聚众斗殴罪及故意杀人罪研究

摘要：《刑法》第292条第2款是关于聚众斗殴罪转化为故意伤害罪、故意杀人罪的规定。论者们针对第2款的有关问题曾展开过激烈讨论，难以达成一致意见，因此通过案例、分类辨析等方法，主要针对聚众斗殴罪转化为故意杀人罪有关问题，包括故意与过失区分、“致人重伤、死亡”的适用、共同犯罪的处理等进行系统研究评析，进一步肃清争议，理清脉络，认为转化犯存在共同犯罪，其是《刑法》共同犯罪的一种，遵循一般共同犯罪理论，且应根据不同情形具体分析，以期更好为立法与司法实践服务。

关键词：聚众斗殴罪；《刑法》；故意杀人罪

目前，学界关于聚众斗殴罪转化为故意杀人罪的研究多夹杂在转化犯、故意杀人罪、转化型故意杀人罪中探讨：转化犯概念、特征、立法、认定、种类、罪数形态区别、特殊防卫；海峡两岸故意杀人罪对比、故意杀人罪立法完善；转化型故意杀人罪的存在价值，有的否认其存在，多数认为是必要的；转化型故意杀人罪概念、认定等。聚众斗殴罪转化犯只附带列举，鲜有聚众斗殴罪转化为故意杀人罪专题探讨。已有的研究主要围绕“聚众斗殴致人伤亡”时，如何追究聚众斗殴的首要分子与积极参加者刑事责任进行探讨，有的认为应全部转化，有的认为是部分转化；有的将其分为案内、外人、己方人，判断其有无直接责任；有的认为应根据刑法基本原则、犯罪构成、罪数、共同犯罪特征、当事人主客观条件、因果关系等判断；应结合行为人在聚众斗殴中地位、作用确定转化主体范围。这些研究均有一定价值，但仍不够丰富、深入，全面，有些分析过于繁杂，例如共同犯罪的剖析，已有研究难以实践操控，因此本文在基本原理探讨的基础上，重点对共同犯罪的处理进行分析，除了学者们多涉及的首要分子、积极参加者刑事责任外，还对共同犯罪涉及的其他主体如从犯、胁从犯、教唆犯等进行论述。

1基本原理的探讨

1．1关联法律规定的理解。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第292条第2款是关于聚众斗殴罪转化为故意伤害罪、故意杀人罪的规定，该条款规定聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。因为聚众斗殴过程中，行为人侵害的客体由社会公共秩序转变为他人的身体健康权、生命权，主观的故意也转变为杀人的故意，聚众斗殴的犯罪行为与故意杀人的犯罪行为之间满足转化型故意杀人罪的客观方面要件，因此属于转化型故意杀人罪。在适用时应注意区分其与聚众斗殴罪的非转化情况。1．2故意与过失的区分。本条款中，如果将造成重伤、死亡结果的情况，不分故意与过失一律转化为故意伤害罪、故意杀人罪，则会有客观归罪之嫌。因此，一些论者认为过失造成重伤、死亡结果的，属于聚众斗殴罪的结果加重犯，单独设置一档法定刑。［1］笔者赞同这种观点，在聚众斗殴过程中故意造成重伤、死亡结果的，才能适用转化犯的规定。在《刑法》修改之前，过失致人重伤、死亡的，仍以聚众斗殴罪论处。为寻求刺激还是满足某种卑鄙欲念，在聚众斗殴中是难区分的［2］，故此时造成的重伤、死亡情况也应具体问题具体分析，根据其主观过错情况来认定其行为性质。［3］1．3“致人重伤、死亡”的适用。聚众斗殴罪的成立，虽然需多人参与，但不要求斗殴的双方都必须是3人以上。只要一方在3人以上就可成立聚众斗殴罪，另一方是否少于3人不影响该罪的成立。聚众斗殴行为包括双方互相攻击对方身体的情况，也包括人数众多一方单独攻击对方身体的情形。“致人重伤、死亡”，既包括致斗殴的对方成员重伤、死亡之情形，也包括导致本方成员重伤、死亡的情形。本条款存在转致不明确的问题，建议区别对待：致人重伤、死亡的，应分别依照《刑法》第234条、第232条的规定定罪处罚。

2共同犯罪的处理

2．1转化行为共同犯罪。转化型故意杀人罪中，基础行为可以存在共同犯罪，不存在异议，但转化行为能否存在共同犯罪，在学界尚有争议。其中主要以聚众斗殴罪转化为故意杀人罪为代表而引发的讨论。论者们有的笼统地认为可以全案转化［4］，有的认为仅有实行犯才能转化。如有的认为：“聚众斗殴中致人重伤、死亡，对首要分子和明确的直接责任人，应以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。没有致他人重伤、死亡故意的积极参加者，则按聚众斗殴罪定罪处罚。”［5］有的认为：“若聚众打砸抢只有一个首要分子，则未满足共同犯罪二人以上的主体特征，故不是共同犯罪。”［6］笔者认为，转化犯存在共同犯罪，转化犯的共同犯罪是刑法共同犯罪的一种，应遵循一般共同犯罪理论。共同犯罪在我国《刑法》中有明确规定，是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪可以分为任意共犯与必要共犯。必要共犯是指刑法分则规定的只能以二人以上的共同行为作为犯罪构成要件的犯罪。［7］根据共同犯罪人之间是否存在犯罪分工，可以分为简单共犯与复杂共犯。前者是指二人以上共同直接实行某一具体犯罪的构成要件的行为；后者不仅存在直接着手实施共犯行为的主犯，还有从犯、胁从犯。关于共同犯罪如何认定的问题，中国当前的通说是“部分犯罪共同说”，即只要共犯人之间就部分犯罪具有共同的行为与共同故意，那么在重合的这部分就可以成立共同犯罪。在成立共同犯罪的前提下，对共犯人可以分别定罪。例如：甲以杀人的故意，乙以伤害的故意共同加害于丙时，甲乙在故意伤害罪之内有共同的故意和共同行为，他们构成故意伤害罪的共同犯罪，但二人罪名不同，甲成立故意杀人罪。聚众斗殴罪存在共同犯罪的情况，针对聚众斗殴转化犯的共同犯罪问题，不能笼统地将首要分子进行全案转化，也不能对一些积极参加者只按基础犯罪论处，应结合共同犯罪的基础理论，具体问题具体分析。［8］简单共同转化犯罪中，若共犯人在共同实施基础犯罪后又产生实施相同行为的共同故意，导致犯罪转化，则各共犯人都适用转化后的罪名；若共犯人实施了基础罪行为后，某一或某一部分共犯人又独立实施另一行为导致犯罪转化，此时并非所有共犯人都适用转化后的罪名［9］，而是某一或某一部分共犯人适用转化后罪名。在复杂共同转化犯罪中，则要根据不同的角色分别认定。主犯的形式有：组织、领导犯罪集团的首要分子［10］；犯罪集团中除了首要分子外其他起主要作用的犯罪分子；在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子（即绝大多数聚众犯罪中的首要分子）；其他在一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子（主要实行犯或起主要作用的教唆犯）。根据《刑法》第97条的规定，首要分子存在于犯罪集团和聚众犯罪中，是组织、领导、策划的犯罪分子。首要分子原则上属于主犯，但也有例外，即《刑法》明确规定对某些聚众犯罪仅仅处罚首要分子而此时首要分子只有一个人的情况下，则不存在主犯，主犯的范围远大于首要分子。主犯的刑事责任分两种：一是根据《刑法》第26条第3款，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚（因为犯罪集团有严密组织性、犯罪行为固定性，首要分子对犯罪行为有强烈控制性与预见力，因此要严惩首要分子）［11］；二是对一般主犯，应按其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。2．2首要分子、积极参加者的刑事责任。《刑法》第292条第2款中聚众斗殴转化为故意伤害罪或故意杀人罪的情况未明确规定适用聚众斗殴的首要分子。此条第1款只追究首要分子和其他积极参加者聚众犯罪的刑事责任，没有规定首要分子是否一律须对聚众斗殴转化的故意伤害罪或故意杀人罪负刑事责任，即对于没有直接致人重伤或死亡的聚众斗殴的首要分子和其他积极参加者是否适用这一条款，《刑法》未作明确规定。［12］因此，笔者认为对该情况应区别对待：虽然聚众斗殴犯罪中的首要分子事先确定、指示了犯罪范围，但当其他成员超出该犯罪范围，实施转化罪，首要分子并不反对，而是赞同、默认或怂恿，导致其他成员之后实施该犯罪，首要分子对其他成员后实施的转化罪，应当承担共同责任［13］；若首要分子指挥、策划的犯罪是容易转化的犯罪，当其成员实施首要分子指挥、策划的犯罪过程中转化为另一重罪时，首要分子应当对转化罪共同承担责任；如果首要分子明确指示其成员在犯前罪时不能转化为转化罪，且客观上采取了足够的排除措施，但其成员仍实施了转化行为或造成犯罪转化的结果，首要分子则不承担转化罪，其成员中的直接致人重伤或死亡的实施者以转化罪处理；如果首要分子“组织的故意”较概括，无法确定直接致人重伤或死亡的实施者，则对其他积极参加者按聚众斗殴罪论处，首要分子以转化罪论处；首要分子明知其他积极参加者携带足以致人重伤或死亡的器械而仍组织他人聚众斗殴，此时对其他未实施致人重伤或死亡的积极参加者以聚众斗殴罪论处，对首要分子和直接致人重伤或死亡的实施者以转化罪论处。［14］对聚众斗殴中的其他参加者如积极参加者、一般参加者、聚众斗殴中的主犯、从犯等也应分别处理。对积极参加者和主犯，若实施聚众斗殴时与主要实行犯有意思联络［15］，其行为也直接致人重伤或死亡的，则按转化罪处罚。2．3从犯、胁从犯、教唆犯的刑事责任。对从犯、胁从犯等，应遵循的处理原则为：从犯即次要的实行犯。若帮助犯明知主犯将要实行转化罪而继续帮助使犯罪转化，帮助犯应以转化罪从犯论处。［16］胁从犯是被胁迫参加犯罪的人。若行为人原来是被胁迫参加共同犯罪，但之后转变为主动实施犯罪行为，在共同犯罪中起主要或次要作用，则应分别按主犯或从犯论处。对胁从犯应当按照他的犯罪情节减轻或免除处罚。若实施从犯或胁从犯行为引起犯罪转化，对其应以转化罪论处。若实行主犯行为引起犯罪转化，实行从犯、实行胁从犯对该行为发生明知，则以转化罪共犯论处。［17］教唆犯在共同犯罪中通常被认定为主犯或从犯，若教唆犯明知被教唆的犯罪发生转化而仍然实施教唆行为，对被教唆者、教唆犯以转化罪论处。反之，若由于教唆犯意志以外原因使犯罪转化，则对被教唆者以转化罪论处，对教唆者以基础罪论处。［18］《刑法》第292条的转化犯还存在一种情况，即各共同犯罪人事前约定避免造成对方重伤和死亡，但由于局面无法控制，造成他人重伤或死亡。有论者认为这种情况应当对纠集者与直接责任人按转化犯处理，对其他共同参与人以聚众斗殴罪论处。［19］笔者认为如果仅因难区分造成他人重伤或死亡是出于行为人共同故意还是过失，当造成了他人重伤或死亡的重结果，就将各共同犯罪人一律按转化犯处理或简单地对纠集者和直接责任人按转化犯处理不合理。将这种情况作为聚众斗殴罪的结果加重犯处理更为合理。对于“积极参加者”一般只对直接致人重伤或死亡行为人以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚；没有直接实施上述行为的“积极参加者”则以聚众斗殴罪定罪量刑。［20］若事后参与人不知先行行为，则只就其实施的暴力、威胁行为，视情节成立故意伤害等罪。

作者:李雪菁 单位:广西民族大学相思湖学院