实用法律论文十篇

实用法律论文篇1

一个可喜的现象是，最高院已重视对法律思维方法的研究，推出《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》等一批宣传法院优秀的说理充分、逻辑严密的裁判文书的读物，是广大法官学习和研究，增强法律思维能力的很好的素材，对审判活动也有一定的指导意义。

人民法院依法独立审判是宪法规定的一项重要的司法原则，也是依法治国的重要内容。法官是履行独立审判的唯一主体，通过正确适用法律，定罪量刑，定纷止争，以实现司法公正的最终目标。法官实现这一目标的最佳途径就是运用精湛的法律知识和丰富的司法技能，制作出令人信服的裁判文书。而这一过程，法官需要借助法律推理来论证判决结论正当性的理由。但在我国司法实践中，法律推理理论没有形成体系，许多法官对法律推理的理论和方法基本不熟悉，甚至一无所知。本文从司法公正的角度出发，作一浅析：

一、法律推理的历史分析与审判价值功能

法律推理作为一种审判法律思维方法不是天生就存在的，法律推理的萌芽是在公元11世纪产生的，它的思想来源是古希腊学者亚里士多德的哲学即辨证推理的学说。法律推理是市场经济和法治社会的产物，它以市场经济的公平竞争原则为基础，以民主政治为土壤，以法律规则为前提，以为裁判结论提供正当理由为目的。

法律推理与前法律社会神明裁判的非理性的、愚昧的审判方式以及封建专制社会半理性的、专断的审判方式有着本质的区别。在前法律社会，不存在民主和法律规则，法律推理缺乏存在的土壤和前提，人们通过占卜、抓阉的方式决定裁判活动。近代美国学者伯顿认为，法律推理就是在法律争辩中运用法律理由的过程。从这个定义中可以看出，法律推理是一个与实践理性有关的问题，通常指对法律命题的推理，这种推理可能是从法律规定出发，或从案件事实出发，包括从上位规则推出下位规则的过程，或从事实推出法律后果的过程。法律推理渗透于立法、执法、司法以及各种法律实践活动中，具有横断性特点的法律思维活动。

法律推理在审判活动中的功能表现在三个方面：

1、从已知事实推论出未知事实。法律的适用首先要确认事实，但是有些事实不能直接证明，只能通过另一事实的存在与否通过逻辑推理得知。例如，刑事责任和许多民事责任的存在以行为人是否有过错为前提，过错这种心理状态是否存在只能通过行为人的行为这个事实中推出。

2、从上位规则推论出下位规则。从全国人大立法到行政法规、从某一法律规定制定出相应的实施细则的过程等等，实际上都是从上位规则得出下位规则的推理过程。

3、从法律规定和个案事实的认定得出判决的过程。法律推理的上述三项作用都围绕着一个核心目的即合法性论证。这种合法性论证可能是直接的肯定的论证，也可能是通过证明作为前提的不合法事实的存在，以证明结论的合法性。最简单的例子就是通过证明下位法律对上位法律的违反，从而证明撤消下位法律的判决的正当性。

我们对法律推理最直接的印象就是三段论式的推理过程：大前提是法律规定，小前提是个案事实，得出的结论是判决。为形象的阐明法律推理的功能及在司法实践的运用，笔者综合陈霞诉曾义全“借贷”一案，进行必要说明：

2000年7月原告来丹阳打工，与被告相识，并保持一段时间的不正当男女关系。2004年4月29日被告向原告出具欠条一份，注明欠原告购房款10000元，约定2004年5月20日归还。同年6月原告要求被告还款。被告应诉后提供一份正面注明“欠陈霞人民币28000元，此款付清后，从此两人不存在任何关系”（落款时间为2003年7月18日）、背面载有陈霞收款27000元（落款时间为2003年10月15日）。被告辩称：原告系舞厅服务员，双方婚外情后，在2003年7月曾协议由被告补偿原告28000元以了结双方的不正当关系。但2004年原告继续纠缠被告，被告答应与原告在保持4年不正当关系并因此同意给付原告100000元买房。

本案中，法官没有仅凭欠条作形式上的推理出被告应当偿还房款，而是运用日常生活习惯和当事人相互间曾有过的不正当关系等实际情况，对当事人提供的证据和双方对事实的陈述进行了一系列的价值评判和实质性事实推理。

推理一：人们对于某一事实的陈述应当前后一致。原告对于10000元是何款在庭审中的陈述不一致，有悖常理。

推理二：人们对于不久前发生的事实应当明确。原告对不久前发生的被告出具欠条当日，其是否向被告出借款项不能明确，所以原告的这种不明确状态不符合常理。

推理三：借款人会以一般人通常书写习惯出具欠条。原告提供的欠条不符合一般借款人出具欠条的书写习惯，所以该欠条有悖于日常生活习惯和交易习惯。

推理四：欠条反映的内容是被告欠原告100000元购房款。原告陈述双方之间不存在房屋买卖和委托购房关系，所以原告所举欠条反映被告欠100000元购房款的事实不能成立。

推理五：双方当事人之间曾存在不正当关系，也曾在2003年协议以28000元了结这种关系，不能排除被告辩解的理由不存在，若原告从其错误的行为获得利益，将有悖社会正义。

承办该案的法官运用法律推理将当事人之间的生活事实上升为其确认的法律事实，并在此基础上作出了符合逻辑和社会正义的判决。宣判后，原告未提出上诉。

二、在我国司法活动中运用法律推理存在的问题及其原因分析

由于我国法理学研究起步较晚，目前没有形成一套完整的法律推理理论体系。在司法实践中，有些法官不知道法律推理是何物，判案往往依靠的是司法经验和直觉。最高人民法院肖扬院长曾指出：“现在的裁判文书千案一面，缺乏论证说理，看不出判决结果的形成过程，缺乏说服力，严重影响了公正司法的现象。”在实践中就曾出现了没有法律依据的判决，完全违反法律推理的规则和目的，违背司法公正的要求，使司法权威性遭到质疑。如某法院曾经作出这样一份判决，判决书主文写到：“被告对该产品由于受到当前科学技术的限制，并未达到尽善尽美的程度，对技术不足可能导致的后果应承担事实上的风险责任。原告在使用过程中，没有违反使用原则，起博器导线断裂非原告造成。被告愿意补偿原告人民币8万元，本院准许。案件受理费6785元人民币，由原告和被告各负担50％”。

该份判决在说理部分没有判决理由，作为裁决案件而适用的演绎推理在结构上由大前提（法律规定）、小前提（个案事实）和结论三部分组成。法官的判决必须建立在大前提和小前提基础之上，否则在程序上是不合法的。无怪乎有学者评论，这份判决不符合判决书形式要求，不符合裁判的逻辑公式，这是一个不当的判决。

司法实践中法律推理运用存在着的问题：

1、缺乏对法律推理的原则性要求。很多法官的判决书一般写得比较简易和随便，绝大部分的裁判文书一般先简要说明原被告陈述，然后认定案件事实，再根据法律条文便作出裁判结论，这样的裁判文书—般都写得过于简单，鲜见把法律条文和案件事实加以结合分析，缺乏法律理由的说明和列举，判决结论缺乏充分的论证。

2、是法律推理的运用形式不多，运用逻辑推理不够规范。大多限于以制定法为大前提根据的机械式的三段论演绎推理。与判例法联系紧密、在解决疑难案件中大有用武之地的归纳推理和辩证推理则使用不多。同时大量运用经验、直觉判断能力进行司法推理，作出判决。大多数法官都能够在法律适用中运用三段论的推理方法，但也存在着在运用这一方法时欠缺规范的问题。“首先是找法的过程欠缺规范。法律规范之间往往存在着效力上的位阶关系，以及冲突和竞合关系，在未充分考虑这些因素的条件下，仅仅找到可以应用于案件事实的法律，即依次为依据作出推理，就往往会导致判决结论的偏差。其次是对案件事实的表述和裁剪不规范。在三段论推理中，如果在结论先导的条件下对事实进行剪裁，就会使作为推理小前提的事实偏离案件真实情况，从而不能得出正确的结论。最后是三段论推理的逻辑方法不规范。”“出现所援法条与事实和判决结论相互脱节与抵牾的现象，也就是说法条、事实、结论是三张皮，各不相关。这就根本无法形成具有说服力的法律理由，甚至缺乏起码的逻辑强制力。这一现实来了两个方面的负面效应，即实践上的缺陷和理论上的缺陷”。

4、是不善于在疑难案件中运用价值判断和利益衡量进行辩证推理。在司法实践中，有许多疑难案件不能以三段论推理的方法得出裁判结论，这些案件中法律推理者往往无法凭借已有的规则或判例而进行逻辑的推导；相反，他将不得不考虑更多的法律外因素。对于这些疑难案件如何适用法律，一些法官还习惯于请示或等待有关的司法解释，或者径直以无法律依据为由驳回当事人的合理诉请，而不能运用合理的价值判断和利益衡量，对案件处理的法律依据和结论进行推导，以创造性地适用法律，求得判决结果的公正性。

另外，在司法实践中还出现更为可怕的现象，在判决中，法官首先确定判决结果，然后在法律条文和案情证据的丛林中殚精竭虑地寻找论证的路径，法律推理变成自下而上。有人称之为“倒置的法律推理”以致有学者认为在这个过程中判决结果不是法律推理的产儿，而是法律推理的指南。至于这个判决又是如何被确定的，却是一个黑箱。当然，它是有别于法官对案件合理的直觉判断，直觉判断是依赖专业知识和经验基础上的，是经过理性、逻辑、辩证的思维过程。而法律推理倒置过程产生的结果不是来源审判经验，基于法官的个人主观臆断作出的，是一种先入为主的裁判。

正是基于上述情况，不少法律研究者指出，“我国法院作出的判决书等法律文件，大多内容过于简单，尤其是推理部分往往下笔太少，对判决中引证的法律条文也未作阐释，有时令人不知其所以然”。

产生上述问题的原因：

1、演绎推理本身存在缺陷。我国是以制定法为法律渊源的国家，判例不被认为是法律渊源，法官在这种法律制度下适用法律的思维方式是演绎推理，也有称之为制定法推理[8].在一般情况下，大多数案件事实简单，法律规定明确，用演绎推理就能得出结论。但世间事事难料，并非所有案件的事实已在法律中被预见，事实充满了不确定性，而法律规定也常常充满了例外性的但书规定。因此，演绎推理本身存在适用上的缺陷。

2、立法的滞后性。法律规定不但充满例外性的但书规定，而且由于生活的多样性和立法者的局限性，使法律规定变得不完善。主要是（1）法律规定本身意义含糊不明。而且这种含糊不明不仅仅是文字上的含糊。更是实质内容的含糊。（2）法律对有关主题本身并明文规定，即法律漏洞的存在。（3）法律规定本身可能有抵触。（4）法律规定本身不抵触，但法律中可能规定两种或两种以上可供执法者、司法者选择适用的条款。

3、司法制度的限制，激励的缺失。由于我国法律体系从总体上说属大陆法系，但其中又有自己特色。大陆法系不同于英美法系，没有“遵循先例”原则，正是这一制度，“对于对于英美法的法官来说，一个有良好法律推理和解释的司法判决，具有长久的法律力量，这意味着自己工作影响的扩大和伸展。相比之下，大陆法的法官则没有这种动力。哪怕你撰写了再好的判决书，一般说来，你的判决理由都不可能作为法律来引用。……对一般的法官也没有太多的个人效用，不可能给法官个人带来更多的收益，无论是司法权力上的还是学术权力上的。”虽然我国目前无法设立“遵循先例”原则，但是也一直没有建立一种鼓励法官使用法律推理的制度环境。由于没有动力，法官当然没有必要运用法律推理审理案件。这是法官不重视或不在意法律推理的重要原因。

4、受整个法院司法管理体制的影响。从法院内部结构来说，行政化管理色彩浓重，在整个政治体制中，法院独立、法官独立难以被社会所认同，往往受到来自各方的各种形式的干预，承办法官的裁判意见极易受到干扰，有时甚至被改变、否定，同时再加上内部的错案追究责任制，致使有些法官热衷于请示汇报，习惯下级服从上级，养成依附、依赖心理，法官难以成为真正独立主体来法律推理，裁判案件。

5、对法律推理认识不够，存在认识误区。“法律规范+案件事实=判决结论”的法律推理形式，表面看来似乎符合法官裁判活动过程。然而，对法律推理公式化的认识，可能正是某些法官至今仍不承认法律推理在法律适用中的重要作用的主要原因之一。究其主要根源，在于把法律推理仅仅看作是法官思维活动的结果，而没有认识到法律推理是法官思维活动的过程，并且是比较复杂的思维过程。

6、忽视了法律推理的研究和教育。我国司法实践长期存在重实体法轻程序法、重判决结论轻判决理由的倾向，受此影响，理论界实务界缺乏对此研究教育推广，以致难以形成系统的理论体系，许多法官包括其他司法工作者对法律推理的理论和方法基本不熟悉。

三、通过法律推理，推进司法改革，实现司法公正，树立司法权威

法律推理与司法公正有着内在的联系。这表现在：首先，法律推理的规则与司法公正的要求是一致的。法律推理对逻辑一致性、不矛盾性、同样案件同样处理的要求，同时也是形式公正的要求，即对法律一贯的、严格的、有规则的执行。依照法律、根据法律推理的逻辑规则对法律命题进行推理的过程，同时也是实现司法公正的过程。其次，法律推理的目标与司法公正具有一致性；法律推理与司法公正的关系是一种形式与内容的关系，法律推理的过程也是追求公正的过程，这是因为，法律推理是一个正当性证明的过程，它的目标是为法律规范及人们的行为提供理由。

由于法律推理与司法公正的内在联系，因此法律推理可以成为进行司法改革、实现司法公正的一个重要内容：

第一，法律推理是法治国家的必然要求。法律推理与法治有着密不可分的关系。在非法治社会，法律的制定与适用，或者依靠统治者的个人权威与魅力，或者依靠传统社会的道德与习俗，而不需要追求合理性、特别是形式合理性的法律推理。法治社会，借用马克斯。韦伯的话，是法律的制定和法律的适用都具有合理性的社会。法律推理，即提供法律制定与法律适用的正当理由，是实现法治社会中法律制定与实施的合理性的必由之路。

第二，法律推理是通过职业自律实现司法公正的重要方法。“司法腐败”是当前司法改革所要解决的一个重要问题。如何抑制乃到消除“司法腐败”？人大监督、“违法审判责任追究”、“督导员制”、“审判纪律处分”等都是一些有益的方法。但是，怎么样将上述方法与司法独立协调起来，何避免对法官这种特殊职业群体的行政化管理，则是尚未完全解决的一个复杂问题。法治社会的实现要通过法律职业者的职业化努力。有学者思维模式比制度模式更重要。通过长期的、各种形式法律教育，法律职业者运用共同的法律语言、法律思维、形成一种符合法治社会要求的理性的思维方式，这对在法律职业内部弘扬正气、公正司法、公正执业，具有更为长远的意义。法律推理是制作具有约束作用的判例体系的理论武器，而通过先例约束法院和法官，使下级法院受上级法院判例的约束，上级法院受自己判例的约束，就是在司法职业内部建立了一种自律机制，这是在制度上实现司法公正的重要方法。

第三，通过法律推理保证裁判公正。法院是解决纠纷的地方，同时又是讲理的地方。法院之所以能解决纠纷，是因为它讲理。如果就是为了解决纠纷，而不管是否讲理，黑社会也能办得到。法院的讲理，一方面是提供判决的理由，另一方面是说明这些理由与结论之间的合乎逻辑的联系。也就是说，讲理包括前提的合理与过程的合理两个方面。法律推理就是这两方面合理的保证。

实际上，法官在判决书中陈述判决理由过程也就是进行法律推理的活动。特别是现代法治社会强调对人的价值的尊重，强调要说明决定的理由，因此“一项公正的判决应当建立在逻辑推理的基础上。法官的任务在很大程度上是要详尽的阐述有关证据的分析、事实的认定、援引的法律条文的含义、裁判结果等相互之间内在的逻辑联系。”，法律推理增强了判决的一致性和正当性，可见，法律推理对于法官和司法审判不仅是必要而且是必需的。

第四、法律推理是司法审判公开的内在要求，有利于法律适用的统一。法官通过法律推理一方面是提供判决的理由，另一方面是说明这些理由与结论之间的合乎逻辑的联系。这有助于审判公开，同时也促使法官尽量使自身的判决合理化，真正做到“让当事人输得明明白白，赢得堂堂正正”，在一定程度上消除暗箱操作，消除司法腐败。

四、在司法活动中加强运用法律推理的几点探讨

1、是设置判例参照制度。由最高法院以及高级人民法院出版判例汇编，并学习并借鉴判例法国家在法律发展中的优点，如德国、法国等的最高法院每年都出版判例集，将其所作全部判决结集出版，这些判例经常为下级法院引用。但是在目前，我国这些案例对法院和法官只有说服力，没有约束力。各级和各地法院和法官可以此作为参考，也可以不作为参考。如果这些判决只有说服力，没有约束力的话，就很难作到同样案件同样审理，实现司法的形式公正。因此，有必要应当明确判例作为法律的非正式渊源具有法律约束力，确立判例参照制度。

2、加强司法技能培训教育，改革裁判文书样式。目前，法官教育着重于学历教育，法律知识教育，虽然使法官的法律知识水平有了长足的提高，但法官的司法技能培训尤其是法律推理培训没有达到应有程度。“而职业法官必须具备两方面素质：系统的法律知识与适用法律的基本技能－诀窍、经验以及”聪明能干“。缺乏其中的一个方面，都不能真正满足法官职业的要求。”不断改进现有的判决书样式，由最高人民法院吸收、提取近十年比较优秀又符合实践操作的裁判文书，不断进行创新。并作制度性要求各级法院在判决书中尽量的适当地展开法律推理，论证判决理由和推理过程。将它作为考核法官工作的一个标准。

3、是强化合议制功能、发挥独任法官的主观能动性。在司法活动中，法官是活动过程中能动的主体。法官在司法活动中通过合议审判、独立审判的方式进行认定法律事实，适用法律规范，得出结论。因此，强化合议制、独任法官制，增强法官的独立审判的职权，使法官对自己不正确或错误裁判承担责任，这将促使法官谨慎行使权力，更能发挥法官法律推理主观能动性。

4、实质推理的运用——形式推理的必要补充

形式推理中的三段论是法官审判中常用的思维方法，其特点是能够从思维的形式上保证法官推理的正确性。但在司法实践中，法官一旦遇到疑难案件，需要对适用的法律规范本身提出疑问时，形式推理就无能为力。这时法官就需要使用实质推理来寻找解决办法，并论证自己判决的公正性。实质推理又称辩证推理，是法律运作过程中的非形式推理方法。实质推理用以解决用形式推理解决的法律问题。例如，某步行街道“自行车禁止入内”，现有一人骑马入内，是否适用该规则？从形式逻辑无法推演出法律后果，而应当从立法目的去考虑。立法者禁止自行车进入的目的是为了保持街道的安静和行人安全这一公益，马匹亦应当禁止入内。实质推理主要用于：（1）填补法律漏洞。当案件所涉及的问题法律上没有作出规定，或者法律上虽有规定，但是比较原则和模糊，需要法官从中加以判断，当出现上述情况时，由于缺乏必要的、确定的大前提，即法法官无法使用形式推理，而必须使用实质推理。（2）纠正法律错误，由于立法者的疏忽适用法律将产生不公正的法律后果或产生与立法者目的相反的结果时，可用实质推理予以纠正。（3）解决法律的不一致，有些法律不一致可用位阶原则等规则予以选择，当无选择规则做依据时，就得通过实质推理解决。（4）法有多种规定可供选择需执法者自由裁量时。

5、法律原则的运用――法律规则推理运用的例外选择。

所谓法律原则一般是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。在司法实践中，为了将抽象的普通性规则适用于具体的案件中，就必须对法律进行解释并进行法律推理。在这一过程中，法律原则构成正确理解法律的指南和法律推理的权威性出发点，从而大大降低了法律推理结果不符合法律目的的可能性。因此，法律原则指导法律解释和法律推理，也可以说“在制定法律规则时，进行司法推理或选择法律行为时，原则都是不可缺少的。持别是在遇到新奇案件或疑难案件，因而需要平衡互相重叠或冲突的利益，为案件寻找合法的解决办法时，原则就是十分重要的了”。德沃金先生对此提供了一个有益的启示埃尔默案。案件的大体情况是：1882年，埃尔默在纽约用毒药杀害了祖父，原因是祖父新近再婚，他担心祖父会修改给他留下一大笔遗产的现有遗嘱，使他一无所获。案发后，埃尔默被定罪。现在的问题是，埃尔默还是否能够根据遗嘱获得相应遗产。

以格雷法官为代表的少数意见认为：法律必须根据它的字面含义加以解释，对法官来说，就是一个确定的选择。如果因为埃尔默是个杀人犯就丧失了继承权，那是对埃尔默的罪行又加上了新的处罚，这是违反法治原则的。

实用法律论文篇2

关键词： 大学人文精神 “悦读经典” “应用法学”教育 法律方法论

中国法学教育的重心是高等院校法学院系。如今中国高等院校的法学教育面临两种指责。一种是大学人文精神的失落。据说，大学人文精神的失落是由于大学卷进市场经济活动，进而形成了大学的市场化，以及快速推进的职业化教育造成的。对中国高等院法学教育的另一种指责是，法律教育与法律实践脱节。换句话说，中国的法学教育还不够职业化，否则，又怎么会出现法科学生毕业后需要两到三年的时间才能适应法律实务要求这种状况呢？对于上述指责，法学教育者在积极探索应对策略，其具体措施主要相应分为两大类，一是倡导“悦读经典”挽救失落的人文精神，一是转向“应用法学”教育，以衔接法学教育与法律实践。

一、大学人文精神的失落

中国传统中并没有法学教育，与此相类似的，是中国传统中的律学教育。这种教育方式往往是私人家传式或个人单独随师学习，不存在现代大学里的法学教育模式，亦未形成相应的官学系统。律学教育不是中国传统教育中的显学，带有“末”的性质。而研习律学者多成为胥吏或师爷，往往名声不好，不受世人重视，亦很难赢得世人崇敬。这与儒家倡导的“无讼”观念是适应的。

现代大学是现代科学知识和价值理念的主要生产者和传播者，担负着社会精神传承的任务。中国的现代大学都是在现代建起来的，官方性是中国大学产生和存在的基本背景。官方性在某种意义上代表着政治性。“”后政治意识变迁，主导着大学风气的演变。这种政治转换，使得界定大学精神和大学人文精神产生了困难，以致大学无“永恒”的精神可守。而官方大学在卷入市场化之后，又要同时遭受市场经济的逻辑制约。也就是说，大学要以市场经济计算自己的生存。一些大学基于经济利益驱动，以经济导向办学，丧失了精神操守。在政治与经济的夹击中，大学人文精神面临失落的命运。

高等院校的法学教育面临着这一普遍问题。从政治角度衡量，理工农医类等院校强化了技术导向，政法类院校则首先强化了政治导向。从经济角度衡量，专业设置、学费收取与受市场需求影响的就业等问题，成为政法类院校法学教育的一个重要生存指标。在教育机制政治主导化，教育生存机制市场导向化的背景下，高等院校法学教育人文精神的培育迫在眉睫。

二、法律教育与法律实践的脱节

高等院校培育出来的法学学生无法处理案件，这使得我国当前的法学教育备受诟病。这种状况的存在是多种原因造成的，主要原因如下。

（一）教育模式不成熟。中国法学教育起步晚，未形成合理的教育模式。高等院校的法学教育以理论灌输为主，学生很难有机会接触法律实务。另外，高等院校的法学教育工作者多数未从事过法律实务，无力为学生提供充分的法学教育。理论主导的法学教育模式欠缺法律实务经验的法学教师，都制约了法学学生法律实务技能的提高。

（二）教学时限不足。一般法学学生本科教育为四年制，如果排除公共课，特别是政治和外语等的学习时间，以及学生必须应对的计算机、考证等，则法学专业的学习时间通常不超过一年半。有趣的是，同医学专业的学生相比，法学学生的课余时间显得特别充分，很多学生可以只利用每个学期的最后一个月，甚至一周的时间应付考试科目。学制安排给予法学学生的实践课程时间似乎也比较多，但由于缺乏相应的支持制度，法律实践课的利用率有多高不无疑问。

（三）法律方法论教育缺失。在中国当前的法学教育中，法律方法论的教育尚未引起重视，法律方法论教育未能普遍化。在多数法律院系，通常只有10名到50名左右的教师，缺乏专门研习和教授法律方法论者，无法为法学学生提供相关方面的指导。基于这种状况，要想对法学学生进行长时间的系统法律方法论训练几乎是不可能的。法律方法论训练的缺乏，进一步加剧了法学学生应对法律实务的困难。

三、“悦读经典”挽回失落的精神

大学精神的失落，首先是人文精神的失落。大学不仅要传播知识和生产知识，还要传承人文精神。人文精神的培育，只有回归古典才是可能的。因此，重拾失落的人文精神，必须重温古典，研习古人的精神世界，才有可能让学生变得有教养，摆脱精神漂泊不定的无根状态。

有一些法学院校针对我国当前法学教育所面临的问题，提出了一些有价值的思路和实践。例如，西南政法大学应用法学院的“悦读经典”活动即是以此为初衷的尝试。从“悦读经典”活动所选的十余名导师来看，导师大多具有博士学位。导师的任务是推荐相关书目，并带领本科学生每学期至少进行15学时的讲解。同时，学生则要课下阅读，并于读书活动结束后提交相关论文。从所选阅读书目来看，不局限于法学，而是政治学、文学、史学、哲学、法学等多门学科中的经典。学院要求，凡推荐书目的导师需对该书具有相当的了解。不过这里面也存在一定的问题。如，导师所推荐书目与其所习专业距离太远，仅只是出于兴趣或觉得该书对其启发很大。这其实很难保证导师对于该书的深入理解，这种引导很有可能会误导。另外，有些导师所选书目很难说是经典，仅止于对学生进行一般观念的普及，特别是对于大学人文精神的重拾与提高来说，意义不大。

无论如何，这毕竟是一种有益的尝试。基于中国传统文化在近现代所遭受的坎坷命运，以及在“”后的阄割状态，基于西方文化对于中国传统文化的异质性，从可行的路向来说，只有通过对中国传统经典的批判性阅读，重建中国大学的精神才是可能的。这也是提升法学学生文化教养的可行之路。

四、“应用法学”衔接社会法律实践

实用法律论文篇3

关键词：直言三段论；刑事司法审判；运用

        人类的思维活动主要表现为一系列推理活动，推理是指以一个或几个已知命题作为前提得出另一个新命题作为结论的逻辑基本思维形式。“法律推理是指职业法律家（法律官员、律师和法学家等）以及普通公民运用一个或者几个已知判断（法律事实、法律规范、法律原则以及判例等资料）得出另一个未知判断的有目的性、创造性的思维过程。”[1]，它既是法理学研究的重要理论领域，也是法律逻辑学研究的核心问题。“法官对具体案件的判决必须有可靠的根据和合理的理由。而法律推理就是法官证明自己的判决正确的过程，也就是法官为自己的判决提供充分理由的过程。”[2]演绎推理是由某类事物的一般性知识出发，推出该类事物中某一个别（特殊）对象情况的结论的必然性法律推理。一般来说，在法律渊源主要是成文法的国家，司法审判法律适用过程中运用的推理形式主要是演绎推理，我国是成文法国家，因此，在行政、民事及刑事诉讼司法审判过程中，审判员常常将演绎推理中常用的直言三段论法律推理作为判决各类具体案件时最基本的推理和论证形式，刑事司法审判是我国法院的重要职能，能否正确地进行刑事司法审判主要取决于审判人员对法律知识的理解以及对直言三段论法律推理的把握程度。现就直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用作如下讨论。

        一、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的必要性

        直言三段论法律推理在法律适用过程中，尤其在刑事司法审判人员具体审理案件的过程中发挥着极其重要的作用。在我国，直言三段论法律推理的演绎逻辑思维形式不是偶然地被引入到法律适用过程尤其是刑事司法审判实践中，而是由法律一般调整的现实需要和直言三段论法律推理自身从一般到个别（特殊）的思维进程能够最大限度地满足这种需要的特征所共同作用的必然性结果。

        （一）从我国刑事司法审判法律适用过程的现实需求来看

        一般情况下，我国刑事司法审判法律适用过程中所使用的演绎推理包含澄清案件事实、确定所适用的法律条文及根据法律规定推出对案件的判决结论三个必不可少环节。从整体思维形式上来看，刑事案件的审理过程实际上是审判人员把抽象的法律条文创造性地运用于复杂多变的具体案件中，并且将抽象的法律条文与具体的案件事实相对照，运用直言三段论法律推理作出裁判的过程，是解释和说明法律条文的法律推理过程。刑事司法审判的主要任务是向社会解释、说明判决是根据原则做出的，做到说服整个社会，使公众满意。直言三段论法律推理是刑事司法审判的骨架，无论是“法规出发型”的大陆法系审判模式，还是“事实出发型”的英美法系审判模式，在这一点上并无本质区别，二者都遵循着直言三段论法律推理的一般规则。

        （二）从直言三段论法律推理特征来看

        直言三段论法律推理为刑事司法审判法律适用提供了一个相对确定的运行模式，相对于一般的法律方法而言，它起着统领全局的作用，一般的法律方法只能在直言三段论法律推理的形式框架之内为它准备前提资料。“借助三段论的法律推理模式是一种基本的裁判模式，又可以被称之为法律三段论，即法律规则是大前提，法庭认定的案件事实为小前提，推导出的结论便是判决。”[3] 这种推理之所以成为刑事司法审判人员常用的推理方法，主要是因为它与刑事司法审判人员根据现行的法律规定来确定案件中的行为性质的日常工作密切相关，并且其自身的特征能满足刑事司法审判人员裁判的现实需要。“在概念法学看来，成文法体系或法典是被写下来的理性，具有逻辑自足性或论理的完结性，三段论看作所有法律适用的基石。这种分析的基础是法官对法律，以及对更广义的实体法规则的服从。法官的职能似乎仅限于将立法者制定的规则适用于他所受理的具体案件。”[4] 

        二、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的内在机理

        长期以来，我国的刑事司法审判人员在面对具体案件时，一般是先查阅相关的法律规范，然后从具体案件中解读出与相关的法律规范规定的要件相匹配的主要事实，再按照直言三段论法律推理的规则得出判决结论。刑事司法审判人员必须借助直言三段论法律推理来说明判决的合理性及合法性，最终实现司法公正。“据学者考证，三段论思维形式至少自古埃及时期就开始为法律世界的存在和运行提供着思维技术的支持。”[5]目前，它已成为了现代司法审判的基本结构和法律工作者的基本思维形式。我国刑事司法审判的主要任务是定罪和量刑，从法律逻辑学角度讲，定罪和量刑就是根据现行的法律规定和被告人的行为特征，对被告人定何罪、量何刑的司法审判过程，而这一思维过程主要运用了定罪直言三段论法律推理和量刑直言三段论法律推理两个主要的审判推理。

        （一）定罪直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用

        定罪是全部刑事司法审判的核心问题，正确定罪是准确量刑的前提条件，而要正确定罪必须正确的运用定罪直言三段论法律推理。所谓定罪直言三段论法律推理就是以法律条文规定的要件或者相关罪名概念的定义作为大前提，以证据确凿的犯罪事实作为小前提，并将已证实的犯罪事实与大前提中的有关罪名的特征加以对照，从而作出被告人行为是否构成该罪的结论。定罪直言三段论法律推理包括肯定式和否定式两种推理形式，其中，肯定式常用于指控罪名，否定式常用于辩护。在刑事司法审判中，审判人员在法庭调查、控辩双方辩论的基础上，必须对被告的行为予以定性，这就往往需要运用定罪直言三段论法律推理进行推理和论证。由于我国刑法的罪名都是以罪名概念的实质定义的形式出现的，因此，定罪直言三段论法律推理中的大前提一般是罪名概念的定义，小前提是被告人的行为特征，从而推出被告犯罪性质的结论。

        （二）量刑直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用

        要达到惩戒罪犯的目的，还必须在正确定罪的基础上准确量刑，这就需要正确使用量刑直言三段论法律推理。

所谓量刑直言三段论法律推理是指以刑法分则有关刑罚条款为大前提，以某种性质的犯罪为小前提，从而作出对某一具体的犯罪主体应该处以某种刑罚的结论时所运用的三段论法律推理。运用量刑三段论法律推理的具体过程就是在确定量刑幅度以后，根据情节轻重选择刑罚，获得精确的量刑结论。在刑事司法审判过程中，审判人员根据犯罪主体的犯罪事实确定其罪名性质以后，还应当根据我国刑法分则的相关条款的规定量刑。在量刑的思维实践活动中，往往要运用量刑直言三段论法律推理。量刑中最基本的要求是罪刑相当，在运用量刑直言三段论法律推理时，既要认真分析该犯罪事实属于何种罪名，犯罪事实是量刑的依据，但即使是同一性质的犯罪，其犯罪情节也有所不同，而对情节的分析应该是原则性和灵活性的有机统一，这是运用量刑直言三段论法律推理的客观基础，也是保证量刑直言三段论法律推理前提正确的必要条件；同时，还要认真地区别该罪行性质的严重程度、对社会危害后果的程度以及情节轻重等情况。

       三、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的注意事项

        “事实与规范相结合的三段论推理模式是以两个严格分立的、时间先后相继的行为（即先客观中立地认定事实、再不带政治立场地寻找法律）为基础，然后以推论的方式作出判断”[6]。而“以事实为根据，以法律为准绳”不仅是我国诉讼法所确立的法律适用的基本原则，而且是我国司法审判实践的基本要求。在刑事司法审判中运用直言三段论法律推理时，除了应该遵守直言三段论法律推理的一般规则外，还须注意以下事项：

        （一）有关直言三段论法律推理大前提的注意事项

        直言三段论法律推理的大前提是具有普遍适用性的法律规范，是关于某一类思维对象的一般性情况。其具体要求主要有：一是运用定罪直言三段论法律推理必须保证大前提是正确的罪名概念。罪名概念应以我国现行刑法分则明文规定的某种犯罪的罪名定义为根据，既不能运用笼统的类罪名，也不能把数个罪名融合为一个罪名。但是，也有个别刑法条款，罪名概念不是以明显定义的形式出现的。在这种情况下，审判人员应特别注意仔细分析，把握该罪名概念的本质属性和特征。不过，对于刑法中明文规定的罪名概念不可将其简单化，因为，我国刑法对罪名的定义，不仅仅是简单定义，实际上还存在一种复杂定义。因此，定罪直言三段论法律推理运用复杂罪名定义作为大前提时，必须首先把它分解、细化为若干个直言命题，然后才能将复杂罪名的定义作为大前提使用。比如《中华人民共和国刑法》第15条关于“过失犯罪”的定义就属于这种复杂定义，即“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”这一定义包括了“过失犯罪”的两种情况，可将其具体分解、细化为“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”和“已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”两个直言命题。某种行为只要符合二者其中任何一种情况，就可以定其为过失犯罪。因此，可以根据需要选择上述的任何一个直言命题作为大前提，认定某种行为是过失犯罪。二是运用量刑三段论法律推理必须做到大前提正确。因为国家法律条款是国家的法律规定，具有严肃性和相对稳定性，所以，要准确地援引法律条款。

        （二）有关直言三段论法律推理小前提的注意事项

        直言三段论法律推理的小前提是某一案件的事实。其具体要求主要有：一是运用定罪直言三段论法律推理必须做到小前提真实可靠。小前提是对犯罪行为特征的认定，应把握该行为的属性特征，而且要事实清楚、证据确凿，既不能弄虚作假，也不能模糊不清。二是运用量刑三段论法律推理时要求小前提对犯罪事实及其情节的认定必须准确。在刑事司法审判实践中，既要注意罪名性质的定性是否准确，又要仔细研究和分析被告人犯罪行为所造成的危害程度以及犯罪的情节、法定的处罚情节和从重、从轻情节等。如果审判人员对指控的犯罪事实的证据判断有误，势必会导致量刑三段论法律推理的小前提虚假，从而导致量刑不当。

        （三）有关直言三段论法律推理中项的注意事项

        直言三段论法律推理的中项就是在前提中重复出现而在结论中不出现的概念。其具体要求主要有：一是运用定罪直言三段论法律推理时要求小前提中反映犯罪事实特征的中项与大前提中反映罪名概念特征的中项要保持一致。这就要求刑事司法审判人员根据刑法犯罪构成的理论，认真分析犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体以及犯罪的主观方面四个犯罪构成的要件。因为任何具体的犯罪都有其必须具备的要件。比如受贿罪，根据法律条文的规定，其构成要件是：国家工作人员；受贿故意；利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为；侵犯国家工作人员公务行为的廉洁性。如果所审理的案件在犯罪特征方面完全符合这四个要件，就应当定为受贿罪。小前提中的犯罪事实特征与大前提中罪名概念的特征不完全符合，就说明中项没有保持同一。二是运用量刑三段论法律推理时，由于其是在定罪三段论法律推理的基础上进行的，如果小前提中的定罪准确，而大前提中关于何种犯罪应处以何种刑罚又有明确的规定，这时量刑三段论法律推理的中项一般来说比较容易保持同一，但是如果对于犯罪情节缺乏较为全面的分析，不能准确地掌握犯罪情节，在大前提中指的是情节严重，而在小前提中指的是情节轻微，虽然犯罪性质相同，但由于所指的含义不同，仍然应当认为是没有保持中项的同一性，犯了 “四概念”错误。

        实践证明，法律推理是现代法治条件下司法审判得以正常运行的必要条件，随着法律技术日益专门化、职业化，作为刑事司法审判最基本方法的直言三段论法律推理在推进法治化进程中日显重要，如何在现行的法律体系中正确地运用直言三段论法律推理以彰显法的精神是刑事司法审判人员的使命和智慧所在。审判人员在运用具体法条对案件事实和证据认定时，必须通过严密的直言三段论法律推理将法律规范与案件事实有机结合起来，从而有利于提高审判质量，有利于制约审判人员对自由裁量权的不当行使。只有这样，刑事司法审判人员才能不断增强司法能力，提高司法水平，为我国社会主义和谐社会法治建设保驾护航。 

参考文献：

[1]孙国华.法的形成与运作原理[m].法律出版社,2003年版,第501页.

[2]郝建设.法律推理与司法公正[j].社会科学辑刊,2004年第1期(总第150期),第43页.

[3]王国龙,王卿.论法律推理中的价值判断[j].广西政法管理干部学院学报,2008年5月(第23卷第3期),第3页.

[4][法]雅克?盖斯坦,吉勒?古博.法国民法总论[m].陈鹏等译.法律出版社,2004年版,第37页.

实用法律论文篇4

第一节司法过程中法律方法的定义

一、法学方法与法律方法研究

法学方法和法律方法这对概念,应该说,首先受到关注的是前者。台湾学者杨仁寿所着的《法学方法论》1999年在国内出版,这是一部从法学认识论、法学发展论和法学实践论三个方面系统阐述法律解释学的着作,全书用近一半的篇幅在第四编“法学实践论”部分重点探讨“用法”的操作方法。当时,法律解释学的研究在大陆地区尚属起步阶段,因此对于大陆学者而言,该书"初步构建了一门实用而又新型的学科即法学方法论的体系和框架”。①德国法学家拉伦茨所着的《法学方法论》一书,也是较早在国内出版和传播的相关论着。同样地,其所指称的法学方法论,并非法学研究的方法,而是包含了法律解释、漏洞补充、法益衡量以及超越法律的法的续造等法律适用方法,同时,其也包含法的一般理论之分析,如法学的一般特征以及法条的理论。上述经典论着的广泛传播在一定程度上影响了早期我们对法学方法和法律方法的理解,如国内学者林来梵所言:“有的已在国际学术界形成了一定的共识,有的仍在有限的共识基础上进行着前沿的论争,但即使是其中的那些具有广泛基础的共识命题,在我国都需大声诉说。”这使得国内学者在这个时期对问题的研究主要集中在相关概念的辩说。

第二节司法过程中法律方法的分类

近年来美国的法律方法教材,很多名称中带有“Cases and Materials”。⑤国内学者焦宝乾在研究西方法律方法论教材的基础上指出:“其实,自20世纪二三十年代以来,在美国出版的案例教科书,名称往往从原来的'某某法的判例’改成了 ‘某某法的判例与资料’。名称上的细微变化,实际上有着丰富的意涵。受美国法律现实主义的影响,法律的学习不限于法律规则与原则,而是将心理学、经济学、政治学等领域的内容纳入到法科学习范围。”《自20世纪30年代以来,美国教材还包括其他重要资料,包括与案件相关的政治、社会、经济因素的说明等,教师可以运用这些资料激发学生对案件所引起的实质性问题进行热烈的讨论。同样,法律方法亦呈现开放性的姿态并注重其他学科知识的引入。国内对法律方法的研究,在内涵构成上一般釆取广义的、多层次的界定,但在研宄视角上却比较单一,“往往更多地是从逻辑学和语言学的视角切入,而没有顾及法律以及法治本身的非纯粹逻辑——语言属性”。?如此带来的问题至少包括两个方面:一者,法律方法的体系过于庞杂。比如由国内学者陈金别主编的最新21世纪法学系列教材《法律方法论》(2013年),在体系上,前两章是法律思维、法律方法及法律方法论一般理论,之后分别介绍法律发现、法律解释、法律论证、利益衡量、法律推理,接着是法律要素的应用方法,包括法律概念的解释、法律规范的适用、法律原则的理解和应用,最后一章是法律分析方法,包括民法学中的法律关系分析法、请求权基础分析法、刑法学中的犯罪构成分析法、诉讼法学的证明责任分配法。④这样的体系固然体现了开放性以及学科整合的特征,但如此庞杂的体系构建,亦不无商榷之处。再者,就司法过程中的法律方法而言,通常认为主要包括法律发现、法律解释、法律推理、法律论证、漏洞补充与价值衡量这几种方法,而各种方法之间因为并无一个贯穿始终的划分标准,因而无论从逻辑上还是操作中,都存在各方法的交叉重合。

第二章法律方法运用的可接受性追求

第一节渊源:既有的理论与话语资源

魏德士在《法理学》中指出:“法律方法论具有价值中立性,因为在其核心理论中,没有实质性的正义标准。对此,由法哲学,文化传统和宗教而不是由方法论本身建立的超越法律的实质标准是必要的。”①其认为,应当抛弃那种试图非历史地,表面上非政治地对法律方法进行阐述、传授和实践的做法。无历史的法理学是危险的,非历史的法律适用是一种幻想。本节,将在司法传统中探寻可接受性因素的渊源。一、传统文化资源中的可接受性因素明代,判官海瑞总结:凡讼之可疑者,与其屈其兄,宁屈其弟;与其屈其叔伯,宁屈其侄。与其屈贫民,宁屈富民;与其屈愚直,宁屈习顽。事在争产业,与其屈小民,宁屈乡宦,以救弊也。事在争言貌,与其屈乡宦,宁屈小民,以存体也。②前述所引可视为“疑难案件之审判标准”,其核心要义并不在于“平之如水”,而在于“存体救弊”,通过传统伦理道德的精神和一定的审判技巧,使裁判结果更具有可接受性。华裔学者黄仁宇认为,海瑞作为一个在圣经贤传培养下成长的文官,始终重视伦理道德的作用。用这样的精神来执行法律,确实与“四书”的训示相符,但这一段有关司法的建议恰恰暴露了这个帝国在制度上长期存在的困难,IP “法律的解释和执行离不开传统的伦理,组织上也没有对付复杂的因素和多元关系的能力”。这虽然只是漫长的中国传统历史中的一个切面,却清晰地反映了传统司法的一个特点一一德治文化和实用主义相交融 种复合型的司法策略。

第二节现状:影响法律方法运

用可接受性的因素 上一节从传统文化和当下司法改革两个角度探寻了可接受性的渊源,接下来,将分析影响法律方法运用可接受性的现实因素。该分析的前提认识是,将司法过程不仅视作一项公权力活动,亦视作一项基于社会公共资源之运用的公共服务,进而从这项公共服务的“生产”和“消费”两个环节进行分析。在生产环节,着重探讨法官——作为司法公共服务“生产者”之 的自由裁量权以及判决一一作为司法公共服务的“产品”——的文本表达;在消费环节,着重探讨社会公众——作为司法公共服务的广大“消费者”——的参与以及媒体一一作为司法公共服务的对话桥梁——的介入。此外,本节讨论中穿插个案研宄方法。在法律方法的问题上存在这样一个特征:即方法是要为个案寻求答案,相较于立法是一种关于问题普适化的努力而言,司法——尤其是法律方法——是一种关于抽象法律的具体化努力。因此,本节采取个案研宄的路径,将问题与司法实践中的典型案例相结合。

一、法官的自由裁量

众所周知,我国是成文法国家,既不实行判例制度,也不允许“法官造法”。这样的制度空间下,似乎法官要做的就是严格依照三段论的逻辑,得出一个正确的判决。事实上,司法审判作为一项实践活动,无处不需要法官发挥主观能动性,行使自由裁量权。成文法国家,相较于判例法国家,法官在司法实践中没有太过灵活的制度空间,但这并不意味着法官处于“自动售货机式”的消极。②当其面对一个具体的案件时,需要从纷繁的案件事实中提炼出具有法律意义的事实,探寻可能适用的规范并释放规范的意义,最终使规范与事实圆洽地融合,即“把目光流转往返于事实与规范之间”。③因此,法律适用的过程,贯穿了法官的自由裁量。 第三章法律方法运用的规范性追求 .........................25

第一节法学研究中的规范性 ...................................25

一、作为法的本体特征:一种行为规范 ...............25

二、作为法的价值功能:技术——规范作用 .............26

三、作为法的研宄路径:规范分析法学 ...................27

第二节规范性与法律方法的关系 .............................29

  一、法律方法的工具意义 ...................................29

二、法律方法的规范意义 .......................................30

第四章运用法律方法两个维度的冲突与平衡 .............33

第一节可接受性:基于社会效果对法律方法的运用 ...33

一、司法行政行为强调可接受性的行为动机 .............33

二、可接受性话语蕴含的政治法律诉求 ....................34

第二节规范性:基于法律效果对法律方法的运用 .......35

第三节悖论:可接受性与规范性之间的冲突 ..............37

第四节求解:可接受性与规范性之间的平衡 ..............39

一、从西方合法性理论中获取智识性资源 .................39

二、从本土司法实践中获取经验性质料 .....................40

第四章运用法律方法两个维度的冲突与平衡

第一节可接受性:基于社会效果对法律方法的运用

在前文(第二章),从传统文化资源和近年司法改革两个视角探寻了可接受性因素的渊源,并分析了影响法律方法运用可接受性的因素。本节,目光再次向可接受性流转,是要追问如下两个问题:其一,司法行政行为强调可接受性的行为动机为何;其二,可接受性的话语表达背后蕴含了何种政治法律诉求。一、司法行政行为强调可接受性的行为动机与传统强职权主义的司法运作模式不同,近年来司法改革越来越重视回应民意,强调司法行政行为的可接受性。这突出表现在政法宣传工作中以及各地法院推进的部分拭点措施上。在司法与民意和社会的互动中,官方对当前的舆论环境做出了 “空前开放、高度透明、全时监督”的判断,并将其作为了解和把握当下政法宣传工作的基础和前提。其认为,信息的开放性是新媒体时代政法宣传工作的时代背景,互联网改变了传统信息传播模式,信息主体从单一走向多元,从“一个声音喊到底”变成“人人都有麦克风”。在这样一个时代,回避舆论监督,已经很难做到,不断扩大政法工作透明度,加强与新闻媒体沟通合作,主动接受媒体和舆论监督,是政法机关主动适应形势的体现,而公众的参与性则是新媒体时代政法宣传工作的时代特征。②同时,重大涉诉事件是新闻传播追逐的热点领域,舆情往往表现为各方意见极端对立,呈现出冲突激烈的舆论场,进而官方指出“实情决定舆情”,“要研究现代新闻传播和政法工作的规律”。③不难看出,在上述积极回应民意,主动开放的官方态度背后,是司法行政行为对社会效果的追求。

实用法律论文篇5

[关键词]法律文书 教学内容 教学改革

[作者简介]李蓉(1977- ),女,江西南昌人,江西司法警官职业学院,副教授,硕士,研究方向为教育学与法学;涂玲(1971- ),女,江西南昌人,江西司法警官职业学院,讲师,硕士,研究方向为警察法学。(江西 南昌 330013)

[课题项目]本文系2012年江西省高等学校省级教改课题“工作过程导向下‘法律文书’教学内容设计的研究与实践”的阶段性研究成果。(项目编号:JXJG-12-40-3)

[中图分类号]G642.3 [文献标识码]A [文章编号]1004-3985(2012)30-0137-02

“法律文书”是高职院校法律类专业学生的必修专业基础课程,是为适应司法实践的需要而设置的,重点讲授各类法律文书的制作与应用,以培养和提高同学的法律实务操作技能为教学目的。目前,在本课程的教学中,普遍存在着教学内容设置不科学,课程理论缺乏系统性,实训环节流于形式等问题,不利于教学目的的实现。因此,必须对教学内容加以整合,从务实致用出发,将教学内容的设置与司法实践接轨,改革文书讲授“理论+实训”的单一教学模式,以适应不断发展的教学需要。笔者通过多年法律文书的教学经验,结合专业培养目标,对该课程教学内容设置所存在的不合理现象及解决办法作如下探讨。

一、高职院校“法律文书”教学内容设置的不合理现象

目前,“法律文书”教学内容的设置普遍存在着课程知识体系零散,内容安排与诉讼环节脱轨,理论与实训环节的设计不够灵活等问题,影响了教学效果,具体表现在:

1.总论基础理论与分论知识点相割裂,教学内容缺乏整体性。“法律文书”的教材一般将教学内容分为两大部分,即总论与文体分论。总论是该学科的基础理论部分,主要介绍法律文书的概念、性质、作用、特点及制作要素和基本方法,其中,教学重点和难点是法律文书制作的基本原理,如法律文书主旨的确立、材料的选择、结构的安排和表达的方式、语言风格等,这部分内容主要涉及的是写作学方面的知识;分论部分讲授各类文书的格式、特点、制作方法及培养和训练同学制作文书的能力,其中,以司法机关、律师事务所等为主体所制作的文书为主,这部分的内容需涉及法学方面的知识。法律文书总论和分论主要涉及的学科知识不同,有的院校将这门课程总论与分论的教学任务分开,分别交由不同系部的老师来承担,总论部分由公共基础部担任写作课的教师授课,分论部分由法律系担任诉讼法课程的教师讲授,这有利于相关内容更专业、更有针对性的讲解,但也容易使总论与分论的知识相互割裂,导致知识链条中断,课程内容缺乏系统性、整体性。

2.机械地按照制作主体的不同安排教学内容,中断文书之间的往来,学习过程与诉讼环节不符。“法律文书”的分论部分,是有关具体文书的制作方法与技巧,现在使用的教材,大都按制作主体的不同对此部分内容进行编排,一般先介绍公安机关的主要法律文书,然后是检察机关、审判机关的相关文书,最后是狱政机关、公证机构、仲裁机构、律师事务所等制作和使用的文书。教师在教学过程中,习惯于完全依照教材的顺序讲授具体文书,这样安排教学内容的好处是同学易于把握不同部门文书的总体特点,但是文书讲授的先后顺序,明显与办案程序不符,因而无法体现不同制作主体在办案过程中相互配合、互相制约的关系,同学对于具体文书在诉讼程序中的地位、作用及不同制作主体的文书之间的相互依存关系难以把握。例如,在讲授民事诉讼中制作和使用的法律文书,按照民事诉讼的进程,应该先由原告向人民法院递交民事状,再由被告做出答辩,才可能会有人民法院的民事审判文书,但根据教材内容的安排,要先讲民事审判文书,再讲诉状类文书,与诉讼环节恰恰相反。这样势必把各制作主体之间的法律文书孤立开来,导致原本密不可分的案卷材料在同学的心中成为孤立的、零散的文书堆砌。

3.具体文书的内容一律按照“理论+实训”的教学模式安排,教学方式过于单一,理论知识重复累赘,课堂气氛沉闷压抑。“法律文书”分论部分虽然涉及的文书种类繁多、作用不一,但教师授课时往往以不变应万变,统一将各种文书的教学内容划分为两大块,一是理论知识,包括相关文书的概念、格式和制作方法等;二是实训环节,指导学生根据材料制作文书。教学实践中,教师一律按“理论+实训”的模式安排内容,这在形式上虽然采用了理论与实训相结合的教学方法,较之以前从格式到写法的纯理论教学在内容上更为丰富,但教学效果仍不够理想。究其原因主要有两方面:一是将每种文书的教学内容机械教条地分为理论和实训,导致理论知识重复累赘。大部分文字叙述类的文书,内容都包括首部基本情况的介绍,正文案件事实及理由的阐述以及尾部的签署、成文日期、附项等内容,再加上不同法律文书的首部、尾部的事项和正文的写法都很接近,教师如果在授课中,对不同文书的理论知识都一一详细具体地讲解,那么,在学习第一、二种文书时,或许学生会有一些新鲜感,可学到后面,不仅同学会提不起学习的兴趣,教师也会越讲越乏味。二是具体文书讲授按先理论后实训的程序设计,致使教学方式过于单一,课堂气氛沉闷压抑。教学实践中,教师大都不顾及不同文书之间的差异,一律按先概念、格式、写法再实例、实训的顺序来安排教学环节,这种按部就班的内容设置,使教学内容缺乏针对性,具体文书的特色不易讲清,同学容易只看到不同文书间的共性,感受不到它们的个性,从而忽视文书之间的差异,不利于操作技能的培养。

实用法律论文篇6

[关键词]法律方法 法律解释 关系论 法律议论

一、引子：个案的启示

2002年发生在四川泸州的一起遗赠纠纷案，因其受赠人张学英为婚姻第三人这一敏感的身份（民间称为二奶，第三者），引发了广泛关注，并被称为自2001年《婚姻法》实施以来"公序良俗"第一案。（注：如中央电视台2001年11月27日《今日说法》："遗嘱算不算数"；《第三者是否有权遗赠》，载《中国青年报》2001年11月20日；《二奶与情人的遗产》，载《法律与生活》2002年第2期；《二奶持遗嘱要分遗产　引用道德断案的界限在哪里？》，载《中国青年报》2002年1月18日。）有学者点评此案为法治过渡期道德伦理干扰法律的读本，很多法学界人士评价为"道德与法"的冲突，藉由法律优位于道德的原则和道德与法律的基本关系（注：如著名民法学者杨立新教授认为："判决黄某立遗嘱的行为是违反公序良俗和法律的行为是经不起推敲的，将自己的一部分遗产遗赠给与自己同居的人，完全是对自己私权的处理，完全是依照法律进行的民事行为……法院维护的应当是法律，而不是道德。"《2001年热点民事案件点评》，载《检察日报》2002年1月4日。）一再诘问法院的判决。本文的分析结果发现，法官的裁判远非停留于法律与道德孰轻孰重的简单层面，也非道德人治插足法治的遗风。在舍弃法律与道德这种宏大的价值叙事，专注于该案中法律方法的运用和法律解释的特有逻辑，对司法实践中的法律方法进行理论抽象和解读，以期揭示该案在法律方法论层次上的独特启喻。

首先回溯这起纠纷案。黄永彬和蒋伦芳同是四川泸州某厂职工，1963年结婚，婚后不育，有一养子，现已成家。1994年黄与小自己22岁的女子张学英认识，于次年以"夫妻"名义租房同居，蒋多次劝阻无效。2001年黄患肝癌住院，张学英以妻子的身份一直陪伴照顾直到4月黄病逝。在住院期间，黄曾写下遗嘱并委托律师进行公证，内容是将个人财产6万元赠送张学英，后事与骨灰由张学英负责处理并安葬。待黄后事完毕，张学英持遗嘱要求蒋伦芳执行，被蒋断然拒绝。张学英遂诉至泸州市纳溪区法院，请求依据《继承法》的有关规定，判令蒋伦芳执行遗嘱。

纳溪区人民法院经过两年多（超审限）的艰难审理认定，根据《继承法》第16条的规定（注："公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。"），黄的遗嘱是遗赠人真实意思的反映；但黄把遗产赠与"第三者"的行为，违犯了《民法通则》第七条"民事活动应当尊重社会公德"的规定，也违犯了《婚姻法》规定的一夫一妻的婚姻制度，所以他将财产赠与张学英的遗嘱行为违公德，遗嘱无效。据此，判决原告张学英的诉求不予支持。纳溪区法院的公开解释是：司法机关不能机械地执行法律，而应该在领会立法精神或目的的前提下执行法律。本案中，法院没有优先适用作为特别法的《继承法》的具体法律规范，而是直接援用了作为一般法的《民法通则》和另一特别法《婚姻法》中的基本原则。法官的理由是，如果优先适用《继承法》裁判本案，则结果是张学英胜诉，这会助长"第三者"等不良社会风气。

本案的判决引领着我们去查寻法官在裁判中运用的法律方法：首先，本案法官所援引的法律规范主要有两部分：一是《继承法》的规定，一是《民法通则》和《婚姻法》的规定。就《继承法》的适用而言，黄的遗嘱完全符合有效遗嘱的构成要件：有遗嘱人完全的意思表示，有立遗嘱的行为，且遗嘱经过公证具有较高的法律公信力。如果仅按此一部分法条（《继承法》）进行韦伯所谓自动售货机式的判决，遗嘱有效，张学英定胜诉无疑。然而法官并没有就此止步，他继续援引了第二部分的法条，就是《民法通则》第七条的规定和《婚姻法》规定。他先是从"民事活动应当尊重社会公德"根据反关系推理[1]（第76页），推导出"不遵守社会公德的民事活动无效"的类推规范，将之作为大前提，并将赠与婚姻第三人张氏的财产遗嘱确认为违犯社会公德的民事活动，从而确立了小前提，根据规范主义三段论的逻辑规律必然得出遗赠遗嘱无效的结论。显然这两部分法律经过援引后得出的结论刚刚相反--一个是遗嘱有效，一个是无效，所以判决结论必定只能在相反的两个结论中取其一。法官再依据法律规范效力层级的规定--《民法通则》的效力等级显然要高于《继承法》，必然得出遗嘱无效的最终结论，于是张学英败诉。单从本案逻辑形式和法律推理方法上看（不考虑实体问题的适用和推理前提），本案判决无懈可击，既运用了推理逻辑和三段论，也符合规范法学效力层级的学说，一个严格适用法律的法官形象跃然而出。可为什么本案判决还遭到了法学家的质疑和诘问，被指责为破坏法律严肃性的读本呢？

其实法学家所反对的并非推理逻辑和三段论等法律形式逻辑的方法，而是一个事实的认定。法律事实并非客观事实，而是经证据公文支持并经合法程序质证和确认，由法官依法律规范确认的事实。[2]（第235-237页）法律事实的认定是一个多方博弈和法官主观分类加工的过程，其中三段论中小前提的确认就是指的这个过程。波斯纳将三段论看成"箱子"的隐喻其意义即表明：三段论中的大前提是一个个贴着标签的"箱子"规范，而小前提就是将事实"格式化"并按图索骥的装箱的过程。[3]（第49页）如果对事实的格式化和归类错误，或强行将事实削足适履式的格式化，法律上的三段论推论必定会发生对实质正义的扭曲。就本案而言，对其判决的批评集中在对援引《民法通则》第七条的理解上。法官认为将财产赠与婚姻第三人本身是违公德的，而多数法学家却认为这种行为违反公德，但不违法，法律是最低层次的道德，法官是在用法律进行裁判，而非道学家以道德调整。因此在批评者看来，援引《民法通则》第七条时，其小前提即将遗赠第三者财产的遗嘱视为非道德的论断就欠推敲与斟酌，而如果小前提不能被认定，前述援引民法通则涉及公序良俗的第七条条款也就不能依靠三段式的推理得出遗嘱无效的结论。于是仅存在第一部分相关《继承法》的法条可以继续援引，依此得出的结论当然是遗嘱有效，而与判决的结论反向。

我们看到的是在同样法律神圣的逻辑前提下，面对相同的规范文本体系和逻辑原理，法官和批判者各自持有不同的结论和逻辑（注：有人认为法官运用的是道德逻辑而非法律。但是前述分析已清晰地表明了法官判决的法律逻辑，即法官如何判案都不能脱离民法规范体系而率性而为，即使法官在这里做了一个道德判断，但是他的判决最终要落实到法律规范上，也就是说，这个道德判断也是法律允许或要求他做出的，而不是他自由可将道德来贬损法律。）。该案遗嘱效力的决定因素不是规范文本和法律推理规则，而是法官和批评者的某些主观因素（在本案中就是一个道德事实之认定）；案件事实及围绕其产生的争论所体现的，恰恰不是如规范法学派所主张的那样以严密的规范体系和逻辑规则消减并掌控主观任意、体现法律的可预测性和稳定性；而是这些主观因素掌控了法律文本的采用和逻辑的隐现。这时正如费希所言，法律命题并不产生它们被用来证成的结果，但它们的确是司法判决过程中的组成部分；它们不是判决结果的渊源，却是法官取用的资源。对于法官和律师来说，与其说法律命题和法律话语是规范性的（即它们明示如何解答这个问题），勿宁称其为修辞学性的（即是你可以利用它们来说服别人相信你所提出的答案是对的）。[4]费希的话并非将法律置于精英手中的玩偶，也不是消解现代法律的稳定价值，而仅仅是指出：作为正义代表的法律，其稳定客观性不是绝对的，其中不可避免地存有杂质。绝对的法律正义只是一种理想。

这一论断暗示，影响法官/法律人思维的尚有其他动因（注：本案争论的相关人一方面是法官，一方面是法学学者，是典型的法律人内部的争论，他们的争论对法律方法思维有重要的启示意义。）。看来，法律文本和推理逻辑规律只是判决表面的、非决定性的"外套"，而被掩遮起来的法官/法律人个人的某些主观因素，可能就是决定裁判的操控因素，果真如此，则可以断定：法官/法律人的主观思维方法就是法律/司法方法的决定因素。进而继续在法官/法律人看似笼统的主观法律思维中寻找到某种规律，也就可能找到了法律/司法方法的路向。

二、法律方法的探知

法官/法律人的思维活动是否有径可察，隐含某种规律？对此，法律现实主义已泼过冷水。从卢埃林到弗兰克，再到批判法学和后现代主义，法官被描述成口含天宪、名实不符的权力角斗士，以法律之名行自我任意之实，这种任意受到了法官个人因素、和政治理念，甚至偏好、性情习惯的影响。在法律现实主义者看来，司法判决实际上也必然会变动不居，具有任意性，法律之外的多种因素借法官的主观判断吞噬着依法审判的净土，法官对法律的解释就是一种法律的制造和改变，法条主义不过是幻想。

不可否认，法律现实主义的观点具有一定的说服力，特别是在当今社会的裂变中，以稳定性自居的实证法律体系疲态尽显，就连基本的事实认定都出现了困难，不得不靠司法的"创造性解释"和法官亦步亦趋的实践思维得以为继。正如吉尔茨所说："事实的爆炸，对事实的恐惧以及作为对这种爆炸和恐惧的回应而产生的对事实的蔑视，都日益混淆了法律的实践与对这种实践的反思。……法律之手正失去对各种事件的控制。"[5]（第78-79页）在这种背景下怀疑法律的现实主义观点的出现也就在所难免。但是还应看到法官在审判中虽然应该破除法律万能的不败金身，但并非松解规范的缰绳由判决之驹自由驰飞。今天的法律仍以其在多元变动中求大同的顽强稳定性维护其可预测性的立身之本，法律作为公正的标尺，仍担纲维护秩序、防止权利受侵的基本规范作用。法官/法律人的任务仍然是维护法律的稳定性和可预测性，通过司法判决给当事人以稳定的预期。也就是说，法律体系在如今司法实践中虽然只是一个供随手取阅的书架，但它昭示人们所能获取的正义资源的范围，而且，只要按照书架使用说明（法条），就能够找到可供取阅的书籍（正义判决）。

法官主观思维活动的径路，即法律解释的稳定性何在呢？法官在审理案件时，主要面对两种对象物，一是法律文本，一是相关当事人和外部社会之力，主要是指舆论和利益集团。法官的活动主要受这两方面因素的制肘。有关法律/司法方法的观点也主要涉及法官和这两方面因素的关系。其中法律解释论主要是指法官面对法律规范文本时候进行的活动；而法律议论和交往理论主要是指法官与当事人及团体间的互动关系。当然，二者的区分也不绝对，当事人在庭审中的证据博弈、舆论的张力都会作用于法官对法律事实的认定和法律规范的适用。如在遗赠案中社会舆论始终与婚姻配偶蒋氏共鸣，迫使法官不得不顾及伦理因素而舍《继承法》，径行援用《民法通则》就是明证。本文欲考察在上述两种因素的互动中，法官/法律人的法律方法异化了哪些法律逻辑的标准。

（一）法官与法律文本：法律学的解释学

就法官与法律规范文本的关系而言，法理学界对此问题共有三大流派：客观主义、主观主义和关系论。客观主义或规范主义的观点认为法律体系是一个包罗万象、疏而不漏的社会规范整体，[6]司法只是对法律机械的适用，法官审判只是法律的拟人化，文本即是权威，作为法律文本的权威诠释者--法官应把对文本的顶礼膜拜和概念计算作为行为原则。在相当长的时期内，严格的规范主义支撑着法学研究和法律实践，被奉为实现法治理想的圭臬。从奥斯汀开始，法理学就是靠规范主义走上了独立。直到现代，传统的法律客观主义观念漏洞百出时，德沃金仍试图将法律决定论与时俱进、发扬光大，将原理、政策等整合成统一的法律秩序，认为司法判断就是与既存的法律文本整合。

其实，客观主义是建立在自启蒙时代就大力倡扬的理性主义传统的基础之上，这种传统相信不论在内容上还是在逻辑上，人的理性就是人的自然法，而支配人们行为的法律只能也必须是理性的体现和指示，所以法律可以高于事实而以理性的面貌出现。然而理性主义对人类智识过分的满足也使法律万能主义在现实中尝尽了苦头。法律和规范主义在面对复杂现实时的穷于应付，必然影响其确定性，进而危害法律的可预期性，使人们对法律产生怀疑。于是主观主义作为对法律客观性的一种反动而出现。前述的法律现实主义即是这种主观主义比较极端的表现之一。主观主义认为法律文本不仅丧失对法官的权威，而且沦落为法律解释者的工具，仅靠文本是无法得知法官的判决结果。法律适用于个案时，在适用者（法官）的主观上具有不确定性，这种不确定性源于法官的个性、话语的不确定性、社会经验、个体景况等因素。如果说规范主义是过分相信理性的理想主义者，主观主义就走向了悲观主义的另一个极端。主观主义是现代社会的"杞人"，总是忧虑法律体系的"天"会崩塌。然而正如本文在讨论法律现实主义时候所论及，现实并不似主观主义所担心的那么耸人听闻，客观法律体系并不是一夜即成，其本身是一个恢弘的复杂体系，具有相当的弹性和适应性；法官是经过系统法律训练的知识精英，会本守对法律的理想而维护法治，毕竟法治也是该阶层的立身之本和利益之源。所以即使在现代社会中，法律仍然以其稳定性成为最优的社会治理方略。

既然如此，那么有没有一种比较客观地表达文本与法官/法律人之间关系的妥当模式呢？对关系论进行一番考察或许能有所发现。关系论在很大程度上受胎于哲学解释学，所以可以称之为法律学的解释学，[7]（第87-144页）它首先在批驳主观主义与客观主义二分法图式的基础上谋求超越："我们的思考阻止我们用解释者的主观性和要解释的意义的客观性去划分诠释学的问题。这样一种划分办法来自一种错误的对立，而这种对立是不能通过承认主观性和客观性的辩证关系而被消除的。在规范功能和认识的功能之间做出区分，就是分割那种显然是一体的东西。法律在其规范应用中所表现的意义，从根本上说，无非只是事实在本文理解中所表现的意义"。[8]（第670页）关系论的一个优点是摆脱了主客观非此即彼的"二元论中的重点论"，而是以解释学的方法专注于法官与法律文本之间互动过程的分析。如果视法律文本为被理解的对象，法官为理解者，哲学解释学这样破译了法官理解法律文本的过程："理解者和他要理解的对象都各有自己的视界。理解从一开始，理解者的视界进入了它要理解的那个视界。我们在同过去相接触，试图理解传统时，总是同时也检验我们的成见，我们的视界是同过去的视界相接触而不断形成的，这个过程也就是视界与传统的视界不断融合的过程，哲学解释学的创始人伽达默尔称之为’高界融合’"。[7]（第271页）在此背景下，法不再是一种客观存在，而是在理解中而存在，打上了理解者的主观烙印；法官也绝非任意的专断者，其要受到文本视界的制约。对法官来说，解释法律文本而判决的过程，就是将自己的视界与法律文本的视界相融合的过程，这个过程中，法官可以允许自己的视界进入法律文本的视界（意义）中，但不能脱离法律文本的（意义）视界，也即"随心所欲不逾矩"的状态，两个视界限定了法官随心所欲的"矩"（界限）。在第三者遗赠一案中，一方面，法官如何判案都不能脱离民法规范体系率性而为，即使法官在这里完成了一个道德判断，但该判决最终要落实到法律规范上，也就是说，这个道德判断也是法律允许的范围，而不是法官任意地以道德来贬损法律；另一方面，民法规范作为一个原则加规则的体系，具有抽象性，如果法官认为遗赠第三者非属道德问题，也就不会援引民法通则，也就是说民法通则的相关规范在本案中的功能受法官的主观判断的影响。而遗赠第三者是否为道德问题，受法官/法律人自身视界的控制，法官和批判者对此问题前见的不同便形成了不兼容的判决结果。因而要想进一步的深入讨论就应在法律文本意义固定的前提下，将法官/法律人的前见进行分析，看看哪些因素可能影响法官和批评者的视界。

第一，伽达默尔认为人的理解具有历史性，"我们始终处于传统之中，而且传统也是我们的一部分"。[9]（第209页）历史是前见的一部分，对法官/法律人也无例外。法官的思维首先受到历史的影响。就本案而言，这种对法官前见的传统影响不难看出。中国古代是典型的伦理社会，伦理藉由国家强制力，对社会具有强大的钳制作用。伦理对社会的影响无限空远。即使在现今社会，伦理对社会的规范虽然较法律式微，但由于历史的连续性仍然在人的内心层面起着强烈的制约力。"二奶"在道德评判体系中居于恶之位级。即使在信奉法律的法官心中，"第三者"也是非道德的，送给"二奶"遗产更是违犯伦常。某种藉由伦理刺激的道义感加上社会舆论的火上添薪，如果判令"二奶"胜诉将使法官难以面对内心的自责。于是为迎合内心的道德基本需求而求助法律就顺理成章。这是历史在每个人的前见上留下的烙印。

第二，法官的前见也与文化或地缘有关。伦理社会的传统既是历史的，也是文化的。伦理文化也是影响本案法官判决的一个重要因素。在地缘中的熟人社会中，伦理的维系也是社会维系的重要组成部分，法官是本地的，当事人是本地的，所以判决是一定的熟人社会中的判决。如果伦理得不到维护，法官的威信将在本地受到贬损。而法官本身也对伦理抱有亲和的心理倾向，尽管契约的意思自治提示他要尊重经过公证的遗嘱，但法官会在不逾越法律的框架内尽力张扬本土的道德文化。就本案伦理特点而言，可以看到伦理文化传统的因素依旧在转型期的熟人社会中担任无以替代的要职。

第三，法官的判决也糅合进了一定的经济考量。经济学的基本观点将人看成效用最大化者，他会依据自身的目的追求效用的最大化，这里的效用显然决不仅仅指经济利益，名声和精神需求都是衡量其大小的函数。法官作为理性人，也是效用最大化者，也受经济考量的影响。法官会衡量其判决的效用因素，一方面是判决的示范效应，判决是否满足了多数人心理上的正义需求；另一方面是判决的远期效应，即判决结果能否实现，是否利于执行，是否能最终化解纠纷冲突。在本案中，判决遗嘱的无效还是有效，显然选择前者的经济效用更大。因为如果判令遗嘱有效，一方面，本土文化环境对第三者的鄙视，则偏离关注此案的多数者心目中的正义标准，信守中立的法院在相当程度内失却公信力；另一方面，会使判决结果难以实现，增加执行障碍。基于上述两因素的考量，经济上效用最大化因素也使法官选择了遗嘱无效的判决。

但是，法官的裁决的前见无论是受限于历史、文化还是经济，终究还得在法律的限度内，不可脱离裁量的法律文本，法官判决和司法解释附属于法律文本。

（二）法官与司法参与者：法律议论（注：该概念源于季卫东的《法律解释的真谛--探索实用法学的第三条道路》一文。）

法官的裁判活动除法律文本外，还要受到法律议论的相关规则的制约。法律议论着眼于法律事件的参与者之间的相互关系，力求在交涉合意中求大同。[7]（第87页-144页）哈贝马斯认为规范有真理性，只要经过严密的理性程序和严格的理由论证，就能得出基于实践理性的相互主观合意的真理性规范。哈贝马斯通过理涉理论为我们展现了另一种主观判决合理性，但是他并没有考虑现实司法实践中的某些问题：一是法官和当事人在交涉过程中的地位是不平等的，法官是居中裁判者，掌控司法裁量权，当事人无力与之抗衡，这种情况下如何保证司法判断的正当化；二是如何能保证多元化的价值观下能趋近真理性意见；三是哈贝马斯忽略了法律文本作为真理性规范蓝本的基础地位。我们力主引入"合理性"的范畴，也许可以弥补以上不足。

合理性（legitimacy，一译"合法性"，此处的法非法条之法，而更接近于自然法之意，为免于误解，本文称合理性），按哈贝马斯的说法是"一种政治秩序被认可的价值"[10]，应用于司法中，直接指涉法官判决的最终基础，类似于"从群众中来，到群众中去"的论证程序，表明法官裁判权的最终来源于民众对国家垄断司法衡量的授权，如果判决违背合理性原则，法官的判决便无基本的公信力，丧失其判决的权源。而这种司法合理性源于法律议论的另一种模式，法官与代表合理性的舆论、集团之间的关系。合理性是司法赖以存在的基础，也是民众抵制司法任意的最后防线，在尊重法律的前提下，合理性是制衡司法是否正当与正义的刻度。其次，合理性本身就是一种交涉的逻辑产物，它代表了一种统一的结论，否则，社会就无法构筑政治法律这种复杂存在体，当然前提是这种合理性必须经由合理的程序的通道而生，这种合理程序要为少数者留下争辩反驳的空间，也就是哈贝马斯所提及的"严格的理由论证"。最后，合理性与合法性非属冲突概念，而是用以修复合法性的缺陷、监督合法性的机械僵硬，因此它并不恫吓法律文本的存在，而恰恰要重视法律文本的存在，因为法律文本依据经典的社会契约理论本身就是合理性的体现。

以上分析揭示出了法官的思维运行轨迹，它涉及法官与法律（规范）文本、法官与当事人和社会族群，以及上述两重关系之间微妙复杂的互动关系，法官的司法解释体现出了多维因素的互动与合作，在这个复合向度的多维体中，简单的线型三段论的逻辑也好，平面化的法律解释关系论也罢，都无力包容该多维体、穷于描述其交互关系。一个法条的适用与否并不以事实的小前提是否成立，在它的背后是法官与文本解释性的互动以及法官与当事人及合理性集团博弈的结果，其中有机的融入文化、政治、价值等种种曾令规范主义鄙视的法外之物。

三、结语

张学英一案，其标本意义在于它演示了现实的法律运行逻辑有别于传统理性司法的三段论推理，尽管表面上两者似乎合致。曾几何时，简单明快的理性法律和逻辑智识曾被法治体系设计师们引以为傲，是法律理性主义者心目中达致正义的唯一通道。但是现实的司法实践明显越出了人的主观理性的预想空间。在经历智识的局限、法律的不能、客观主义的幻灭和主观主义的失望之后，法官探知到了一条通往"随心所欲不逾矩"的理想径路，上面标有如何保有理性逻辑下应付复杂现实的路向灯。看来，法治之所以为变动不居的社会现实所青睐，原因概在于此。正如哈耶克所言，我们无法以唯理主义的态度来预测法治和法律方法的发展。但理性源于知识的积累和智识系统的努力，（注：哈耶克认为社会的发展和文明的进步是无法以唯理主义的态度来预测的，但是他又主张文明是人行动的产物，理性来源于知识的积累和智识系统的努力，这也说明我们面对文化融合并非手足无措。）而法律方法和司法理念的更新正是维护和实现理性法治的重要努力之一。

注释：

[1]何雪勤.形式逻辑学[M].沈阳：辽宁人民出版社，1985.

[2]苏力.送法下乡--中国基层司法制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

[3][美]波斯纳.法理学问题[M].苏力译.北京：中国政法大学出版社，2002.

[4]陈弘毅.当代西方法律解释学初探[J].中国法学，1997，（3）：33-38.

[5][美]克利福德·吉尔兹.地方性知识：事实与法律的比较透视[A].梁治平.法律的文化解释[C].北京：生活读书·新知三联书店，1998.

[6]陈金钊.法律解释学的转向和实用法学的第三条道路（上）[J].法学评论，2002，（1）：24-28.

[7]季卫东.法律解释的真谛--探索实用法学的第三条道路[A].季卫东.法治秩序的构建[C].北京：中国政法大学出版社.1999.

[8][德]伽达默尔.真理与方法[M].洪汉鼎译.上海：上海译文出版社，1999.

实用法律论文篇7

关键词：直言三段论；刑事司法审判；运用 

        人类的思维活动主要表现为一系列推理活动，推理是指以一个或几个已知命题作为前提得出另一个新命题作为结论的逻辑基本思维形式。“法律推理是指职业法律家（法律官员、律师和法学家等）以及普通公民运用一个或者几个已知判断（法律事实、法律规范、法律原则以及判例等资料）得出另一个未知判断的有目的性、创造性的思维过程。”[1]，它既是法理学研究的重要理论领域，也是法律逻辑学研究的核心问题。“法官对具体案件的判决必须有可靠的根据和合理的理由。而法律推理就是法官证明自己的判决正确的过程，也就是法官为自己的判决提供充分理由的过程。”[2]演绎推理是由某类事物的一般性知识出发，推出该类事物中某一个别（特殊）对象情况的结论的必然性法律推理。一般来说，在法律渊源主要是成文法的国家，司法审判法律适用过程中运用的推理形式主要是演绎推理，我国是成文法国家，因此，在行政、民事及刑事诉讼司法审判过程中，审判员常常将演绎推理中常用的直言三段论法律推理作为判决各类具体案件时最基本的推理和论证形式，刑事司法审判是我国法院的重要职能，能否正确地进行刑事司法审判主要取决于审判人员对法律知识的理解以及对直言三段论法律推理的把握程度。现就直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用作如下讨论。

        一、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的必要性

        直言三段论法律推理在法律适用过程中，尤其在刑事司法审判人员具体审理案件的过程中发挥着极其重要的作用。在我国，直言三段论法律推理的演绎逻辑思维形式不是偶然地被引入到法律适用过程尤其是刑事司法审判实践中，而是由法律一般调整的现实需要和直言三段论法律推理自身从一般到个别（特殊）的思维进程能够最大限度地满足这种需要的特征所共同作用的必然性结果。

        （一）从我国刑事司法审判法律适用过程的现实需求来看

        一般情况下，我国刑事司法审判法律适用过程中所使用的演绎推理包含澄清案件事实、确定所适用的法律条文及根据法律规定推出对案件的判决结论三个必不可少环节。从整体思维形式上来看，刑事案件的审理过程实际上是审判人员把抽象的法律条文创造性地运用于复杂多变的具体案件中，并且将抽象的法律条文与具体的案件事实相对照，运用直言三段论法律推理作出裁判的过程，是解释和说明法律条文的法律推理过程。刑事司法审判的主要任务是向社会解释、说明判决是根据原则做出的，做到说服整个社会，使公众满意。直言三段论法律推理是刑事司法审判的骨架，无论是“法规出发型”的大陆法系审判模式，还是“事实出发型”的英美法系审判模式，在这一点上并无本质区别，二者都遵循着直言三段论法律推理的一般规则。

        （二）从直言三段论法律推理特征来看

        直言三段论法律推理为刑事司法审判法律适用提供了一个相对确定的运行模式，相对于一般的法律方法而言，它起着统领全局的作用，一般的法律方法只能在直言三段论法律推理的形式框架之内为它准备前提资料。“借助三段论的法律推理模式是一种基本的裁判模式，又可以被称之为法律三段论，即法律规则是大前提，法庭认定的案件事实为小前提，推导出的结论便是判决。”[3] 这种推理之所以成为刑事司法审判人员常用的推理方法，主要是因为它与刑事司法审判人员根据现行的法律规定来确定案件中的行为性质的日常工作密切相关，并且其自身的特征能满足刑事司法审判人员裁判的现实需要。“在概念法学看来，成文法体系或法典是被写下来的理性，具有逻辑自足性或论理的完结性，三段论看作所有法律适用的基石。这种分析的基础是法官对法律，以及对更广义的实体法规则的服从。法官的职能似乎

[1] [2] [3] [4] 

仅限于将立法者制定的规则适用于他所受理的具体案件。” 

        二、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的内在机理

        长期以来，我国的刑事司法审判人员在面对具体案件时，一般是先查阅相关的法律规范，然后从具体案件中解读出与相关的法律规范规定的要件相匹配的主要事实，再按照直言三段论法律推理的规则得出判决结论。刑事司法审判人员必须借助直言三段论法律推理来说明判决的合理性及合法性，最终实现司法公正。“据学者考证，三段论思维形式至少自古埃及时期就开始为法律世界的存在和运行提供着思维技术的支持。”目前，它已成为了现代司法审判的基本结构和法律工作者的基本思维形式。我国刑事司法审判的主要任务是定罪和量刑，从法律逻辑学角度讲，定罪和量刑就是根据现行的法律规定和被告人的行为特征，对被告人定何罪、量何刑的司法审判过程，而这一思维过程主要运用了定罪直言三段论法律推理和量刑直言三段论法律推理两个主要的审判推理。

        （一）定罪直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用

        定罪是全部刑事司法审判的核心问题，正确定罪是准确量刑的前提条件，而要正确定罪必须正确的运用定罪直言三段论法律推理。所谓定罪直言三段论法律推理就是以法律条文规定的要件或者相关罪名概念的定义作为大前提，以证据确凿的犯罪事实作为小前提，并将已证实的犯罪事实与大前提中的有关罪名的特征加以对照，从而作出被告人行为是否构成该罪的结论。定罪直言三段论法律推理包括肯定式和否定式两种推理形式，其中，肯定式常用于指控罪名，否定式常用于辩护。在刑事司法审判中，审判人员在法庭调查、控辩双方辩论的基础上，必须对被告的行为予以定性，这就往往需要运用定罪直言三段论法律推理进行推理和论证。由于我国刑法的罪名都是以罪名概念的实质定义的形式出现的，因此，定罪直言三段论法律推理中的大前提一般是罪名概念的定义，小前提是被告人的行为特征，从而推出被告犯罪性质的结论。

        （二）量刑直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用

        要达到惩戒罪犯的目的，还必须在正确定罪的基础上准确量刑，这就需要正确使用量刑直言三段论法律推理。

所谓量刑直言三段论法律推理是指以刑法分则有关刑罚条款为大前提，以某种性质的犯罪为小前提，从而作出对某一具体的犯罪主体应该处以某种刑罚的结论时所运用的三段论法律推理。运用量刑三段论法律推理的具体过程就是在确定量刑幅度以后，根据情节轻重选择刑罚，获得精确的量刑结论。在刑事司法审判过程中，审判人员根据犯罪主体的犯罪事实确定其罪名性质以后，还应当根据我国刑法分则的相关条款的规定量刑。在量刑的思维实践活动中，往往要运用量刑直言三段论法律推理。量刑中最基本的要求是罪刑相当，在运用量刑直言三段论法律推理时，既要认真分析该犯罪事实属于何种罪名，犯罪事实是量刑的依据，但即使是同一性质的犯罪，其犯罪情节也有所不同，而对情节的分析应该是原则性和灵活性的有机统一，这是运用量刑直言三段论法律推理的客观基础，也是保证量刑直言三段论法律推理前提正确的必要条件；同时，还要认真地区别该罪行性质的严重程度、对社会危害后果的程度以及情节轻重等情况。

三、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的注意事项

        “事实与规范相结合的三段论推理模式是以两个严格分立的、时间先后相继的行为（即先客观中立地认定事实、再不带政治立场地寻找法律）为基础，然后以推论的方式作出判断”。而“以事实为根据，以法律为准绳”不仅是我国诉讼法所确立的法律适用的基本原则，而且是我国司法审判实践的基本要求。在刑事司法审判中运用直言三段论法律推理时，除了应该遵守直言三段论法律推理的一般规则外，还须注意以下事项：

        （一）有关直言三段论法律推理大前提的注意事项

实用法律论文篇8

关键词:法学专业;本科生;职业素养

近年来法学专业本科毕业生的就业难问题一直被社会所诟病，其实从宏观上来讲，应届毕业生就业难的问题是一个普遍的社会问题，不应将其原因单纯归结给某个学科专业。但是，就法学专业所面临的就业困难问题，排除其他社会因素，我们首先应从自身找原因，这才是解决问题的关键所在。既然大学教育分为不同的层次，那么每个层次的培养目标应该是不同的。作为法学专业的本科生培养目标，其正确定位应是应用型人才的培养，使学生毕业就能够从事基层法律职业活动，这就要求我们培养出的本科生应是具备较高的法律职业素养的应用型法律人才。

一、法学本科生应具有扎实的法学基础知识

之所以说法学专业是一门应用型学科，主要是基于法律职业人绝大多数情况下都是在运用自己所掌握的法学专业知识在为社会提供法律服务。因此，掌握扎实、丰富的法学专业基础知识是对法学本科生所提出的最起码的要求，也是其所应具备的最起码的法律职业素养。这里的法学基础知识可以分为两大类，即抽象的法学基础理论知识和具体的法律条文知识。法学基础理论知识，是一个法律学习者不断提升自己的理论基石。只有通过系统的基础理论的学习，才能真正理解法学理论的精髓，清楚各个条例条文背后所蕴含的法理，懂得法律的价值追求，才能做到在法律实践中合理平衡各方的利益冲突，实现法律上的公平正义。毕竟，基层法律职业者不是单纯的法律条文搬运工，其要通过详细的法理论证来评平息诉讼双方的纷争，所以，不掌握扎实的基础理论知识无法完全胜任法律职业工作。然而，我们必须清楚的是，基层法律职业人，例如法官、检察官以及律师等等，他们在日常工作中运用得最多的法律知识当属各个具体的法律条文。尤其是从法律传统上来讲，我国法律具有典型的大陆法系或称为成文法系的特点，也即在司法实务中，我们要依据具体的法律条文去解决实际案例。所以，法学本科教育所培养出的学生，应该是熟练掌握法律条文知识的人。在法学本科教育中，针对学生基础法学知识的讲解教授，想要实现学生都能具有扎实的基础知识，可以从以下几个方面入手:第一，加强传统的基础理论教学，保证基础理论教学的课时量。目前，在整个社会都在强调实践教学、重视应用型人才培养的社会大背景下，很多高校都在本科生的培养方案中大大加重了实践课程的比例，实践课时的增多，意味着基础理论课时的减少。培养应用型人才，增加实践课时的做法是无可厚非的，然而，应用型人才的培养也要建立在基础理论知识的学习基础之上，缩减理论课时应该有一个度，也即最起码要保证足够的理论课时，使学生打好理论基础。第二，在课堂之外，鼓励学生都研读经典法学名著。基础理论知识的学习，不应停留在教科书这一层面，应该多读一些国内外法学名家的专著，开阔视野，更深入的把握法学理论精神之所在。第三，对于重点学科，例如民法、刑法、行政法等这些在实务中应用频率较高的部门法，可以考虑专门开设法律条文导读课，使学生能够准确把握法律条文的本意。具体操作上，教师可以结合具体的案例进行讲解，使学生能够清楚该法律条文的具体适用情形。

二、法学本科生应具有坚定的法律思维

法学本科教育“不仅在于传授法律知识和方法，而且更在于培育法律精神和法治信仰，掌握法律思维方法和运用法律语言等等。”［1］培养学生的法律思维是法学本科教育的首要目标。法学本科教育阶段是学生基本法律素养的养成阶段，因而法学本科教育要做到使学生头脑中构建出完整的法学理论知识体系，形成法律思维。在进行法律思维培养的过程中，强化法学专业的实践教学环节，实现理论真正地指导实践并在实践中得以升华。当然，法学教育的功能也不仅仅在于为社会培养有用的法律人才，也在于向社会传播法律知识和法律思想。［2］在中国法学教育的总体目标指导下，不同层次的法学教育又担负着各自不同的教育目标。作为法学教育中最为重要的一个层次的本科教育所承载的社会任务主要在于:第一，培养整个法律职业共同体所需要的专业法律人才;第二，培养法律以外其他行业所需要的掌握一定法律知识的复合型人才;第三，培养社会公民的法律意识。因此，作为具有良好的法律职业素养的法学专业的本科生而言，其必须具有坚定的法律思维，而这种法律思维又具体表现为坚定的职业信仰以及正确的职业伦理。职业信仰要求法学专业本科学生必须从内心崇尚信仰法律，对法律始终怀有一颗敬畏之心。只有发自内心的崇尚敬畏法律，才能保证其在以后的法律职业生涯中不会僭越法律，始终在法律的框架内，用正确的法律思维去看待问题，去解决问题。如果我们培养出的所有的基层法律职业者都能做到如此，都能在法律职业活动中自动地维护法律的权威，为实现法律的公平正义，为创造良好的法治环境而努力，那么我们相信，通过学校的良好职业素养教育，完全能够引导我们社会中的法律职业共同体形成积极向上健康的职业信仰。职业伦理要求法学本科生必须正视在法律职业共同体之内，具体的法律职业之间存在着个性差异，了解不同的岗位对法律人的不同职业要求，这样才能保证做好本职工作，成为一名合格的法律人。例如，作为一名法官，就要求你在整个案件的裁判过程中要始终保持中立，绝对不能掺入任何个人情绪，审理案件也不受外界的干扰，包括来自于上级领导以及社会各界舆论的压力，不要因任何外来因素影响整个案件的判决，坚决做到以事实为依据，以法律为准绳。而作为一名律师，因为你是委托人合法权益的维护者，所以要用自己所学的法律知识尽力维护委托人的合法权益，即使自己的委托人是犯罪嫌疑人，律师也要做到遵守职业伦理，维护其基本的权利。当然，无论是法官，还是律师，作为法律职业者，在具体工作中有很多接触他人隐私以及商业秘密等的机会，而基于职业伦理，法律职业者一定要保守秘密。所以，在法学本科教育中，一定要重视对学生的法律思维的培养，使其具有坚定的职业信仰和正确的职业伦理。这样，在以后的职业生涯中，才能成为一名合格的法律实施者和法律文明的传播者。

三、法学本科生应具有较强的实践操作能力

近年来我国法学教育与法律职业需求脱节的问题虽然得到了一定程度的扭转，但二者之间脱节的现象仍然一直存在，这是不容我们回避的一个现实问题。“法学教育不仅仅是需要培养经过专门训练的职业化的专门人士，也不仅仅是培养具有法律理想、法律伦理并且在语言、技能、思维等方面都与普通人不同的法律人，而且是需要培养适应社会、善于解决现实问题的专业化法律人。”［3］然而对于我国法学本科教育的实效性，有学者曾说过“我们目前法学教育体制下的法科毕业生是半成品。”［4］这种局面的形成，与我国法学本科教学过程中实践教学环节的缺失有一定的关系。法学本科教育作为一种职业教育，为了培养出适格的应用型法律职业人才，必须注重学生职业能力的培养，而职业能力中最为重要的一环就是学生的司法实践操作能力，例如，利用所学基础理论知识审理具体案件的能力;法庭辩论的能力;调查取证的能力;司法文书写作能力;草拟以及审查合同的能力，等等。提高学生的实践操作能力，就要从加强法学教育中的实践教学环节入手。

(一)明确法学本科教育目标，转变教学理念

我们首先必须明确的一点是，法学本科阶段的教育目标是培养具有一定职业技能的应用型法律人才。这就要求我们做到，一方面，要充分认识到法学实践教学在整个本科教育教学中的重要性，转变教学理念，实现由偏重理论教学向重视实践教学的过渡。另一方面，要明确学生在法学实践教学中的主体地位，培养和提高学生分析问题和解决问题的实践能力。具体而言，在各种实训中，使学生由被动的听众转变为主动的行为主体，而不再是由教师完全主导，要使学生真正地参与其中。例如在模拟审判中，使学生能够身临其境地感受不同的角色，从律师、法官、检察官等不同的角度去剖析案件。

(二)创设合理的实践教学模式

所谓法学实践教学，一般认为，其是指为了配合法学理论的教学，培养学生分析问题和解决问题的实际能力，强化训练学生法律实践能力而专门设置的教学环节。法学实践教学的形式多种多样，例如，课堂案例讨论、课堂辩论、模拟法庭、毕业实习、法律援助、法律诊所等都属于实践教学。所以，在法学本科教育过程中，各高校的法学专业要结合本专业的基本情况，并以不同年级学生的知识掌握情况来设计合理的实践教学模式。

(三)建立实践教学的支撑体系

法学实践教学的顺利开展，需要建立配套的支撑体系。首先，要加大资金投入，为实践教学提供坚实的物质保障。法学实践教学中的模拟法庭教学、法律诊所教学等都需要专门的场地和设施，这些都需要经费的支持。其次，建立稳定的实习基地，保证实践教学环节的顺利进行。这就要求建立长期稳定的校内和校外的实习基地。再次，提高高校教师的实践能力，为实践教学提供适格的师资力量。进行实践教学，对教师也提出了更高的要求，其不仅要有雄厚的专业基础理论知识和丰富的传统教学经验，更要具备较高的实践教学的能力和司法实务经验，否则就无法胜任指导实践教学的工作。

［参考文献］

［1］霍宪丹．法律人才是建设法治国家的第一资源［A］．何家弘，胡锦光．法律人才与司法改革———中日法学家的对话［C］．北京:中国检察出版社，2003．37．

［2］朱立恒．中国法学教育改革的基本思路［J］．法学杂志，2008(1):109－110．

［3］胡铭．司法竞技、法律诊所与现实主义法学教育———从耶鲁的法律现实主义传统展开［J］．法律科学，2011(3):47．

实用法律论文篇9

法律，微言大义。我们生存的空间是一个由法律构建的规范系统，但是，“法律是什么”这个命题却并没有得到过很好的解决。古希腊诗人海希奥德“把非理性的自然界的nomos（有序原则或法则）同人类理性（至少是潜在的理性）的世界的规则相对照”，在对诡辩派的论战后，认为“法律乃是建立在公平基础上的一种和平秩序” .[1]后世的自然法学家们则相继给出了内容不同但是本质相同的对于法律的理解，认为“真正的法律乃是一种与自然相符合的正当理性”。虽然以后的法学又经历了康德的先验唯心的洗礼，经受了萨维尼的历史法学、边沁为代表的功利主义法学、约翰·奥斯丁为代表的分析法学及社会学法学运动和现实主义法学运动的冲击，每个伟大的法学家都在自己的立场上给出了自己对法律的不同理解，却或多或少缺乏一种可操作性的表述在里面，但是，法律的权威却从几千年前的古希腊流传至今。

法律解释的历史同法律存在和发展的历史同样悠久，但是，法律解释的真正勃兴却是在概念法学的式微之后。在盛行于19世纪的西方的概念法学看来，“适用法律的过程，就是把某个生活事实归入到某个特殊的概念中的过程” ，[2]在这种完美而和谐的法律适用观下，“通过逻辑演绎推理，就可以对任何一个法律问题提供了确切的答案” .[3]这种法律观当然是建立在法律语言的确定性和形式逻辑的完备性的基础上，但是，从理论上来说，语言本来就是一个具有开放性的因子，它会因语境的改变而改变，出现歧义和模糊，法律语言作为语言的分支自然也逃脱不了变化的宿命；现代生活的急剧变化也使得立法语言不能在采取充分理性思维下进行，因为，现在的立法最缺乏的就是时间，这样的立法往往缺乏充分的法理分析，其不确定性和模糊性表现的则更为明显；立法者自身的偏见或者说自身的学识也多少会造成自己的真实意思不能通过一个最准确的语词表达出来，这自然也造成了法律适用的困难……如此等等，便成就了法律解释存在的根源。因此，季先生在他的文章的第一段就借用了沈宗灵先生的话来表达了自己对法律解释存在的推崇，“法律只有通过解释来发现、补充和修正，才会获得运用自如、融通无碍的弹性” .[4]就像政治家所说的，“法律如果没有法院来阐说和界定其真正含义和实际操作，就是一纸空文” .[5]

接着，季先生在下面的文章中用了“关键是怎样进行解释、怎样认识解释”这样的字眼来表达自己对法律解释操作性的关注。对法律解释的研究，大致可以区分为理论和操作两个有机联系的方面。理论方面的探讨以厘定概念为依归，它要回答的基本问题是何谓法律解释；操作方面的分析以指导行动为指向，它包括解释技术和解释制度两个层面，要回答的基本问题是如何操作法律解释。[6]但是，显而易见的是，无论是在理论层面，还是在操作层面，首要解决的问题却是进行法律解释的基石观念是什么，即站在什么立场上来进行法律解释。季先生显然是看到了这个问题的研究在中国的不深入性，于是在接下来的行文中，他丢出了两种法律解释的“基本立场”——客观主义与主观主义，并将读者引入了接下来他要论述的自己的认识：在他看来是一种“天人合一”式的解释观。

一、两种解释观的冲突：法律决定论与法官主观论的抉择

季先生在推出法律决定论之前，先简要介绍了大陆法系和英美法系的在对待条文态度上的区别，不过在这里，我却是对他提到的“要把握某种社会秩序的基本特性，其实只须看法官和法律条文的关系”这样的论断有所怀疑，须知，社会秩序包含了很多庞杂的内容，有经济、政治、文化等等，而不仅仅是通过看法官与法律条文的关系就能看出来的，因此，对于治学严谨的季先生来说，我觉得还是把社会秩序改为“社会法律秩序”更为妥当。在这部分中，先生把两种观点的对立展示得一览无余。

（一）法律决定论

季先生在介绍这样一种观点的同时，将萨维尼作为了这种观点的支持者，还将凯尔森的纯粹法学作为了典型。在他的介绍说，“按照决定论的思维模式，法是全知全能的；法官不能以无法可依为理由来拒绝作出判决，而必须通过解释发现包括在法律体系之中的具体的规范。法被理解为一个自我封闭、自我准据、等级森严的体系，一切事实关系都必须而且能够包摄其中”。这样的看法的提出似乎与卢曼的“系统理论”有着不谋而合之处。在卢曼看来，后现代社会的法律如活的生命体一样，是“自我塑成的”。季先生的“系统自足性”的字眼表彰着法律是一个能够“自我选择、自我优化、自我完善”的系统。我觉得奇怪的是，对于持这个观点的学派，季先生却只是详细介绍了法国的注释学派，却没有对概念法学的对法律条文的终极崇拜作一番介绍，难免有点美中不足的感觉。

（二）法官主观论

在这部分的论述中，季先生一开始就明确指出这种思想的内涵：作出判决的活动其实只是一种主观，法庭的辩论以及法律解释只不过是掩盖其主观任意性的伪装。接着，他举了耶林、决断主义、科学法学的例子来说明这个道理：进行社会利益衡量的实质便是主观推理。在这里，季先生显示了他的博学，对各家学说如数家珍，信手拈来，众多的学说之后的实质却还是在说明了法律解释的出发点在于法官。

在对待司法主观性的问题上，季先生首先肯定了司法主观性的不可避免性，接着提出了两种对待这个问题的观点：一为在客观性和科学性的统一理论前提下，通过经验科学的素材、方法来保障和加强审判的客观性以及通过先例、现象的分析来预测判决结果的尝试[7]；二为在承认主观价值判断和保持演义思维的结构的同时，通过对于各种价值判断的先后、轻重、优劣进行科学的理由论证和交换计算来实现法律决定的客观性、妥当性的尝试。[8]第三个观点是采用“法律学的解释学”的方法，在给出一定的限定的情况下，让读者根据自己的主观价值来解释文本。

之后，季先生还介绍了德沃金的解释观，侧重介绍了法的“统合性”，用他的话来说，是“在过去的政治决定的积累和由此推导出来的权利义务之间都保持了特殊的一致性的整体结构”。但是，德沃金把法律解释的客观化机制基本上局限在职业法律家的语言共同体的范围之内，甚至没有考虑律师的解释、检察官的解释与法官的解释的关系，当然更不像麦考密克那样把法院之外的市民个人间的互动关系和社会常识也纳入法律推论的视野。虽然，德沃金希望自己构建一套新的解释理论，但是，其指出的背后的规则实际上还是没有逃出决定论的锢囿。

二、法律议论的法

哲学思索：抽象两种法律解释观的共性

言及于此，季先生只是把两种解释观的对立与冲突展现在世人面前，但是，具体如何解决，季先生则采取了站在法律解释的上位概念——“法律议论”的基础上，求取两种法律解释观的共性的方式来解决。

在这种方法的运用中，季先生引用了托尔敏的法律议论的三段论、阿列克西的合理性论证理论、哈贝马斯的对话性论证理论来阐述了法理学的发展趋势，即“在复杂化的现代社会中，法律解释必须在程序、议论、合意等‘函三为一’的多元结构中来把握”。事实上，我们可以看到的是，阿列克西的法律论证理论是在法学领域试图走出“明希豪森困境”[9]所迈出的坚实的一步，这种观点在自身的逻辑上还是站得住脚的。

在介绍完西方学者的观点之后，季先生又将中国传统的法律解释的方式做出了一反客观而又深刻的探讨。他指出，传统中国法律解释的在于：一是“不可言说”，主要是基于礼制的考虑；二是“无穷之辞”，推论和前提及贯穿于其中的逻辑规则的永无止境的追加过程；三是“以吏为师”，侧重于通过官吏的职权来保障法令的统一和实效；四则为“以和为贵”，这是最后要达到的理想的和谐状态。他还指出了中国古代还存在的另一种解释方式，用他的话来说是“一定限度内的解释的当事人主义”，法官在某种程度上将法律模糊交给当事人自己衡量，法官只起到一个中介作用，负责将纠纷推向一个平衡的结果。季先生对中国传统法律解释的研究可谓精辟至极，他的在接着的对中国当代的法律解释的议论中，字字珠玑。季先生指出，当代中国法律解释与古代法律解释“并无本质的不同”，斯芬克司式的解释方法仍然得以沿用，在寻乎合乎正义的法律决定的巡礼过程中，当事人可望逐步吐尽故事和意思之丝，蜕化成规规矩矩的“法律之蛹”。如果当事人自己妥善地解决了问题，法官和法律就溶解在当事人的协议之中仅仅作为媒体（非实体）而存在。但是，如果当事人之间不能达成共识，那就必须即时进行判决并强行执行之。他还介绍了我国司法解释权的构成情况，指出了中国的司法解释其实就是细则化的立法。

在对法律议论的探讨中，季先生详尽地介绍了托尔敏、阿列克西和哈贝马斯的学说，粗略地看来，似乎比较混乱，但是，早混乱之中，却有一根主线，即寻找法律议论中主观于客观的最佳的结合点，从而为下文作好坚实的铺垫。

三、两种解释观的调和：站在中庸主义的立场上

在谈论矛盾的调和之前，我们有必要先对中庸做一下正名。不知道从何时起，中庸被贴上了“和稀泥”的标签，中庸被象征着没有创造性的代名词。但是，真正的中庸主义却不是如此含义。中者，不偏也，庸者，乃不倚也。孔子说过：“君子和而不同， 小人同而不和。”是说有德人交友虽然要重视和， 但必须掌握一个分寸， 不能不管是与非、正与邪， 一律采取一致的态度； 所谓“同而不和”， 是说小人之交什么都采取一致的态度， 实际上是内心各怀鬼胎， 并不是真和。前者为交友， 后者为结党。孔子还说过：“君子周而不比， 小人比而不周。”是说君子出于公心， 普遍对人亲厚， 不偏党少数人； 而小人则出于私心， 偏党少数人， 不能普遍对人亲厚。这两段话说明中庸之道所提倡的关系协调是极有原则性的。为了协调各种人际关系， 孔子阐明了许多道德规范， 其中的“仁”就是一切道德规范的基础。仁， 就是现在所谓的“爱心”。孔子总是把“仁”和“爱”连在一起的， 如“泛爱众而亲仁”、“樊迟问仁， 子曰：‘爱人’”、“唯仁者能好人， 能恶人。”（好人在这里是爱人的意思） 由此可见， 中庸之道主张协调人际关系， 具有十分崇高的目的， 乱和稀泥之说是没有根据的。[10]有了这样的理念做前提，我们来分析季先生提出的第三条道路就好理解得多。

在他的“对在哪里？错在哪里？”这个部分的文章中，季先生提出了本文的归宿：“本文所说的中国实用法学生成及发展的第三条道路，也就是指以程序和议论为双轨的法律解释学的规范化、体系化、制度化。”如何来理解他的“程序与议论为双轨”？程序的提出是因为基于司法环境的考虑。是出于“确保对话性论证的环境不被情绪化、防止舆论压力左右法官的推理和心证”的选择结果，而议论的提出则是考虑到“我国的司法实际工作中还没有真正建立起有关推理、论证的一系列规则，没有形成整合性概念，没有充分的学理研究的积累”的使然。而这种“议论”模式的选择的却在其第二部分就已经明显的给出，即：“用法治国家原理以及程序性条件来限制法官的专断，用议论以及对话性论证来实现理想意义上的合意，通过各种论据之间的整合性和序列性来协调主观和客观的关系来限制合意的无限反复”。这种“天人合一”的状态下的模式的选择，是一种在理论上完全美化的选择，是一种典型的中庸思想的反映，也许在实践中是难以操作的。季先生的文章中也没有谈到具体制度的建构，是为一大遗憾。

结语：法律解释的最终依归

法治是人类社会借助于法律进行自我调控的事业，在法律与人之间，人是一种能动的因素：无论是法律的创制还是法律在现实生活中的付诸实施，都是人的一种活动；缺少人的因素，法律不足以自成，不足以自行。[11]然而人的兽性因素，或者是因为“热忱也往往会使拥有职权者滥用权力”[12]，恣意因素自然也应受到客观的限制——遵循条文的原则也就成为应当。只是在如何结合上面，古往今来的法学家们始终没有一个合理又十分可行的方案。季先生的文章无疑是黑暗中的一道曙光，即使这样的文章难免也没能逃出实行难的窠臼，但是，我们至少有了一种方法，一种思维的角度。在《真理与方法》中，伽达默尔写道：“法律不是摆在那儿供历史性地理解，而是要通过被解释变得具体地有效。”[13]同样可以理解为，我们做出法律解释的结果并不只是作为供人鉴赏的花瓶，而应该作为一种工具，发挥法律的治理作用。也像季先生的结尾说的那样：“如果法律解释学不能最终落实到判决理由上，那么一切便成为空谈”。

注释：

[1] [美] E·博登海默：《法理学 法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，2004年1月修订版，第4页，邓正来 译

[2] 谢鸿飞：“论法律行为概念的缘起与法学方法”，载于法律思想网，2003年7月12日访问

[3] 参见刘楠：“变法模式下的中国民法法典化”，《中外法学》2001年第1期

[4] 参阅沈宗灵：“论法律解释”，《中国法学》1993年第6期，第58页

[5] 参见汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第111-112页，程逢如、在汉、舒逊 译

[6] 张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第4页

[7] 这种观点实际上就是强调对判例的研究，指导后来的解释工作

[8] 此种观点在我看来，指的是先要进行一个价值排序的程序，而后按照价值的轻重来进行思维和解释

[9] 指的是就任何陈述或命题的理由、基础或根基提出疑问时，可能出现的三种结果：一为无穷地递归，以至无法确立任何论证的根基；二为在相互支持的论点或者论据之间进行循环论证；三为在某个主观选择的点上断然终止论证过程，如通过、政治意识形态或其他方式的“教义”来结束论证的链条。参见舒国滢：“走出明希豪森困境（代译序）”，第1页载于[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，中国法制出版社2002年版，舒国滢 译

[10]葛

楚英：“还中庸之道以本来面目”，载于《理论探讨》，1998年第2期，第83-84页

[11]张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第3页

[12] [美] E·博登海默，《法理学 法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，2004年1月修订版，第13页，邓正来 译

实用法律论文篇10

人民法院的行政裁判文书，是具有法律效力的法律文件，它关系到国家法律、法规的具体实施，关系到当事人的诉讼权利与合法权益的保护，也关系到人民法院实事求是、依法办案、秉公执法、刚正不阿的形象。它不仅记录了审判权的运用，更重要的是表明权力运用的公正。是诉讼价值的最终体现。但在审判实践中，大量的行政裁判文书不援引法律条文，仅仅叙述案件事实，然后根据“诉讼法”进行裁判。这样的裁判文书让当事人看不到裁判结果的由来，对裁判结果不信服，从而对法院裁判的公正性表示怀疑。这是职权主义审判模式的产物。根据“公开、公正、公平原则”和WTO的“法律透明度原则”，我们应该在裁判文书中援引法律、法规和规章原文，阐明裁判结果的由来，让当事人明白赢在哪里、输在何处，对裁判结果心服口服，从而减少上诉、申诉，减轻讼累。最高人民法院院长肖扬曾指出：“要做到裁判文书无懈可击，使裁判文书成为向社会公众展示法院文明、公正司法形象的载体，真正具有司法权威。”

1、从法理角度看。审判实际上是一个归责的过程，即由国家审判机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认。归责是一个复杂的过程，责任是归责的结果，但归责并不必然导致责任的产生。因为“归责”有一个重要原则，即责任法定原则——责任作为一种否定的法律后果，应当由法律规范预先约定，包括在法律规范的逻辑结构之中，当出现了违法行为或法定事由的时候，按照预先约定的责任性质、责任范围、责任方式追究行为人的责任。因而承担法律责任的最终依据是法律、法规、规章和司法解释。审判作为一个归责的过程，裁判结果的得出，法律责任的承担，是适用上述依据的结果，因而裁判文书作为法的适用结果的文书，必须援引。

2、从行政审判的特点看。行政审判是对具体行政行为的合法性进行审查。国家基于保护行政相对人的合法权益，确保行政管理的合法性和有效性，将具体行政行为纳入审判权的监督和审查范围之内。但这是一种有限的审查，仅是对具体行政行为的合法性进行审查，即对具体行政行为的事实、程序、适用法律法规和是否具有作出具体行政行为的管理权进行审查。而行政机关在事实、程序和适用法律上是否合法，是否有管理权，必须以法律、法规和规章为基础，因而裁判文书中必须将适用的法律、法规、规章和司法解释予以援引，从而做到“证据清、道理明、判决公和人心服。”

3、从法律、法规、规章和司法解释的广泛性看。由于行政管理领域的广泛性，行政法律、法规和规章大量存在。据统计，仅2002年至2003年上半年，报送国务院法制办备案登记的各地、各部门制订的法规规章就达2440余件。当事人无法一一读遍，因而如果不引用法律法规和规章的原文，那么很容易让当事人摸不清审判结果的由来，从而输了官司的、赢了官司的都糊涂。而且我国行政审判所适用的一般性法律规范有《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国国家赔偿法》和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》等。这些法律条文具有针对性，审理具体行政管理领域的案件，我们适用这些专门的法律条文，如果援引，则能清楚的阐明裁判结果的由来。

4、从诉讼的性质看。诉讼的性质总是要求一方胜诉，另一方败诉，所以法官的裁判总是会不利于一方而有利于另一方，法律无法以一种完美无缺的公平方法适用于一切情况。因而为了法院公正裁判的结果能够得到当事人的认同，更好的树立法院、法官形象，我们应当将行政裁判文书中用于支撑判决结果的法律条文，全部展示给当事人，不论认定事实、认定证据，还是确认行政机关具体行政行为是否符合法定程序、有无管理职权。从而起到审结一案、教育一片的作用，使审判的社会效果、法律效果有机统一。

二、事实部分应详叙主要事实。

行政裁判文书的理由部分是行政裁判文书的重心，当事人是否理解法院的裁判，关键在于这里。因而裁判的理由部分必须写好。事实部分是理由这个重心的铺垫，只有先写好事实部分，理由部分才能精彩。

1、维持判决，包括（1）证据确凿，（2）适用法律法规正确，（3）符合法定程序，三种情况。应当写明：“被诉具体行政行为确认的事实均有相应的证据证明；各项证据均真实可靠，并且合法；各项证据对待证事实有证明力，并与待证事实之间具有关联性；各项证据相互协调一致；对整个案件的事实构成完整的证明，并能经受住反证的反驳；被诉具体行政行为所依据的事实，必须满足法律预先设定的事实要件。具体行政行为所基于的事实的性质的认定正确；对相应的事实选择适用的法律、法规及具体规范正确，其法律依据与更高层次的法律文件不相抵触。根据相应事实所具有的情节，全面适用法律、法规。符合法定方式、符合法定形式、符合法定手续、符合法定步骤、符合法定时限”等事实。

2、撤销判决，（1）、主要证据不足的，应当写明具体行政行为缺乏根据的事实；（2）、适用法律法规错误的，要写明“应当适用甲法却适用了乙法，应当适用甲法的某些条款，却适用了甲法的其他条款；应当同时适用两个以上的法律法规，仅适用了一个法律法规，应当同时适用法律法规的两个以上条款，仅适用了一个条款；适用了尚未生效的、已经失效的或者无效的法律法规；应当适用特别法，却适用了普通法”等事实。（3）、违反法定程序的，应当写明违反了法律法规规定的“方式、形式、手续、步骤、时限”等事实。（4）、超越职权的，应写明“甲行政机关行使了应当由乙行政机关行使的职权；下级行政机关行使了应当由上级行政机关行使的职权；内部行政机关行使了应当由外部行政机关行使的职权；行政机关超出其行政辖区行使职权”等事实。（5）、滥用职权的，应当写明“主观动机不良，明知违法，却基于个人利益、单位利益，假公济私或者以权谋私，作出极不合理的具体行政行为；不考虑应当考虑的因素；考虑了不应当考虑的因素”等事实。

3、限期履行判决，应写明“符合法定条件，向被告申请颁发许可证，被告拒绝颁发或不予答复的；被告没有依法发给抚恤金的；申请被告履行保护人身权、财产权的法定职责，被告拒绝履行或不予答复”等事实。

4、变更判决，应主要写明“畸轻畸重、同样情况不同样对待或不同情况同样对待、反复无常”等事实。

5、确认判决，确认判决除能够作为当事人提起行政赔偿的根据外，还用来解决某种法律事实是否存在，某种行政行为对过去、现在或者将来的事实是否具有效力，某种行政法律关系是否存在、是否合法，关系双方当事人在此种关系中有什么权利、义务等法律问题。因而应当写明“被告改变具体行政行为，原告不撤诉，经人民法院审查原具体行政行为违法；被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者判决驳回诉讼请求的；被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；被诉具体行政行为依法不成立或者无效的，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失”等事实。

行政裁定书包括以下几种裁定：1、起诉不予受理；2、驳回起诉；3、诉讼期间停止具体行政行为的执行，或者驳回停止执行的申请；4、财产保全和先行给付；5、准许或者不准许撤诉；6、中止或者终结诉讼；7、补正判决书中的笔误；8、中止或者终结执行；9、其他事项的裁定。正文部分要写清所依据的法律条款，要写清裁定所依据的主要事实。

三、 理由部分应首先援引所适用的法律、法规和规章，然后简洁概括主要事实，形成三段论推理。

1、关于三段论推理

推理是从已知判断，推出新判断的思维形式，由两个部分组成的，即前提和结论。前提是已知的判断，是整个推理的出发点，通常叫做推理的根据或理由。结论是推出的新判断，是推理的结果。

三段论是间接推理。它是由一般到特殊的推理，即根据一般性知识，推出关于特殊性的知识。它的结论寓于前提之中，只要前提真实，结论必然真实，是一种必然性的推理。

三段论由三个直言判断组成，所以称之为“三段论”。前两个直言判断是前提，最后一个判断是结论。在两个前提中有一个共同的概念，它把两个前提中另外两个概念联结起来，是借助一个共同的概念推出结论的推理形式。

转贴于 法庭审判就是三段论推理的运用。我国审判工作的基本原则是“以事实为根据，以法律为准绳。”这个原则大体上规定了审判工作的三段论推理过程。这里的“法律”相当于大前提中的一般原则，“事实”相当于小前提中的特殊情况，就是已经查证落实的具体案情。整个审判工作集中到一点，就是把一般的法律规定和具体的案件事实联结起来，从而得出相应的审判结论。

例1、如“某公民诉镇政府土地处理决定案”。由于镇政府提供的证据，均不符合法律规定，因而主要证据不足，具体行政行为被法院撤销。

法院判决的理由部分是这样写的：本院认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条（九）项规定，不具有合法性和真实性的证据材料不能作为定案依据。被告提供的2002年10月对两家住宅用地进行测量制作的绘图，没有相关人员的签名和盖章；且对两家住宅用地的测量不准确。此份证据不具有合法性和真实性，因而不具有证据效力。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十一条（六）项规定：经一方当事人或他人改动，对方当事人不予认可的证据材料，不能单独作为定案依据。被告提供的1998年10月测量填报的“土地登记申请书”，申报面积被改动，且原告对此提出异议。因而此份证据在上一份证据不具有证据效力的情况下，不能单独作为定案依据，也没有证据效力。综上，被告所提供的两份证据，均不具有证据效力，而被告镇政府正是以这两份证据为依据，作出的土地处理决定，显然被告具体行政行为主要证据不足，应予撤销。

这个判决的理由部分，连用了两个三段论推理，分别都是由“司法解释”和简洁的事实构成的。由于裁判文书应援引司法解释，《行政诉讼法》已有规定，所以本文没有赘述。

例2、某公民诉房产管理局房屋行政登记案。因被告适用法律法规错误，具体行政行为被撤销。

法院判决的理由部分是这样写的：《城市私有房屋管理条例》第九条规定：买卖城市私有房屋，卖方须持房屋所有权证和身份证明，买方须持购买房屋证明信和身份证明，到房屋所在地的房管机关办理手续。任何单位和个人不得私买私卖城市私有房屋。现买方（第三人）、卖方（原告）没有到被告处办理房屋产权转移手续，仅买方前妻一人，持伪造的房屋买卖契约和买方、卖方身份证复印件前去办理，被告即将买方、卖方的房屋所有权转移，颁发了产权人为买方的房屋所有权证书。被告具体行政行为适用法律法规错误，应予撤销。

这两个判决的理由部分，以援引的法律法规为大前提，以简洁概括的主要事实为小前提，形成三段论推理，非常自然推导出撤销被告具体行政行为的结论。判决结果，另当事人心服口服。

四、 行政裁判文书中不应违反的形式逻辑的基本规律。

形式逻辑是研究思维的形式结构及其规律的科学。各种思维形式的具体规则是不相同的，但是它们都有着共同的规律，这就是形式逻辑的基本规律。形式逻辑的基本规律是指“同一律、矛盾律、排中律和充足理由律”。这些逻辑规律贯穿在形式逻辑的各种思维形式之中，从始至终它们都在发生作用。

1、同一律：关于任一对象的思想的外延和内涵，在对该对象进行论断的过程中，应当严格确定和始终不变。同一律要求我们在论证过程中应保持概念自身的同一。在裁判文书中，避免出现混淆概念、偷换概念、偷换论题、转移论点等问题。

2、矛盾律：在对任何一个特定对象的论断过程中，不能对其同一方面既肯定什么后否定什么，否则，这两个判断不能同真，其中必有一假。裁判文书中不能出现自相矛盾的说法，如果出现互相矛盾的材料，说明案件事实不清。

3、排中律：对同一对象作出两个具有矛盾关系的不能同假，其中必有一真，即排除第三种可能。排中律只适用于矛盾判断。表现在裁判文书中，就是司法人员必须有法必依，执法必严。判决用语不能含糊其辞，模棱两可。

4、充足理由律：在思维过程中，任何一个被确定为真的论断，必须有充足的理由。论断的充足理由要求，不仅内容必须是真实的，而且还必须同论断之间有正确的逻辑联系，即从这些理由能够合乎逻辑的推出该论断。国家的法律法规可以充当充足理由的真判断。体现在判决书中，要求判决书必须证据充分。

参考资料：

1、《行政法与行政诉讼法》

2、《行政裁判文书改革与实例评析》

2001年5月 人民法院出版社

3、《法律逻辑学》

2004年2月 群众出版社