源太郎：《正犯と共犯を区别するということ》，弘文堂2005年版，第32页。

  [42] [日]井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第353页。

  [43] [日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第419页；参见 [日川端博：《刑法总论讲义》（第2版），成文堂2006年版，]第505页。

  [44] 张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第263页；参见陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第76-77页。

  [45] 参见 [日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第421页。

  [46] 参见 [日]团藤重光：《刑法纲要总论》（第3版），创文社1990年版，第389页以下； [日]福田平：《全订刑法总论》（第4版），有斐阁2004年版，第267页； [日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第3版增补版），有斐阁2005年版，第285页。

  [47] 参见 [日]内田文昭：“部分的共同正犯について（2·完）”，载《警察研究》第62卷7号（1991年），第14页。

  [48] 参见 [日]龟井源太郎：《正犯と共犯を区别するということ》，弘文堂2005年版，第18页。

  [49] 张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第319页。

  [50] 张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第272页。

  [51] 陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第73页。

  [52] 参见 [日]山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第303页。

  [53] [日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第2版），成文堂2007年版，第404页。

  [54] [日]大谷实：《刑法总论》（第3版），成文堂2006年版，第225-226页。

  [55] 陈家林：《共同犯罪研究》，武汉大学研究2004年版，第74-76页。

  [56] 参见 [日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第203页。

  [57] 陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第76-77页。

  [58] vgl. roxin, stgb, lepiziger kommentar, 11. aulf., 8. lieferung, 1993, §25，rdn. 175.

  [59] [日]龟井源太郎：《正犯と共犯を区别するということ》，弘文堂2005年版，第48页。

  [60] 高铭瑄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第180页；参见苏惠渔主编：《刑法学》（修订二版），中国政法大学出版社2007年版，第145页；等等。

  [61] 参见高铭瑄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第182页；马克昌主编：《刑法》，高等教育出版社2007年版，第155页；等等。

  <, div> [62] 参见 [日]曾根威彦：《刑法の重要问题》，成文堂2005年版，第319页。

  [63] 参见 [日]浅田和茂：《刑法总论》，成文堂2005年版，第414页。

  [64] 高铭瑄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第182页。

  [65] 陈兴良：《共同犯罪论》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第103-104、106页。

  [66] 张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第323页。

  [67] 参见 [日]曾根威彦：《刑法の重要问题》，成文堂2005年版，第321页。

  [68] vgl. roxin , strafgesetzbuch, leipziger kommentar, 11. aufl., 8. lieferung: §25 rdn. 57f.

  [69] 参见 [日]东京リ—ガルマインド编著：《刑法ⅰ<总论>【行为无价值版】》，东京リ—ガルマインド2001年版，第344页。

  [70] 参见 [日]浅田和茂：《刑法总论》，成文堂2005年版，第419页。

  [71] 张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第328-329页。

  [72] 参见 [日]山口厚：“‘共犯の因果性’の一断面”， 载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷 过失犯论·不作为犯论·共犯论》，成文堂2006年版，第354页以下。

  [73] 参见 [日]山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第351页。

  [74] 马克昌主编：《刑法》，高等教育出版社2007年版，第155页。

  [75] 高铭瑄主编：《刑法专论》（第二版），高等教育出版社2006年版，第349页。

故意伤害罪量刑指导意见篇10

案例二 被告人吴德桥因生活琐事经常与妻子谭财莲争吵、打架，谭财莲因此搬回娘家住并提出离婚。吴德桥不同意，多次到谭家要求谭财莲回家，均遭拒绝以及其岳父谭崇森的驱逐。吴德桥认为是谭崇森挑拨了其夫妻关系，遂蓄意报复谭崇森。1998年11月2日下午，吴德桥携带一只空酒瓶及一根长布带，在南康市坪市乡中学门口，将放学回家的谭崇森的孙子谭亮绑架至自己家里关押。后吴德桥给谭亮的堂姑谭小兰打电话，让谭小兰转告谭崇森与谭财莲，要谭财莲一人于当晚7时之前带3000元来赎人，不许报警，否则杀死谭亮。谭亮的家属报案后与公安干警于当晚7时许赶至吴德桥家，吴德桥见谭财莲未来，即用刀在谭亮的脖子上来回拉割，并提出要谭崇森弄瞎自己的眼睛、自残手足等才肯放人。因其要求未得到满足，吴德桥便不断用刀在谭亮身上乱划致谭亮不断惨叫，后又用刀将谭亮的左手拇指割下并扔下楼。其间，谭亮因失血过多而多次昏迷。直至次日凌晨1时许，公安干警冲入室内将吴德桥抓获。经法医鉴定，谭亮的面部、颈部、肩部、膝部、小腿、脚、指等部位有20余处刀伤，伤情为重伤乙级。一审法院作出判决：被告人吴德桥犯绑架罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。一审判决后，被告人吴德桥提起上诉。二审法院认为，上诉人吴德桥为勒索钱财、泄愤报复而绑架无辜儿童，并将被绑架人伤害致重伤乙级，其行为构成绑架罪，且手段残忍，情节恶劣，应依法严惩。但是，根据刑法的规定，犯绑架罪只有致被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，才能判处死刑，吴德桥在绑架中并未造成被害人死亡的后果，故其辩护人提出原审法院以绑架罪判处吴德桥死刑不当的辩护意见成立。据此，二审判决：被告人吴德桥犯绑架罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。

从上述判决来看，二审改判或维持的法律依据就是一审判决对“杀害被绑架人”的适用是否正确，这就是现实中的“活法”；二级四个法院对“死法”（杀害被绑架人）存在不同的理解。问题出在哪里？究竟谁对谁错？一审法院判决被改判就是错，一审法院判决被维持就是对，还是原本就没有对与错？终局性的二审法院判决仅是一种“法律拟制”，是“法律真理”，并不意味着二审法院就掌握“客观真理”（同是二审法院就作出不同的判决，就是佐证）。

正是“因为绑架罪是一种较为常见被法律规定了极其严厉处罚的犯罪，对其构成要件的不同理解和掌握，可能导致司法适用上的不平衡，使同样的行为受到罪与非罪或者畸轻畸重的对待。对绑架案件的处理，可能因为‘一念之差’导致极为悬殊的结果，以致司法人员在处理绑架案件时每每有如履薄冰之感”，因而“不能不重视绑架罪构成要件的合理统一的解释”。但是，“立法者死了”之后，“立法原意”的探求是否真的可行？谁最终享有“立法原意”的话语权？

立法原意何处寻

在刑事司法实践中，刑事判决的合法性重要基础就是符合“立法原意”。

“立法原意”的寻求，历来就存在主观主义解释学和客观主义解释学的纷争。在刑事法治国时代，客观主义解释学成为主流学说。在笔者看来，若对有关文本做比较分析，处在支配、主导地位的“解释”（简言之，就是被多数人所主张）相对地合理（无疑也存在危险，“真理有时掌握在少数人”）和“客观”。

“杀害被绑架人”的理解，存在两种不同意见：意见一认为是绑架罪的加重结果，即只能是故意杀害被绑架人并致被害人死亡；意见二认为是绑架罪的加重情节，既可以是杀害被绑架人致死，也可以是仅有杀害被绑架人的行为而无致人死亡的结果。

在我国，论述绑架罪的有关文本大都同时对“致使被绑架人死亡”和“杀害被绑架人”进行解释。

意见一 下列文本（这些作者在时下的影响力具有代表性）显然主张“加重结果”：

“在绑架过程中，往往造成被害人死亡的后果，有的是故意杀死被害人（通常称为‘撕票’）。但是，并非对致人死亡一律要单独定罪，与绑架罪数罪并罚。根据刑法第二百三十九条的规定，下列致人死亡的情况，仍按绑架罪一罪处理：其一，在绑架过程中，因使用暴力过重，无意中造成被害人死亡，或者伤害致死，或者引起被害人自杀的，应视为绑架罪的结果加重犯，判处死刑。其二，在绑架以后，因勒索财物或其他非法利益未达到目的，而故意杀死被害人，虽然符合独立的故意杀人罪的构成特征，但是，在此仍只定绑架罪一罪，判处死刑”。

“这里的致使被绑架人死亡，是指在绑架过程中采用暴力故意伤害致人死亡。这里的杀害被绑架人的，可以分为两种情况：一是先杀死人质，然后隐瞒事实真相向人质家属勒索赎金。二是在勒赎不成或已成以后杀死人质，即通常所说的撕票”。

“本条将致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人作为本款之罪的加重构成，属于包容犯，即本款之罪包含了故意伤害（致死）罪和故意杀人罪，由此而使本款之罪成为死罪。我们认为，对这种情况采用数罪并罚或者转化犯的立法例更好，可以将本款之罪从死罪中排除出去，既减少了死罪，又不影响对犯罪分子的严惩”。

“刑法第二百三十九条规定，犯绑架罪‘致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的’，构成绑架罪的结果加重犯。其中，‘致使被绑架人死亡’，是指绑架人的绑架行为与被绑架人的死亡必须具有直接因果关系，主要包括以下几种情形：其一，在实施暴力劫持过程中，因用力过猛伤及要害部位，或堵嘴捂鼻引起窒息等原因，过失致被害人死亡；其二，在关押过程中，因被害人哭闹、挣扎，对其堵嘴捂鼻或者为其注射麻醉剂过量等原因过失引起死亡；其三，对被绑架人残酷殴打、折磨，致使在关押期间因重伤死亡；其四，被绑架人因不堪忍受折磨自杀死亡，等等。但是，不包括被绑架人亲属因精神受到打击而自杀死亡。如果在被绑架期间，被绑架人死亡，经查明与绑架行为没有直接因果关系，行为人对死亡不能承担刑事责任。‘杀害被绑架人’，是指在绑架过程中故意杀死被害人。杀害的时间，可以是在着手实施绑架之时，因被害人坚决反抗而将其杀死，也可以是在拘禁期间发出勒索之前或之后杀死被害人。如果是在绑架行为已经结束，将被害人释放以后，又以其他原因将被害人杀死，应独立构成故意杀人罪，实行数罪并罚。虽然条文上未写明‘杀死被害人’，但是，‘杀害被绑架人’是与‘致使被绑架人死亡’相并列，显然都是作为结果加重来规定的，即都是以实际死亡结果为必要条件，因此，‘杀害被绑架人’不能适用于杀人未遂和预备行为”。

“行为人绑架他人后，过失致被绑架人死亡，或者故意杀害被绑架人的（俗称‘撕票’），处死刑，不按数罪处理”。

意见二 与前述主流观点相对应的是，一种主张认为，“根据罪责均衡原则，‘杀害被绑架人’是加重情节而不是加重结果。过失致人死亡罪的法定刑一般为‘处三年以上七年以下有期徒刑’，情节较轻的‘处三年以下有期徒刑’；而故意杀人罪的法定刑一般为‘处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑’，情节较轻的‘处三年以上十年以下有期徒刑’。从法定刑的配置轻重来看，故意杀害被绑架人的刑事责任，即使只是造成被绑架人轻微伤或者轻伤（在视为‘情节较轻’的前提下），仍然不会比过失致人死亡的轻。因此，在刑法第二百三十九条将‘致使被绑架人死亡’与‘杀害被绑架人’并列规定的情况下，刑事责任较轻的‘致使被绑架人死亡’的应适用死刑，那么，刑事责任重的‘杀害被绑架人’（未致被绑架人死亡）的也应适用死刑”。另一种主张认为，“这里所说的‘致使被绑架人死亡’，是指由于在绑架过程中对被绑架人使用暴力、捆绑过紧或者进行虐待等原因致使被绑架人死亡，以及被绑架人在绑架过程中自杀身亡的。‘杀害’，是指在掳走被绑架人后，出于勒索财物或者其他目的得不到实现或者其他原因，故意实施杀害行为，非法剥夺被绑架人生命的行为”。显然，前者直接、明确地主张“杀害被绑架人”是“加重情节”，后者间接地主张“杀害被绑架人”等同“故意非法剥夺他人生命”（自然的结论是包括杀死和没有杀死两种可能）。

在笔者看来，“杀害被绑架人”仅从字面上来说（即语义学立场），既可以理解为一个行为过程，也可以理解为一种结果状态。但是，作为绑架罪加重构成要件的“杀害被绑架人”必然含有立法者的法律评价，因而要做出符合“立法原意”的选择（法律术语的含义不简单地等同于生活术语，否则就不会存在限制解释或扩大解释）。立法者评价“杀害被绑架人”的社会危害性并被配置法定刑“处死刑”的基点是在于杀害被绑架人的行为危险性，还是在于杀害被绑架人的结果实害性，就决定着“杀害被绑架人”是“加重情节”还是“加重结果”。

立足于罪责刑相适应的原则，立法者给“杀害被绑架人”配置绝对的最高刑“死刑”应是有所特别考虑的。

绑架罪，是以追求非法利益为目的，不仅直接是对公民人身权利和其他权利的严重侵害，而且往往要杀害被绑架人或者以杀害被绑架人为威胁，社会影响极为恶劣，社会危险性极大，必须予以严惩。刑法对该罪之所以规定如此重的法定刑，主要是考虑到不论行为人是否勒索到财物或实现了其他要求，其绑架行为都已经给被害人的人身与自由造成了严重的侵害，而且给被绑架人的近亲或其他人造成了痛苦与忧伤，因而是一种极为严重的犯罪。

死刑是极刑，慎杀、少杀是我国的一贯刑事政策，刑事立法和司法都应予以坚持，因此，刑法总则第四十八条规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。

既然立法者已经为“杀害被绑架人”配置绝对的法定刑“死刑”，那么，若依照“加重情节”的主张，必然面临如下的现实：

其一，凡是对被绑架人实施杀害行为（极端地包括杀人预备行为）的都应判处死刑。在现实生活中，绑架案件中绑架人出于勒索财物或实现其他目的，大都会声称“如不满足要求，就杀死被绑架人”，难道那些仅有杀人预备行为（杀死被绑架人的主观故意、绑架行为可视为杀人的预备行为）也是属于“罪行极其严重”？

其二，立法者难以再对杀害行为本身的严重性做区别的考虑，最多只能考虑到个案的具体情况在立即执行死刑和缓期执行死刑（尽管从实际效果来看，两者有天壤之别，但是从法律属性来说，都是一个刑种，都只能适用于“罪行极其严重的犯罪分子”），势必导致杀害被绑架人预备、未遂、中止、既遂的都被判处死刑的结果，显然难以体现“惩办与宽大相结合”的政策。

其三，从被绑架人的人身安全来说，既然只要实施杀害被绑架人（包括预备、未遂、中止、既遂）的都同样的被判死刑，那么，势必促使行为人杀害被绑架人的可能性增大。

基于上述分析，笔者认为，“加重情节”的主张不符合我国立法者关于死刑的政策和立场。相反，若依照“加重结果”的主张，只要行为人没有杀死被绑架人就不会判处死刑，那么，人质的安全系数就会增大，同时更好地实现立法者保护被绑架人的人身安全的目的（人质的安全是绑架行为社会危害性的重要因素）。

出路在何方

“加重结果”的主张具有相对的合理性，但引发的相关问题值得思考。

绑架过失致使被绑架人死亡与故意杀害被绑架人（未出现死亡结果）的处刑不平衡如何解释？

“加重情节”主张的主要理由在于，从法定刑配置的比较来看，过失致被绑架人死亡的刑事责任比故意杀害被绑架人（即使只是造成被绑架人轻微伤或者轻伤，在视为‘情节较轻’的前提下）重。

在笔者看来，过失致人死亡罪在总体上的社会危害性要比故意杀人罪轻，因此，前者的最高刑是七年有期徒刑，后者的最高刑是死刑，但是，法定刑的配置轻重并不能推知个体的罪行的轻重，换言之，个体的过失致人死亡的行为的社会危害性未必就比故意杀人的行为严重。因此，绑架过程中过失致人死亡的行为的社会危害性未必就比绑架过程中故意杀人的行为严重。例如，过失致人死亡未必就比或处在预备阶段，或犯罪中止，而未发生死亡或重伤等其他严重后果的故意杀人行为社会危害性大，进而并不能从“绑架过程中致人死亡”与“杀害被绑架人”相并列规定就推出所有的杀害被绑架人的行为都应“处死刑”。显然，立法者之所以给“绑架过程中致人死亡”与“杀害被绑架人”配置同样的极刑，更多的是意在保护人质的生命安全，也就是说，除非行为人在绑架过程中过失或者故意导致被绑架人死亡，否则就不能判死刑。立法者在整体上给绑架罪配置较高的法定刑，无疑考虑了绑架的特殊性：利用第三人对人质的安全的担忧来实现勒索钱财或达到其他非法目的。既然绑架罪刑事责任轻重的主要根据在于“不仅侵害了人质的自由，而且侵犯了第三人的自决权”，保护的法益包括人质的生命安全和第三人的自决权，那么，只有出现人质死亡结果的绑架行为才能被立法者评价为社会危害性最严重并配置最高的法定刑。

绑架中故意伤害（不包括致死）或者杀害被绑架人未遂的如何处罚？

关于绑架罪的方式，立法未做明确的规定。暴力方法可以成为绑架罪的实施方式，是没有争议的。按照“加重结果”的观点，只有在绑架过程中“杀害被绑架人”并出现被绑架人死亡结果的，才能判处死刑，那么，是否意味着绑架中故意伤害（不包括致死）或者杀害被绑架人未遂的行为都排除死刑的适用？例如，行为人在实施绑架行为过程中或者在绑架行为的持续状态中，以特别残忍的手段故意伤害被绑架人致人重伤并造成严重残疾，或者故意杀害被绑架人未遂，但杀人手段特别残忍且已致被绑架人重伤并造成严重残疾的，如何处理？

司法实践中存在两种不同观点：一种观点认为，只能定绑架罪一罪。理由是，刑法规定行为人犯绑架罪时，只有在实施绑架行为过程中或是在绑架行为的持续状态中，造成被绑架人死亡或者杀死被绑架人，才能而且只能适用死刑，那就意味着立法者将绑架罪和在绑架过程中致被绑架人死亡和杀死被绑架人这种特定的结果结合在一起，单独规定为绝对确定的法定刑即死刑。因此，刑法第二百三十九条的规定并不排斥在绑架过程中故意伤害被绑架人未致死或者故意杀害被绑架人未遂，上述情形也就不能以绑架罪和故意伤害罪或故意杀人（未遂）定罪，实行数罪并罚。另一种观点认为，完全可以且应当以数罪定罪，实行并罚。理由是，在绑架过程中，绑架人对被绑架人同时实施了伤害（仅指未致死）、杀害（仅指未遂）、奸淫行为，若伤害手段特别残忍致人重伤且造成严重残疾的，或者杀害被绑架人未遂但手段特别恶劣、后果特别严重的，或者奸淫被绑架人具有法定严重情形，论罪应当判处死刑的，虽然以绑架罪无法判处绑架人死刑，但依故意伤害罪、故意杀人罪或者强奸罪则完全可以判处绑架人死刑，不存在绑架罪与故意伤害或杀人罪相比所谓的配刑失衡问题。