形式合同十篇

形式合同篇1

    内容提要: 合同形式自由为近现代法的通例,我国合同法一改过去过分强调书面形式的做法,与各国的通例相一致,属一项重大改进。合同形式的目的主要包括:证据目的、警告目的、境界线目的、信息提供目的以及其他目的。合同形式的类型有书面形式、口头形式和其他形式。合同形式存有缺陷,以合同不成立作为其一般效果,惟于特别场合,可发生合同无效或其他特别效果。合同形式的缺陷可因履行而治愈,这体现了合同法鼓励交易的思想。

    凡合同必然要采取一定的形式,近现代合同法以合同自由为原则,而“形式自由”为合同自由的题中应有之意,不言自明。因而,近现代法上,普遍地是以形式自由作为一般原则的,惟于例外情形,要求特定的形式。合同依其成立是否要求一定的方式为标准,可区分为要式合同与不要式合同。要式合同,是指必须依据法律规定的方式而成立的合同。对于一些重要的交易,法律常常要求当事人采取特定的方式订立合同(比如合同法第197条第1款、第238条第2款、第270条、第330条第3款、第342条第2款等)。不要式合同,指对其成立法律没有要求采取特定方式的合同。对于不要式合同究竟采取什么形式,取决于当事人的自由意思。当事人可以采取口头形式,也可以采取书面形式或者其他形式。

    我国原来的三部合同法,与此不同,原则上要求合同采取书面形式,[1]我国参加联合国国际货物销售合同公约时,也对于公约中不限定合同形式的规定(第11条)作了保留。[2]合同法第10条抛弃了我国原有合同法的规则,与民法通则第56条相一致,回归到合同形式自由的原则上来。

    就合同形式的沿革与走向而言,在古罗马法上,曾经特别强调形式的重要性,法的约束力来源于特定形式的完全(比如握取行为mancipatio),当事人实际的内心意思如何,并不重要,只要符合的既定的形式要求,买卖就可以发生所有权转移的效果。后来,适应交易经济的需要,合同的形式逐渐多样,出现了诸如问答合同、诺成合同。近现代法以合同形式自由为原则,出于证据、防止欺诈等的考虑,对于特定的行为,例外地要求采取特定的形式(比如法国民法典第1341条,英国1677年欺诈防止法等)。时至今日,又有许多国家出于保护消费者的实际需要,在涉及消费者的交易中,往往强调采用特定的形式,比如要求经营者有义务就交易内容作成书面形式,交付给消费者,时代的潮流大有峰回路转之势,法国人称之为“形式主义的复兴”(renaissanceduformalisme)。[3]

    二合同形式的目的

    当事人按照法律的特别规定,或者按照他们自己的特别约定,采取特定的合同形式缔约时,往往要为此花费相当的时间和精力,比如在采取书面形式场合,要事先起草合同书,之后要由双方当事人签字或盖章。因而,法律仅在出于特定目的场合,始要求合同形式。当事人约定采取特定的形式,也必有特定的目的。总体上而言,法律规定或者当事人约定合同形式,其目的大致如下:

    (一)证据目的

    如果当事人只是在口头上达成合意,日后不免就是否有效地缔结了合同、何时成立的合同、以何内容成立的合同等事项发生争执。而一旦当事人将其合意作成书面形式,特别是经过签字或者盖章的合同书形式,虽不能说可以完全杜绝日后发生争执,但可以大量地避免此类争执的发生。(二)警告目的对于一些在法律上具有相当重要性的意思表示,通过要求形式要件,实际上是最后给当事人一次深思熟虑的机会,以避免作出草率的决定。

    (三)境界线目的

    形式的规定,往往还具有在合同交涉与合同缔结之间划定境界线的目的。[4]在诸如不动产买卖之类的合同场合,当事人通常会经过长时间的合同交涉,其间当事人可能会达成一些合意,是否具有法律上的拘束力,就此很容易发生争执。在对合同作出书面要求的场合,其答案则是显而易见的了,当事人很容易就明白,在签订正式的书面合同之前,自己在交涉过程中单纯的口头的或信件上的意思表示并不具有法上的拘束力。反过来,相对人对于这种意思表示,也应当明白是不可以信赖的。

    (四)信息提供目的

    在现代的立法上,出于保护消费者之类弱者的目的,往往特别要求经营者就交易内容作成书面形式交付给消费者,称为“合同书面的作成交付义务”,[5]尤其是就其中的关键事项,要求必须用明确的文字表示出来。在这种场合,书面形式还具有信息提供的目的。[6]

    (五)其他目的

    除上述目的外,特定的合同形式(特别是合同书)要求还可以具有其他的目的或功能,比如包括:对合同缔结及其内容的确认,合同对外的公示,特定企业对同种类合同的内容的管理,因书面化而可以使其内容对外展示等等。另外,内容经过公证的书面合同还可因此具有执行担保的功能;而且,将缔结的合同书面化,作为一种胜利成果对于当事人也还可以具有心理上的意义。[7]在重要的合同场合,要求双方的法定代表人在合同书上签字盖章,还可以具有仪式的要素。

    三合同形式的类型

    在我国法上,当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式(合同法第10条第1款)。有时法律或者当事人对合同的形式有特别的要求,订立合同时应当符合这种要求。

    (一)书面形式

    书面形式,是指以文字表现合意内容而订立合同的形式。合同法第11条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”

    数据电文,原来常见的有电报、电传和传真;现在新兴的而且会有重大发展前途的有电子数据交换和电子邮件。电子数据交换(ElectronicDataInterchange,EDI),是指将商业或者行政事务处理按照一个商定的标准,形成结构化的事务处理或信息数据格式,从计算机到计算机的电子传输方法。或者说是指电子计算机之间信息的电子传输,而且使用某种商定的标准来处理信息结构。电子邮件(E2mail),是通过电子计算机系统以及国际互联网络实现的信息传递方式。电子数据交换和电子邮件是进入现代信息社会后办公无纸化的典型表现,具有快捷、简单、经济、高效等特点。然而因特网通信也有其难点,其中之一便是邮件由谁发出难以确认,解决这一难题的技术称为“电子认证”,以所谓“数字署名”或“电子署名”为其代表。此类署名与普通的纸面上的签字盖章并不一样,如何在法律上加以规范,是一项新的课题。从世界范围内看,美国、欧盟、UNCITRAL以及亚洲的马来西亚(1997)、新加坡(1998)、韩国(1998)都有这方面的立法出台。[8]因特网在我国的迅速发展和普及,也要求我国的法律作出积极的回应,合同法虽然为此留有一席之地,具体的规范还是没有的。一些相关的法律问题(比如网络安全和网络责任等)的解决仍有待进一步摸索和积累经验。

    关于公证、鉴证、登记、审批是属于合同的书面形式范畴,抑或属于合同的生效要件,我国立法规定不一。现在的学说理论上,有见解认为不应当将它们作为特殊的书面形式,因为合同是当事人各方的合意,公证、鉴证、登记、审批皆为当事人各方合意以外的因素,不属于成立要件的范畴,而属于效力评价的领域,尤其是登记、审批宜定为不动产物权的变动要件。从合同法第44条第2款的表述和第11条[9][10]未把公证、鉴证、登记、审批列入合同的书面形式范畴可知,这一结论是有法律根据的。此项见解,值得赞同。

    (二)口头形式

    合同采取口头形式并不意味着不能产生任何文字的凭证。人们到商店购物,有时也会要求商店开具发票或其他购物凭证,但这类文字材料只能视为合同成立的证明,不能认为合同成立的要件。[11][12]

    (三)其他形式

    1推定形式

    当事人未用语言、文字表达其意思表示,仅用行为向对方发出要约,对方接受该要约,做出一定或指定的行为作为承诺,合同成立。例如某商店安装自动售货机,顾客将规定的货币投入机器内,买卖合同即成立。[13]

    2混合形式

    事物的“混合”本身就有其长处,可以起到优势互补,发挥特殊的功能。针对合同而言,不同的典型合同的内容混合于同一合同内,成为混合合同,比如旅游合同便混合有买卖、运输等合同的内容;不独内容可以混合,合同的形式同样也可以混合。合同的部分内容可以采用书面形式,其余的部分则可以采用口头形式,这是合同自由、方式自由的题中应有之意。而且,这种混合形式可以结合不同方式的优点,更好地为当事人服务。

    四合同形式缺陷的后果

    法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式(合同法第10条第2款)。违反此种要求的法律后果如何呢?对此,合同法虽然没有作出明确的一般规定,但从整个的价格体系来看,仍然可以反映出相应的规则。

    (一)一般后果:合同不成立

    通常的理论认为,要式合同所要求之方式是合同的成立要件。[14][15]我国合同法第36条规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”这是对合同书面形式法律效果的例外规定,对此作反面解释,即可认为如果应当采用而没有采用书面合同原则上不成立。(4)

    (二)特别后果:合同无效

    我国原来的司法实践中,对于不符合法律规定的合同形式的合同,往往认定为无效。[16]从比较法来看,有些大陆法系国家的立法也是将合同欠缺法定形式的效果规定为无效。(5)现在,我国合同法原则上是将要式合同的方式作为合同的成立要件的。不过,合同法第44条第2款又规定:“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”这是鉴于有的法律、行政法规已经将合同的方式作为合同的生效要件,比如担保法第41条规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”这类规定比较特别,且已遭到法学界的批评。

    (三)其他特别后果

    除上述法律效果外,还可以有其他的特别后果。比如合同法第215条规定,租赁期限六个月以上的,应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的,视为不定期租赁。

形式合同篇2

关键词: 合同形式/书面合同/口头合同

凡合同必然要采取一定的形式,近现代合同法以合同自由为原则,而“形式自由”为合同自由的题中应有之意,不言自明。因而,近现代法上,普遍地是以形式自由作为一般原则的,惟于例外情形,要求特定的形式。合同依其成立是否要求一定的方式为标准,可区分为要式合同与不要式合同。要式合同,是指必须依据法律规定的方式而成立的合同。对于一些重要的交易,法律常常要求当事人采取特定的方式订立合同(比如合同法第197条第1款、第238条第2款、第270条、第330条第3款、第342条第2款等)。不要式合同,指对其成立法律没有要求采取特定方式的合同。对于不要式合同究竟采取什么形式,取决于当事人的自由意思。当事人可以采取口头形式,也可以采取书面形式或者其他形式。

我国原来的三部合同法,与此不同,原则上要求合同采取书面形式,[1]我国参加联合国国际货物销售合同公约时,也对于公约中不限定合同形式的规定(第11条)作了保留。[2]合同法第10条抛弃了我国原有合同法的规则,与民法通则第56条相一致,回归到合同形式自由的原则上来。

就合同形式的沿革与走向而言,在古罗马法上,曾经特别强调形式的重要性,法的约束力来源于特定形式的完全(比如握取行为mancipatio),当事人实际的内心意思如何,并不重要,只要符合的既定的形式要求,买卖就可以发生所有权转移的效果。后来,适应交易经济的需要,合同的形式逐渐多样,出现了诸如问答合同、诺成合同。近现代法以合同形式自由为原则,出于证据、防止欺诈等的考虑,对于特定的行为,例外地要求采取特定的形式(比如法国民法典第1341条,英国1677年欺诈防止法等)。时至今日,又有许多国家出于保护消费者的实际需要,在涉及消费者的交易中,往往强调采用特定的形式,比如要求经营者有义务就交易内容作成书面形式,交付给消费者,时代的潮流大有峰回路转之势,法国人称之为“形式主义的复兴”(renaissanceduformalisme)。[3]

二合同形式的目的

当事人按照法律的特别规定,或者按照他们自己的特别约定,采取特定的合同形式缔约时,往往要为此花费相当的时间和精力,比如在采取书面形式场合,要事先起草合同书,之后要由双方当事人签字或盖章。因而,法律仅在出于特定目的场合,始要求合同形式。当事人约定采取特定的形式,也必有特定的目的。总体上而言,法律规定或者当事人约定合同形式,其目的大致如下:

(一)证据目的

如果当事人只是在口头上达成合意,日后不免就是否有效地缔结了合同、何时成立的合同、以何内容成立的合同等事项发生争执。而一旦当事人将其合意作成书面形式,特别是经过签字或者盖章的合同书形式,虽不能说可以完全杜绝日后发生争执,但可以大量地避免此类争执的发生。(二)警告目的对于一些在法律上具有相当重要性的意思表示,通过要求形式要件,实际上是最后给当事人一次深思熟虑的机会,以避免作出草率的决定。

(三)境界线目的

形式的规定,往往还具有在合同交涉与合同缔结之间划定境界线的目的。[4]在诸如不动产买卖之类的合同场合,当事人通常会经过长时间的合同交涉,其间当事人可能会达成一些合意,是否具有法律上的拘束力,就此很容易发生争执。在对合同作出书面要求的场合,其答案则是显而易见的了,当事人很容易就明白,在签订正式的书面合同之前,自己在交涉过程中单纯的口头的或信件上的意思表示并不具有法上的拘束力。反过来,相对人对于这种意思表示,也应当明白是不可以信赖的。

(四)信息提供目的

在现代的立法上,出于保护消费者之类弱者的目的,往往特别要求经营者就交易内容作成书面形式交付给消费者,称为“合同书面的作成交付义务”,[5]尤其是就其中的关键事项,要求必

须用明确的文字表示出来。在这种场合,书面形式还具有信息提供的目的。[6]

(五)其他目的

除上述目的外,特定的合同形式(特别是合同书)要求还可以具有其他的目的或功能,比如包括:对合同缔结及其内容的确认,合同对外的公示,特定企业对同种类合同的内容的管理,因书面化而可以使其内容对外展示等等。另外,内容经过公证的书面合同还可因此具有执行担保的功能;而且,将缔结的合同书面化,作为一种胜利成果对于当事人也还可以具有心理上的意义。[7]在重要的合同场合,要求双方的法定代表人在合同书上签字盖章,还可以具有仪式的要素。

三合同形式的类型

在我国法上,当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式(合同法第10条第1款)。有时法律或者当事人对合同的形式有特别的要求,订立合同时应当符合这种要求。

(一)书面形式

书面形式,是指以文字表现合意内容而订立合同的形式。合同法第11条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”

数据电文,原来常见的有电报、电传和传真;现在新兴的而且会有重大发展前途的有电子数据交换和电子邮件。电子数据交换(electronicdatainterchange,edi),是指将商业或者行政事务处理按照一个商定的标准,形成结构化的事务处理或信息数据格式,从计算机到计算机的电子传输方法。或者说是指电子计算机之间信息的电子传输,而且使用某种商定的标准来处理信息结构。电子邮件(e2mail),是通过电子计算机系统以及国际互联网络实现的信息传递方式。电子数据交换和电子邮件是进入现代信息社会后办公无纸化的典型表现,具有快捷、简单、经济、高效等特点。然而因特网通信也有其难点,其中之一便是邮件由谁发出难以确认,解决这一难题的技术称为“电子认证”,以所谓“数字署名”或“电子署名”为其代表。此类署名与普通的纸面上的签字盖章并不一样,如何在法律上加以规范,是一项新的课题。从世界范围内看,美国、欧盟、uncitral以及亚洲的马来西亚(1997)、新加坡(1998)、韩国(1998)都有这方面的立法出台。[8]因特网在我国的迅速发展和普及,也要求我国的法律作出积极的回应,合同法虽然为此留有一席之地,具体的规范还是没有的。一些相关的法律问题(比如网络安全和网络责任等)的解决仍有待进一步摸索和积累经验。

关于公证、鉴证、登记、审批是属于合同的书面形式范畴,抑或属于合同的生效要件,我国立法规定不一。现在的学说理论上,有见解认为不应当将它们作为特殊的书面形式,因为合同是当事人各方的合意,公证、鉴证、登记、审批皆为当事人各方合意以外的因素,不属于成立要件的范畴,而属于效力评价的领域,尤其是登记、审批宜定为不动产物权的变动要件。从合同法第44条第2款的表述和第11条[9][10]未把公证、鉴证、登记、审批列入合同的书面形式范畴可知,这一结论是有法律根据的。此项见解,值得赞同。

(二)口头形式

合同采取口头形式并不意味着不能产生任何文字的凭证。人们到商店购物,有时也会要求商店开具发票或其他购物凭证,但这类文字材料只能视为合同成立的证明,不能认为合同成立的要件。[11][12]

(三)其他形式

1推定形式

当事人未用语言、文字表达其意思表示,仅用行为向对方发出要约,对方接受该要约,做出一定或指定的行为作为承诺,合同成立。例如某商店安装自动售货机,顾客将规定的货币投入机器内,买卖合同即成立。[13]

2混合形式

事物的“混合”本身就有其长处,可以起到优势互补,发挥特殊的功能。针对合同而言,不同的典型合同的内容混合于同一合同内,成为混合合同,比如旅游合同便混合有买卖、运输等合同的内容;不独内容可以混合,合同的形式同样也可以混合。合同的部分内容可以采用书面形式,其余的部分则可以采用口头形式,这是合同自由、方式自由的题中应有之意。而且,这种混合形式可以结合不同方式的优点,更好地为当事人服务。

四合同形式

缺陷的后果

法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式(合同法第10条第2款)。违反此种要求的法律后果如何呢?对此,合同法虽然没有作出明确的一般规定,但从整个的价格体系来看,仍然可以反映出相应的规则。

(一)一般后果:合同不成立

通常的理论认为,要式合同所要求之方式是合同的成立要件。[14][15]我国合同法第36条规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”这是对合同书面形式法律效果的例外规定,对此作反面解释,即可认为如果应当采用而没有采用书面合同原则上不成立。(4)

(二)特别后果:合同无效

我国原来的司法实践中,对于不符合法律规定的合同形式的合同,往往认定为无效。[16]从比较法来看,有些大陆法系国家的立法也是将合同欠缺法定形式的效果规定为无效。(5)现在,我国合同法原则上是将要式合同的方式作为合同的成立要件的。不过,合同法第44条第2款又规定:“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”这是鉴于有的法律、行政法规已经将合同的方式作为合同的生效要件,比如担保法第41条规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”这类规定比较特别,且已遭到法学界的批评。

(三)其他特别后果

除上述法律效果外,还可以有其他的特别后果。比如合同法第215条规定,租赁期限六个月以上的,应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的,视为不定期租赁。

(四)因履行而治愈

合同法第36条规定

法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。该条中所谓“履行”只应理解为“履行的提交”,一方当事人提交履行,说明他是按照合同义务的要求而行为;对方接受可表明其对合同的肯定,基于与英美“禁反言”法理相似的道理,受领方是不能够再反悔的。

采用合同书形式订立合同的,合同的成立要求要有当事人的签字或盖章,且自签字或盖章时合同成立(第32条)。如果没有签字或者盖章,但一方已经就主要义务提交了履行,对方对此受领,合同形式上的缺陷亦因此而治愈,合同成立(第37条)。

五 结束语

合同作为交易的手段,采取何种形式,本属当事人意思自愿的范畴,故合同形式自由,为近现代法的通例。我国合同法在合同形式上,一改过去强调书面形式、以书面形式作为合同生效要件的僵硬做法,与世界各国的通例相一致,实属一项重大进步。合同法规范虽然有此调整,但立法者从证据角度出发,仍有引导当事人使用书面合同的倾向,这从合同法分则的诸多规定中可以反映出来。合同的形式虽有多种,合同形式存有缺陷,其法律效果如何,自应究明,我国合同法以合同不成立作为其一般后果,惟于特别场合,可以发生合同无效或其他特别效果。另外,规定合同形式的缺陷可因履行的提供而治愈,体现合同法鼓励交易的思想,值得肯定。

注释:

[1]原经济合同法第3条,原涉外经济合同法第7条,原技术合同法第9条。

[2]中国政府在认可公约时宣布,它不受第1条第(1)款(b)项和第11条的约束,也不受公约与第11条内容有关的规定的约束。

[3] heinkêtz.欧洲合同法(i)[m].潮见佳男,中田邦博,松冈久和译.东京:法律文化社,1999.151-153.

[4] heinkêtz.欧洲合同法(i)[m].潮见佳男,中田邦博,松冈久和译.东京:法律文化社,1999.155.

[5]比如日本的割赋贩卖法第4条;访问贩卖法第4条;宅建业法第37条。

[6] heinkêtz.

欧洲合同法(i)[m].潮见佳男,中田邦博,松冈久和译.东京:法律文化社,1999.15-157.

[7]北川善太郎.债法各论(第2版)[m].东京:有斐阁,1995.19.

[8]见内田贵.有关电子认证、电子署名法缺席整备的应有状态[j].jbl,1991,675-676.

[9]崔建远.合同法(修订本)[m].北京:法律出版社,2000.78-79.

[10]王利明,崔建远.合同法新论?总则[m].北京:中国政法大学出版社,1999.231.

[11]崔建远.合同法(修订本)[m].北京:法律出版社,2000.77.

[12]王利明,崔建远.合同法新论?总则[m].北京:中国政法大学出版社,1999.227.

[13]崔建远.合同法(修订本)[m].北京:法律出版社,2000.79.

[14]稻本洋之助,中井美雄,等.民法讲义5?契约[m].东京:有斐阁,1978.16.

[15]远藤浩,川井健,等.民法(5)契约总论[m].东京:有斐阁,1987.

形式合同篇3

①双方行为。赠与合同须当事人双方意思表示一致才能成立，如果赠与人有赠与的表示，但受赠人并没有接受的意思，则合同仍不能成立，故与馈赠这种单方行为不同。

②是吸收了诺诚合同与实践合同的合理因素。诺成行为。多数国家承袭罗马法的传统，规定赠与合同在当事人双方意思表示一致时即告成立，不必等待交付赠与物，即为诺成行为。

③无偿行为。除合同中双方约定附条件的义务外，原则上受赠人并不因赠与合同而承担义务，故为单务合同。

下面是小编整理的赠与合同的形式，希望能给大家带来帮助!

(一)口头形式

口头形式是指赠与人与受赠人以直接对话的方式订立合同。口头形式优点是简便易行，广泛存在于日常生活中，缺点是发生纠纷时难以取证。尤其是赠与合同具有无偿性特点，法律又允许一般赠与中赠与人在赠与财产转移前可撤销赠与，那么对赠与人就更难有约束力了，因此，口头形式多用于小金额赠与。

(二)书面形式

书面形式是指赠与人以书面文字表达赠与内容的方式订立的合同形式。书面形式具有证据法上的效力，而且还有实体法上的效力，因此，贵重物品或数额较大的赠与，最好采用书面形式。

(三)公证形式

公证形式是赠与合同双方当事人约定，以国家公证机关对合同内容加以审查公证所订立的一种合同形式。公证形式的赠与合同效力优于口头形式、书面形式。只要赠与合同一经公证，就对赠与人产生法律上的强制赠与性，即合同公证后，如果赠与人反悔，不愿交付财产的，根据合同法188条规定，受赠人可依法要求赠与人交付。

形式合同篇4

关键词 法定形式 形式欠缺 合同效力

中图分类号：F276.7 文献标识码：A

合同的形式即是合同的表达方式，其作为合同当事人意思表示的载体，对合同的效力产生一定的影响，其法定形式的欠缺必然影响当事人之间的法律关系，也影响着交易的安全与效率。然而我国的相关法律规定却混乱而矛盾，因而借鉴其他国家较成熟的规定，根据我国的客观情况，完善我国的相关立法势在必行。

1国外立法概况

1.1英国法

英国议会于 1677年通过的《防止欺诈法》中第4条规定了五种必须采用书面形式的合同：有关遗嘱执行和遗产管理的合同、担保合同、就婚姻的对价订立的合同、不动产合同和不在一年内履行的合同。同时该法第17条还规定了货物买卖合同应采取书面形式。根据以上法律规定，合同倘若不具备相应的法定形式，则其虽然有效但不得申请强制执行。但英国1989年的《财产法》将出售或以其它方式处置地产权益的合同所要求的书面形式，从原本证据性质改变为效力性质。根据该法新的规定，没有书面形式的不动产合同是无效的。英国法律对法定形式的规定由执行效力向着合同生效的方向逐渐沿革，体现了英国法顺应时代潮流的发展趋势。

1.2美国法

美国法一直秉承英国1677年《防止欺诈法》的效力规范模式。现今，美国许多州适用的法律仍保留着《防止诈欺法》的内容，存在与英国法上诸多类似的规定，如转让不动产、专利权的合同采取“要件主义”，而500美元以上的销售合同、一年内不能履行的协议则采取“证据主义”。按照美国《合同法重述（第二版）》第140条的规定，一个合同对一方不具有强制执行的效力意味着另一方不能依该合同作为依据。如果不以合同为依据，则被告也不能以合同为依据主张权利或提出抗辩；若以合同为依据进行，则合同就成为被告主张自己权利以及提出抗辩的基础。从诉讼程序的角度而言，法院并不负有对合同的形式是否具备的审查义务。此外，一方当事人若未在初审阶段以欺诈行为法主张合同无效，那么在上诉审中他就不能再以此为理由主张合同无效。

1.3德国法

德国法总体上奉行同意主义原则，其对合同形式的要求表现为规定一些种类的合同必须采用书面形式并签名，有的还必须进行公证。其将合同的法定形式看作是合同成立的必备要件之一，即所谓的“要件主义”。如《德意志民法典》第125条就规定：缺少法定形式的法律行为无效；缺少由法律行为约定的方式者，在发生疑义时，也为无效。德意志法系国家民法典一般都采取了“若无法定形式，则合同无效”这一基本原则。

1.4法国法

根据法国民法典的精神，合同原则上只需双方当事人达成合意即可，特定形式要求是例外，但进入21世纪后，形式主义开始复兴，法国开始重新审视同意主义的缺陷并思考形式主义的价值。法律一方面通过确立广泛的要式合同规定不具备此种形式的赠予、夫妻财产、代为清偿、抵押权设定等合同无效；另一方面法律还通过合同公告制度、登记制度、证明制度等，将未满足此形式要求的合同判定为不能对抗第三人或者缺乏证据力。

2中国法律的规定

中国《合同法》第10条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其它形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。《合同法解释（二）》第二条规定：当事人以书面形式或口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。《合同法》第36条规定：法律行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。这些规定存在极大的模糊性并未明确缺乏形式要件的合同究竟效力为何。根据文义解释和体系解释可以看出，合同法第10条和第36条的表述涉及的是合同的成立问题而不是生效问题。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定：出卖人未取得商品房预售许可证的，与买受人订立的商品房预售合同应当认定无效。但在前取得商品房预售许可证的， 可以认定为有效。 合同法第44条第二款规定：法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。《合同法解释（一）》第九条中规定：依照合同法第44条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定：出卖人未取得商品房预售许可证的，与买受人订立的商品房预售合同应当认定无效。但在前取得商品房预售许可证的， 可以认定为有效。由此可见，我国《合同法》现在遵循的是同意主义原则，仅在个别情形基于立法政策的需要而实行形式强制。

3合同法定形式欠缺之效力分析

3.1合同欠缺的形式是合同的有效要件

这种情况下，若合同特定的法定形式有所欠缺，则合同无效，当事人预定的合同目标在法律上就难以实现。现代法国民法中的赠与合同、抵押权设定合同、出租或出售不动产的合同，以及德国民法中的赠与合同、保证合同，还有英美法系国家民法中的无对价合同等都属于这个类型，倘若没有特定方式的存在，合同就无法生效。在这些国家，不动产合同一般为要式合同，以加强对不动产流动的控制。

但是，将不动产合同笼统规定为要式合同并没有深刻的法理依据，在现代社会，不动产与动产的价值区分已经越来越小，不动产的流转并不总是关系着社会公益，国家对不动产交易的关注与限制大大超越对于动产交易的关注并不合理，而应该逐渐放开。而对于其它合同，法定形式的欠缺应当按照合同无效来处理。

3.2合同欠缺的形式是合同的对抗要件

法国民法中的合同公告制度是这种情况的典型，特别是关于不动产的公告。根据法国法的规定，不动产交易双方一旦达成协议，合同即宣告成立，标的物的所有权也随之发生转移，但是在合同当事人未将该合同予以公证并由专门机关加以公告之前，无法对抗善意第三人。

笔者认为，合同作为债的一种，仅仅具有相对性，合同的效力本身不包含对抗要件。因为根据合同的相对性原则，合同当事人仅能为自己设定权利以及义务，本身是不对抗第三人的，能对第三人产生对抗效力的仅仅是通过合同而取得的物权或者类似于物权的权利。

3.3合同欠缺的形式是合同的执行要件

这种情况是英美法系国家所特有的规定，在此情况下，即使合同欠缺了特定的形式也依然能够成立，但是若因合同的权利义务而产生纠纷的话，权利人并不能够向法院提讼，更不能够通过诉讼强制合同义务人履行一定的义务。这一规定的初衷是为了避免当事人在诉讼中做出违法行为并损害对方当事人利益，本质上是为了维护合同道德。

虽然这种规定的出现本身是为了避免合同欺诈，但是对于一些不履行合同的案件，可能往往不能，即使当事人提出了充分的证据，仍然不能保证当事人权利获得保障，这无异于帮助违反合同的一方逃避本应承担的合同责任，不仅没有避免欺诈，反而助长了欺诈的气焰。

3.4合同欠缺的形式作为合同的证据

有时，合同的特定形式是作为合同关系存在与否以及合同的具体内容如何等的证据存在的，这在英美法和法国法中都有所体现。根据英美法的规定，如果当事人之间订立具有约束力、内容完整并最终确定的书面合同，无论该书面合同采取了什么形式，当事人都不能够以口头证据或变更书面合同的效力，即书面合同的证据效力要大于以至排斥口头证据。这就意味着书面证据的效力要大于口头证据的效力，这是一个证据法上的问题。从另一个角度来讲，口头证据的存在无法改变书面证据的效力，这也是对于合同进行解释的规则之一。但这与合同的效力本身并无直接的关系，合同形式作为书面证据与合同的效力应该区分开来。

法律对于合同形式的规定不是一种目的，而只是一种手段，如何使这手段合理发挥其功能，是笔者接下来要探讨的内容。

4合同形式立法规定的探讨

4.1特定形式作为特定合同的生效要件

这样的合同种类不宜过多，只有合同关系逾越了单纯的个人利益的范畴而牵涉到社会公共利益的时候，才有必要将特定形式的要求加之于上，从而体现出法律对社会公共利益的尊重以及对公共秩序的关注。比如，一个将关系国家大计的专利转让给他人之时，一般而言，应有有关部门的批准方可生效，有关部门的批准就是这个合同生效的特定形式。

4.2区分合同形式与权利的公示

合同的形式与权利的公示常常混淆，即使是发展到了现在的合同法亦是如此。例如我国担保法的规定――以一般动产抵押的，非经登记，抵押合同不得对抗第三人。正如前面所述，合同具有相对性，本身并不存在对抗的问题，只有通过合同取得的权利才有对抗他人的必要。对合同的形式和权利的公示进行必要的区分，既可以减少合同形式对合同效力的影响，也可以维护合同的相对性原则。

4.3区分合同形式的证据效力和其对合同效力的影响

虽然法律规定当事人应当以书面（或其他特定形式）形式订立合同，但是其中的“应当”不应理解为强制的和必须的，而应该理解为法律为了减少合同订立履行过程中的纷争而给予当事人的劝告和建议。当事人即使并未听从建议，但只要当事人双方承认，则合同的效力不受任何影响；即使当事人并未采取特定的形式，而且对于合同的成立以及内容存有争议，在没有其它证据证明的情形之下，也只应产生证据法上的效果，由主张合同成立或主张某项合同权利的当事人提供证据。不能提供证据的即由其承担败诉的风险，推定合同不成立或其主张的权利不成立，都与合同效力本身并无直接联系。而合同书面形式对口头形式的优越性问题，也只应作为证据法上的问题或者是合同的解释问题存在。

参考文献

[1] 黄名述，张玉敏.罗马契约制度与现代合同法研究[M].北京：中国检察出版社，2006：58.

[2] [德]康拉德・茨威格特，海因・克茨.合同形式[J].中外法学，2000（1）.

[3] 韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2004：134.

[4] 杨帧著.英美契约法论[M].北京：北京大学出版社，1997：174.

形式合同篇5

关键词：国际货物买卖合同；合同形式；保留；联合国国际货物销售合同公约 

《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《公约》)对合同订立的形式采取“不要式”原则。公约第11条规定：“销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。”我国是公约的缔约国，在签署《公约》时对该条款作了保留。但是1999年颁布生效的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)在合同形式上放弃了以前必须是书面形式的规定，采取了不要式原则或形式自由原则。由于《合同法》适用于国内、涉外合同，因此国际货物买卖合同也可以采用书面之外形式订立，于是产生了如下几个问题：

1 我国在《公约》中所作的保留与《合同法》关于合同形式的规定有无冲突

这里所指的冲突是指与条约所引起的国际法上的义务是否矛盾，要搞清我国政府对《公约》所作的保留与《合同法》关于合同形式的规定是否冲突，首先要明确我国政府所作保留的性质。《维也纳条约法公约》第2条第1款d项将条约的保留定义为“一国于签署、批准、接受、赞同或加入条约时所作之片面声明，不论托辞或名称为其目的在摒除(exclude)或更改(modify)条约中若干规定对该国适用时之法律效果。”这一定义明确地阐明：条约保留的效果是排除或修改保留国对有关条款的义务，即保留是排除一项条约义务而不是承担一项条约义务。

从实质上讲，保留所具有的排除意义就是“限制了保留国应承担的整个条约义务的范围，而同时相应增大了保留国的权利范围”。

明确了保留的性质，就容易理解《合同法》关于合同形式的规定并不与我国承担的国际义务相矛盾。因为在国际货物买卖合同的形式要求方面，我国只是排除了承认非书面缔结的合同为形式上有效成立的义务，却没有承担非书面合同为形式上无效的义务。所以当国际货物销售合同的缔结如能以非书面的方式证明，我国法院就应当依据《合同法》承认其在形式上为有效成立。

2 非书面的国际货物买卖合同的法律适用问题

《公约》适用的原则是“对公约缔约国的当事人来说，除非当事人另有约定，《公约》自动适用，对口头形式作出保留的除外。”据此，口头合同很明显不适用《公约》，但当事人如希望适用公约，可以在合同中作出规定，从而选择适用合同。适用混乱的情形主要是口头缔结的，没有对适用法律作出选择的合同，可以分为以下几种情况：

（1）如果国际货物买卖合同一方是我国当事人，另一方所属国是《公约》另一缔约国且该国亦对《公约》第11条提出保留，则根据“约定必须遵守”的原则，应适用《公约》的规定，从而排除国内法的适用，非书面缔结的合同无效。

（2）如果国际货物买卖合同的一方是我国当事人，另一方所属国是《公约》另一缔约国，该国对《公约》第11条未提出保留，但也未对

［2］vienna convention on the law of treaties［23 may 1969］ art.2.1(d):“reservation” means a unilateral statement, however phrased or named, made by a state, when signing, ratifying, accepting, approving or acceding to a treaty, whereby it purports to exclude or to modify the legal effect of certain provisions of the treaty in their application to that state.

形式合同篇6

关键词：电子商务合同 电子签名法 数据电文书面形式

当前，电子商务活动的发展势头相当快，所涉及的行业、领域、人群呈急剧扩大化趋势。电子合同是现代企业和网上购物者在电子商务活动领域中经常使用的一种新型合同，如在线销售合同、在线软件许可使用合同等，是伴随着电子信息技术的升级换代和电子商务活动的快速发展而产生的。电子商务活动属于商法领域，商法最重要的特征就是保障交易安全，维护商务活动的健康良性发展。同时，电子商务较传统商业比较而言更加便利和高效，而电子商务活动的实施又大量依赖于电子合同，因此电子合同的相关法律问题就显得尤为重要。

一、电子合同的概念

电子合同作为一种现代商法领域出现的新兴事物，我国法学界许多学者从其一出现就试图对其拟定一个准确、规范、合理的科学定义。但由于电子合同与传统合同之间有诸多不同的地方，所以至今还没有形成一个统一规范的电子合同立法概念。有学者认为：“电子合同是指利用网络平台并通过电子消息交换等方法签署的一种合同”。有学者认为：“电子合同是指借助网络平台签署并通过电子信息的方式来产生、储存或传输商业资讯的手段”。有学者认为：“电子合同是指采取电子技术、光学技术或其他类似方法的确定权利与义务的一种形式”。

综上所述，笔者大胆地给电子合同下了一个法律定义，即电子合同是指平等民事主体之间借助电子计算机网络系统等平台，综合运用电子信息交换等技术，就平等民事主体之间的权利和义务关系达成一致，并通常表现为以磁性介质保存的以电子数据形式存在的一种协议。由于电子合同与传统合同在存储介质上存在某些重大差异，即电子介质与传统书面材料之间的显性区别，导致电子合同与传统合同不可避免地存在着合同表现形式上的区别和不同。因此，我们可以概括地认为电子合同是传统合同在电子商务活动环境下的一种新的应用、延伸和发展，是传统合同法理论在与传统合同截然不同的一种语境下的新的诠释和理解。

二、电子合同的特征

电子合同的特征可以归纳为以下几点：

1.电子合同是一种合法的法律行为

电子合同是双方或多方民事主体借助广泛的计算机网络系统平台，综合运用电子信息交换等新兴科学技术，以确定当事人之间的具体民事权利义务关系为最终目的，在当事人之间签署合同的一种民事法律行为，是传统合同出现在电子商务活动领域中的一种崭新的形式，通常表现为“电子化”的特性，即我们所称的“电子化”的形式。

2.电子合同主体具有广泛化特征

由于计算机网络本身的虚拟特性和网络交流沟通的匿名特性，电子合同的当事人之间也许根本素不相识，当事人各方之间也可以相当广泛，可以来自全球的任何村庄、城市和地区一些高原地区，有些还甚至无需具有民事行为能力，而且更无需也无从知道对方当事人的详细资料、真实身份和具体背景。

3.电子合同具有技术化和标准化特征

在电子商务活动实践中，电子合同的整个商洽、签署、践行等过程都必然需要一系列的技术来予以支持，需要一定的标准来予以规范，如电子签名的适用标准、电子签名认证机构的设立标准及准入标准、电子认证的具体标准等。

4.电子合同签署等过程具有电子化特征

电子合同的署名是借助相对成熟的电子信息密码技术，通过合格的认证机构和公认的行业标准，互相检测电子信息及对方身份的真实性和可靠性。

电子合同当事人意思表示具体电子化特征。由于电子合同当事人的意思表示主要是通过即时通信工具或电子邮件等电子信息交换方法进行，电子化的意思表示表现为间接、模糊、无形的特点，就如同知识产权领域有体物与无体物之间的区别一样。因此在具体操作过程时要小心谨慎，还要防止遭遇计算机病毒和黑客的不法侵袭。

三、电子合同的形式

1.电子形式

电子形式，即电子信息形式，主要是指以计算机内存、服务器、光盘等电子介质存储的一系列通过数字信号与模拟信号相互转换而形成的电子信号。根据联合国《电子商务示范法》相关法条规定，数据消息是一种通过电子技术等手段进行产生、传输以及用计算机内存、服务器、光盘等电子介质进行存储的信息。我国《电子签名法》与联合国《电子商务示范法》的规定大体相似。

2.书面形式

数据电文形式与传统的纸质形式由于存储介质与书面材料的本质区别，表现形式上存在很大的不同和差异，与传统合同的有形性相比较，数据电文形式实际上是无形的、间接的、抽象的。因此，要把以电子消息形式存在的电子合同归入书面形式范畴，就要解决好有形与无形之间的矛盾与冲突。就像知识产权领域的有体物与无体物之争一样，能否解决好是关乎电子合同的使用效率问题，关系到电子商务活动是否可以持续、稳定、健康发展的问题。对于采用数据电文形式缔结的合同能否被视为书面形式，学理上历来就有许多不同的见解并存在诸多争议，例如“肯定说”“否定说”。

《电子商务示范法》采用“功能等同”，直接将传统书面形式作扩大解释，将电子形式等同于书面形式并给予同等法律保护，并直接肯定了电子消息的合法证据地位。电子形式和书面形式由于《电子商务示范法》采用了功能等同法使得在受保护的程度上大致相同。我国《合同法》也将电子合同直接纳入保护范围，将数据电文纳入书面形式范畴，同时对其采用列举式定义。我国《电子签名法》将数据电文定义为一种信息，同时对书面形式要件、原件要求、保存标准做出了规定。

上述法律法规将电子合同的电子形式与传统合同的书面形式进行直接等同，表面上似乎有效解决了现实生活中的电子合同的法律效力等诸多法律问题，但是我们同时亦应当十分清醒地认识到，采用过于直接简单的功能等同，而没有遵循电子合同的自身实质特点和与传统合同截然不同的发展规律，没有深刻认识清楚电子合同与传统合同之间由于存储介质不同而带来的本质区别，那只能是仅仅治标不治本的权益之策，无法很好解决现实生活中诸多电子合同的形式所引发的冲突和矛盾，并有制约甚至颠覆电子商务快速列车的风险和可能。

四、对电子合同立法的思考

我国《电子签名法》的制定，吸收借鉴了《国际合同使用电子通信公约》和联合国《电子商务示范法》的一些概括性、宗旨性规定，肯定了电子合同、电子记录和电子签名的合法地位，并为电子记录作为证据认可提供了适法性依据。但是其规则过于原则和笼统，缺乏可实践操作性，特别是有关电子证据规则的部分没有很好地与诉讼法、证据法等相衔接，更没有对电子证据与传统证据规则如何衔接的问题提出具体解决方案，存在许多法律障碍，如电子证据的定位及如何支持书面形式方面的要求、基于何种技术理念可以将电子数据确定为原件、电子证据如何满足传统书面形式的作用和功能、法院在电子合同诉讼中究竟应该处于何种法律地位等。

借鉴一些西方国家的比较成熟的电子商务立法经验技巧，笔者认为，我国电子合同的立法完善应主要包括以下几个方面：

1.准确界定电子合同的法律概念

电子合同在当今的电子商务活动中已经在大量地广泛使用，界定好电子合同的法律概念和范围是我们完善电子合同相关立法的前提和关键，也是推动电子商务活动健康发展的重点。

2.协调好公共权力与行业协会之间的关系

我们应当加强电子商务行业协会的自我建设并充分发挥其行业自我约束作用，加强法制宣传增强消费者的自我保护意识，并同时坚持公共权力“有所为有所不为”的指导方针，三管齐下，共同把公共权力的行政管理职能与行业协会的自我约束作用、增强消费者的自我保护意识有机地结合起来。

3.明确电子证据的具体适用

我国的《电子签名法》虽然明确了电子证据的适法性效力，最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》中也对电子证据做出了相关规定，但由于电子证据与传统证据之间有着本质区别。因此我们应当正视电子证据与传统证据之间的本质区别，明确电子证据的鉴定应当由具有相应资质的司法鉴定中心执行，以便于在司法实践中具体操作。

4.出台相应司法解释

在当前这种现实情况下，我国最高人民法院要继续发挥司法解释的巨大作用，归纳在司法实践的过程中遇到的典型案例，总结提炼出其中一些共性的具有普遍指导意义的东西，并要及时出台相关司法解释；及时向全国人大提出法律议案并将其上升为效力更高的法律，使其在电子商务活动推动的市场经济中真正发挥积极有效的促进作用。

参考文献：

[1]王.商法特性论.北京：知识产权出版社,2007．

[2]刘德良.网络时代的民商法理论与实践.北京:人民法院出版社，2008．

[3]杨立新.合同法专论.北京:高等教育出版社,2006．

[4]黄名述,张玉敏.罗马契约制度与现代合同法研究.北京:中国检察出版社，2006．

[5]中国互联网发展报告.北京:人民邮电出版社,2005．

形式合同篇7

合同的结构形式会对项目的造价产生一定的影响，项目合同涉及工程的各个方面，合同里要明确规定工程的质量，还需要考虑工期、施工队伍的劳务费、相关建筑材料质量和价格，工程管理人员的工作职责等。合同的签订对合同的任何一方来说都是一种约束，合同双方都期望通过合同，使对方的操作更加规范，都期望最短时间以最少的人力和最低的成本完成合格的工程项目。

二、工程项目常见的管理模式和合同形式近年来，在我国常用的建设工程管理模式有总包与平行承包这两种模式，同时，也衍生出合作体承包、交钥匙承包、联合体承包及把平行承包和总包结合一起的模式

1.总包模式下的管理。总包模式是把与工程的建设相关的所有施工项目内容、施工环节等全部包给总承包商。总承包商可以再寻找其他的分承包商签订部分施工内容。在建设工程的整个过程中，总承包上负责处理和工程项目相关的所有事务，如果发现项目工程的质量存在问题或者不能够按期完成，开发方只能与总承包商协调解决，总承包商再针对具体施工工程与分承包商解决。这种总承包的管理模式具有其特征：(1)这种模式常用在规模比较小的项目工程。(2)由于所有问题都由总承包商负责，所以总承包商风险很大。(3)当工程建设中出现纠纷，总承包商往往会刁难开发方，问题的解决过程很复杂，问题的解决时间会比较慢。(4)在挑选分承包商时，总承包商的选择空间不大，不利于分承包商的公平竞争。(5)总包模式的合同内容不复杂，合同的签署工作相对简单。

2.平行承包模式下的管理。平行承包模式和总包模式的管理恰恰相反，平行承包是依据作业类型的不同把总项目工程分成若干个子工程，再把各个子工程分别包给施工队伍，与每个施工队伍分别再签订工程的承包合同。通常情况下一个大工程可以分成很多个子工程，并且每个子工程具有很强的专业性，施工的标准也比较高。例如装修工程、供电工程、排水工程、空调工程等，它们都需要具有一定专业技术水平的施工队伍来设计和施工，所以，这种平行承包的模式通常用于规模较大的工程中。

3.有效结合总承包和平行承包的模式。现实生活中的工程建设中，很多工程都采取把总承包和平行承包相结合的方式，工程开发商首先与总的承包商签订项目工程总包合同，总包合同里规定总承包商仅仅负责项目的主体工程建设，而除主体工程意外的其他项目工程，开发商都再分别选择专业的承包商，诸如排水工程、电信工程、装修工程等。把总包与平行承包相充分结合的承包方式，不但可以减轻总承包商的负担，也可以减少总承包上风险，同时开发方也可以选择更多的子工程承包商，有效控制各个子项目工程。这种模式使总工程承包商不再对所有类型工程大包大揽，适当分担工程给各个专业的施工队伍，有助于构成公平的市场竞争，更有助于保证工程建设的质量。

三、合同形式的不同给工程造价带来的影响

建设工程选择组织管理模式，如：“总承包式、平行承包式”以及两者相结合的模式，至于选择哪个组织管理模式，需根据项目的开发方工程性质和规模等相关因素所决定的。既然选择的组织管理模式不同，那么签订的合同形式也就不同，继而对工程造价也产生影响。相应的产生各项费用也不尽相同。

1.项目建设所属的管理组织团队的各项成本。项目的开发方是否需要建立项目组织管理团队，若建立，该团队内人员素质水平需要达到什么高度，这都取决于开发方只有一个建设项目还是后续有许多工程。如果开发方只有一个建设项目，那么可以考虑使用“总承包式”的组织管理模式，将整个工程交付给总承包商负责，只需要建立相对比较简单的组织管理团队即可。但相反的，这个项目结束后，后续还有许多工程项目的话，那么最好采用“平行承包式”或者两者相结合的管理模式，同时，开发方需要组建一只管理水平高，专业性质强的团队来管理项目工程。但是，这种管理的团队成本价格不菲。

2.根据国家相关政策，适当减免采购设备税费根据财政部相关营业税管理条例的规定，一般建设方所提供的设备可以不收营业税，地方的税务部门会公布免征营业税的设备名单，项目的开发方可享受相关的优惠政策，所以免税设备的采购可以在承包工程合同中注明，由开发购买，工程结束以后这些免税的设备归开发方所有，这样可适当降低工程的造价，节约了建设成本。

3.建设项目的附属费用。在建设项目的施工过程中，除了建设所需的材料费用、设备费用、人工费用、管理费用等，还会产生其他附加的费用。如搭建现场办公室、临时工棚、脚手架、临时水电设施、安全设施以及垃圾清理等项目。以上费用开销，视具体组织管理的形式决定。要是总承包管理模式，这些附属费用可以是估算的，采用一次性支付的方式。而要是平行承包方式或者两者相结合的方式，上述提及的附加费用就要与多家承包商进行商谈，需支付不同承包商费用，开发方需谨慎处理，避免重复费用的发生，使工程造价成本加大，并且起不到实际作用，浪费支出。

4.周转资金的成本。开工前开发方要需向项目承包方预付部分的定金，总承包式预付的定金额度比较大，而平行承包模式所预付的定金额度相对较少。因工程建设所涉及资金量都较巨大，所以预付定金额度大小，对于开发方资金的利息必然受到影响。这样对工程的造价也会产生影响。

四、结语

形式合同篇8

关键词:合同价格;工程造价;侧重点

目前工程项目承包合同按照不同的计价方法划分,主要类型有固定价格合同、可调合同价格合同和成本加酬金合同。不同的合同类型有不同的特点,不同的特点对工程造价确定与控制的影响也不相同。为了做好工程造价工作,我们需要在开展工程造价工作的时候认真研读合同的各个条款,尤其是有关合同价格的条款需要仔细研读,并针对不同的合同价格类型拟定工程造价工作的侧重点,且将之在工程造价工作中落到实处。下面首先从合同价格的类型及其特点进行论述,再谈谈怎样针对不同的合同价格类型合理安排工程造价工作的侧重点。

一、工程项目合同价格类型

目前的工程项目合同价格类型概括起来主要有固定价格合同、可调合同价格合同和成本加酬金合同三种大类型。

1、固定价格合同

固定价格合同是指在约定的风险范围内价款不再调整的合同。双方需在专用条款内约定合同价款包含的风险范围、风险费用的计算方法以及承包风险范围以外的合同价款调整方法。根据价格的内容不同,固定价格合同又分为固定单价合同和固定总价合同。

(1)固定单价合同

固定单价合同。这也是经常采用的合同形式。一般是在设计或其他建设条件(如地质条件)还不太明确、工期紧的情况下,在工程施工过程中可能会调整工程量,但是工程技术比较成熟、工期较短时可以采用固定单价合同。这种合同类型在工程结算时,根据实际完成的工程量和合同约定的固定单价进行结算,在工程全部完成时以竣工图的工程量和合同约定的固定单价最终结算工程总价款。

(2)固定总价合同

有些工程项目的图纸设计详细、工程所处的地质条件、社会条件、政策条件、技术条件等都较好,工程的工期较短、规模不大,这种情况下,往往会采用固定总价合同。即合同的价格计算是以图纸及相关规定、规范为基础,工程任务和内容明确,业主的要求和条件清楚,合同总价一次包死,在工程结算的时候按照双方签订的合同价格进行。即不再因为环境的变化和工程量的增减而变化的合同。在这类合同中,承包商承担了全部的工作量和价格的风险。当然承包商根据自身所承担的风险,在合同价格报价的时候应对项目未来的风险给予充分的考虑。

2、可调价格合同

可调价格合同是以图纸及规定、规范为基础,按照时价进行计算,得到包括全部工程任务和内容的暂定合同价格。

(1)可调单价合同

可调单价合同,一般是在合同中签订的单价,根据合同约定的单价调整的条款,如在工程实施过程中物价发生变化的幅度超过合同约定的幅度、政策调整、不可抗力事件出现等情况下可作调整。有的工程项目在招标或签约时,因某些不确定因素而在合同中暂定某些分部分项工程的单价,在工程结算时,再根据实际情况和合同约定合同单价进行调整,确定实际结算单价。

(2)可调总价合同

有些工程项目因受建设的露天环境、周期长、规模大等因素影响较大时,为了合理分配工程建设的风险、鼓励承包商的建设积极性,采用可调总价合同的形式。合同价格是以图纸及相关规定、规范为基础计算,按照市场价格进行计算,得到暂定合同价格。在项目建设过程中进行工程结算时,由于通货膨胀、设计变更、工程量变化和其他工程条件变化所引起的费用变化等原因导致所使用的工、料成本变化时,可以按照合同约定对合同总价格进行相应的调整。

3、成本加酬金合同

面对有些需要立即开展的项目、新型的工程项目或者风险很大的项目,当采用单价合同或者总价合同无法吸引承包商进行承包时,这个时候就可以采用成本加酬金的合同形式以吸引承包商承揽工程项目。这种合同形式是由业主向承包单位支付工程项目的实际成本,并按事先约定的某一种方式支付酬金的合同类型。这类合同中,业主承担项目实际发生的一切费用,因此也就承担了项目的全部风险。但是承包单位由于无风险,其报酬也就较低了。这类合同的缺点是业主对工程造价不易控制,承包上也就往往不注意降低项目的成本。

二、面对不同的合同价格形式工程造价工作的侧重点

1、固定价格合同的工程造价工作的侧重点

面对固定价格合同,无论是固定单价还是固定总价,价格存在着固定性的特点。但是固定单价和固定总价因为存在固定范围存在差异,我们分开进行论述。固定单价合同主要强调单价固定,结算时工程量是实报实销,所以无论是甲方还是乙方的工程造价工作对单价的控制应该放在造价工作的第一位。对于固定总价合同来说,由于总价是由单价和工程量的乘积得到的,所以不仅要把项目的单价控制好,项目的工程量同样要控制好,而且对于项目未来的风险也要给予充分的考虑,否则很保证在固定总价的前提下实现项目的建设效益。

2、可调价格合同的工程造价造价工作的侧重点

可调价格合同因为价格的可调性特点,相对于固定价格合同来说,合同通过可调价格将甲方和乙方的风险给予了相对合理的分担,无论是甲方还是乙方的造价工作的在价格方面的压力要小一些。不过为了实现工程项目的建设效益,甲乙双方对工程成本的控制应放在造价工作的首位。甲方要加强工程项目设计变更、现场签证等方面的管理,乙方则要加强人工、材料、机械等的合理安排,做到人工不窝工、材料不浪费、施工机械合理利用。

3、成本加酬金合同的工程造价造价工作的侧重点

形式合同篇9

摘 要：随着世界政治、经济一体化的发展，各国在经济上相互依赖的程度日益加深。我国积极利用全球化这一趋势，大力发展对外贸易。然而一部分企业在处理国际货物买卖合同的合同形式纠纷时，对法律适用感到无所适从，主要是因为我国在签署《联合国国际货物销售合同公约》时对合同形式所做的保留与新的统一《合同法》关于合同形式的规定不一致所引起的，就此一系列问题作一阐述，以供商榷。 论文关键词：国际货物买卖合同；合同形式；保留；联合国国际货物销售合同公约 《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《公约》)对合同订立的形式采取“不要式”原则。公约第11条规定：“销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。”我国是公约的缔约国，在签署《公约》时对该条款作了保留。但是1999年颁布生效的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)在合同形式上放弃了以前必须是书面形式的规定，采取了不要式原则或形式自由原则。由于《合同法》适用于国内、涉外合同，因此国际货物买卖合同也可以采用书面之外形式订立，于是产生了如下几个问题： 1 我国在《公约》中所作的保留与《合同法》关于合同形式的规定有无冲突 这里所指的冲突是指与条约所引起的国际法上的义务是否矛盾，要搞清我国政府对《公约》所作的保留与《合同法》关于合同形式的规定是否冲突，首先要明确我国政府所作保留的性质。《维也纳条约法公约》第2条第1款d项将条约的保留定义为“一国于签署、批准、接受、赞同或加入条约时所作之片面声明，不论托辞或名称为其目的在摒除(exclude)或更改(modify)条约中若干规定对该国适用时之法律效果。”这一定义明确地阐明：条约保留的效果是排除或修改保留国对有关条款的义务，即保留是排除一项条约义务而不是承担一项条约义务。 从实质上讲，保留所具有的排除意义就是“限制了保留国应承担的整个条约义务的范围，而同时相应增大了保留国的权利范围”。 明确了保留的性质，就容易理解《合同法》关于合同形式的规定并不与我国承担的国际义务相矛盾。因为在国际货物买卖合同的形式要求方面，我国只是排除了承认非书面缔结的合同为形式上有效成立的义务，却没有承担非书面合同为形式上无效的义务。所以当国际货物销售合同的缔结如能以非书面的方式证明，我国法院就应当依据《合同法》承认其在形式上为有效成立。 2 非书面的国际货物买卖合同的法律适用问题 《公约》适用的原则是“对公约缔约国的当事人来说，除非当事人另有约定，《公约》自动适用，对口头形式作出保留的除外。”据此，口头合同很明显不适用《公约》，但当事人如希望适用公约，可以在合同中作出规定，从而选择适用合同。适用混乱的情形主要是口头缔结的，没有对适用法律作出选择的合同，可以分为以下几种情况： （1）如果国际货物买卖合同一方是我国当事人，另一方所属国是《公约》另一缔约国且该国亦对《公约》第11条提出保留，则根据“约定必须遵守”的原则，应适用《公约》的规定，从而排除国内法的适用，非书面缔结的合同无效。 （2）如果国际货物买卖合同的一方是我国当事人，另一方所属国是《公约》另一缔约国，该国对《公约》第11条未提出保留，但也未对中国所作的保留提出反对，也应适用《公约》的规定。与此同时，根据《维也纳条约法公约》第21条的规定，该合同的形式应受我国所提出的保留的约束。此类合同也排除了国内法的适用。 （3）如果国际货物买卖合同的一方是我国当事人，另一方所属国是《公约》另一缔约国，该国对《公约》第11条未提出保留，但对中国所作的保留提出反对，则根据《维也纳条约法公约》第21条的规定，在合同的形式方面不适用《公约》的规定，而应根据法院地或仲裁地的冲突法确定该合同形式的准据法。如果根据国际私法规则适用不承认口头合同的国家的法律，合同就应符合该国法律规定的形式要求，即必须以书面形式订立，口头合同无效。反之，如果适用的是没有作出保留的国家的法律，合同虽然是以非书面达成的，也仍然具有法律效力。 （4）如果“国际货物买卖合同的一方是我国当事人，另一方所属国不是《公约》缔约国，则公约不予适用”。当事人可以选择合同准据法。没有选择的，则根据法院地或仲裁地的冲突法确定该合同形式的准据法。此时，如果 根据国际私法规则适用我国法律，在《合同法》生效后，如不存在对国际货物买卖合同提出书面要求的其它法律、法规，合同可采用非书面形式。 （5）如果国际货物买卖合同双方当事人的所属国均非《公约》的缔约国，则当事人可以自由选择合同准据法，没有选择的，则根据法院地或仲裁地的冲突法确定该合同形式的准据法。 3 保留是否应撤回 笔者认为我国应尽快撤回对《公约》的保留，尽管在合同形式的法律适用上不存在混乱，但无法回避在该问题上《合同法》的立法趋向与《公约》保留所产生的法律后果之间出现的矛盾与冲突。为此，应尽快撤回保留，理由如下： （1）我国提出保留的依据已失去，保留已无意义。依据《公约》第96条的规定，缔约国依照第12条对第11条提出保留的条件是：其本国法律规定销售合同必须以书面订立或书面证明。在新的《合同法》规定当事人可以以口头形式或其他形式订立合同的情况下，我国当时提出保留的依据显然已不存在。 （2）我国在法律上负有使国内立法与所参加的国际公约协调一致的责任。尽管国内法国际法分属两个不同的法律体系，“国内法的修改并不直接影响一国所参加的国际条约”。 但根据国际法的一般原理，这两个不同的法律体系之间存在相互渗透、相互补充的关系，一国在制定国内法时必须考虑国际法的要求：在参与制定国际法时，也必须考虑国内法的既有规定。在目前我国《合同法》对合同形式的规定发生变化的情况下，我国有必要消除国内立法与对《公约》所持的立场不协调之处。 （3）我国撤回对《公约》的保留，符合当今国际社会以非要式合同代替要式合同的立法潮流。随着现代科学技术的迅速发展，国际经济贸易活动范围的日益扩大发展及交通通讯工具的日趋发达，各国合同法对于合同形式的要求不断放宽，不少国家在立法上采用非要式合同为主，要式合同为辅的原则，以适应现代经贸快捷、简便的需要。表现在国际立法领域，继1980年联合国《国际货物销售合同公约》后，1994年由罗马统一私法协会通过的《国际商事合同通则》也规定合同形式不受限制，可采用包括人证在内的任何方式。毫无疑问，我国适时撤回对《公约》的保留，既保证了国内立法与有关国际条约的协调一致，又顺应了在合同形式方面的国际立法潮流。 ［7］CISG［10 April 1980］Art.96: A Contracting State whose legislation requires contracts of sale to be concluded in or evidenced by writing may at any time make a declaration in accordance with article 12 that any provision of article 11， article 29， or Part Ⅱ of this Convention， that allows a contract of sale or its modification or termination by agreement or any offer， acceptance， or other indication of intention to be made in any form other than in writing， does not apply where any party had his place of business in that State. ［8］CISG［10 April 1980］ Art.12: Any provision of article 11， article 29 or Part Ⅱ of this Convention that allows a contract of sale or its modification or termination by agreement or any offer， acceptance or other indication of intention to be made in any form other than in writing does not apply where any party has his place of business in a Contracting State which has made a declaration under article 96 of this Convention， The parties may not derogate from or rary6 the effect of this article. ［9］曹建明、陈治东主编.国际经济法专论(第二卷)［M］.北京：法律出版社，2000.

形式合同篇10

关键词：合同结构；工程造价；总包；平行承包

引言

建设项目的合同结构形式取决于工程项目的组织管理模式，常用的工程项目组织管理模式归根结底属于两种模式，一是“总包模式”，一是“平行承包模式”。其它模式如“联合体承包”、“合作体承包”或是“交钥匙承包”等其实质与“总包模式”相似。针对这两种主要的管理模式相应的合同形式也分为业主与总承包单位签署的总承包合同，总承包方与分包方签署的分包合同，另外一种就是由业主直接与各承包商签署的承包合同。

在实际操作过程中除“总包模式合同结构”或是“平行承包模式合同结构”以外，经常会出现另一种情况，属于上述两种合同结构的综合或演变，这里我们且称之为“总包/专业承包合同结构”。就是业主选择了一个总承包商，负责主要的工程，如主体结构工程等，同时一些专业工程由分包承担，如装修工程、机电工程等，但还有部分专业工程由业主直接招标采购并签署合同，如电梯设备供应工程、空调供应工程等。这种合同结构形式越来越多的被广泛应用。

业主在选择采用哪种合同结构形式时应充分考虑对工程造价的影响。一般来说选择总包模式的合同结构相对来说合同结构简单，有利于合同管理，工程造价较早确定，业主承担的风险较少。但由于合同内容复杂，招标工作难度加大，同时可供选择的承包商范围较小。选择平行承包模式的合同结构，单个合同的内容简单，造价低，风险小，可选择承包商范围加大，业主自主性增强。但合同数量较多，招标工作量大，业主需协调管理的工作量增加，同时总造价不易较早确定，增加风险。选择总包/专业承包模式的合同结构，业主的自主性更加灵活，同时可以发挥总包模式和平行承包模式各自的优点。但需把握分寸，过度自主就变成平行承包模式了。

具体分析来，有以下几个方面对工程造价有影响，业主可以在决策合同结构时予以考虑。

1  业主建设项目管理团队的费用

做为项目开发的业主，首先应考虑建设项目的建设周期及是否有后续建设项目，来决定是否需要配备完整的建设项目管理团队。如选用总包管理模式，业主的项目管理团队可以稍弱些，主要管理总承包商一方即可。如选用平行承包模式，则业主需要有强大的项目管理团队来组织和协调各承包商。 

虽然现在各种咨询公司或是公司服务比较完善，但业主与咨询公司的管理角度及出发点不同，咨询服务所取得的服务结果是不能代替业主的决策权的。所以业主首先需核算建设自身完整的项目管理团队所需要的人力成本、管理成本，以及项目完成后的人员安置问题等费用。一般情况下如果业主己经具有完整的项目管理团队，或将来还会继续进行项目建设，业主通常会采用平行承包模式合同结构或是总包/专业承包模式合同结构，很多业主不愿意将工程项目完全依赖于总承包商，如果双方发生争议时导致业主受制于总承包商。如果业主的工程项目规模较小，不值得建设自己的项目管理团队，则要考虑选择总承包模式的合同结构，有利于降低管理费用。

    2  总承包管理费

业主其次需考虑能邀请到的投标单位是否有能力、有经验承担总承包职责，如潜在总承包商具备总承包管理的能力，则需核算所需要的总承包管理费用，这部分费用与业主要求总承包商所承担的职责有关，与业主的自身项目管理费用在一定情况下是此消彼长的。

3  合理减少税费

根据国家财政部有关营业税的管理条例规定，建设方提供的设备可不计取营业税，各地方税务部门一般都公布有免征营业税设备名单，所以业主在合同规划时可参考这些设备名单筹划自行采购一些设备，如电梯、锅炉、消防泵等，并与供应商自行签定供应合同，可以合理节省营业税降低工程费用。

4  项目开办费的计取

做为总包模式（或是总承包管理）对于项目前期发生的开办费工作，一般由总承包商承担并一次性计取费用，而如采用平行承包模式的合同结构，其中部分费用会出现多家承包商各自建设，分别计取。如办理施工手续费用、临时办公室搭建费用、脚手架费用、垂直运输费用，临时水电设施的铺设费用，安全设施搭建费用、垃圾清运费用、成品保护等费用，多家承包商分别计取，则业主所承担的费用及风险加大。这需要在合同中详细约定各自的职责和范围，但仍不可避免的会有重复和交叉的费用产生。

5  支付资金的时间成本

一般工程支付预付款按整体的合同金额计算，总承包工程的合同金额大，业主需要先支付较大金额的预付款，而平行承包工程合同金额较小，分不同时期签署并支付预付款，所以对业主的现金流及利息收益是有影响的。