法规与法律的区别十篇

法规与法律的区别篇1

1 集装箱检修法律规范与技术规范的区别

（1）制定主体不同。集装箱检修法律规范是国家意志的体现，对我国境内的集装箱检修业务强制适用。集装箱检修技术规范由IICL制定，尽管其并不具有法律规范的强制适用性，但在业内具有较高的权威性，目前已成为业内普遍遵循的集装箱检修领域的国际惯例。

（2）制定依据不同。我国是《国际集装箱安全公约》和《集装箱关务公约》的缔约国，依据公约必须遵守的国际法准则，我国有义务将国际公约的规定落实到国内法；因此，我国现行集装箱检修法律规范的制定依据主要是《国际集装箱安全公约》和《集装箱关务公约》。集装箱检修技术规范来源于集装箱运输和检修作业领域的长期实践，是由相关领域的技术人员在兼顾集装箱检修科学性和效率性的基础上，通过软件测试、模型构建、实验验证等手段制定的集装箱检修标准。

（3）适用主体不同。集装箱检修法律规范的适用主体是负责监管集装箱检修作业的相关政府部门及其授权的中国船级社等检验机构及其工作人员。集装箱检修技术规范的适用主体是租箱公司、船公司、集装箱堆场、集装箱码头等机构中取得IICL国际验箱师资格认证的从业人员。

2 集装箱检修法律规范与技术规范的联系

2.1 集装箱检修技术规范相对于法律规范在检测标准方面的注释性

集装箱检修法律规范仅对集装箱检修提出概括性的原则和标准。集装箱检修技术规范则对这些原则和标准进行细化，具体包括：（1）国际标准化组织相关标准对集装箱尺寸的要求，如对角线长度公差、角件中心距等；（2）超出国际标准化组织相关标准规定的集装箱尺寸公差范围的额外公差；（3）非尺寸类损坏的特别规定，如油漆、锈蚀、标记和松动等。

2.2 集装箱检修技术规范相对于法律规范在维修工艺方面的补充性

尽管《中国船级社集装箱检验规范》《集装箱关务公约》和《国际集装箱安全公约》等对集装箱的焊接、涂装等工艺操作流程作出部分规定，但这些规定仅涉及个别领域，缺乏系统性和操作性。相比之下，IICL制定的《钢质集装箱修理手册》采取独特的编纂方法，根据集装箱不同构件维修的共性和特性，对集装箱维修的一般工艺和特殊工艺作出全面、系统的规定。该手册的总论部分包括：（1）安全措施；（2）基本原则；（3）替换材料的质量；（4）表面准备；（5）工具；（6）焊接；（7）通用维修工艺，包括校直、焊接或校直焊接、镶块和补丁、成段替换、完全替换等；（8）油漆和标记；（9）不合格维修；（10）质量保证和管理。该手册的分论部分包括：（1）角件维修，包括角件完全替换；（2）角柱维修，包括前后角柱校直、前角柱镶块、后角柱外框镶块、后角柱外框成段替换、角柱完全替换等；（3）梁维修，包括顶梁校直、焊接或校直焊接、镶块、成段替换、完全替换，以及底梁校直、焊接或校直焊接、镶块、成段替换、完全替换等；（4）面板维修，包括面板校直、镶块和补丁、完全替换、组件完全替换等；（5）箱顶组件维修，包括箱顶板校直、焊接或校直焊接、镶块和补丁、完全替换，箱顶组件完全替换，箱顶弓形件校直、焊接或校直焊接、镶块、成段替换、完全替换，顶角保护板和延伸板替换，帆布修补等；（6）底层结构维修，包括材料替换、地板安装、裂缝焊接和底框维修涂层，底横梁校直、焊接或校直焊接、镶块、全长搭接角安装、成段替换、完全替换，叉槽搭板校直、焊接或校直焊接、完全替换，叉槽侧面校直、焊接或校直焊接、镶块、全长搭接角安装，叉槽组装件替换，鹅颈槽纵梁、盖板和主横梁及其他配件和组装件替换；（7）地板维修；（8）门组装件维修；（9）通风器维修。

2.3 集装箱检修技术规范相对于法律规范在箱体清洗方面的创新性

集装箱检修法律规范未对箱体清洗作强制性规定，IICL制定的《集装箱清洗指南》对此则有详尽规定。按照《集装箱清洗指南》的要求，集装箱清洗首先要明确清洗对象与水是否发生化学反应。一般来说，钠、钾、碳化钙、磷化钙、氧化钙、氨基钠、氢化铝锂、硼氢化钠、过氧化钠、过氧化钾、氢氧化钠、氢氧化钾、发烟硫酸、氯磺酸、三氯化磷、四氯化钛、四氯化锡、无水三氯化铝、铁粉等物质与水可发生剧烈反应，释放易燃气体和大量热量，引起燃烧和爆炸，或形成爆炸性混合气体，从而造成危险。《集装箱清洗指南》要求清洗上述易燃、易爆物质前先行隔离，由专业人士处理后再进行后续清洗。对于非危险物质，如果存在以下情况之一，则需要对集装箱进行清洗：（1）箱内残留物可能使货物串味并损坏货物；（2）对集装箱运输和装卸等作业构成威胁；（3）托运人或用箱人对集装箱清洁度不满意。[2]此外，根据《集装箱清洗指南》的规定，可以用软绳或指尖来判断灰尘、油迹、黏着物和污物等是否可能对货物或集装箱造成损坏。常见的需要清洗的污渍包括：（1）灰尘、脚印、轮胎印、残渣、垫料、溢出物、燃烧痕迹、螺丝和钉头；（2）墙面灰迹、擦痕、腐蚀涂料、污迹、胶带、黏合剂、涂写痕迹；（3）内表面的危险材料、气味和虫害；（4）外表面的涂写痕迹、标签和溢出物。针对不同污渍，可采取清扫、冷水高压、热水高压、抛光、打磨和粉刷等清洗方法。与普通干货箱相比，冷藏箱的清洗要求较高，要求清洗后除残留的水以外无任何污渍。

2.4 集装箱检修技术规范相对于法律规范在灰区鉴定方面的拓展性

IICL制定《集装箱灰区检验与修理》的目的从本质上来说并非为解决技术问题，而是为解决集装箱所有人与集装箱检修公司或集装箱出租人与承租人之间关于检修费用承担的法律问题，其中涉及的箱损情况包括：（1）夹板地面裂缝、开裂、破损、隔层分裂；（2）胶合地板分裂、滚动割损、破裂和装饰板裂缝；（3）箱体内部刮损和标记破损；（4）箱门密封垫丧失防水性能；（5）外框腐蚀造成金属脱落等。灰区鉴定的核心是正确区分磨损与损坏：磨损指在正常使用情况下因构件老化造成的箱损；损坏指因使用不当或不规范造成的箱损，例如超载、锋利物体划伤面板、化学品腐蚀箱体等。由此可见，除具有工具价值外，《集装箱灰区检验与修理》还有调整集装箱检修费用承担的经济价值考虑。

3 集装箱检修法律规范与技术规范的关系

（1）位阶不同 在集装箱检修领域，优先适用集装箱检修技术规范；在集装箱检修技术规范缺乏相应规定的情况下，集装箱检修法律规范可以作为集装箱检修新标准和新工艺的逻辑设计起点和依据。

（2）相互促进 集装箱检修法律规范在指导集装箱检修作业的过程中，不断吸收实践中的有益经验，完善相关规定，例如：《国际集装箱安全公约》自1972年制定以来经历多次修订；《中国船级社集装箱检验规范》也经历多次修改增编。与此同时，IICL在集装箱检修法律规范的指导下，也不断对集装箱检修技术规范中的检测标准、检测手段、维修工艺等内容进行增删修改。

参考文献：

[1] 胡海舟. 钢质集装箱修理须知[J]. 集装箱化，1998，9（6）：28-30.

法规与法律的区别篇2

澳门大学中葡翻译学士、中文法学士、葡文法律硕士研究生

一、引言

随一九九九年十二月二十日澳门特别行政区的成立，澳门的政治状况发生了根本的变化，取代《澳门组织章程》而成为澳门新的宪制性文件的《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（简称《基本法》）正式生效。在《基本法》生效只有一年多时间内，一切工作都处于初步运作阶段，在实务操作上备受考验，当中无可避免地会遇到各式各样的问题，其中一个较为人所争论的问题是行政长官制定的行政法规废止了特区成立之前由澳督制定的法令，这在法律界引起了很大反响，因为普遍意见都认为这有违法律体系延续原则。故此，本人拟对此课题进行分析、论述，期望能为解决此问题提供一点意见。

二、概论

对于探讨本课题而言，有必要先了解澳门在回归前后的宪政制度。澳门回归前的政治地位跟现在已经有很大分别，在澳葡政府管治澳门时期，必然一提的是一九七四年四月二十五日在葡萄牙爆发的革命，这令澳门的政治地位起了实质上的变化，因为在一九七六年四月二日通过的葡萄牙共和国新宪法，已不再把澳门当作葡萄牙领土一部分，而是将澳门视为一个由葡萄牙管理的地区，并根据适合本地特点的章程来自治。一九七六年二月十七日第1/76号法律通过了《澳门组织章程》〔1〕，使澳门开始享有高度自治权，该章程主要规范了澳门的自治权，本身管理机关的权限、运作和组成，是澳门的根本大法，澳门的任何法律都不能跟它有抵触。

《澳门组织章程》在澳门法律体系中占据最高位阶，具有最高的法律效力。它不同于澳门立法会通过的其它法律，因为只有葡萄牙共和国议会才有权对它进行修改，此外，它只是过渡性地引领葡萄牙对澳门的管治。《澳门组织章程》的适用，有其地区和时间上的限制；仅适用于澳门地区，及只适用至一九九九年十二月十九日为止。

关于澳门前途的正式谈判于一九八六年展开，《中华人民共和国和葡萄牙共和国政府关于澳门问题的联合声明》（简称《联合声明》）在一九八七年四月十三日正式签署。《联合声明》第二款第四项提到：“一九九九年在澳门特别行政区成立后，澳门现行的法律基本不变。”第二项写道：“澳门特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”其附件一第三节则提到：“澳门特别行政区成立后，澳门原有的法律、法令、行政法规及其它规范性文件，除与《基本法》有抵触或澳门特别行政区立法机关作出修改者外，予以保留。”以及“澳门特别行政区的法律系由《基本法》，以及澳门原有法律和澳门特别行政区制定的法律构成。”

中华人民共和国一九九九年十二月二十日对澳门恢复行使主权，根据《中华人民共和国宪法》第三十一条的规定，设立澳门特别行政区，并按照「一个国家，两种制度的方针，保持原有的资本主义制度和生活方式，五十年不变；它是一个由全国人民代表大会决定设立的特殊行政区域。澳门特别行政区政府、立法机关和司法机关享有和行使的各项权力，均是全国人民代表大会授予，其行使的权力具有从属性的特点──从属于中央的权力。它与中国其它省、直辖市、自治区的相同之处，在于澳门特别行政区与各省、直辖市、自治区等都是中国这个单一制国家的组成部分，属于地方性质的行政区域。澳门特别行政区特别之处，在于它根据宪法的特别规定设立，实行与中国各省、直辖市、自治区不同的政治、经济制度，比省、直辖市、自治区享有更高的自治权。

澳门特别行政区政权机关设立及运作的法律依据是《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。《基本法》是澳门特别行政区的宪制性文件，由全国人民代表大会根据《中华人民共和国宪法》制定通过。《中华人民共和国宪法》是《基本法》的立法依据，而《联合声明》只是中葡两国政府间签订的国际条约，《联合声明》与《基本法》的关系是国际条约与国内法的关系。为了保证国际条约得到真正的执行，有关的国家一般要通过制定国内法，以保证国际条约在缔约国内得到普遍的遵循。特别是当国际条约明文规定当事国必须采取适当的立法措施，就表明该国际条约必须通过国内法予以贯彻实施。明确规定了由中华人民共和国全国人民代表大会根据《中华人民共和国宪法》制定《基本法》。

总括而言，在回归前澳门的宪制法律地位可分成三个时期：

1. 混合管辖权时期（1557－1846）──中葡法律制度同时在澳门适用。对中国居民适用中国法律制度，对葡萄牙人或其它外来人士适用葡萄牙法律。

2. 殖民政策时期（1846－1974）──葡萄牙法律制度扩大到适用于所有居民，同时亦存在一些适用于中国人的特别法律及自身的司法机关，并广泛接纳澳门的法律，尤其是在民事法律的范畴内，不但包括中国的成文法，也包括风俗习惯。

3. 政治自治及过渡期（1974－1999）──一九七四年的葡萄牙民主革命后，澳门的前途明显地转变为取决于和中华人民共和国达成的谅解。在这个时期内，澳门取得了广泛的立法自治，设立了立法会。该会自一九七六年起已出现部分民选议员。

自一九九九年起，澳门进入宪制历史的第四个阶段，这一阶段最少持续五十年，其间将会受到中国法制的影响，以及逐步纳入多元化的中国法制内。

三、法令和行政法规的法律性质

（一）法令的法律性质

回归前的澳门政治体制以行政主导为其特色。由葡萄牙总统任命的澳门总督，是澳门的最高行政长官，《澳门组织章程》第五条明文规定立法职能由总督和立法会共同行使。法令（Decreto-Lei）是澳督在行使立法职能时所制定的具有普遍性、抽象性的规范性文件的名称，而由立法会所制定的则称为法律（Lei）。由澳督与立法会共同行使立法职能这一特色是承袭自葡国的宪政传统，只有对葡国宪政传统进行深入分析才能了解共同行使立法职能的实况。职能及机关上的分立不但没有排除各主权机关之间的相互依赖性，相反更以该相互依赖性作为职能及机关上分立的前提，这种相互依赖性体现在以下几个方面：1）各主权机关的本身管治方式建基于主权机关相互依赖的复杂关系网上；2）在行使某些权限时要求各机关介入（例如：戒严的宣告；某些机关据位人或官职据位人的挑选、任命、撤职）；3）将同一职能分配予不同机关（立法职能）。透过组织及职能标准（每一基本职能授予一个机关或主要据位人）而订定的分立及互相依赖宪法性原则，对理解「职能根本核心理论（Teoria do núcleo essencial das funções）尤为重要，根据该理论，任何主权机关不得获赋予一些已专门特定赋予其它机关的实质职能，意即任一主权机构不得介入已属于其它机关的根本核心职能。另一方面，《宪法》亦接纳权限不可处分原则的例外情况，权力的授予须有明文的宪法性或法律规定作为依据〔4〕，《宪法》最典型的权力授予为共和国议会授予政府的立法许可〔5〕。而《宪法》第二百零一条明文规定了政府具有立法权限，当以机关职能标准去论述权力分立时，在分析多条宪法性规定（第一百一十五条、第一百六十七条、第一百六十八条、第二百条）后得知政府享有立法职能，这与政府的立法权历史演变不无关系。一九三三年《宪法》赋予政府很大限度的立法权限，与大部分民主政制相反的是，政府所享有的立法权是独立的（并非仅取决于共和国议会的立法许可）及普通的（并非只在例外或紧急情况下立法）；而十九世纪时期的《宪法》（constituições oitocentistas），按照代议制原则及权力分立理论，却完全排除了政府享有立法权，且不接受立法授权，因此行政当局颁布的法规因侵夺立法权而被讥为“独裁”法例（legislação de ditadura）。一九一一年《宪法》一方面重申议会立法职能专属原则，另一方面却又订定向行政当局作立法授权的规定。一九三三年《宪法》初版并未根本地修改一九一一年的宪法制度，只是在紧急情况或议会休会期间〔6〕才许可政府立法。一九三三年《宪法》实质上让政府占有了整个立法权，并几乎完全夺取议会的立法职能，直至一九四五年修宪才对此情况作出规定，政府可在各领域进行立法，但不包括一直仅保留予议会的领域，然而，在有授权的情况下则除外。一九七六年《宪法》不但没有废除承袭自一九三三年《宪法》的制度，相反更扩大了保留予共和国议会的立法事宜范围（初版第一百六十七条），一九八二年修宪继续遵循这路线，并设定了一个绝对保留予共和国议会的范围，且对立法许可设定更多限制（第一百六十八条第二款），而一九八九年修宪亦只稍为扩大保留予共和国议会权限的范围，由此可见政府享有立法权限是有其历史渊源的。

综上所述，第一百一十四条所指的权力分立是权力在宪政上的分立，并非是权力的社会分立。权力社会分立新发展所带来的问题──「新议会政治多元主义，「新行业合作主义，是与政治党团多元主义、对经济进行独立的规范和社会协调形式有关，虽然这些问题在政治层面上产生一定影响，但不应与权力分立的宪政原则混淆。

在低于《宪法》的规范性行为中最主要的是立法行为──法律，然而「法律一词在整部《宪法》中是一个具有多义特色的词，分别有三种不同意义：1）一般意义，包括共和国议会法律、政府法令及区立法命令（《宪法》第一百一十五条第五、六、七款）；2）共和国法律意义，指法律、法令（同条第二、三款）；3）狭义上形式法律，指仅由共和国议会制定的法律。

《宪法》第一百一十五条第二款为“法律及法令具有同等效力，但不影响组织法有较强之效力，且不影响使用立法许可而公布之法令、以及充实法律制度大纲之法令对其相应法律之从属性。”该款规定了共和国议会与政府的立法行为的对等规范性地位，一般原则是法律与法令在形式、效力上平等或对等，法律与法令原则上可各自或相互进行解释、中止或废止，因此，政府法规不是次级法律且不从属于法律，反之亦然。

回归前澳门的宪政模式基本上仿照葡萄牙的宪政模式。澳督所具有的立法权限大致可分为四类：

1. 一般权限──总督有权限就非保留予葡萄牙主权机关或澳门立法会的事宜，采取立法行为（《澳门组织章程》第十三条第一款）。

2. 竞合权限──总督及立法会均有权对《澳门组织章程》第三十一条第四、五款所规定的事宜采取立法行为 。

3. 获许可的权限── 总督倘获立法会许可或于立法会解散期间，得就原保留予立法会的事宜采取立法行为（《澳门组织章程》第十三条第二款、第三十一条第二款）。

4. 专属权限──仅总督有权限充实葡萄牙主权机关所制定的纲要法，通过执行机关架构及运作的法规（《澳门组织章程》第十三条第三款）。

而立法会的立法权限则分为：

1. 竞合权限──总督及立法会均有权对《澳门组织章程》第三十一条第四、五款所规定的事宜采取立法行为。

2. 相对保留权限──按照《澳门组织章程》第十三条第二款、第三十一条第二款的规定，仅立法会就有关事宜采取立法行为，但该会得透过立法许可，将原保留予立法会的立法权限授予总督，以便总督代其就特定事宜于限定期间内实施立法行为。惟于立法会解散期间，总督无须倚赖立法许可，亦得就有关事宜制定具法律效力的规范。

3. 绝对保留权限或专属权限──《澳门组织章程》第三十一条第一款所规定的事宜，在本质上是立法会的固有事宜，故仅立法会有权限就该等事宜制定法律，换言之，总督既不得透过立法许可，亦不得于立法会解散期间代替该会就有关事宜立法。该等事宜包括：议员通则、选举制度（例如选民要件、被选要件、选民登记、选举能力等）、对间选方面之社会利益代表之界定、选举程序、选举日期等等。

（二）行政法规的法律性质

《基本法》第六十七条规定：“澳门特别行政区立法会是澳门特别行政区的立法机关。”另外，该法第七十一条（一）项亦规定：“澳门特别行政区立法会行使下列职权：依照本法规定和法定程序制定、修改、暂停实施和废除法律。”即澳门特别行政区的立法权限仅由一个机关行使。根据《基本法》第五十条（五）项的规定，行政长官作为特别行政区首长有权制定行政法规并颁布执行；制定行政法规是行政长官在行使行政职能时制定具有普遍性、抽象性的规范性文件，即行政长官所具有的权力为制定规章权限（poder regulamentar）而非立法权限，所以行政长官的行政法规仅是实质法律（lei material），并非是实质兼形式法律（lei material e formal）。

行政法规〔7〕是行使行政职能时的其中一种表现形式〔8〕。普遍学者均认为「行政法规是一集合名词，现在将它作为一个特定名称来使用是不适当的，现引述有关学者对「行政法规这一概念的见解：

总体而言，行政机关在履行行政职能时的形式是多元化的，这是因为行政职能的性质及活动多元性所致，其行为一般可分为：命令、训令、章程、批示、政令、指引、通告、指示等。在特区政府成立前，履行行政职能的行为形式主要有：训令、章程、批示。顺序排列为：

1. 训令――指履行行政职能最庄严的形式，内容通常是针对特定具体情况。

2. 章程――由具有普通性及抽象性的规范组成，必定以法律为依据，即只有法律明文容许的情况下方得制定行政规章。

3. 批示――通常指针对具体情况而作出的决定，一般以法律或行政章程为依据，故其地位必定从属于法律或章程。

由于有法律明示规定上述行为的等级排列及所包含的内容，故在出现冲突时，亦较易解决问题，一般采用：层级高之规范优先于层级低之规范，如冲突的规范属同一等级（或称“位阶”），则新规范胜于旧规范。

四、澳门特别行政区规范性行为的位阶

在以成文法为主的大陆法系中，各种法律规范都冠以不同的名称以区分其性质，且它们之间是按一定的等级排列，这种法律规范的等级关系称为“法律位阶”。在法律效力的角度下，法律的等级排列具有重大意义，因为层级较低的法律不得抵触层级较高的法律，而层级相同或较高的法律则可废止、变更层级相同或较低的法律，从而确保了法律秩序的稳定性及安定性。分析《基本法》的相关条文（第六十七条、第七十一条（一）项、第五十条（五）项）后，得知特区的法律规范的排列顺序（由高至低排列）为：

1. 《基本法》；

2. 法律；

3. 行政法规；

4. 行政命令；

5. 规范性批示。

而在特区成立前的澳门法律规范按效力的高低排列如下：

1. 适用于澳门地区的葡萄牙宪法规范；

2. 一般国际法及法源条约；

3. 澳门组织章程与效力高于澳门地区所制定法律的葡萄牙法律；

4. 澳门立法会法律与总督的法令；

5. 形式为训令的行政规章；

6. 形式为批示的行政规章，及地方自治团体、行政公益法人与被特许实体所发出的行政规章。

在葡萄牙法律体系内，《葡萄牙共和国宪法》第一百一十五条第二款规定：

1. 共和国议会法律与共和国政府法令有同等效力；

2. 但共和国议会所通过之组织法（狭义者）对其余者（即议会法律与政府法令）具较强之效力，即后者不得与前者相抵触；

3. 政府行使立法许可或充实纲要法时所制定之法令受有关之立法许可法律或纲要法律约束，即该等法律之效力较高。

在澳门法律体系内，《澳门组织章程》没有相应于上述制度的规定。按照《澳门组织章程》第二条、第五条、第十三条第一款、第三十条第一款c项及第四十条第一款等之规定，立法会依法行使立法职能时所制定法律的效力，应与总督行使立法职能时所制定法令的效力相同，但总督行使立法会授予的立法许可，或充实立法会通过的纲要法时所制定的法令，则不得与有关立法许可法律或纲要法相抵触〔11〕。

虽然《基本法》第六十七条指出特区立法机关是立法会，但没有指出立法具体所包括的内容，所以很难界定立法权与立章权之界限，因为《基本法》第六十四条（五）项规定 “特区政府有权草拟行政法规”。

五、行政法规与法令在法律实践中所出现的问题

《基本法》第六十七条规定，“澳门特别行政区立法会是澳门特别行政区的立法机关”，只有立法会才享有立法权限，这有别于回归前所奉行的立法制度，《澳门组织章程》第五条规定澳督与立法会共同行使立法职能，但是《基本法》没有相关的规定，这明显地排除了行政长官享有立法权限的可能性。

依照《基本法》，澳门现行法律在特别行政区成立后得以继续适用必须符合两个要件：第一，不得与《基本法》相抵触。具体而言，在政治体制、经济制度和社会文化制度方面与《基本法》规定相冲突的法律，都应予以废除和修改。第二，未经特别行政区的立法机关或其它有关机关作出修改。

《基本法》第一百四十五条第一款规定，“澳门特别行政区成立时，澳门原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触外，采用为澳门特别行政区法律，如以后发现有的法律与本法抵触，可依照本法规定和法定程序修改或停止生效”，这是专门规定有关废除和修改法律的程序。换句话说，特别行政区成立时，澳门现行法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布废除者外，均作为澳门原有法律，特别行政区成立后如发现有法律抵触《基本法》，则可将其修改或停止生效。修改的原因则不仅是与《基本法》相抵触，更多的可能是由于实际情况的变化和法律随社会发展而须要不断更新。

《关于根据中华人民共和国澳门特别行政区基本法第一百四十五条处理澳门原有法律的决定》〔13〕规定：“澳门原有法律、法令、行政法规和其它规范性文件，除同《基本法》抵触者外，采用为澳门特别行政区法律。”换言之，如有关法律或法令有需要予以修改、暂停实施和废除，须透过法律位阶较高或相同的形式为之，即须透过特别行政区立法会法律将有关法律或法令予以修改、暂停实施和废除。因为法律与法令是处于同一位阶，具有同等效力，如欲废止法令，必须要以立法会的法律为之，绝不可由行政法规为之。

然而，由于观点与角度的不同，这问题直到现在仍成为一个争论点。尽管基本上都认定行政法规的效力低于法令的效力，其中就有学者认为“《基本法》中的行政法规概念是一个专有名词，它不是指行政方面规范性文件的总称，好似集合名词，而是特指由行政长官制定的具有普遍约束力的规范性文件。是澳门法律体系中仅次于《基本法》、法律的一个规范性文件的等级。其制定的主体是行政长官，其效力低于法律、高于其它规范性文件。” 〔14〕然而，有些学者却认为：“6）行政法规与法令的关系：在法规体系的位阶排列上，行政法规低于法令（参见《基本法》第八及第十一条）；但基于整个法规体系基础的宪制性变更及其它因素，在一定范围内可以用行政法规修改或废止法令。7）根据上述宪制性变更应将法令的适用与修改分别处理：基于原有法律不变的原则，在适用上确认法令与法律具有同等效力；基于《基本法》已经取代《澳门组织章程》，构成新的宪制基础，可以对修改法令采取「双轨制。即，立法会以法律修改及行政长官以行政法规修改。8）修改法令采用「双轨制的法律依据……” 〔15〕。这是其中一种意见。

另一种意见则认为，由于过去大部分法令的内容仅涉及行政事宜，虽然以法令的形式进行规范，但仍可由行政法规废止，可是，同时又认为在法律位阶的角度下，是不能由行政法规废止法令的。上述两种意见明显地都是基于政治考虑而主张行政法规可以废止法令的立场。另外，某些学者则从法律解释角度认为在特定情况下可由行政法规废止法令，其中有学者在解释《基本法》第一百四十五条第一款规定后得出以下结论：“至于修改的机关只能是澳门特别行政区的立法机关，即澳门特别行政区立法会可依法定程序修改原澳门立法机关的法律、法令，澳门特别行政区政府可以修改原由澳门政府颁布的法令、行政法规和其它规范性文件。” 〔16〕亦有认为︰“如有关法律或法令有需要予以修改、暂停实施和废除，则须透过法律位阶较高或相同的形式为之，即须透过特别行政区立法会法律将有关法律或法令予以修改、暂停实施和废除，然而，根据《基本法》的某些具体规定，似乎上述的法律保留原则有例外情况，例如《基本法》第九十二条及第一百三十九条，《基本法》已明确授权政府分别‘可作出有关当地和外来的律师在澳门特别行政区执业的规定’及‘可对世界各国或各地区的人入境、逗留和离境实行出入境管制’。” 〔17〕

对以上问题本人有以下见解，本人认为根据第九十二条、第一百三十九条，政府具有这方面的立规权限是清楚无误的，但仅在以下情况行使：当有关法令因被法律废止而出现法律真空（vacuum legis）时，政府方可以行政法规作为一种补充形式去填充这真空地带，又或政府可透过行政法规去制定一些与该法令有关但与之无抵触的规定。其实这问题的原理可类推适用至另一类似情况，在只有立法会才享有立法权限的情况下，根据上述所分析的法律位阶，如认为国际法在位阶上高于立法会的法律时，则立法会的法律不能抵触一般国际法的规定。综上所述，上述情况其实是涉及两个不同层次的问题︰第一，政府按照《基本法》规定具有制定规章权限是不能置疑的。第二，虽然具有这方面事宜的权限，却不代表可制定一些与法律位阶有冲突的规定，即以行政法规废止或修改法令。在理论层面上，明显地「行政法规可以废止法令已成为一种主流意见，在实务上亦无可避免以此主流意见为依归，结果出现在立法过程中，造成了若干违背法律体系延续原则的个案，兹列举如下：

1. 第11/1999号行政法规；

2. 第6/1999号行政法规；

3. 第30/2000号行政法规；

4. 第36/2000号行政法规；

5. 第5/2001号行政法规；

6. 第6/2001号行政法规；

7. 第80/2000号司长批示废止十二月二日第293/96/ M号训令。

六、问题的解决方法

七、结论

澳门的宪政地位自一九九九年十二月二十日起发生了重大变化，从一个由葡萄牙管治的地区转变为中国的一个特别行政区，虽然作为澳门根本大法的《基本法》确保了澳门的原有资本主义制度和生活方式五十年不变，但是我们不得不承认宪制上的转变肯定产生一定的影响。由于《基本法》的生效时间尚短，在各个方面都存在一些有待改善的地方，只有透过不断的实践，才能真正认识到《基本法》在操作上所出现的问题。目前因《基本法》而产生的一个颇具争议的问题是：行政法规废止法令的可行性。

澳门特别行政区的立法权限只由立法会行使，行政长官并没有立法权限，行政法规是行政长官在行使行政职能时所制定的规范性文件，因此不属实质兼形式的法律，他所行使的只不过是立章权限并非是立法权限。而澳葡时期由澳督所制定的法令是实质兼形式的法律，因为当时是由澳督与立法会共同行使立法权限。从法律位阶上来看，澳督的法令与立法会的法律是处于同一位阶，而行政法规则处于两者之下，层级较低的法律不能废止、修改层级较高的法律。因此，在法律角度下，行政法规基于其性质、效力是绝不能废止法令。这是本人对此问题的看法。

另一方面，「一国两制毫无疑问是解决澳门问题的伟大构想，有些学者甚至认为「一国两制的政治制度较联邦制为优。在「一国两制实行过程中出现一些问题、困难、障碍亦是正常的，因为每一种建制都要经过不断实践、不断改善才会运作得更好。然而，目前的关键在于如何看待所出现的问题，个人认为只有以务实、客观、持平的态度去认真处理好每一个问题，才能使「一国两制的精神能真正得到贯彻，亦只有这样，「一国两制这一伟大构想方具实质意义。

定稿于2004年11月13日

未经作者同意，不得转载，不得删改。

e-mail:ccuho@yahoo.com

注释：〔2〕指为了避免因“权力”或“职能”仅集中在一个机关或一个人身上而出现权力滥用的情况，因而把行政、立法、司法权或职能分别由三个不同机关专属行使，它们之间绝不互相干预及互不隶属。

〔3〕见《葡萄牙共和国宪法》第一百一十三条第一款，当中提及「主权机关以及第一百一十四条第一款明确规定了主权机关分立及互相依赖原则以机关分立作为标准，然而该原则并未摒弃以权限分立作为指导思想。关于权限分立见第一百六十五条、第一百六十七条、第二百条、第二百零一条、第二百零二条、第二百零六条。

〔4〕见《葡萄牙共和国宪法》第一百六十八条第二款，第二百二十九条第一款b项。

〔5〕见《葡萄牙共和国宪法》第一百六十四条e项，第一百六十八条第二款。

〔6〕议会的休会期较运作期长。

〔7〕某些在内容上具有普遍性、抽象性的行政长官批示、行政命令亦属广义上的行政法规。

〔8〕行政长官批示、行政命令、行政长官公告为行使行政职能的其它表现形式。

〔9〕赵向阳，《澳门特别行政区基本法》短期课程讲义，第5页。

〔10〕冯文庄，《澳门大学法学院学生会成立十周年特刊》，澳门大学学生会，第44页。

〔11〕基此，虽然《澳门组织章程》对上述情况没有明确规定，但《葡萄牙共和国宪法》第一百一十五条第二款的原则与精神应直接约束本地区立法制度，换言之，有关法令的效力较相应的立法会法律为低。〔13〕经第5/1999号行政长官公告而公布于一九九九年十二月二十日《澳门特别行政区政府公报》第一组。〔15〕赵向阳，《澳门特别行政区基本法》短期课程讲义，第6页。〔17〕黄显辉，《澳门大学法学院学生会成立十周年特刊》，澳门大学学生会，第37页。

〔18〕经中华人民共和国主席令第三十一号公布。《立法法》第七十九条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”

参考文献：

1. 萧蔚云，《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，1993年。

2. 骆伟建，《澳门特别行政区基本法概论》，澳门基金会，2000年。4. 《澳门的宪政制度及司法组织》，法律翻译办公室，1995年。

5. 《法域纵横》总第五期，法律翻译办公室，1998年。

6. 《澳门大学法学院学生会成立十周年特刊》，澳门大学法学院学生会，2000年。

7. 赵向阳，《澳门特别行政区基本法》第一章讲义（纲要），发表于《澳门特别行政区基本法》短期课程。

8. 赵国强，《中央和澳门特别行政区的关系》，发表于《澳门特别行政区基本法》短期课程。

9. Prof. Doutor João Castro Mendes, 《INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO》, Lisboa, 1994.

10. J.J.Gomes Canotilho, Vital Moreira, 《Constituição da República Portuguesa Anotada》, 3a edição revista, Coimbra Editora,1993.

法规与法律的区别篇3

一、“一国两制”是我国实现祖国和平统一、振兴中华的

一项重要方针

本世纪末，在中国这样一个社会主义大国实行“一个国家，两种制度”，这不仅在马克思主义经典著作中不曾有过论述，而且在世界历史上也是没有先例的。它是马克思主义与当代中国实践和时代特征相结合的产物，是在新的历史条件下对马克思主义的丰富和发展，是邓小平建设有中国特色社会主义理论的重要组成部分。

实行“一国两制”，究竟会给中国社会发展和法制建设以及法学理论带来些什么影响，这是一个值得探讨的新问题。其中有一点可以肯定的是，它将使我国社会主义现代化建设更具有中国特色。正如邓小平所指出的：“我们的社会主义制度是有中国特色的社会主义制度，这个特色，很重要的一个内容就是对香港、澳门、台湾问题的处理，就是‘一国两制’。这是个新事物。这个新事物不是美国提出来的，不是日本提出来的，不是欧洲提出来的，也不是苏联提出来的，而是中国提出来的，这就叫做中国特色。”[1]

按照传统的理论和模式，在一个社会主义国家中，只能允许一种社会制度即社会主义制度的存在和发展，而绝不允许同时有另一与之对立的资本主义制度的并存和发展。而实行“一国两制”后，就突破了“一国一制”的固有理论和模式，形成了在一个社会主义国家里，社会主义和资本主义两种不同社会制度并存的局面，它们互惠互利，共同发展，这不能不说是当今世界出现的一大奇观。

二、两种法律制度并存是1997年后中国法制的新特点

一国之内两种不同的社会制度并存，必然要求和导致两种不同性质的法律制度与之相伴，这就是说，在统一的中国内，在一个相当长的历史时期，会是两种不同社会性质的法律制度并存和相得益彰。这将使中外法制史上罕见的政治法律现象呈现在世人面前。

诚然，在一个国家内，两种不性质的法律制度并存的情况，在历史上也曾出现过。比如中华人民共和国成立前，就曾存在过两种不同性质的法律制度并存，一种是在革命根据地逐步建立和发展起来的新民主主义法制；另一种是国民党统治区的半殖民地半封建的法制。但是，它们同今天实行“一国两制”而出现的两种法律制度的并存是完全不同的。这主要表现在：其一，形成不同。1949年前的两法并存格局，是由于革命根据地政权与国民党反动政权的对立和斗争而形成的。它们的存在和发展，是以两个敌对政权的存在为前提的。而实行“一国两制”下的两种法律制度的并存，是为了维护国家主权，实现和平统一祖国的方针，本着尊重历史和现实的原则，以协议和法律的方式产生的。其二，地位不同。1949年前，由于革命根据地只存在于部分地区，其法律制度也只局限于这些地域内生效，是地方性的。而国民党执掌全国政权，其法律制度居统治地位，国民党政府根本不允许根据地政权及其法律制度的存在。实行“一国两制”后，我国在大陆地区的社会主义法律制度是占主导地位的法律制度，但它并不排斥、而是同特别行政区资本主义性质的法律制度长期并存。这是以国家宪法和法律为依据，并受其保障的。其三，关系不同。根据地的法律制度与国民党的法律制度并存，是在军事和政治对抗的情况下出现的，它们之间的关系完全是一种敌对关系。且斗争的结局，必然是一种制度取代另一种制度。而“一国两制”下的两种性质不同的法律制度，已不是原来那种对抗关系，在相互关系上，已由对抗转为非对抗，由彼此排斥转为彼此联系，同时并存。即内地的法律并不改变特别行政区法律的资本主义性质；同时，特别行政区的法律也不影响内地法律的社会主义性质。

总之，在本世纪末我国出现的“一国两制”下的两种不同性质的法律制度，不同于中外法制史上任何一种两法并存的情况，它是在特定历史条件下，为维护国家主权，实现祖国统一，振兴中华，在法制发展战略上的必然选择，是“一国两制”必然导致的法律结果和法律表现。它决定于并服务于“一国两制”，为“一国两制”的顺利实现，提供法律保障，使之制度化、规范化、固定化。这是“一国两制”下中国法律制度基本结构上所发生的重大变化。

三、“一国两制”下中国立法制度的发展变化

我国是一个社会主义国家，现阶段立法总的指导思想是，在建设有中国特色社会主义理论指导下，以经济建设为中心，坚持四项基本原则和改革开放方针，为社会主义现代化建设服务。这对内地来说，无论在当前，还是今后，都是必须坚持的。但是，在实行“一国两制”的情况下，对于涉及特别行政区的立法，则应遵循“一国两制”的方针，从坚持国家的主权和统一，并发展两制间的共存关系出发，既要坚持在中国以社会主义为主体的原则，同时又要在特别行政区不实行社会主义制度和政策，保持原有的资本主义制度和生活方式；既要坚持有利于祖国的统一和现代化建设事业，又要有利于特别行政区的长期稳定和繁荣。

为了全面贯彻这一指导思想，国家在立法时既要维护国家的主权和统一，又要考虑“两制”的要求，反映国家对特别行政区所采取的一整套不同于内地的特殊政策。为此，在香港基本法中明确作出了特别行政区享有立法权的规定。

立法权一般是一个国家立法权限的划分问题，实际上也就是如何处理中央和地方的关系问题。这里所讲的立法权限的划分，具体指的是在“一国两制”下，中央和特别行政区在立法权限上的划分问题。

实行“一国两制”并不改变我国原有单一制的国家结构形式，香港、澳门特别行政区是属于中央人民政府所管辖的地方行政区域。这在基本法中都已明确作出了规定，香港、澳门特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分。因此，我国原来建立的国家立法体制和划分立法权限的基本原则，即在中央统一领导下，充分发挥地方的主动性和积极性原则，仍然适用于大陆内地。但特别行政区实行的是与内地不同的资本主义制度，享有高度自治权。与此相适应，在划分中央与特别行政区之间的立法权限时，在基本法上都明确具体地规定了特别行政区享有立法权，它们都可以根据基本法和法定程序制定、修改和废除法律。这一点与内地有很大不同。基本法规定它们都设有立法机关，这种立法机关制定的法律，可以同适用于内地的法律不一致，只要符合基本法的规定和法定程序者，均属有效。这就突破了中国现行宪法规定的一般地方权力机关和民族自治机关所享有的立法权限。

按照中国现行宪法规定，全国人民代表大会及其常务委员会行使国家立法权，地方权力机关只能行使地方性法规的制定权。而在“一国两制”下，按照基本法的规定，特别行政区却享有立法权。对于这种立法权，应该怎样理解？显然，对特别行政区享有立法权的规定，是不能用传统观念来作出解释的。这是因为，实行“一国两制”，特别行政区享有高度自治权，立法权就是这种高度自治权的重要内容之一。所以，这种立法权，是有新的含义的。它实际上是全国人大授予的特定立法权，既不同于中央的立法权，又有别于一般的地方立法权。这种规定的确是很独特的，是从中国实际出发的一种创新，是中国立法体制的一个特色。

四、“一国两制”下中国法律体系的发展变化

根据“一国两制”的方针，根据中英、中葡联合声明和基本法的规定，我国政府已于1997年7

月1日对香港恢复行使主权，设立香港特别行政区；并将于1999年对澳门恢复行使主权，设立澳门特别行政区。将来台湾回归祖国，实现统一后，无疑也将设立台湾特别行政区。在这些特别行政区内将不实行社会主义制度和政策。这将不仅会使我国的国家构成发生一定变化，而且也会使我国现行的法律体系呈现出新的特点。

首先，实行“一国两制”，将突破我国原来的单一法律体系，从而形成在一国范围内多种法律体系并存的局面。一般情况下，在单一制的国家里，只存在一个统一的法律体系。这不仅由于在单一制国家里只存在着一个最高的立法机关，一个具有最高法律效力的宪法，同时还由于在法律体系中所包含的各个部门法、各种法律规范，都统一地奠基于共同的社会经济基础之上，具有共同的政治本质和共同的指导原则。这种统一性是单一制国家法律体系的当然属性。如我国在实行“一国两制”前，就大陆来说，只存在着一个统一的社会主义法律体系，即只存在着一个以中华人民共和国宪法为主导的各部门法统一的社会主义法律体系。这个法律体系是建立在以社会主义公有制为主体的经济基础之上，反映着全体人民的共同意志，以党的基本理论和基本路线为指导思想是其统一性的主要依据及其标志。而实行“一国两制”后，在香港、澳门设立了特别行政区，香港、澳门原有的法律将基本不变。特别行政区享有立法权，可根据它们的经济、政治、文化发展的需要，制定法律。这些原有的法律和特别行政区基本法以及根据基本法制定的法律，都各自构成相对独立的法律体系。这样，在实行“一国两制”方针下，一国范围内就会出现几种既有联系又有各自独立的法律体系。这里应该指出，特别行政区基本法地位独特，它既在特别行政区法律体系中居于主导地位，是“特区”的根本大法，又是中国社会主义法律体系的组成部分。

当然，在一国范围内多种法律体系的这种“并存”，并非“并列”或“并重”，而是在大陆内地的社会主义法律体系为主体的前提下的并存。因为，第一，我国的主体部分，有12亿人口的地区实行的仍是社会主义法律体系，只是在少数的、局部的特别行政区保留它们原有的法律体系；第二，这种地区性的法律体系，也要受到中国主体性法律体系的制约和影响。不论是保留下来的原有的法律，或由特别行政区制定的法律，都不得同全国人大根据中华人民共和国宪法制定的特别行政区基本法相抵触。所以，在“一国两制”下形成的中国法律体系，是以内地社会主义法律体系为主体的多种法律体系并存的新体系。

其次，实行“一国两制”后，我国的法律体系就其法律传统或所属的法系来看，将呈现出多样化的特点，即出现属于几种不同法系的法律。我国内地法律虽受民法法系的影响较大，带有民法法系模式的某些特点，但主要是具有中国特色的社会主义法律制度。实行“一国两制”后，在我国将存在普通法系传统和民法法系传统。如在香港特别行政区，允许保留的原有的法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法、习惯法等，原本就是属于普通法系的；在澳门特别行政区，允许保留原有的法律、法令、行政和其他规范性文件；将来对台湾实现“一国两制”，也允许保留其原有的法律，而后二者按它们的法律传统来说，属于民法法系。这样，实行“一国两制”后，在中国就不仅存在着社会主义和资本主义两种法律制度，而且还存在着多种法系，即中国社会主义法系和民法法系、普通法系。这种多元格局，将成为二十一世纪中国法律体系的一大特色。

第三，实行“一国两制”后，我国法律体系的内部结构，也将呈现出更为复杂的层次性。目前，就内地而言，它的法律体系除分为不同的、独立的法律部门外，在每一个法律部门中还有不同的层次。如在宪法这一法律部门中，除了占主导地位的宪法外，还包括第二层次的部门法，如国家机关的组织法、选举法、民族区域自治法等。实行“一国两制”后，就特别行政区实行的法律来说，除基本法和少数全国性法律外，还有被保留下来的原有法律和特别行政区立法机关制定的法律及其他规范性文件，这将使特别行政区的法律自成一个体系而存在。它们内部又可分为不同的部门法律。这些不同的部门法与特别行政区基本法又结成为不同的层次。这样，从我国法律体系内部结构来看，将呈现更为复杂和各有特色的多层次性。

五、“一国两制”下中国法律渊源体系的发展变化

在我国，根据现行宪法和法律的规定，法律渊源主要有：宪法、法律、行政法规、地方性法规四种。在“一国一制”的条件下，我国法律渊源的主要特点是采取制定法形式，上述几种法律渊源都是制定法的几种主要表现形式。至于判例法还不是我国的法律渊源。当我国恢复对香港、澳门行使主权后，在“一国两制”条件下，我国法律渊源也将随之发生较大变化。根据两个基本法的规定，港澳两地的法律制度基本不变，只要与基本法不相抵触或经特别行政区立法机关作出修改者外，基本保留。这样在我国必然出现三种渊源体系并存的局面：一是就内地来看，以宪法为最高效力的，依次结成的法律、行政法规、地方性法规的法律渊源体系；二是就香港特别行政区来看，它是以根据宪法制定的香港基本法为最高法典，之下有香港特别行政区制定的法律，原有的普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法等组合的香港法律渊源体系；三是就澳门特别行政区来看，它也是以根据宪法制定的澳门基本法为最高法典，以及由澳门特别行政区制定的法律和澳门原有法律、法令、行政法规和其他规范性文件等组成澳门法律渊源体系。这里，我们暂时不包括未来的台湾特别行政区的法律渊源体系。总之，实行“一国两制”后，我国的法律渊源体系不仅包括内地的法律渊源及其体系，也包括香港和澳门特别行政区的法律渊源及其体系，在将来还要包括台湾的法律渊源及其体系。这种“一国两制”下法律渊源体系的特点是：既是统一的（都以宪法为依据），又是独立的（都具有相对独立性）；既是多层次的（每种体系内部都有主从有序的、效力大小不同的层次），又是多样性的（就法律渊源的组成看，既有制定法，又有判例法，还有习惯法）。这种结构复杂、内容丰富、形式多样的“一国两制”的法律渊源体系，在中外法制史上是史无前例的。

六、“一国两制”下中国法律解释制度的发展变化

在我国，根据宪法和法律规定，享有法律解释权的机关，主要是国家最高权力机关及其常设机关，由它们行使对宪法和法律的解释权；国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题进行解释；国家最高行政机关及其主管部门对行政法规进行解释；国家地方政权机关对地方性法规进行解释。我国的法律解释制度大体与大陆法系的法律解释模式相似，而与英美法系的法律解释制度有较大差别。因此我国现行的法律解释体制同香港的法律解释制度，有很大不同。同时，香港法制属于英美法系，其立法机关没有类似我国代议机关的广泛权力。它虽拥有立法权，可以制定或修改法律，但却不享有解释法律的权力。香港的行政机关在具体应用法律时，也不享有具有法律效力的解释法律的权力。这就是说，在香港现行的法律制度下，不存在立法解释和行政解释，而享有法律解释权的是香港的法院，即香港的任何法院都有权在审理具体的、个别的案件中进行法律解释。因而，在香港只有司法解释。这种司法解释的范围，不仅可以对如何具体应用法律的问题进行解释，还可以对法律条文本身需要进一步明确的界限加以解释和说明，而且只有这种司法解释才具有法律效力。

从上述我国内地和香港现行的法律解释制度来看，我国恢复对香港行使主权后，为了贯

彻“一国两制”的方针，在法律解释上，既不能完全按照我国现行的模式，一成不变地去确立立法解释的权限；也不能完全保留香港原来的法律解释制度。如由英国的枢密院司法委员会享有最高的法律解释权这种带有殖民主义色彩的法律体制，在香港回归后就决不能保留下来，而必须加以废除。

应当如何建立适合于“一国两制”这一新情况的法律解释制度呢？同样只能依照“一国两制”的原则，即既要坚持“一国”，又要体现“两制”。这就是说，要兼顾中央和特别行政区两个方面，要兼顾我国和香港现行法制中合理和可行的因素，既要保证中央对香港主权的行使，又要充分体现特别行政区的高度自治权。为此，在香港基本法中对法律解释问题作出的规定是：

（1）对基本法的最高解释权，属于全国人民代表大会常务委员会。但全国人民代表大会常务委员会在对基本法进行解释前，为了使解释能尽量符合香港实际和香港同胞的意愿，以及基本法的立法原意，应征询其所属的香港特别行政区基本法委员会的意见。

（2）全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时，对基本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。

（3）香港特别行政区法院在审理案件时，对基本法的其他条款也可解释，但如需对基本法中关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决的，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院报送全国人大常委会对有关条款作出解释。如全国人大常委会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人大常委会的解释为准，但在此以前作出的判决不受影响。

此外，香港法院在审理案件时，对香港特别行政区立法机关制定的法律及保留下来的原有法律，均享有解释权。香港的终审法院享有最高解释权，但不得与基本法相抵触。

上面着重讲了香港的情况。澳门地区的法律解释制度又不同于香港，而且也和我国内地的情况有很大差别。故在澳门基本法中，基本上依照香港基本法作出了相似的规定。

由此可见，在“一国两制”下，也将极大地突破我国原有的法律解释体制，从而形成内地和特别行政区多种法律解释体制并存的新局面，这也正是“一国两制”下中国法律解释制度的新变化。

七、“一国两制”下中国法律适用制度的发展变化

实行“一国两制”后，我国出现两种不同性质法律制度、多种法系并存的新局面，这无疑给我国法律的适用带来许多新情况、新问题和新发展。其中最主要的，首先是关于宪法的适用问题。

实行“一国两制”条件下，我国现行宪法是否适用于特别行政区，是人们在认识上首先遇到的一个难点。毫无疑问，“一国两制”方针已载入根本大法，同时关于特别行政区基本法的制定，也是以宪法为依据的，但宪法对特别行政区的适用，是否仅限于第31条或部分条文，还是整个宪法都适用？究竟应如何正确认识与处理“一国两制”下，宪法适用的效力问题。

从法理上说，作为国家的一部根本大法，是国家统一的法律象征，其适用效力应及于一个国家的全部领域。这是由宪法的根本属性和地位所决定的。因此，我国现行宪法适用于特别行政区是有充分的法理依据的。但是，我国宪法在本质是一部社会主义宪法，其中有许多关于实行社会主义制度政策的规定。而根据“一国两制”原则，在特别行政区将继续保持原来的资本主义制度。因此，宪法中大部分条文又不应该适用于特别行政区。如何处理好这一矛盾？这不仅是一个重大的理论问题，也是一个重大的实践问题。正确的答案，只能按照“一国两制”原则作为依据，既要承认我国现行宪法作为一个整体对特别行政区的有效性，同时也要承认宪法中大部分条文和规定，是不适用于特别行政区的。这是以宪法和基本法为依据的。基本法明确规定：根据中华人民共和国宪法，全国人民代表大会制定中华人民共和国特别行政区基本法，规定特别行政区实行的制度，以保障国家对特别行政区的基本方针政策的实施。根据中华人民共和国宪法第31条精神，特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度、行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政，均以基本法的规定为依据。这就是说，宪法是制定基本法的法律依据，这表明宪法在整体上的最高权威性，但是凡涉及上述规定的内容，又不受宪法规定的影响，基本法在特别行政区具有最高法律效力。这种灵活辩证的处理方法，既维护了宪法的至高地位和权威性，又保证了特别行政区实行特殊的制度和政策。应该说，这也是我国立法制度上和法律适用制度上原则性与灵活性有机结合的一个范例。

其次，关于法律适用的基本原则

在我国，根据宪法和其他法律的有关规定，在法律适用中所执行的原则是，公民在法律面前一律平等的原则；以事实为根据，以法律为准绳的原则；司法机关依法独立审判的原则。这些基本原则，应该说，不论是“一国一制”，还是“一国两制”下，不论是内地还是特别行政区，都是可以通用的原则。但是，在特别行政区原有的法律制度基本不变，这就必然在法律适用上保持其原有的特色。

比如香港法律，是以英国普通法和衡平法为基础的，因此，遵循判例的原则，就是香港法院在适用法律中的一个基本原则。1997年7月1日后，在香港实行的法律除有基本法外，还包括原有的法律即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法等。因而香港特别行政区法院在审理案件时，不仅适用制定法，也可适用判例法，甚至其他普通法适用地区的司法判例也可以在审理案件时作为参考。当然，在贯彻遵循判例这一原则时，也应以基本法为准，而不能与基本法相抵触。

在内地，由于立法权与司法权有严格的划分，法律主要是由制定法构成，判例原则上不是一种法律渊源，因而遵循判例的原则，并非内地司法机关适用法律的原则。这可以说是“一国两制”下，内地与香港特别行政区司法机关在适用法律中的一个主要区别。又比如，在刑事诉讼和民事诉讼中保留原来香港适用的原则。香港法律规定刑事诉讼的基本原则主要有两项。一是保持平衡的原则。这个原则，一方面要求对确定的罪犯必须惩治；一方面要求在未判罪前应对嫌疑犯无论在拘留、审讯、判决等程序上都要采取“公平措施”，公平对待。二是无罪推定的原则，即任何人在未经司法机关确定为有罪之前，应当被视为无罪的人。（这一原则，在1996年3月19日八届全国人大四次会议通过的刑事诉讼法修改草案中已被确认。）

在民事诉讼方面，按照香港法律规定，主要有三项基本原则。一是平等原则，即民事诉讼当事人，不论是居民、社会团体或政府部门，法律地位是平等的，他们享有的诉讼权利和承担的义务都是平等的，适用法律也是平等的；二是处分原则，即民事诉讼的当事人，既可处分自己的民事权益，也可以处分自己的诉讼权利；三是和解原则，即民事争议双方在起诉前可按契约的规定自行和解，或起诉后，自行和解，中止诉讼。

上述刑事诉讼和民事诉讼中的基本原则，都是香港司法机关在长期的审判工作中行之有效的原则。实行“一国两制”方针后，香港法律制度基本不变，保留这些原则对于香港司法机关在审理民、刑事案件中，正确适用法律，不枉不纵，合情合理地保护香港居民的合法权益，有着重要意义。

八、“一国两制”下中国司法制度的新发展

在“一国两制”下，中国司法制度和其他法律制度一样，也将发生重大变化。这种变化突出地表现在特别行政区享有独立的司法权和终审权。

独立的司法权与司

法独立，不是一回事。在基本法中明确规定，特别行政区享有独立的司法权。它的含义是说，在“一国两制”下，特别行政区的司法权是独立于中央的司法权，它不受中央最高司法机关管辖，不隶属于中华人民共和国最高人民法院。这一规定是很独特的，它与基本法规定的行政权和立法权是不同的。因为，在基本法中，对行政权、立法权之前，都没有加“独立”二字。特别行政区虽然享有高度自治权，但从行政权方面说，它是直辖于中央人民政府的地方行政区域，行政长官和主要官员要经中央人民政府任何，与特别行政区有关的外交事务和国防事务，由中央人民政府负责管理等。从立法方面说，特别行政区立法机关制定的法律须报全国人大常委会备案，全国人大常委会可依法将有关法律发回，但不作修改，立法机关可依法提出对行政长官的弹劾案，报请中央人民政府决定。可见，在基本法中规定“独立司法权”，而在行政权、立法权之前未加“独立”二字，是有特定含义的。[2]

终审权，是司法权的重要内容，但不是一般讲的司法审级制度问题。在基本法中规定特别行政区享有终审权，这也是具有特殊意义的。

实行“一国两制”，香港、澳门的法律制度基本不变，原有的司法制度一般予以保留。但“基本不变”，不是绝对不变。对体现殖民主义色彩的内容必须彻底废除，也是基本法所要求的。这就是说，过去在殖民主义统治下，由殖民统治者行使的司法终审权，必须改变为由特别行政区设立的终审法院来行使，案件的终审，不需要到中华人民共和国最高人民法院，而只需在特别行政区终审法院解决。这是在司法体制上体现“一国两制”，维护国家主权原则所必需的，也是保障特别行政区享有高度自治权的一项重要内容和基本标志。

「注释

法规与法律的区别篇4

笔者注意到，我国的国际私法内容大部分颁布在1987年1月1日起施行的《中华人民共和国民法通则》和1988年1月26日《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的司法解释里（以下分别简称《民法通则》和《民通意见》），条款少且很原则，疏漏较多，虽然其后陆续颁布施行的相关部门法和司法解释不断补充这方面的欠缺，一定程度上缓解了燃眉之急，但终究不能适应不断发展的国际经济贸易需要。

一、我国尚无关于国家及其财产豁免的专门立法

一般认为，国家及其财产豁免权主要包括司法豁免、行政豁免、税收豁免等。国家参加国际民商事活动时可以享有他国的司法管辖和执行豁免，但仍应履行其民商事法律义务和承担其民商事法律责任。

在国家及其财产豁免问题上，我国始终不渝地坚持国家及其财产豁免这一公认的国际法原则。但是，我国尚无关于国家及其财产豁免的专门立法。1982年民事诉讼法（试行）、1991年民事诉讼法对享有司法豁免权的外国人、外国组织或国际组织提起的民事诉讼，只作了原则规定。例如，后者第239条规定，对享有外交与豁免的外国人、外国组织或国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国的有关法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约的规定办理。1986年《中华人民共和国外交特权与豁免条例》虽然就与国家豁免相重迭的外交豁免问题作了规定，但国家豁免与外交豁免毕竟是国际法上的两个问题。因此，我国有待加强这方面的立法。

到目前为止，虽然我国法院尚未审理过涉及外国国家及其财产豁免的案件，但自中华人民共和国成立以来，中国国家在其它一些国家或地区的法院遭到被诉的情况时有发生。比较著名的有“贝克曼诉中华人民共和国案”、“湖广铁路债券案”等。今后此类情形可能会常有发生，作为世界第六大贸易国，在不断发展的国际交往中，没有一部关于国家和财产豁免的专门法律是很被动的。

二、关于区际法律冲突、识别、反致和法律规避问题

（一）我国立法对区际法律冲突的解决问题未作明确规定

一般来说，一个国家内部具有独立法律制度的地区被称为法域。区际法律冲突，就是在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突，或者说，是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。随着香港和澳门分别于1997年和1999年回归祖国，同时我国政府一直努力以“一国两制”，而且中国大陆和台湾的法律冲突是区际法律冲突已经公认，因此中国的统一带来了中国的区际法律冲突问题。《民通意见》第192条规定：依法应当适用外国法律，如果该外国不同地区实施不同法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。根据该司法解释，只应理解为在处理区际冲突时按照该外国的“区际私法”来确定准据法和依据最密切联系原则确定准据法。

（二）我国尚无关于识别问题的规定

所谓识别又叫定性或归类，是指在适用冲突规范时，依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范围，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程。识别是国际私法上的一个基本问题。

识别的目的主要旨在准确选择所应适用的冲突规范，合理公正解决该涉外民事案件。对一个涉外民商事案件，确定其是属于合同违约还是侵权问题、是程序问题还是实体问题、是实质要件还是形式要件，都关系到正确选择冲突规范的问题。法院在受理某一涉外民事案件时首先应该确定其中的事实情况属于哪一类民事关系，才能正确适用某一条冲突规范，否则将使得法律的适用变得无所适从。

（三）我国在立法中没有对反致问题作明确的规定

《民通意见》第178条第2款规定：人民法院在审理涉外民事关系案件时，应当按照《民法通则》第八章的规定来确定应适用的实体法。这一规定隐含着不采用反致制度，因为该规定明确确定，我国法院在处理涉外民事案件时，只应按照《民法通则》第八章中的冲突规范确定应适用的外国实体法，而不包括外国的冲突规范。既然依冲突规范直接确定应适用的外国实体法，就没有反致产生的可能了。但对这一规定是否意味着排除反致制度，尚有争议。

（四）我国目前尚无有关法律规避问题的立法

《民通意见》第194条规定：当事人规避我国强制性或者禁止性法律规定的行为，不发生适用外国法律的效力。从这一规定可以看出，我国在司法实践中主张，法律规避是指规避我国强制性或禁止性的法律，而非任何法律；而且，当事人规避我国强制性或禁止性的法律无效，不发生适用外国法的效力。至于对规避外国法律的行为如何处理问题，尚无明确的规定。

三、我国立法对意思自治原则的适用没有具体规定

当事人意思自治是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同的准据法的一项法律选择原则。《民法通则》第145条第1款规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。《合同法》第126条第1款、《海商法

》第269条、《民用航空法》第188条都作了类似的规定。但我国立法对意思自治的原则的具体适用，如当事人选择法律的时间、方式、范围等，没有具体规定。

四、关于涉外、婚姻、监护和绝产继承方面

（一）我国对涉外的法律适用没有作出规定。

是指人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为，而由被人对人的行为直接承担民事责任的一种制度。由于常涉及本人、人和第三人之间的三边关系，国际私法一般区分的内部关系和外部关系分别解决其法律适用问题。我国《民法通则》第四章专门规定了制度，但对涉外的法律适用没有作出规定（二）我国法律关于外国人或中国公民之间在我国境外结婚的要件应适用何种法律无明确规定。

《民法通则》第147条规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法。这条规定既适用于实质要件，也适用于形式要件。关于外国人之间在我国境外结婚的要件应适用何种法律，《民法通则》无明确规定，但根据其第147条的规定，既然中国人和外国人在境外结婚适用婚姻缔结地法，可以推定外国人之间在境外结婚也适用婚姻缔结地法。对双方都是中国公民在国外结婚应适用的法律，《民法通则》也无明文规定，暂时可以参照的是民政部1983年《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》这部行政规章，即严格按照我国婚姻法的基本精神，并照顾到他们居所在国外的实际情况，加以妥善处理。

（三）我国的立法对涉外监护的法律适用没有作出明确规定。

《民通意见》第190条对此所作的规定是：监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国法律。

（四）我国《继承法》和《民法通则》对解决无人继承财产归属问题的冲突规则没有明确规定。

《民通意见》第191条的解释是：在我国境内死亡的外国人，遗留在我国的财产，如果无人继承又无人受遗赠的，依照我国法律处理，两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。这就是说，外国人在中国境内的绝产依中国法即遗产所在地法处理。

五、关于涉外仲裁及外国人的民事诉讼地位方面

（一）我国对何谓“涉外仲裁”并无明确的规定和解释

根据《民通意见》第178条第1款以及1992年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（简称《民诉意见》）第304条的规定，最高人民法院所理解的“涉外”为传统国际私法所讲的“涉外”，即法律关系的三要素中至少有一个要素与外国联系。据此可以推定，在我国，凡仲裁协议的一方或双方当事人为外国人、无国籍人或外国企业或实体，或者仲裁协议订立时双方当事人的住所地或营业地为于不同的国家，或者即使位于相同的国家，但仲裁地位于该国之外，或者仲裁协议中涉及的商事法律关系的设立、变更或终止的法律事实发生在国外，或者争议标的位于国外等，都应视为涉外仲裁。但在我国仲裁界，有人主张借鉴《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》中对“国际”的定义，扩大“涉外”的内涵。此外，在仲裁实践中，中国仲裁机构对涉及中国香港、澳门和台湾地区的仲裁案件，比照涉外案件处理。

（二）对仲裁协议的法律适用问题我国仲裁法未作明文规定

决定一项国际性仲裁协议的效力，法律适用至关重要。对于这一问题，国际上通常都是按照普通合同的法律适用原则来决定仲裁协议的法律适用。我国仲裁法对这个问题未作明文规定。实务中涉外仲裁协议的当事人可以选择适用于仲裁协议的法律，如当事人未作此项选择，适用仲裁地的法律。但是，如果当事人既没有选择适用于仲裁协议的法律，仲裁地也尚未确定，如何处理，还有待进一步明确。在这种情况下，有些法院按照最密切联系原则来决定仲裁协议的法律适用。

（三）对仲裁协议效力的裁定法院的级别管辖仲裁法无规定

当事人请求人民法院裁定仲裁协议的效力，应由哪一级法院管辖，仲裁法没有明文规定。2000年7月20日，最高人民法院在《关于当事人对仲裁协议的效力提出异议由哪一级人民法院管辖问题的批复》中确定，当事人协议选择国内仲裁机构仲裁后，一方对仲裁协议的效力有异议请求人民法院作出裁定的，由该仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。当事人对仲裁委员会没有约定或约定不明的，由被告所在地的中级人民法院管辖。

（四）我国法律对外国人在我国的诉权无明文规定

当今世界各国和相关的国际公约都保证外国人可自由地向内国法院的权利，而且即便没有国际条约的规定，根据国际习惯，也应该给予外国人在内国法院的权利。我国对此无明文规定，一般认为，当事人的民事诉讼权利能力应依法院地法，即当事人是否有民事诉讼权利能力的问题应由法院地所在国的法律决定。至于当事人是否具有民事诉讼行为能力的问题，则应由当事人的属人法决定，但即使根据其属人法无民事诉讼行为能力，如果依法院地所在国法律却有民事诉讼行为能力时，应当认定为有民事诉讼行为能力，即此时应依法院地法。

六、关于区际司法协助方面

（一）中国内地并无专门的立法解决其港澳台之间的送达问题

目前所遇到的问题，主要参照我国民事诉讼法有关域外送达的规定以及最高人民法院的司法解释来加以解决。1999年3月29日，最高人民法院根据与香港特别行政区协商达成的一致意见，以司法解释的形式了《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》，并于次日开始实施。2001年8月7日，最高人民法院了《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调查取证的安排》

，并于当年9月15日开始生效。应当承认，这两部司法解释是我国区际司法协助领域取得的重大进展。

（二）内地并无专门立法解决其与港澳台之间的取证问题

同送达问题类似，内地并无专门的立法解决其与港澳台之间的取怔问题。目前所遇到的问题主要是参照我国民事诉讼法的有关规定、1970年海牙《关于从国外获取民事或商事证据的公约》以及最高人民法院的司法解释来加以解决。上述两部《安排》是中国区际取证方面最主要的依据，同时由于内地、香港、澳门均适用上述1970年海牙公约的规定，因此，该公约也是中国区际调查取证方面的重要参照依据。

（三）内地与港澳台地区相互执行法院判决亦无相关立法

迄今为止，内地与港澳台地区相互执行法院判决的问题，尚未获得重大进展。除了内地与台湾地区在这方面有1998年5月26日开始实施的由最高人民法院单方的《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》司法解释外，内地与港澳地区还没有针对性的规定，相关实践仍停滞不前。不过值得一提的是这部司法解释也同时适用于申请认可台湾地区的有关法院民事裁定和台湾地区仲裁机构作出的仲裁裁决，

所有的中国区际法律问题中，各法域相互执行外法域仲裁裁决的问题，为目前得到较好解决的问题。在此领域，各法域不仅有自己单方制定的法律，并且内地与香港特别行政区经过协商，于1996年6月达成《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》，最高人民法院以司法解释的形式予以公布，自2000年2月1日起施行。香港特别行政区也已将有关内容并人其2000年修订的《仲裁条例》。内地与澳门特别行政区相互执行仲裁裁决，各自依照自己的法律，内地方面主要是民事诉讼法的有关规定。

法规与法律的区别篇5

[关键词] 国内区域合作 法律性质特征 立法完善

随着我国经济社会的快速发展，国内区域合作问题倍受关注并已提升成为国家发展战略。但现实中却存在着不少问题，其中最为突出的是这种合作缺乏相应有效的保障机制和约束力，以至于落实的不多，“作秀”的不少，严重地影响了“国家战略”的实现，还带来其它问题。法律作为上层建筑必须为经济社会服务。在实施“依法治国”的今天，以法律规范、调整国内区域合作势在必然。然而，目前这方面的法律明显欠缺，急需立法完善；但相关的法学研究却凸现薄弱、滞后，特别是对国内区域合作的法律性质这一基础性问题缺乏清晰、准确的认识，成为“研究”和“立法”的严重障碍。鉴于此，本文从国内区域合作现象这一最基本的问题出发，阐析其法律性质、特征，进而提出相关立法建议。

一、国内区域合作现象分析

作为一种社会现象，区域合作表现为不同的地区就相互关联的某一或某类事务进行合作，其实质是社会关系。“区域”概念的伸缩性很强，时下和本文所说的“区域”，是与政权管辖地区相对应的地方及其组合。区域合作关系由主体即合作者共为一定的行为而产生，通常是签订“合作协议”；合作内容一般由“合作协议”确定。广义的区域合作应该是不同国家(国家联盟)之间或同一国家的不同地区之间各种各样的合作，从主体、范围上有国际区域合作与国内区域合作之分，前者如欧盟等，后者如“泛珠三角区域合作”（简称“泛珠合作”）等；在内容上有政治、经济、军事等方面，当今世界以经济合作为主导、主流。

国内区域合作是一国之内不同地方的经济合作，兼有相关的其它合作；在我国表现为不同行政区之间在经济社会现实利益与发展利益方面的合作，即合作主体是行政区，内容主要是经济方面的；一般由主体（通过其代表）共同签订“合作协议”而产生。例如，“泛珠合作”由广东、广西、江西等九个省级行政区和香港、澳门两个特别行政区（简称“9+2”）的政府首长（代表），于2004年6月14日在广州共同签订《泛珠三角区域合作框架协议》而产生；“协议”的第4条规定合作领域（内容）为：基础设施（能源、交通等）、产业投资、商贸、旅游、农业、劳务、科教文化、信息化建设方面（其后还共同续签了相关协议）。

区域合作是经济社会发展的客观规律，是在区域差别存在和市场经济不断推进、深化条件下合作主体利益需求的必然结果。区域差别表现为区域范围大小、自然资源、基础设施、人口素质等各有不同，本质是经济社会发展水平不平衡，因此不同区域的人和社会的利益需求、发展方向、目标等亦不相同。区域合作的原因和目的是谋求取长补短，协调利益，共同发展。在经济社会的发展导致经济市场和社会分工不断深化、细化的情况下，区域之间各种利益需求的交往、交易越发不可缺少，加上交通、信息的现代化提供了便利，区域间的联系更趋紧密和必需。“联系”包含着竞争与合作，当合作之利大于竞争时，自然就选择合作――国际国内都是如此。

二、国内区域合作的法律性质、特征

法律服务于社会的基本形式，是通过法律规范来调整社会关系，由此形成由主体、内容和客体“三要素”构成的法律关系，并由于法律对“三要素”的不同规定而形成各种性质不同的具体的法律关系。事物的性质通过其特征表现出来；不同性质的事物应用不同的方式方法处理。所谓“完善立法”，总是针对一定的社会关系、法律关系而言。法律关系是一切法律问题的核心，其原理同时也是对社会现象进行法律分析研究，对系统意义上的法律关系进行分类、定性的基本方法。因此，分析判断国内区域合作是否法律关系，是何种性质的法律关系，是科学地进行相应“立法完善”的前提和出发点。据此，本文有如下的分析和判断：

1.国内区域合作因其主体、内容和客体“三要素”都有相应的法律规定，符合法律关系的一般特征，所以是一种法律关系。(1)主体，为行政区，由政府代表。主体及其代表的资格――权利能力、行为能力，是法律关系的首要问题，由法律规定。行政区是根据宪法和法律将国家领土整体划分为不同层级的若干部分而形成的区域。根据《宪法》规定，我国行政区域划分为省、市（州）、县（市）、乡（镇）四级；并“在必要时得设立特别行政区”；各级行政区设人大和政府；人民行使国家权力的机关是全国人大和地方各级人大；县级以上地方各级人民政府依法管理本行政区域内的经济、文化等事业和财政、民政等行政工作。据此，行政区作为区域合作的主体以及政府代为区域合作行为，均于法有据，具有法律上的主体资格。(2)内容，即主体的权利义务，由“合作协议”确定。行政区人大及政府（包括政府部门）的权利（职权）和义务（职责）由宪法、行政法（广义）规定。现实中的“合作协议”内容，一般都在宪法规定的“本行政区域”的职权范围内，以经济建设、规划为主，故亦于法有据。(3)客体，即主体权利义务所指向的对象，是对“合作协议”所规定的权利义务的行使、履行、执行,主要表现为相应政府的组织实施行为，一般都在政府的法定职权、职责内。

2.国内区域合作的法律性质是行政区之间的行政合同（协议）关系，是一种较为新型的法律关系。其法律特征反映出这一性质：（1）合作关系主体是行政区，主体及其代表的资格由宪法规定，权利（力）来源于宪法，各方法律地位平等，一般情况下是相同或相当的级别或层级。（2）合作协议是“合作关系”产生的依据，是各方合意的结果，具有合同性质。(3)合作内容主要表现为宏观上的经济建设规划，目的是发展本行政区的经济、社会事业，是综合性的、更具公共性的利益；这种发展和利益同时也符合合作对方利益需要。（4）合作关系的客体主要是在各方各自的行政区域内的组织、协调，属宪法规定职权范围内处置本行政区的事务的综合性政府行为。（5）根据我国宪法关于国家政体的设置和权力配置，合作内容的有效性要受到法律和本级人大、上级政府的制约。

国内区域合作之所以是一种较新型的法律关系，除对它的研究较少、较晚，认识尚未深入，相关的实践也不多外，主要是它与其他相关或相似的法律关系比较有明显的区别。简言之：一是主体方面，以行政区为主体的法律关系尚不多见，或者提及很少。二是它虽为合同关系，却不是为了私法上的利益，而是为了公共利益，合作各方都是平等的公法主体，合作内容是综合性的。这显然不同于民事合同关系和一般的行政法律关系、行政合同关系。此外的相关比较，区别更是明显，故不赘述。

三、国内区域合作的立法完善

由上可见，国内区域合作虽是法律关系但却缺乏法律保障。这种法律缺失的情形在我国并不鲜见，通常的做法是予以相应的立法使之完善。但国内区域合作的立法完善因其上述之“性质”和“新型”，在认识和实践上或许要考虑得更多些。本文针对性地提出如下思路和建议：

1.以科学发展观和宪法精神为指导，深化对国内区域合作重大意义的思想认识。发展经济，缩小并消除贫富差别，实现共同富裕的和谐社会，是人类社会发展的客观规律，是党和国家的崇高使命和宪法精神。贯彻落实“统筹区域协调发展”等“五个统筹”以实现发展经济、共同富裕，是符合科学发展观的正确认识和决策。经济建设须充分发挥中央和地方两个积极性，国内区域合作属“地方”间的关系和“地方积极性”，因此是落实“五个统筹”的必要形式和必由之路，并且“统筹区域协调发展”对其他四个“统筹”具有很强的综合、涵盖关系（限于篇幅不展开）。“十一五规划纲要”明确将区域合作提到了国家战略的高度，具有宪法意义，应予有力保障。实施宪法规定的“依法治国”方略，关键是政府依法行政。政府在区域合作中“唱主角”，如签订协议，组织实施等，这些行为涉及到国家统一法制与地方行政区权限，“政府诚信”（不受法律制约的“协议”缺乏公信力和约束力），民众利益，资源环境等多方面的复杂社会关系和利益，更需依法规范。

2.“国内区域合作”“入宪”。其必要性：一是国内区域合作是涉及到宪法、民法、行政法的庞大、复杂的综合性法律关系系统，具有最高层次的位阶，现又成为了“国家战略”，应以宪法条文明确规定，为相关立法提供宪法依据。二是国内区域合作直接涉及到的中央与地方、人大与政府、上级与下级等国家机关的权限关系，本应由宪法调整的。三是国内区域合作是我们党具有全局性意义的重要思想，在初始阶段以政策方式指导施行是必要的，但如长期缺乏法律保障，则与党的“依法执政”理念不相一致。“执政党重要思想入宪”符合我国国家性质并有先例，如“依法治国”、“‘三个代表’重要思想”入宪。

法规与法律的区别篇6

一、解释的主体范围

《澳门基本法》第一百四十三条第二款规定： 全国人民代表大会常务委员会授权澳门特别行政区法院在审理案件时对本法关于澳门特别行政区自治范围内的条款自行解释。 紧接着， 该条第三款规定： 澳门特别行政区法院在审理案件时对本法的其它条款也可解释。但如澳门特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央管理的事务或中央和澳门特别行政区关系的条款进行解释， 而该条款的解释又影响到案件的判决， 在对该案件作出不可上诉的终局判决前， 应由澳门特别行政区终审法院提请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。

从《澳门基本法》第一百四十三条第二款和第三款的规定来看， 全国人大常委会是授权澳门特别行政区法院在审理案件时依法对基本法的条款进行解释。鉴此， 澳门特别行政区所有的法院都应该获得了授权有权在审案时解释《澳门基本法》， 包括澳门特别行政区第一审法院(包括初级法院和行政法院)、中级法院和终审法院。因此， 澳门所有的上述法院都有权在审理案件时依法解释《澳门基本法》， 均属《澳门基本法》的有权解释主体。之所以要强调所有澳门特别行政区法院都有权解释基本法， 是因为有人认为基于基本法的重要性， 只有终审法院才有权解释基本法。这种观点明显不符合《澳门基本法》的规定， 也不符合法院行使审判权的司法规律要求， 实际上是不利于正确实施基本法的。

明晰了澳门特别行政区所有法院均属于有权解释基本法的主体后， 需要思考的问题是： 依照《澳门基本法》的规定， 法院在审判实践中具体行使基本法解释权时， 从事基本法解释活动的主体是法院还是参与案件审理的法官? 或者法院和法官都是基本法解释的主体呢? 这一问题也可转换成参与案件审理的法官能否对基本法进行解释? 或者说参与案件审理的法官对基本法所作的解释是否属?有权解释? 之所以提出上述问题， 涉及如何看待法律解释权的主体。从《澳门基本法》第一百四十三条第二款和第三款的字面规定来看， 全国人大常委会只是授权法院解释基本法， 幷无授权法官解释基本法。因此， 说参与案件审理的法官有权解释基本法似乎不符合《澳门基本法》的规定。

果真如此吗? 我们通常所说法院审理案件实际上具体指的就是法官审理案件， 法院的审判活动正是通过法官承办具体案件的审判活动来体现的。如果参与具体案件审理的法官对需要适用的基本法条款无权进行解释， 那还有谁有权去解释呢? 法院解释基本法如何体现出来呢? 因此， 对于澳门特别行政区法院审理案件时解释基本法的主体问题， 不能简单化思考， 更不能用内地的固化思维去思考。

关于法律解释制度， 中国内地与世界上其它国家或地区在实践中的做法是有所不同的。除了在立法机关是否有权解释法律的问题上不同外， 关于法律解释权的主体在认知上也不同。在中国内地， 全国人大常委会除承担立法功能外， 还负责解释宪法和法律。此外， 最高人民法院、最高人民检察院、国务院和各主管部门， 以及各省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大常委会和人民政府主管部门也可依权限对法律、法规加以解释， 这样一来便形成立法解释、司法解释和行政解释的法律解释体制。其中， 由最高人民法院和最高人民检察院对法律所作的解释称为司法解释。在法律效力上， 立法解释要高于司法解释和行政解释。因此， 在中国内地， 司法解释有着特定的含义， 其主体也是特定的。就法院而言， 司法解释的主体仅指最高人民法院。除此之外， 其它法院以及所有法官包括最高人民法院的法官都不是司法解释的主体。对此， 有内地学者提出了质疑甚至批评， 认为这种理解过于狭隘。其实， 司法实践中， 法官在审理案件中对法律的解释既是现实存在， 更是客观需要。司法解释乃司法机关或司法人员对法律的解释， 法官在法律适用过程中对法律所作的解释就是司法解释。大凡在西方国家， 一般没有司法解释一说， 每当提到法律解释时通常都是指法官对法律的解释， 法律解释与司法解释这两个名词是通用的。它既包括最高法院对法律的解释， 也包括各个不同层级的法院的法官对法律所作的解释。

也有内地学者明确提出把法律解释权主体分为法院和法官。法院解释法律时， 是一种统一的法律解释， 它具有一般的规范效力， 下级法院和法官通常都应遵照执行; 至于法官在具体案件中对法律条文所作的解释， 通常属裁判规范， 它的效力只是及于具体的个案， 并不具有一般的规范效力。

由此看来， 中国内地的法律解释实践中， 强调法院特别是最高法院是法律解释权的主体， 而其它国家或地区则把法院和法官都当成了法律解释权的主体， 或者主要把法官当成了法律解释权的主体。具体到澳门的司法实践， 如何理解基本法解释的主体呢? 《澳门基本法》关于法院审判独立性的规定， 对我们思考这一问题也许可以有所启示。《澳门基本法》第八十三条规定， 澳门特别行政区法院独立进行审判， 只服从法律， 不受任何干涉。《澳门基本法》八十九条第一款继续规定：澳门特别行政区法官依法进行审判， 不听从任何命令或指示， 但本法第十九条第三款规定的情况除外。 《澳门基本法》的上述规定清楚表明， 法院的独立审判， 实际上指的就是法官的独立审判。

离开法官的独立审判， 就不会存在法院的独立审判。对此， 《澳门民法典》更是作了直接的宣示，其第7 条第一款明确规定： 法院及法官均为独立， 且仅受法律拘束。 由此看来， 法院的独立审判正是透过法官的独立审判来实现的， 法官的独立审判其实就是法院的独立审判。运用上述理念来分析法院审理案件解释基本法的主体， 一方面， 法院应该是基本法解释的主体， 因为《澳门基本法》明确授权法院在审理案件时解释基本法; 另一方面， 不能否认法院的法官有权解释基本法， 因为法院审理案件实际上指的是案件的管辖法院的承办法官在审理案件， 法院解释基本法的任务是透过承办案件的法官的具体解释活动来实现的。因此， 澳门法院在审理具体案件就基本法的有关条款进行解释时， 应将解释的主体理解为法院和法院的法官， 这样才既符合《澳门基本法》的规定， 又符合法院行使审判权的司法规律。法院在审理案件时作为基本法解释的主体， 其解释活动是透过其承办法官的解释活动表现出来的; 承办法官在审理案件时作为基本法解释的主体， 其解释基本法的活动， 是履行审判职责的行为， 而非其个人行为， 是法院的行为。将来澳门特别行政区建构法院解释基本法的具体法律制度时， 有关基本法解释的主体应将法院和法官包括在内。

二、解释的启动方式

根据《澳门基本法》第一百四十三条条第二款和第三款的规定， 澳门特别行政区法院解释基本法的条款有前提条件， 那就是必须在审理案件时才能依权限去解释基本法。如果没有发生案件审理的情况， 法院是不能单独从事解释基本法的活动。法院在审理具体案件遇有涉及基本法条款适用的问题时， 如何启动基本法的解释工作? 法院是依案件当事人的请求才能解释基本法， 还是法院也可以依职权主动解释基本法呢? 从落实《澳门基本法》角度而言， 法院在审理案件时， 既可以按照案件当事人提出的请求而从事解释基本法的活动， 也可以在当事人未请求的情况下依职权主动解释基本法。只要是案件的处理涉及到基本法条文的适用， 且该等条文属法院有权解释的范围之列， 法院就不仅有权力解释基本法， 而且有义务解释基本法。因为如前所述， 包括《澳门基本法》在内的任何法律， 需要经过解释才能具体适用。

澳门特别行政区法院在审理案件时可依职权主动解释基本法， 也是法院行使审判权的必然要求。从学理上讲， 审判就是对依照法律规则对具体的诉案作出判断和裁判的活动， 其中必然包含了对案件事实的审查和查明， 对法律规则理解和解释和依照所理解的法律规则对案件作出裁判的审慎判断。在这个过程中， 核心问题就是对法律规则的解释 法律解释 就成为审判 概念的核心要素， 因为审判活动最后所作出的判断和裁判的依据是法官对法律规则所作出的理解和解释，整个司法活动差不多就是依照解释法律 展开的。 因此， 审判权必然包含了法官对法律的解释。 澳门特别行政区法院在审理案件时， 遇有涉及基本法的适用问题， 即使在当事人未有请求解释基本法的情形下， 只要属法院有权解释的基本法条款， 法院仍可依职权主动解释基本法。

三、解释不一致的协调机制

《澳门基本法》和澳门特别行政区《司法组织纲要法》都规定了法院和法官的独立审判原则。根据这一原则， 无论是澳门特别行政区的中级法院还是第一审法院的法官都不得就具体案件的处理向上一级法院提出报告， 或就任何疑难案件的处理向上一级法院甚至是终审法院进行请示， 这其中当然包括了法院在审理案件时遇有基本法适用需要解释基本法的情形。负责审理案件的法官基于独立审判的原则， 独立地解释需要适用的基本法条款。在审判实践中， 完全会出现不同法院的法官对基本法相同条款作出不同解释的情形， 甚至同一合议庭内的法官就相同基本法条款的解释也有可能出现不同的解释。根据澳门现有的司法制度及运作来情况来看， 在同一合议庭内， 不同法官对基本法的解释不一致时可按多数意见来决定基本法的解释意见。第一审法院或中级法院作出的判决涉及基本法解释的内容时， 如果所作裁判是可上诉且当事人依法提起了上诉的， 则作出判决的法院有义务遵守上级法院在上诉中所作裁判的情况， 这其中当然包括要遵守上级法院在上诉裁判中就基本法所作的不同解释。如果中级法院在不同的案件中就基本法相同条款所作的解释不一致导致中级法院作出两个或以上存在矛盾的判决， 检察院或当事人都可向终审法院提起统一司法见解的特别上诉， 终审法院通过对该等上诉的审理来解决基本法解释不一致的问题。终审法院应依法将该等上诉的裁判书刊登于《澳门特别行政区公报》。终审法院在判决中对基本法有关条款所作的最终解释对各级法院具有普遍的约束力， 各级司法官日后在审案时遇到同一基本法条款时必须跟随终审法院的解释。此外， 法律也设定了严格的机制， 使终审法院能改变先前被认为明显过时的司法见解。这其中当然也包括了对基本法有关条款的解释。

现在需要思考的现实问题是， 如果澳门特别行政区第一审法院或中级法院作出的判决是不可上诉的终局判决， 而检察院认为该终局判决中有关基本法解释的内容确实存在不符合基本法的规定时， 应如何处理? 根据不告不理的原则， 作出终局判决的法院的上级法院， 包括终审法院在内不能自己直接立一个案号通过审理去改变已是终局判决的结果。此种情形下， 在澳门特别行政区现有司法体制下， 可考虑透过检察院发挥其监察《澳门基本法》实施的职能来加以协调。因为澳门特特别行政区《司法组织纲要法》第56 条第一款规定的检察院职责中， 其中包括了依诉讼法律规定在何种情况下监察《澳门特别行政区基本法》实施的权限。根据上述规定， 在司法诉讼领域， 监督《澳门基本法》实施及维护《澳门基本法》的权威成为澳门特区检察院的法定职责和神圣使命。检察院有义务按照诉讼法去监督各类案件的审理， 确保其程序和裁判或判决符合《澳门基本法》的相关规定， 也有需要采取措施使诉讼中涉及《澳门基本法》的各种问题得到正确的解释和适用。 按照上述设想， 将来澳门特区完善基本法解释制度时， 可考虑建构以下的协调机制： 当澳门特别行政区第一审法院或中级法院所作的不可上诉的终局判决或其它生效判决中， 如果存在对基本法有关条款进行解释的内容与基本法规定的内容有不一致情形的， 可由检察院向终审法院提起司法见解的特别上诉， 或者类似司法见解的特别上诉 的一种诉讼， 甚至可以考虑这种诉讼就称之为基本法解释的特别上诉。终审法院依法经审理作出判决后， 将有关裁判书刊登于《澳门特别行政区公报》。终审法院在判决中对基本法有关条款所作的解释， 对各级法院及其法官有普遍约束力。

透过检察院来建构基本法解释不一致的协调机制， 在澳门特别行政区现有司法体制下具有可行性， 因为根据澳门现行的诉讼制度， 各级法院都有检察院派驻的代表， 中级法院及终审法院在对各类上诉案件作出裁判之前， 依法须听取驻同级别法院的检察院代表， 即助理检察长或检察长的书面意见。澳门的司法体制及其运作的实践表明， 检察院对各级法院审理案件的具体情况是掌握的， 检察院也有义务监督有关法院法官依法行事。

上述协调机制的建构可能面临的问题是： 如果赋予检察院认定法院作出的不可上诉的终局判决或生效判决中存在不正确解释基本法这样的权限， 那检察院是否有权解释基本法? 如果检察院有权解释基本法， 这与《澳门基本法》的规定是不一致的，《澳门基本法》规定全国人大常委会只授权法院解释基本法， 没有授权检察院解释基本法。如果检察院无权解释基本法， 那它如何去认定法院的判决中有关解释基本法的内容不符合基本法呢? 从检察院监察《澳门基本法》实施的角度看， 检察院可以解释《澳门基本法》， 因为任何法律要经过解释才能适用。如前所述， 承认法律解释主体具有普遍性， 幷不意味着所有的机关或人都可进行具有法律约束力的解释。因此， 要正确看待检察院能否解释《澳门基本法》， 关键是如何看待这种解释的性质。事实上， 检察院要有效监察《澳门基本法》的实施， 离不开对《澳门基本法》的解释， 只不过检察院的这种解释并不是《澳门基本法》第一百四十三条所指的解释， 不是一种具有法律约束力的解释。《澳门基本法》第一百四十三条条所规定的解释是一种法律上的有权解释， 是一种有法律约束力的解释。《澳门基本法》在澳门特别行政区具有宪制性法律地位， 根据我国《宪法》的规定， 全国人大常委会是有权对《澳门基本法》作出解释的法定主体。为体现一国两制 澳人治澳 和高度自治的方针， 根据《澳门基本法》的规定， 全国人大常委会授权澳门特别行政区法院在审理案件时依法对基本法的条款进行解释。除此之外， 澳门特别行政区的其它机关或个人都不享有《澳门基本法》第一百四十三条所规定的基本法解释权。因此， 我们说检察院可以对《澳门基本法》解释， 是仅就从法律适用时需要经过解释的角度而言。在没有法律约束力这个意义上来讲， 检察院对《澳门基本法》的解释， 与不具有法定解释权的个人或其它机关要遵守或适用《澳门基本法》时所作的解释无异。尽管检察院在澳门特别行政区的司法体制中同样属司法机关， 但检察院不享有审判权， 《澳门基本法》规定全国人大常委会授权法院在审理案件时依法解释基本法是司法规律的要求。如果检察院也享有《澳门基本法》的有权解释， 法院是否必须要遵从? 如果检察院解释基本法的内容与法院解释基本法的内容不一致时， 到底以谁的解释为准? 因此， 同时授权法院和检察院有权解释基本法的话， 这与法无二解 的法制统一原则也是相矛盾的。检察院为监察《澳门基本法》的实施， 客观上有需要解释、应用基本法， 但这不属司法意义上的权力， 不是具有法律约束力的解释， 这种监察是通过裁判权以外的权力影响制约法官的思维来实现监察。鉴此， 如果将来澳门特别行政区完善基本法解释法律制度时， 能够透过检察院来建构基本法解释不一致的协调机制的话， 检察院虽不是《澳门基本法》规定的有权解释主体， 但检察院基于其享有的监察《澳门基本法》实施的权限， 检察院可根据其对《澳门基本法》的解释， 认为澳门特别行政区第一审或中级法院的生效判决中有关基本法解释的内容与《澳门基本法》规定不一致时， 可依法进行监察来保障《澳门基本法》的正确实施。至于具体监察的程序， 如前所述， 可由检察院向终审法院提起司法见解的特别上诉， 或者类似司法见解的特别上诉 的一种诉讼， 甚至可以考虑这种诉讼就称之为基本法解释的特别上诉， 然后由终审法院负责审理， 幷依法就争议的基本法解释问题作出裁判。

四、全国人大常委会应否对法院的自行解释进行监督

根据《澳门基本法》第一百四十三条条第二款的规定， 全国人大常委会授权澳门特别行政区法院在审理案件时自行解释基本法自治范围内的条款。澳门特别行政区法院在审理案件时于生效判决中就基本法自治范围内条款所作的解释存在与《澳门基本法》规定不一致的情形时， 全国人大常委会应否对此进行监督? 这一问题在香港引发的争论较大。由于《澳门基本法》在基本法解释权的规定上与《香港基本法》一致， 在此， 以对《香港基本法》相关规定的有关讨论来加以说明。就全国人大常委会应否对香港法院自行解释基本法自治范围内条款的活动进行监督的问题， 较有代表性的意见主要三种。一种意见认为， 全国人大常委会即使是在授权香港法院解释基本法的情况下， 仍然享有对基本法的解释权， 全国人大常委会对基本法的解释是最高的和最终的， 即使香港法院在诉讼中对基本法行使了解释权， 但全国人大常委会仍然可以通过解释推翻香港法院的解释。

另一种意见认为， 基于基本法已经将有关香港特区自治范围内条款的解释权授予香港特区法院， 使香港特区法院对这些条款有了自行解释的权力。基本法幷没有规定由香港特区法院自行解释的条款需报全国人大常委会批准， 因此， 在香港特区法院自行解释条款的范围内， 全国人大常委会就不应再行使解释权， 否则就失去了授权的必要和意义。还有一种意见认为， 也许， 正常的解释实践模式是， 对特区自治范围内的条款的解释权行使可以分为一般性的解释权行使和最终性解释权行使，前者属?香港法院， 而后者属全国人大常委会。为了更好地体现一国两制 原则在解释实践中的指导作用， 全国人大常委会与香港法院有必要达成这样的共识或默契： 在诉讼中后者承认、尊重前者解释权的权威性和最终性， 而前者则不轻易主动行使对基本法中有关自治范围内的条款的解释权， 以使香港法院的权威得到应有的尊重。如果全国人大常委会在进入诉讼中对特区自治范围内的条款过于频繁和主动地行使解释权， 可能会造成解释的重复， 冲击香港独立司法权和终审权， 不利于特区的高度自治和一国两制 的实践。但即便如此， 我们也不能排除在特殊情形下， 全国人大常委会将运用这一权力解释特区自治范围内的条款。

法规与法律的区别篇7

论文关键词　特别行政区　司法权　管辖权　司法协助

一、特别行政区独立司法权的现状

（一）香港特别行政区独立司法权的现状

香港基本法规定，香港特别行政区的政治体制既不是三权分立制，也不是立法主导制，而是实行行政主导体制。香港的各级法院行使其审判权。法官一经任命便独立进行审判，不受任何干涉。这都说明了司法机关在香港的重要地位。香港特别行政区独立司法权的现状具体来说主要由以下几点：

1．香港的法院独立行使审判权

香港特别行政区法院独立行使审判权，只服从法律，不受任何干涉。香港特别行政区的司法机关在职权上与行政权和立法权完全分立，在体制上独立于立法机关、行政机关，这就从制度上保证了香港特别行政区各级法院可以依法独立行使审判权。

2．香港拥有独立的终审权

独立的终审权是统一主权国家司法主权的标志，是独立司法权的重要内容。港澳基本法授予香港、澳门特别行政区终审权,这是世界上是独立无二的。它既表明特别行政区的高度自治,也表明特区司法权的独立性和完整性。香港特别行政区法院受理的案件应由香港终审法院作出最终的裁判，香港法院与中国内地的法院之间没有审级关系。

3．香港拥有法律解释权

基本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。同时全国人民代表大会常务委员会授权香港法院在两种情况下对基本法进行解释：一是授权香港对自治范围内的条款进行解释；二是对自治范围外的条款进行解释。当然这种解释不具有溯及力，特别行政区法院此前作出的判决不受影响。这说明并不存在全国人大常委会对特别行政区独立司法权和终审权的干涉问题。全国人大通过立法形式授予香港特别行政区法院法律解释权，既在一定程度上维持了香港的法律传统传统，又保证了法院的司法权与法院的法律解释权的统一。

4．司法审查权的独立也是司法权独立性的一个重要方面

《布莱克法律辞典》这样定义：“法院审查其它政府部门或其它层次的政府的行为的一项权力；例如，法院使得立法或行政行为因为违宪而失去效力的权力”。

虽然香港基本法没有明确规定香港法院的司法审查权，但是我们知道香港基本法是一部宪法性法律。不过香港法院拥有司法审查权是无可争辩的事实，在基本法中有明确的法理依据支撑这一观点。另外有些学者认为以下两点也可以说明香港法院是具有司法审查权的：基本法规定，香港法院拥有法律解释权；而根据香港属于英美法系的特点，香港法院所享有的司法权中当然地包含了对法律的解释权。”

（二）澳门特别行政区独立司法权的现状

澳门享有独立的司法权和终审权，主要表现在以下几个方面：

1．澳门特别行政区各级法院依法独立行使司法权和终审权，不受任何干预

这表明澳门特别行政区的法院和法官审判案件时，不受任何机关、团体和个人的干预。中央政府和其部门也无权干涉澳门各级法院的审判工作。虽然澳门特别行政区享有终审权，法院可以独立审理案件，但是并非所有案件皆具有审判权。对于有关国防、外交等国家行为的案件，澳门特别行政区法院并无管辖权。

2．澳门特别行政区的法院自成体系

其与大陆的最高人民法院及其他各级人民法院，均没有审级上的关系，也没有隶属，服从与被服从的关系。最高人民法院不是澳门特别行政区的上诉审法院或终审法院。

3．自治范围内的法律解释权

虽然澳门的法律最终解释权仍属于全国人大常委会，但同时授权澳门特别行政区法院对澳门特别行政区自治范围内的条款，在其行使审判权时以解释权。基本法基于“一国两制”的体制，在维护国家主权的统一不会因最终解释权授予澳门特区终审法院而有被架空之虞。又为避免澳门等区法院不具司法解释权而改变澳门现有司法体制，故作出最终解释权属于全国人大常委会。

4．澳门特别行政区享有终审权，是澳门特别行政区司法体制中特别的规定

澳门特别行政区有管辖权的案件，当事人不服下级院的判决提起上诉的，将由澳门终审法院做出终级的判决，无须上诉至最高人民法院；甚至最高人民法院或其它大陆上任何一个法院对于澳门有管辖权的案件没有管辖权与审判权。虽然澳门法院享有终审权，其判决没有任何机关可以撤销，具有终局的效力。所以，如果澳门法院所作出的判决，违背全国人大常委会对该条款所作的解释，即等于违反了基本法第143条的规定，违背法令的判决是无效的，判决被撤销的问题是不存在。

（三）港澳司法权独立性与内地的对比

从本质上看,前两者是资本主义的司法制度,后者则是社会主义的司法制度。它们之间既有共性,又有差别。共同点主要有香港和澳门的法律和内地法律一样都是要促进经济的发展，维护社会的稳定，在反映市场规律方面有很多相同之处；在其他方面也有许多不同之处。下面重点介绍司法权独立性方面的不同：

1．审判权不同

香港、澳门特别行政区的法院独立行使审判权，只服从法律，不受任何干涉。内地的法院行使审判权时要接受全国人大监督。在法院内部，法官个人在行使职权上并不完全独立，并且下级法院要受上级法院监督，各级法院和专门法院要统一受最高人民法院监督。而香港澳门则无此规定，香港和澳门法院司法权的独立性是绝对的。

2．法律解释权不同

在内地，只有最高人民法院有权对法律进行解释，其解释对下级法院具有约束力。这种解释是一种指示性解释，它由最高人民法院作出，它通常产生于对各级法院的个别请示的批复。而在澳门特别行政区，各级法院均依法享有法律解释权，这种司法解释实际上是法官个人在具体判案时对法律条文所进行的解释，但它不具有普遍的约束力。

3．法院的地位不同

特别行政区的法院与政府、立法会、检察院均处于平等地位，不对其他任何机关负责或受其他机关监督。我国内地实行人民代表大会制度，法院作为行使审判权的机关，由人民代表大会产生，对其负责，受其监督。法院与政府、检察院具有平行的宪法地位，但处于人民代表大会这一国家权力机关之下。

 

二、港澳与内地司法权存在的冲突

（一）香港特别行政区与内地司法权的冲突

由于内地与香港、澳门特别行政区的联系日益密切，人员往来频繁，所以内地与两地互涉的刑事案件不可避免地将会大量的增加，这就引发了内地与港澳刑事管辖权的冲突问题。如何解决这些案件关系到社会的稳定、和谐社会的建设，以及“一国两制”方针的贯彻实施。

就刑事管辖权的冲突而言，刑事管辖权的冲突包括两种情况：积极的管辖权冲突和消极的管辖权冲突。积极的管辖权冲突是指两地对同一个刑事案件都积极行使管辖权，消极的管辖权冲突则是指两地对同一案件均不行使管辖权。在现实生活中我们常见的是积极的管辖权冲突和观念上的冲突。需要我们认真分析研究解决这些不良的冲突，妥善处理好各个方面的关系。

（二）澳门特别行政区与内地司法权的冲突

谢文广抢劫案是一起澳门特别行政区与内地刑事管辖权冲突的案件。根据澳门刑法及刑诉法典的规定，澳门特别行政区在刑事案件的管辖权问题上也实行犯罪地原则。因为谢文广抢劫案的犯罪地在澳门，那么澳门特别行政区法院对本案享有管辖权。根据居住地原则及共同犯罪一并处理的原则，因抢劫案中有一被告人张立忠是大陆湖南人，那么内地也对此案享有管辖权。

由于澳门和大陆均依据自身的法律规定享有对此案的管辖权，所以这就造成了两地司法管辖权的冲突。最高人民法院最终指定珠海市中级人民法院对谢文广案行使管辖权主要基于以下原因：在司法管辖权的问题上，我国采取以居住地为辅、犯罪地为主的原则。在谢文广案管辖权的问题上，我们主要坚持了犯罪地为主、居住地为辅、最初受理原则以及共同犯罪一并处理原则。

三、解决港澳特别行政区与内地刑事管辖权冲突的原则和方法

（一）解决港澳与内地刑事管辖权冲突的原则

解决特别行政区与内地司法管辖权冲突主要遵循以下三个原则:

1．互不干涉原则

要严格按照“一国两制”的要求处理刑事管辖权冲突的问题。在解决港澳与内地刑事管辖权冲突的时候，必须互相尊重对方的刑事管辖权，正视双方法律尤其是刑事法律方面存在的差异。只有这样才能心平气和地解决问题。

2．犯罪地管辖为主、居住地管辖为辅原则

此原则是指刑事案件的管辖权一般由犯罪地的司法机关行使，对于特殊案件，有犯罪地管辖不便或者犯罪地不能管辖的，才由居住地的司法机关行使刑事管辖权。

3．先理优先原则

案件发生后谁最先受理了此案，谁就拥有此案的管辖权。如果按照上述第2条的原则能够确定刑事管辖权的，则不使用此项原则。

（二）解决港澳与内地刑事管辖权的方法

1．按照各自的法律解决

当内地的法律与内地不一致时，由于内地是执行内地制定的法律，香港和澳门基本上是执行香港和澳门的制定的法律，两地严格按各自的法律解决，从而避免两地的法律直接发生对抗和冲突的问题。

2．协商解决

港澳基本法都规定，港澳可与全国其他地区的司法机关通过协商的方式进行司法方面的联系和相互提供协助。这就是港澳与内地产生的司法方面的问题，包括法律冲突问题，都可以通过协商的方法来解决。

3．兼顾两地法律

当港澳与内地的法律规定不一致时，既要考虑内地法律的规定，也要考虑港澳的高度自治权、独立的司法权与终审权，尽可能求得妥善处理。

四、解决港澳与内地司法管辖权冲突的立法建议

（一）修订单行法律

由香港、澳门特别行政区与内地分别修订刑事方面的法律，来规定相互向对方提供协助的义务、条件和程序。在此过程中可以借鉴香港和澳门的警方与广东的警方进行的合作，来进行相互协商，最终达成协议。港澳和内地的法律制定机关应该根据自身实际，抓紧时间相互协商，密切合作，争取互惠共赢的来制定单行法律，来规定相互相对方提供协助的义务、条件和程序。

（二）达成司法协助安排

澳门和香港在2005年签订了《澳门特别行政区与香港特别行政区关于移交被判刑人的安排》。而澳门与大陆至今仍然没有签署任何刑事司法协助协定。不过澳门与内地关于建立《刑事司法协助安排》的磋商已进入最后阶段。虽然香港廉政公署和广东省检察院一直在互相提供证据、传讯证人方面建立了良好的合作关系，但是大陆和香港至今也是没有签署一个司法协助方面的安排。双方可以签署一些司法文书相互送达或者相互委托调查取证或者相互提供证据等方面的司法协助安排。

法规与法律的区别篇8

一、宪法是立法法修改的基础和依据

依据宪法、符合宪法，是所有国家权力行使的基本要求，更是规范立法活动的基本法——立法法所必须遵循的基本原则。然而，只要仔细考察现行的立法法，就可以发现其中的许多规定都与宪法的精神并不完全吻合，甚至许多规定明显与宪法规定不相一致。择其要者，主要体现在以下三个方面:

一是扩大了行政规章制定主体的范围。1982 年宪法授予行政规章制定权的仅为国务院各部、各委员会: 各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，命令、指示和规章。( 第90 条) 除此之外，并未规定任何其他国家机关享有规章制定权。然而，经过修改地方组织法，通过特权授权决定( 决议) ，最终在2000 年制定立法法时，部委规章扩大到部门规章，其制定主体由原来的各部、各委员会扩大到各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构省、自治区和直辖市人民政府以及较大的市的人民政府都获得了地方政府规章的立法权。

二是扩大了地方性法规制定主体的范围。根据宪法第100 条的规定，拥有地方性法规制定权的地方国家权力机关仅限于省、直辖市人大及其常委会( 不含自治区) 。而根据2000 年制定的立法法，其主体范围除增列自治区人大及其常委会以外，较大的市的人大及其常委会也都获得了地方性法规的制定权。立法法修正案第31 条进一步将较大的市修改为设区的市，修正案末尾还规定广东省东莞市和中山市、甘肃省嘉峪关市、海南省三沙市这四个不设区的地级市比照设区的市，分别享有相同的地方性法规和地方政府规章制定权。

三是在立法权限分配上，立法法在不同程度上改变了宪法的规定。例如，根据我国宪法的规定，全国人大制定和修改基本法律，全国人大常委会制定和修改基本法律以外的其他法律，而立法法并未就基本法律和基本法律以外的其他法律进行任何的明确和界分。相反，第8 条通过下列事项只能制定法律的行文方式，混淆了全国人大与全国人大常委会的立法权限; 同时，第8 条还通过民事基本制度的形式，将本应属于全国人大的民事立法权进行了限缩。如此一来，不但全国人大常委会可以行使民事立法权，其他国家机关也获得了部分民事立法权，即民事基本制度以外的民事立法权。又如，根据宪法第89 条的规定，国务院共拥有18 项职权，根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，决定和命令，不过是18 项职权之一。从语言和逻辑的角度分析，国务院制定行政法规时，必须以明确的法律为基础，即主要是为实施法律而进行，属于执行性立法的范畴，同时也是一种授权立法，即法条授权立法或一般授权立法，并不存在所谓的职权性立法但立法法第65 条却将国务院的立法权限扩大到宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项

现行立法法存在的上述与宪法不尽一致的规定，本应在修改立法法时进行妥善处理，以维护宪法的尊严。但遗憾的是，全国人大2015 年对其进行的修改，非但没有在这一方面进行任何努力，相反却越走越远。

宪法是一国法治之根本，不先解决立法法与宪法的冲突而直接对立法法进行修改，势必会使立法法的合宪性遭受更多的质疑。只有先解决立法法相关规定的合宪性问题，才能使立法法的修改获得坚实的宪法基础。因此，在立法法修正案已经通过的情况下，应当及时启动宪法修改程序，为立法法的相关规定提供宪法依据。

二、妥善处理立法法与其他相关法律的关系

在我国，涉及到立法主体、立法权限、立法程序的法律文件，除了作为国家根本法的宪法外，还有地方组织法、全国人大或其常委会的相关决定和决议，在修改立法法时，必须妥善处理好立法法与这些法律文本的关系。

( 一) 地方组织法与立法法的协调

现行立法法有关地方立法的规定，很大一部分是通过地方组织法确立的，但又不完全源于地方组织法。立法法关于地方性法规制定主体的规定除了吸收了地方组织法的规定以外，还集成了全国人大或其常委会的相关授权决定。因而，它们之间不可避免地存在着不一致之处。就立法法与地方组织法的比较而言，二者至少在两个方面存在着不一致之处: 一是关于较大的市的立法权问题。根据立法法的规定，除了省级人大及其常委会和省级人民政府外，包括省、自治区政府所在地的市、经国务院批准的较大的市，以及经济特区所在地的市在内的较大的市的人大及其常委会、人民政府，都可以在各自的权限范围内制定地方性法规和地方政府规章。但根据2004 年修改后的地方组织法第7 条和第60 条的规定，地方性法规和地方政府规章，仍然限于省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市二是广东、福建、海南三省及深圳、珠海、厦门、汕头四市同时享有地方性法规和特区法规的制定权，但在地方组织法里，它们并不享有特区法规的制定权，关于这一点，将在后文再作讨论。法律文本的协调，是立法的基本要求，立法法本应在制定之时即进行必要的协调，对地方组织法中与立法法不相一致的规定进行修改。但这一工作在制定立法法时并未同时进行。更让人无法理解的是，立法法颁行之后，全国人大常委会于2004 年对地方组织法进行修改时，对其与立法法规定不一致的内容视而不见，仍然保留了原来地方组织法中与立法法不相一致的规定。目前公布的修正案草案，将地方性法规的制定主体范围扩大到所有的设区的市，势必会进一步彰显其与地方组织法之间的不一致。有意思的是，立法机关似乎仍未注意到这种不一致，或者虽已注意到，却没有兴趣协调、处理，或者根本就认为不需要处理。

( 二) 妥善处理与立法法相关的授权决定或决议

与立法法有关，或者说作为立法法的渊源的相关授权决定，主要有: 全国人大常委会《关于授权广东省、福建省人民代表大会及其常务委员会制定所属经济特区的各项单行经济法规的决议》( 1981 年11 月26 日) 、全国人大《关于建立海南经济特区的决议》( 1984 年4 月13 日) 、全国人大常委会《关于授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定》( 1992 年7 月1 日) 、全国人大《关于授权厦门市人民代表大会及其常务委员会和厦门市人民政府分别制定法规和规章在厦门经济特区实施的决定》( 1994 年3 月22 日) 、全国人大《关于授权汕头市和珠海市人民代表大会及其常务委员会、人民政府分别制定法规和规章在各自的经济特区实施的决定》( 1996 年3 月17 日) 。通过考察现行立法法的规定可以看到，上述决定或决议的主要内容已经基本上为立法法所吸收，但也存在着若干不一致之处。考虑到立法法在立法事务领域的基本法地位，同时考虑到立法法制定的时间均在上述决定或决议之后，有理由认为，立法法已经取代上述相关授权决定或决议。如果这一观点成立，那么，立法法生效之日，即为上述授权决定或决议失效之时。为了避免不必要的困惑，制定立法法时，应同时废止上述授权决定或决议。

( 三) 立法法与全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的协调

除了前文所提及的法律文本以外，与立法法相关的另一个重要法律文本，是1981 年6 月10 日由全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》。正是根据该决议，形成了我国权力割据式的法律解释体制，以最高法院审判解释为代表的大量法律解释文件成为司法裁判的重要依据之一。然而，如果仔细考察该决议与立法法及相关法律文本的关系，可以说，我国目前的法律解释制度没有任何宪法与法律根据。从法律文本的角度进行研究，《关于加强法律解释工作的决议》是全国人大常委会于1981年颁行的法律文件，根据该决议，全国人大常委会、最高人民检察院、最高人民法院、国务院，以及省级地方人大常委会或人民政府，可以在各自的权限范围内分别对法律、法规进行解释。由此形成了我国目前权力割据式的法律解释体制。然而，该决议颁行之后制定的宪法，仅通过第67 条第4 项规定全国人大常委会有权解释法律，除此之外，没有任何条款赋予任何其他国家机关拥有法律或法规的解释权。既然宪法仅将法律的解释权授予全国人大常委会，那么，从法理上说，实质上已经否定了其他国家机关对法律的解释权。2000 年的立法法也为上述结论提供了支撑: 立法法于第二章法律中专设法律解释一节，就有关法律解释权的归属问题进行了明确。其中，第42 条第1 款明确规定: 法律解释权属于全国人大常委会; 第43 条则规定: 国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。除此之外，立法法没有任何条款授予国务院、最高人民检察院、最高人民法院或任何其他国家机关以法律解释权。修改后的立法法除继续保留原有规定( 条款依次变更为第45 条第1 款、第46 条) ，于第104 条以间接方式确认了最高人民法院和最高人民检察院的法律解释权外，仍然没有承认1981 年《关于加强法律解释工作的决议》里规定的其他机关的解释权。由于宪法属于根本法，决议则属于一般法，其与宪法不一致的规定理应无效，或者丧失法律效力。而如前文所指出的那样，立法法属于规定立法事务的基本法，且由全国人大制定，在时间上也是在决议颁布19 年之后。从法理上看，无论是决议的性质还是其颁行机关，抑或是颁行时间，都因与立法法的不一致而丧失法律效力。修正后的立法法既然对1981 年决议的内容进行了吸收，承认了现行法律解释制度的正当性，那么就意味着该决议不再具有法律效力，在修改立法法时，理应正式废止该决议。

三、立法法应坚持平等与法制统一原则

作为我国宪法的一项基本原则，平等主要是指所有公民在法律面前的平等。作为一个单一制国家，不同行政区域在国家政治生活中的平等地位是实现公民在法律面前一律平等的重要保证。虽然平等本身并不排斥，甚至允许或要求合理差别，但这种作为平等原则补充或例外的合理差别，应该是一种基于历史、文化、族群等因素而形成的特定人群而实施的差别对待，而不能是基于当前主观或客观需要而设立。综观我国现行立法法，在立法主体与立法权限方面，人为地作了若干具有歧视或偏袒性的规定。这主要体现在两个方面: 其一，在较大的市的地方性法规和地方政府规章的制定主体方面，人为地，同时也是主观地进行了区别对待，只授予省、自治区政府所在地的市、经国务院批准的较大的市，以及经济特区所在地的市，而与它们在法律地位上相同的其他设区的市则不享有该项立法权力; 其二，赋予经济特区所在的广东、福建、海南三省，以及深圳、厦门、珠海和汕头四个设区的市的人大及其常委会以双重立法权: 它们既可以行使与它们同级的人大及其常委会的地方性法规制定权，同时又拥有制定特区法规或特区经济法规的权力。如果说在改革开放之初，为了探索经济体制改革的路径而建立经济特区，作为一种权宜之计而赋予其一定特殊政策，并且探索相应的法律改革与法律发展，的确具有一定的合理性。然而，经过二十余年的探索，经济体制改革已经全方位展开，在法律体系日趋成熟的情况下，经济特区所在地的市或省继续拥有双重立法权，不但失去了客观必要性，也构成了对平等原则的破坏。

法规与法律的区别篇9

1、香港、澳门回归后我国是一种特殊的单一制国家内的区际法律冲突；

2、有属于同一社会制度的法律冲突；

3、有属于同一个法系的法域之间的冲突；

4、区际法律冲突不仅表现为各地区本地法之间的冲突，还表现为各地区的本地法和其它地区适用的国际条约之间以及各地区适用的国际条约相互冲突之间的冲突；

5、各法域有自己的终审法院，而在各法域之上无最高司法机关；

6、在立法权方面，无中央立法管辖权和各法域立法管辖权划分；

7、台湾形成与大陆港澳不同的法域；

8、海峡两岸区际法律冲突比极为复杂的港澳更为错综复杂；

海峡两岸区际法律冲突处理的基本原则与途径；

（一）基本原则；

（二）区际法律冲突的解决途径；

通过全国统一的实体法解决区际法律冲突途径；

1、制定全国统一的实体法解决突途径；

2、制定仅适用于部分法域的统一实体法；

3、各法域采用相同或类似的实体法求得统一；

4、将在一个法域适用的实体法扩大适用于另一个法域，从而取得法制统一；

通过区际冲突法途径解决区际法律冲突

制定全国统一的区际冲突法。

1、各地域分别制定各自的区际冲突法，用来解决自己的法律与其它法域法律之间的冲突。

2、类推适用国际私法解决区际法律冲突，用来解决自己的法律与其它法域法律之间的冲突。

3、对区际法律冲突和国际法律冲突不加区分，适用于解决国际冲突基本相同的规则解决区际法律冲突；

4、两岸宜完善、规范两岸的司法协作等。

5、两岸区际法律冲突宜以逐步、渐进的方式进行；

两岸涉及区际法律冲突的相关法规与法院生效民事判决的相互认可与执行的法规

台湾涉及两岸区际法律冲突的法规---《台湾地区与大陆地区人民关系条例》；过

大陆目前没有全面涉及处理两岸区际法律冲突的相关法规；

3、两岸之间相互承认与执行的法规

大陆地区；

台湾地区；

大陆法院民事生效判决到台湾申请认可与执行中的区际法律冲突

1、大陆宜尽速制订适度涉及区际法律冲突的《海峡两岸关系条例》解决两岸加入wto后的区际法律冲突；

2、在律师协会、法学会等中设台湾法律研究委员会；

论海峡两岸法院民事生效判决的相互承认与执行

李梦舟

一、海峡两岸的区际法律冲突特点

港、澳回归后两岸三地为“

，领土完整，平等互利，相互借鉴，共同发展，促进交往，逐步完成统一，上述各项原则，是相互依存，相互制约的。将他们视为一个整体，作为解决两岸区际法律冲突的基本原则，不能片面强调某一原则，忽视其它原则的贯彻执行。

政治主权统一是指：世界上只有一个

4、 继续保持其政府架构；

5、 继续台湾的人事自主，大陆不派官员去台湾任职；

6、 继续司法权独立，不受中央的司法管辖，案件的终审权在台湾；

7、 行政、立法、司法有广泛的自治权；

8、 两地的法律并无隶属关系或主从关系；在处理区际法律冲突时，内地法院，包括最高法院，无权对台湾法院指示或命令；

所以两岸统一协调两地的法律冲突必须遵行平等互利的原则。两岸社会制度不同，观念意识形态不同，经济发展水平两岸比较悬殊，但都有一套比较适合两岸各自社会和经济发展水平的法律制度。面对这些差异，两岸法域要相互尊重、平等相待，两岸法律界应该扩大交流，加深彼此了解，做到相互学习，取长补短，求同存异。以促进彼此法律制度的发展完善。协调两岸区际法律冲突应以促进和保障两个法域之间的正常有序交往为目的。

两岸面临发展和繁荣经济的任务，要充分发挥法律在调节经济关系，规范经济秩序，排解经济纠纷，促进经济发展的作用，两岸在经贸交流交往当中有竟争、有合作，公正解决两岸之间的各种民事、经济、知识产权、海商海事等方面的纠纷。有利于良性竟争并扩大经济合作实现平等互利，共同繁荣复兴中华民族。

海峡两岸由于历史的原因，由不同的政党行使治权，施行不同的法律制度，随着和平统一的进程，最终将会走向统一，但海峡两岸将保留各自原有的法律制度。因此现在以及和平统一后，两岸的区际法律冲突不可回避。

区际法律冲突法是确定区际民商事法律关系应适用什么法律的规范。多法域国家或这类国家内的各法域通过制定区际冲突法律规范确定各种区际民商事法律关系应适用的法律，从而解决区际法律的冲突。

两岸区际法律冲突的解决途径有：

1、统一实体法解决途径。

2、区际冲突法解决途径；

综合有关国家的立法和司法实践，有下列区际法律冲突的解决途径：

制定全国统一的实体法解决途径。

通过统一实体法途径解决区际法律冲突，就是由多法域国家制定或由多法域国家内的法域联合起来采用统一的民商事实体法。直接适用于有关跨地区的民商事法律关系，从而避免选择不同法域的法律，最终消除区际法律冲突。是解决区际法律冲突的最理想的途径。用统一实体法解决区际法律冲突的过程中由多种方式：

1、制定全国统一的实体法解决区际法律冲突。这是复法域国家中央立法机关的事情。

有时这种统一实体法是全面性的规定以法典形式出现，如 1912年《瑞士民法典》。但在大多数情况下，这种统一实体法是就某一方面的立法。

2、制定仅适用于部分法域的统一实体法。由国家中央立法机构制定。就某一具体问题作出规定。它在其实施的法域内导致在该问题上的统一。由于这种法律的存在，施行这种法律的各种法域又结合起来构成一个新的特殊法域，并可能在该统一实体法所涉及问题上与未施行它的法域之间产生新的区际法律冲突。这种方式局部有效，不能全国范围内解决。

各法域采用相同或类似的实体法求得统一，从而解决相互之间的区际法律冲突。例如：美国、澳大利亚和加拿大这样的联邦制国家。宪法都明确规定了中央立法的权限、范围。凡未列明的剩余权力归属各州或省，大部分私法性质的法律通常属于州或省的立法管辖范围。为了求得法制的统一和区际法律冲突的解决，在一些官方、半官方或民间组织的推动下，根据前述组织草拟的不具法律效力的“示范法”，各州或各省采用相同或基本相同的实体法。在这种情况下，各州或省法院在处理涉及他州或省的案件时，尽管适用的是自己的实体法，一般来说，案件的处理结果都是一致的，他们之间的法律冲突也就在很大程度上消除了。

将在一个法域适用的实体法扩大适用于另一个法域，从而取得法制统一，消除区际法律冲突。这种做法多出现在因国家的兼并、国家领土的割让、国家领土的回归或国家的殖民等原因而形成的多法域国家内。

各多法域国家对本国内的区际法律冲突采取何种途径或方式加以解决，有不同的具体做法，但从宏观的角度来看，无一不是同时通过区际冲突法途径和统一实体法途径来解决区际法律冲突的。一般来说，多法域国家及其法域一开始总是用冲突规范解决区际法律冲突，但冲突规范只能解决法律适用上的冲突，并不能根除区际法律冲突，显然有局限性。于是，他们便通过统一实体法途径来解决区际法律冲突。虽然统一实体法克服了冲突法的缺陷。能彻底避免和消除区际法律冲突，但要在一个多法域国家一下子实现全国实体法的统一也不是一件容易的事，一般也须经过一个用区际冲突法解决区际法律冲突的阶段。区际冲突法是用于解决一个主权国家内部具有独特法律制度的不同地区之间的民商事法律冲突的法律适用法。区际冲突法是国内法；是民商事法律适用法，同国际私法既有联系又有区别。在有些多法域国家，通过统一区际冲突法来解决区际法律冲突常常是实现通过统一实体法来解决区际法律冲突的前奏。

通过区际冲突法途径解决区际法律冲突

1、制定全国统一的区际冲突法。历史上有的国家颁布过专门的全国统一的区际冲突法典；有的国家则颁布了全国统一的解决某些方面的区际法律冲突的区际冲突法。还有国家将全国统一的区际冲突法同国际私法结合起来加以规定分别用于解决区际法律冲突和国际法律冲突。

2、各地域分别制定各自的区际冲突法，用来解决自己的法律与其它法域法律之间的冲突。

3、类推适用国际私法解决区际法律冲突。

4、对区际法律冲突和国际法律冲突不加区分，适用于解决国际冲突基本相同的规则解决区际法律冲突。

在上述各种通过区际冲突法途径解决区际法律冲突的方式中，最佳方式是多法域国家制定全国统一的区际冲突法来解决区域法律冲突。因为首先一个多法域国家制定的全国统一的区际冲突法具有一种静态功能。他们在各区域法律制度之间发挥着平衡和稳定的作用。其次全国统一的区际冲突法同时又有一种动态功能。他们常常是各法域实体法统一的前奏，逐渐促进和推动着其国内法制的统一。全国统一的区际冲突法统一了各法域的区际冲突法，从而消除了各法域区际冲突法之间的冲突，避免了反致、转致的问题，也简化了识别过程。最后由于各法域法院适用的是全国统一的区际冲突法，因而对同一案件无论由何法域的法院审理，都会适用同一准据法，这样可以求得判决或案件审理结果的一致性。因此，制定全国统一的区际冲突法应是各多法域国家在解决区际法律冲突过程中追求的目标。但在有的多法域国家，由于宪法或宪法性法律的限制，中央立法机关无权制定全国统一的区际冲突法。制定区际冲突法的任务自然落在各法域身上。

5、我国是非联邦、非邦联制的具有

未统一的状况下，目前不可能采取统一实体法途径来消除两岸的法律冲突。目前实务作法宜两岸在各自法域分别制定各自的区际冲突法，用来解决自己的法律与其它法域法律之间的冲突；因此解决海峡两岸区际法律冲突，宜以逐步、渐进的方式，最终实现两岸法制的统一。

三、两岸涉及区际法律冲突的法规与生效民事判决的相互认可与执行的法规

两岸涉及区际法律冲突的相关法规

台湾涉及两岸区际法律冲突的法规《台湾地区与大陆地区人民关系条例》（以下称《关系条例》）；十年前的1992年7月31日公布，其在立法说明中表示:“除本于＂一国两地区＂之理念,适度纳入区际法律冲突之理论，以解决实际问题外，对于大陆人民在大陆所产生之民事上权利、义务，亦基于事实需要，予以有条件之承认。”如：《关系条例》五十二条“结婚或两愿离婚之方式及其它要件，依行为地之规定。判决离婚之事由，依台湾地区之法律。”五十三条：“夫妻之一方为台湾地区人民，一方为大陆地区人民者，其结婚或离婚之效力，依台湾地区之法律。”五十四条：“台湾地区人民与大陆地区人民在大陆地区结婚，其夫妻财产制，依该地区之规定。但在台湾地区之财产，适用台湾地区之法律。”四十二条：“依本条例规定应适用大陆地区之规定时，如该地区内各地方有不同规定者，依当事人户籍地之规定。”四十四条：“依本条例规定应适用大陆地区之规定时，如其规定有背于台湾地区之公共秩序或善良风俗者，适用台湾地区之法律。”四十五条：“民事法律关系之行为地或事实发生地跨连台湾地区与大陆地区者，以台湾地区为行为地或事实发生地。”四十三条：“依本条例规定应适用大陆地区之规定时，如大陆地区就该法律关系无明文规定或依其规定应适用台湾地区之法律者，适用台湾地区之法律。”

大陆虽然没有一部全面涉及两岸区际法律冲突的法规，但大陆1998年5月26日公并施行的《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》，是涉及两岸区际司法协作的重要法规；

大陆地区

1998年5月26日大陆最高人民法院公布并执行的《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》（以下简称：《认可台湾法院民事判决的规定》）第2条指出：“台湾地区有关法院的民事判决，当事人的住所地、经常居住地或者被执行财产所在地在其它省、自治区、直辖市的，当事人可以根据本规定向人民法院申请认可。”《认可台湾法院民事判决的规定》第18条“被认可的台湾地区有关法院民事判决需要执行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的程序办理”。

台湾地区

1992年7月台湾“立法院”三读通过的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》，其中第七十四条规定：“在大陆地区做成之民事确定判决，民事仲裁判断不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者，得申请法院裁定认可。前项经法院裁定认可之裁判或判断，以给付为内容者，得为执行名义。”1997年4月18日台湾“立法院”三读修正通过《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第七十四条，“院会”修正为：“在大陆地区作成的民事确定裁判、民事仲裁判断，不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者，得申请法院认可。

前项经法院裁定认可之裁判或判断，以给付为内容者，得为执行名义。

前二项规定，以在台湾地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断，得声请大陆地区法院裁定认可或为执行名义，始适用之。”

台湾“司法院”80•7•8（80）院台厅一字050199号函称：“大陆地区非属外国，其委托协助事件，无[外国法院委托事件协助法]之适用，其直接委托我国法院调查证据，尚乏法律可据，兹行政院大陆委员会已委托海基会处理两岸之中介事务，则有关司法协助事项，宜经由该会中介办理”。

台湾1998年5月6日修正《台湾地区与大陆地区人民关系条例施行细则》。第五十四条之一：“依本条例第七十四条规定，申请法院裁定认可之民事确定裁判，民事仲裁判断，应经行政院设立或指定之机构或委托之民间团体验证。”

两岸都不将对方法院视为外国法院，法律事件均以其现行法律、法规为受理准则，两岸间的区际司法联系与协作关系有别于国际间的司法协助关系。多法域国家（联邦国）不同法域之间都是在政治上统一的情形下进行区际司法协作，这与海峡两岸暂时没有统一、经济和人员交往又十分密切的情况有所不同；所以大陆地区和台湾地区之间的区际司法协作是比较特殊的司法协作。目前没有一套可以共同操作的程序和方法。

大陆地区人民法院认可台湾地区法院的民事判决，台湾地区法院也从1998年5月26日起依《台湾地区与大陆地区人民关系条例》七十四条办理对祖国大陆法院的民事判决认可、申请强制执行的法律事务。

大陆法院生效民事判决到台湾申请认可与执行中涉及的区际法律冲突

笔者现就受理海南省工业开发总公司为原告、台湾哲彦机械股份有限公司为被告的海口市中级人民法院（1995）海中发经初字第54号民事判决到台湾地方法院申请得到认可和将可申请台湾地方法院进行强制执行的法律实务问题等及相关案例，来探讨了解与研究台湾法律、以及制定适度适用区际法律冲突的大陆版本的《海峡两岸关系条例》的必要性、可行性。

大陆地区人民法院对涉台经贸纠纷、民事案件判决确定生效之后，如果台湾地区当事人败诉并负有给付义务，该台商在大陆地区又没有财产可执行；大陆地区人民法院无法直接执行其在台湾地区的财产；大陆法院的判决适用台湾的法律是根据台湾的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第七十四条，可以向具有管辖权的台湾地方法院申请认可并声请强制执行其在台湾的财产。笔者受理的案件简述如下：

1999年10月15日，台湾板桥地方法院民事二庭法官陈世杰先生在（立股）1999年度声字第68号民事裁定书中裁定：认可大陆海南省海口市中级人民法院于公元1995年10月26日所为（1995）海中法经初字第54号民事确定判决。大陆判被决认可后，台湾哲彦机械股份有限公司先后于1999年11月2日、2000年8月11日向台湾高等法院提出抗告。2000年9月7日台湾高等法院民事四庭法官李琼荫、林金吾、扬丰卿以2000年度抗字第3034号民事裁定书作出裁定，驳回抗告人台湾哲彦机械股份有限公司对相对人海南省工业开发总公司的抗告。这是大陆人民法院的民事判决涉及财产给付的，即据此可向台湾地方法院申请强制执行的第一件民事生效判决在台湾地方法院得到认可，从而启动了祖国大陆人民法院的生效民事判决在台湾申请强制执行的程序。

另台湾地方法院有认可或不认可大陆地区人民法院不涉及财产强制执行的民事判决案例。依笔者收集分述如下：

a、不认可大陆地区人民法院的调解书。台湾板桥地方法院法官张竟文先生在声字第977号民事裁定书中认为：河南郑州市金水区人民法院作成之离婚事件调解书，不是生效民事判决和仲裁裁决。板桥地方法院裁定：“声请驳回”。

台北地方法院士林分院法官徐昌锦先生在声字第333号民事裁定书中认为：经查本件声请人声请本院裁定认可者系广东省乐昌县人民法院作成之民事（离婚）调解书，而非《民事确定裁决》或《民事仲裁判断》，有该民事调解书在卷可稽，则按诸首揭说明，声请人之声请，自难准许。广东乐昌县人民法院的因是民事离婚调解书，而非民事生效判决或民事仲裁

裁决，声请认可不予准许。

b、祖国大陆人民法院民事判决中的判决离婚的理由如不符合台湾《民法》第1052条第一项第一款至第十款的原因，或同条第二项的，台湾地方法院不予认可。

台湾台北地方法院法官郑丽燕小姐在573号民事裁定中认为：根据《台湾地区与大陆地区人民关系条例》52条第2项规定，上海市杨浦区法院民初字第453号民事判决所持理由与台湾判决离婚采有责主义政策相悖，依台湾地区《民法》1052条规定，予以认可于法不合，应予驳回。

大陆地区人民法院判决离婚符合台湾《民法》1052条二项规定的认可。

台湾板桥地方法院法官张竟文先生在其家声字第24号民事裁定书中称：“次查大陆地区江苏省南京市中级法院判决声请人与杨某某离婚，其立论基础核与台湾民法第1052条第二项所定夫妻间有重大事由，致难以维持婚姻之离婚事由规定相当，亦不违背台湾地区公共秩序或善良风俗，揆诸上开说明。声请人请本院裁定认可该离婚裁判，洵无不合，应予准许。”

纵观台湾法院审理的上述申请认可或不认可的案件，其主要依据《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第74条第1项：在大陆地区作成之民事确定裁判，民事仲裁判断，不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者，可以向台湾地方法院声请裁定认可。但祖国大陆法院主持下进行调解而制作的民事调解书，台湾地方法院根据《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第74条11项，“在大陆地区作成的民事确定裁判民事仲裁判断”，没有包括“民事调解书”为由，对祖国大陆法院制作的生效民事调解书申请认可事件，一律予以驳回，不予认可。

大陆律师、法官在受理可能将要到台湾地方法院申请认可或申请强制执行的涉台民事、经济案件时，宜了解大陆地区人民法院的生效民事判决书、生效民事调解书，到台湾地方法院申请认可或申请强制执行的不同法律效果。要注意到大陆地区人民法院的民事调解书目前台湾地方法院不予认可，也不可能声请强制执行的法律实务。大陆地区人民法院的离婚判决在台湾并不当然使两岸婚姻关系消灭，一旦大陆地区人民法院离婚判决不被台湾地方法院认可，该夫妻双方将变成在大陆地区“各不相干”，可恢复单身身份，但在台湾地区仍是夫妻的两岸双重身份的情况。这就涉及两岸区际法律冲突的解决。

从上述案例中我们看到大陆法院判决两岸离婚案件要不要适用台湾法律的问题，如果不考虑适用台湾地区的《民法》一千零五十二条，不考虑适用台湾地区的《关系条例》，两岸有些离婚案件就无法从法律上解决，造成两岸民众在生活上的不便，因此大陆法院的民事判决适用台湾地区的法律是两岸交流交往的需要，平等的保护两岸民众的正当权益需要，适用台湾法律是一种特殊的法律现象，产生这种现象的根源不能单从法律本身去寻找，而是为了两岸交流交往；两岸经贸的发展，更需要法律上的保障以便在平等互利的基础上发展两岸关系；如果大陆法院根本不考虑适用台湾法律，就会在政治、经济、文化上造成不良后果，甚至使大陆民众利益受损，因此适用台湾地区的相关法律在本质上是为了维护大陆本身的根本利益，是基于交往互利，平等互利的需要；两岸民商事关系的特殊性决定了为公平、有效地实现其法律调整，在许多情况下适用台湾法律是必要的，有些情况下，适用台湾法律反而对大陆当事人有利；从两岸民商事纠纷的解决和判决的执行来看，在某些情况下适用台湾法律又是必须的，如对处于台湾地区的不动产所有权的争议，只能适用台湾法律才能有效的解决该争议。大陆适用台湾法律与台湾适用大陆法律有着内在的联系，两岸法律的相互适用是两岸法律协调的结果。

在两岸承认与执行法院判决的条件中，原判决的法院适用了适当的准据法，是承认与执行法院判决的重要条件之一。大陆承认与执行台湾法院判决的条件是：

一是一个

，函称：“……《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第七十四条所定得声请法院裁定认可而取得执行名义者，应以在大陆地区作为之民事确定裁判或民事仲裁判断，并以给付为内容者为限，该条法之规定甚明。而得为执行名义之诉讼上调解，‘强制执行法’第四条第一项第三款专款明定，与民事裁判属不同款别。就上述两种法规参互以观，该条例74条所指民事确定裁判，宜解为不包括：《民事调解书》在内。”

台湾“司法院”以《强制执行法》第四条第一项第三款以专款明定，与民事裁判属不同款别为由，认为《台湾地区与大陆地区人民关系条例》七十四条：所指民事确定裁判，宜解为不包括“民事调解书”在内。

至于大陆地区人民法院的民事判决、仲裁判断，台湾地方法院认可的准则是什么，根据《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第七十四条规定：必须是不违背台湾地区公共秩序或善良风俗，但是何为公序良俗？没有明确的解释。台湾“司法院”司法行政厅研究认为，不违背台湾地区公序良俗的三项认可准据：一、大陆法院的判决违背专属管辖者；例如：有关婚姻无效或撒销婚姻、收养无效、死亡宣告、不动产分割等，因与公益有关，不予认可。二、认可大陆地区法院的判决，仅审查其判断内容有无违背台湾地区公序良俗。三、公共秩序和善良风俗，原是不确定的法律概念，是否违背该规定，应就个别具体案件来探究。台湾“司法院”行政厅认为：“法院认可大陆法院判决时，应注意大陆地区法院判决是否依台湾“宪法”保障人民基本权利的原则；应注意保障台湾地区人民福址的原则。”

综上所述，大陆法院生效民事判决，到台湾法院申请认可与执行时，就涉及适用台湾法律的事宜；研究与了解台湾法律就有其必要性；两岸加入wto之后，两岸三通和陆资入台是不可避免的，两岸经济交流交往将更加密切，两岸进入大中华经济圈的过程中

大陆宜早日制订《海峡两岸关系条例》，解决两岸区际法律冲突，以促进两岸的经贸交流与合作。

制订大陆版本的《海峡两岸关系条例》（以下简称《关系条例》）规范两岸区际法律冲突有其必要性、可行性；制订《关系条例》就须要了解与研究台湾的法律，台湾法律虽是旧

其它机构，不得从事与许可范围不符之活动。

第一项之许可范围、许可条件、申请程序、申报事项、应备文件、审核方式、管理事项、限制及其它应遵行事项之办法，由各该主管机关拟订，报请行政院核定之。”

第七十三条：“大陆地区人民、法人、团体、其它机构或其于第三地区投资之公司，非经主管机关许可，不得在台湾地区从事投资行为。

依前项规定投资之事业依公司法设立公司者，投资人不受同法第二百十六条第一项关于国内住所之限制。

第一项所定投资人之资格、许可条件、程序、投资之方式、业别项目与限额、投资比率、结汇、审定、转投资、申报事项与程序、申请书格式及其它应遵行事项之办法，由有关主管机关拟订，报请行政院核定之。

依第一项规定投资之事业，应依前项所定办法规定或主管机关命令申报财务报表、股东持股变化或其它指定之数据；主管机关得派员前往检查，投资事业不得规避、妨碍或拒绝。投资人转让其投资时，转让人及受让人应会同向主管机关申请许可。”

第六十九条：“大陆地区人民、法人、团体或其它机构，或其于第三地区投资之公司，非经主管机关许可，不得在台湾地区取得、设定或移转不动产物权。但土地法第十七条第一项所列各款土地，不得取得、设定负担或承租。

前项申请人资格、许可条件及用途、申请程序、申报事项、应备文件、审核方式、未依许可用途使用之处理及其它应遵行事项之办法，由主管机关拟订，报请行政院核定之。”

2003年10月9日通过的修订的《两岸关系条例》在直航、大陆银行入台设分行、大陆学院在台招生，大陆企业入台设立分公司、办事处、刊登广告，两岸签订民间协议，陆入台投资房地产等都有调整规范，大陆物品入台、大陆人员入台、大陆资金入台的两岸经贸交流、交往中，在两岸三通后，都必须考虑以及遵守台湾地区法律及相关的规定。

1949年2月，中共中央了《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则指示》，1949年9月《中国人民政治协商会议共同纲领》以临时宪法的形式明确宣布：“废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度，制定保护人民的法律、法令、建立人民司法制度。”台湾法律早巳在祖国大陆被废除。有人认为台湾法律早巳被废除，不能称之为“法律。这种观点没有考虑到祖国大陆提出“和平统一，一国两制”的方针，并修改宪法，以“完成统一祖国大业。取代“解放台湾”。两岸关系正处于敌对走向非敌对的过渡阶段。“和平统一”为两岸中国人的共识，根据邓小平先生的设想，两岸统一后，台湾的现行社会经济制度不变，当然会保留相关的法律制度。台湾法律与香港、澳门的法律不同，香港、澳门的法律是帝国主义殖民侵略者强加在中国人头上的，台湾法律是中国国内政治对立、内战的产物，是中国人制定的。由于两岸暂时分离，台湾法律50多年来一直是台湾地区行之有效的行为规范，对台湾人民有实在的法律效力，而将持续相当长期间，在保证台湾社会经济的稳定和发展方面起重要作用。港、澳已回归祖国，台湾尚未统一，台湾的和平统一是一个统一条件不断积累的过程。在台湾的和平统一进程中，需要经过比香港、澳门更为复杂的过程，统一的条件还在继续的积累之中，最终实现祖国的完全统一，还有待于祖国大陆综合实力进一步增强。而研究台湾地区的法律，为两岸“三通”后的陆资提供法律保障，为祖国大陆企业东进台湾提供法律保障，为台商在祖国大陆投资提供法律保障，都是在为统一积累条件。大陆统一台湾，宜先了解台湾的现况及台湾的现行法律制度，这也是为统一积累条件。

笔者认为，因旧中国的法律早巳被废除，而不能称之为法律，而不去研究、熟悉、了解台湾现行的法律，这种观点显然没考虑到时局的发展变化，是用孤立的态度看待台湾法律问题。因此，在法学会、律师协会等内设置“台湾法律专业委员会”有其必要性。设置“台湾法律专业委员会”的可行性是根据职业化、专业化的要求，鼓励其中一部分法官、检察官、警官、律师熟悉、了解、研究台湾法律，对于海峡两的司法界的交流、交往，对于大陆和台湾地区的司法协作，对于推动海峡两岸双向投资，推动制订大陆的《海峡两岸关系条例》都是必要的和可行的。

综上所述，笔者认为解决两岸的区际法律冲突、司法互助—判决的承认与执行，宜渐进的、分步骤、分阶段进行；目前两岸在区际法律冲突、司法互助—判决的承认与执行方面开始了一小步；然而大陆宜考虑制定《海峡两岸关系条例》以应因两岸加入wto与两岸“三通”的后经贸关系。从现实的情况来看两岸法域分别制定自己的区际法律冲突法是最务实的作法。

二00三年十月十二日

参考资料：

《国际私法教程》韩德培、肖永平编着

中共中央党校函授学院出版；2003年出版

《海峡两岸交往中的法律问题研究》主编陈安副主编陈动

北京大学出版社出版；1997年6月出版

上海市《对台工作》杂志；上海市台湾事务办公室主办。

台湾《财讯》；台湾《中国时报》《工商时报》《联合报》《经济日报》《自由时报》

法规与法律的区别篇10

众所周知，我国是一个坚持依法治国的社会主义国家。因此，法律体系的建设与完善，对促进我国法治社会的可持续发展具有十分重要的意义。其中，宪法是我国所有法律必须遵循的基本依据; 行政法则是有效控制我国行政主体实际行政活动开展的重要法律。深入探讨这两部法律规范中的法律保留原则，则是目前深化我国法治化建设，实现行政法治的意向重要课题。

二、法律保留原则概述

所谓的法律保留原则实际上就是指由德国著名学者奥托迈耶首次提出并倡行的一项重要的宪法概念。任何行政主体的行政行为必须遵循立法机关的相关授权或严格规范。特别是法治社会的思想指导下，法律保留原则的实质就是指禁止相关行政主体开展法律未曾授权的行为，以确保公民的基本权利。这种法律保留原则之所以重要，则是因为在现如今法治社会的建设过程中，这一原则集中体现了我国立法、司法、执法相互之间的有机联系。换句话说，法律保留原则作为我国法律体系中的意向基本原则，其产生与发展都具有较为坚实的社会基础，对人民与国家之间和谐关系的发展也具有十分深远的影响。

三、宪法与行政法中法律保留原则的联系

在我国现存的法律体系中，宪法与行政法是两种不同的部门法。我们这里所说的法律保留原则，则是这两种不同部门法中都具有的重要原则。因此，我国宪法与行政法中的法律保留原则就不可避免具有一定程度的联系。

( 一) 宪法与行政法中法律保留原则的本质相同

不管是在宪法还是在行政法中，法律保留原则得本质都是相同的，这是两者之间法律保留原则的首要联系。这主要体现在宪法与行政法中的法律保留原则，实际上都是通过立法权、执法权以及行政权的明确分工，以合理控制各自行政权力的有效范围。在这一层次上而言，两者并无本质无别。

( 二) 宪法与行政法中法律保留原则的目的相同

宪法与行政法中法律保留原则的目的相同，也体现了两者之间的密切关联。这主要是因为法律保留原则所强调的关键，就在于限制行政机关在法律为授权范围内的行政行为。换句话说，宪法与行政法两者中法律保留原则设定的目的，都在于通过限制行政机关权限的方式，有效保障公民的人身自由及财产安全以及其他基本合法权益。特别是有效为了防止行政机关对公民合法权益的侵犯，保证行政行为的合法性与正当性。

四、宪法与行政法中法律保留原则的区别

虽然宪法与行政法中的法律保留原则有着十分密切的联系，但是宪法和行政法毕竟是两种不同的部门法，两者中的法律保留原则也具有十分明显的区别。因此，我们不能一味地将两者混为一谈。

( 一) 宪法与行政法中的法律保留原则的理论基础不同

宪法与行政法中的法律保留原则的区别，首先体现在两者理论基础不同这一方面上。宪法中法律保留原则的制定主要是为了在一定范围内限制政府的立法权，并防止政府机关部门产生立法怠慢的行为，以有效保障公民基本权益。因此，其理论基础主要包括议会民主原则、分权原则以及基本人权这三大方面。而行政法中的法律保留原则的根本目的则是利用法律对行政部门行政行为进行法律限制于监管，使得所有行政权力的行使都具备相应的法律根据，保障行政行为免受法律质疑。因此，行政法中法律保留原则的理论基础主要是法治主义，即严格遵循法律规范来治理国家，通过有效控制政权来保障公民权益。两者理论基础的不同造成了两者中法律保留原则的区别。

( 二) 宪法与行政法中的法律保留原则分别体现在不同法律规范中

宪法与行政法中的法律保留原则分贝体现在不同的法律规范中，这也是两者之间的一项显著区别。具体而言，宪法中的法律保留原则主要体现在立法法和宪法中。如立法法的第八条和第九条表明在某些领域，行政主体必须在法律授权的前提下才能进行某些特定的行政行为，这就是法律保留原则的体现。此外，我们还可能在宪法的某些相关法条规定中推导出一些法律保留原则的内容。而在行政法中的法律保留原则主要体现在行政法部门内的各个法律中。比如我国的行政处罚法以及行政许可法就分别规定了行政处罚行为和行政许可行为的相关授权。总的来说，行政法中的法律保留原则要比宪法中的法律保留原则体现的更加明确、直接。这也是两者在不同法律规范中体现出的最明显的区别。