法律保护论文范文10篇

法律保护论文范文篇1

关键词：商标；域名；抢注；法律保护

随着第29届北京奥运会的圆满落幕，中国奥运健儿完成了他们的使命。正当国人为奥运运动员的精彩表现而欢呼时，却出现了一些不合时宜的现象。从北京奥运吉祥物之后，“五福娃”的.cn域名和.com域名就先后被抢注。奥运期间，一些奥运冠军的姓名也被抢注成了互联网域名，更有“精明”的商家欲将奥运场馆“鸟巢”和“水立方”作为其商品商标申请注册。由于这些现象的出现，引发各类法律纠纷，也反应出我国在商标和域名的法律保护方面的一些缺陷。

一、我国对商标、域名法律保护的现状分析

1、我国商标权法律保护的现状

对商标权的保护，我国有较为完善的法律制度。先后颁布了《中华人民共和国商标法》及《实施条例》、《反不正当竞争法》、《驰名商标认定和保护规定》、《企业商标管理若干规定》、《商标印制管理办法》、《奥林匹克标志备案及管理办法》等一系列法律法规，在法律和制度上明确了商标权的保护框架。

尽管有诸多法律对商标权的保护做出了规定，但从司法实践来看，仍然出现大量商标抢注事件，也从另一个侧面反应出我国商标权保护的局限性。

第一，商标权的取得受到限制。根据我国《商标法》规定，商标权的取得采用“注册原则”，即按申请商标注册的先后来确定商标权的归属，不经申请注册，就不享有商标专用权，不能得到法律上的保护，“注册”是形成商标专用权的唯一的法律事实。与此相对应的是“使用原则”，它是按使用商标的先后来确定商标的归属，谁最先使用该商标，谁就享有商标专用权。注册原则只是对最先申请商标注册者认定其享有商标专用权，这一制度的结果为商标抢注行为提供了可能性。

第二，商标权。的保护范围受到限制。根据现行法律的规定，“商标注册申请人在不同类别的商品上申请注册同一商标的，应当按商品分类表提出注册申请”、“注册商标需要在同一类的其他商品上使用的，应当另行提出往册申请”、“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用懒商品为限”。申请人若只申请在一个类别的商标。不可能就自然拥有其余类别的商标，更不能禁止第三人申请其余类别的商标注册。这就为商标抢注行为提供了必然性。

第三，对驰名商标保护与国际惯例存在一定差异，为恶意抢注者提供可乘之机。虽然对驰名商标的保护，在《巴黎公约》和TRIPS协议中均有规定，但因各国法律对此规定不一，而且驰名商标较之一般商标而言，能够产生更大的商业价值，因此在这一领域的抢注事件也最为突出。我国《商标法》第十四条规定了对驰名商标的认定因素：相关公众对该商标的知晓程度；该商标使用的持续时间；该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；该商标作为驰名商标受保护的记录；该商标驰名的其他因素。但由于我国在司法和理论的实践不多，在认定标准方面与其他国家还未形成共识，与国际法律制度也存在一定差异，当驰名商标在他国或地区被抢注后，能否得到法律保护，完全取决于当地国家的法律规定。

2、我国域名的法律保护现状及不足

迄今为止，我国针对域名问题先后出台了《中国互联网络域名注册暂行管理办法》、《中国互联网络域名注册实施细则》、《中国互联网信息中心域名争议解决办法》、《中国互联网域名管理办法》、《关于审理因域名注册、使用而引起的知识产权民事纠纷案件的若干指导意见》及《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等规范性文件。其中2001年6月26日，最高人民法院颁布的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对域名纠纷案件的案由、受理条件和管辖，域名注册、使用等行为构成侵权的条件，对行为人恶意以及对案件中商标驰名事实的认定等，都做出了规定。

根据《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》(2006)第九条之规定，被投诉的域名持有人具有下列情形之一的，其行为构成恶意注册或者使用域名：注册或受让域名的目的是为了向作为民事权益所有人的投诉人或其竞争对手出售、出租或者以其他方式转让该域名，以获取不正当利益；多次将他人享有合法权益的名称或者标志注册为自己的域名，以阻止他人以域名的形式在互联网上使用其享有合法权益的名称或者标志；注册或者受让域名是为了损害投诉人的声誉，破坏投诉人正常的业务活动，或者混淆与投诉人之间的区别，误导公众；其他恶意的情形。这一规定对恶意注册和使用域名行为做出了明确的界定。

3、出现大量抢注行为的原因分析

第一，规范性文件比较零散，缺乏系统性，在实践中遇到问题仍然会出现无法可依的局面。而且，我国目前尚无有关互联网域名的单行法律，《商标法》、《反不正当竞争法》等相关法律中也没有对域名所产生的问题做出明确规定，导致发生域名纠纷时人民法院没有审理判决的依据。

第二，审核程序不完备。根据《中国互联网络域名注册暂行管理办法》之规定，域名注册遵循“先申请先注册”的原则，即是说谁先申请谁就享有该域名的所有权。域名注册机构仅对域名注册申请人提供的申请材料进行真实性审查，而不负责对该域名是否侵犯他人在先权利进行实质审查。这一规定必然会导致域名抢注行为的频发。这也是为什么有企业名称、知名商标及标识、奥运福娃及奥运冠军姓名等被成功抢注为域名的原因。

第三，处罚力度较轻。从《商标法》、《法不正当竞争法》及《中国互联网络域名注册暂行管理办法》的有关规定中我们可以发现，对恶意抢注和使用行为以及其他一些违法或侵权行为的处罚力度都比较轻，而域名一旦被抢注，特别是一些驰名商标或知名个人名称被抢注后，给恶意抢注者带来的利益远远大于对其的惩罚。在利益的驱使下，抢注行为便频频发生。

二、解决策略

针对上述商标及域名保护中存在的局限性和不足，结合当前我国实际，加强对商标及域名的法律保护、完善相应立法体制，成为迫在眉睫的任务。笔者试从以下几个方面探寻一些解决策略。

第一，完善立法。我国是WIPO和WTO的成员国，那么，我国商标和网络域名的法律保护应在最大程度上与WIP0和WTO的精神和原则相一致，做到既符合国际上通行的做法，有符合我国法律的规定。但是，对驰名商标和网络域名，我国还没有一部单行的法律来对之加以规定和保护，这不能不说是我国法律体制的不足。完善立法，才是解决上述问题的最有效的办法和最终途径。

第二，细化对驰名商标的保护。由于商标抢注行为多发生在驰名商标领域，因而在我国司法实践中，往往会首先扩大对驰名商标的保护。加大对我国驰名商标的保护范围，在一定程度上确实可以遏制抢注驰名商标的行为，但是，有时对外国人所有的驰名商标的保护过宽，相应的就会限制到国内经营主体的生存空间和其权利的行使。因而我国对驰名商标的保护范围不宜过分扩大，但也不可过于谨慎而缩小，应细化对驰名商标的认定标准和保护范围，并结合我国司法实践和国际惯例，本着保护商标权人的合法权益，最终达到对驰名商标的保护。

法律保护论文范文篇2

控制权具有收益性,控制权收益包括共享收益和私有收益(即控制权私利)。共享收益是指公司会计账户上的收益,它是全体股东按现金流权比例获取的投资收益;而控制权私利则主要表现为控股股东利用控制权对中小股东利益的侵占,包括货币性控制权私利和非货币性控制权私利。

关于控制权私利对公司行为的重要性,经济学家Williamson早在1964年就有论述,Grossman和Hart(1988)则进一步开创了控制权理论的研究,明确将控制权带来的额外收益定义为控制权私利。Johnson,Laport,Lopez-SalinesandShleifer(2000)则在此概念上提出了“隧道理论”,认为控制权私利是控股股东通过隧道行为转移资产、侵占上市公司利润而获取的,具体手段包括制订有利于自己的转移定价、关联交易、侵害公司的投资机会、利用内幕消息交易等等。

控制权私利反映的是控股股东对中小股东利益的侵占,但这种侵占大多数情况下是难以计量的。在实证研究中,目前主要有两种方法来估计控制权私利。第一种方法是以控制权易手的价格来间接测算控制权私利的大小,它由Barclay和Holderness(1989)开创,他们认为如果控制权意味着能够通过侵害中小股东利益为自己谋利,那么市场就会对控制权进行定价。当公司以足以影响控制权的大额股票进行交易时,其价值不仅包括股票本身的价值,还包括其控制权私利的价值,这一交易价格和当时的股票市场价格之间的差额就可以间接看作是控股股东对中小股东的利益侵害度。Dyck和Zingales(2004)以转让股数占上市公司总股份的10%为标准,对1990~2000年间来自39个国家的412项大宗股权交易进行了分析,发现控制权私利(用交易溢价估计)占公司股票的总市值平均比例达到14%,并且,各国控制权私利的大小差异十分显著,最小的是日本,为-4%;最大的是巴西,高达65%(见表1)。

第二种方法是针对二元股票存在不同价格来间接测算控制权私利的大小。当公司发行了两种具有不同投票权的股票,市场会对这两种不同的股票分别定价,其价格差可以间接表示控制权的价值。LeaseMcConnellandMikkelson(1984)用此方法测算出控制权私利通常在5%左右;Zingales(1994)发现在意大利具有投票权的股票相对于没有投票权的股票有高达82%的溢价;Nenova(2003)通过对18个国家的661家公司研究发现,各国普遍存在较高的投票权溢价。

也有学者尝试估计中国上市公司的控制权私利问题。唐明宗和蒋位(2002)以1999~2001年88家上市公司股权转让比例在10%以上的90项大宗国有股和法人股转让交易为样本,以转让价格与每股净资产之差与每股净资产的比值来衡量控制权私利,结果发现,转让价格高于每股净资产的水平最高为347.8%,最低为-68.4%,平均为27.9%。Bai,Liu,andSong(2002)以1998~2000年66家被特别处理(ST)的上市公司为样本,以被ST前后22个月的累计超收益率定义为控制权私利,结果发现控制权私利为29%。

二、控制权与现金流权分离程度与控制权私利

在股权集中的所有权结构中,控股股东控制了公司,但控制权与现金流权(所有权)并不一定相等,控股股东可以通过一定的手段使持有的现金流权远远低于其所拥有的控制权。如果对少数股东的利益缺乏有力的保护,那么这两种权利的偏离将极大地吸引控股股东以侵害少数股东的利益为代价来增加私有收益。

LaPorta,Lopez-de-Silanes和Shleifer

(1999)首次研究了关于最终控制权的问题。他们通过追溯层层所有权的关系链找出最终控股股东。最终控股股东主要通过金字塔式控股及管理层任命来获得超过现金流权的控制权,并藉以谋取私利。在这样的国家中,控股股东和少数股东之间的利益冲突是公司治理的首要问题。Claessens,Djankov和Lang(2000)在东亚也发现了类似的情况,控股股东加强对公司控制的典型模式是金字塔所有权结构和公司间交叉持股,并藉此拥有超过现金流权的控制权,进而实现追求其私有收益而无视或者损害少数股东利益的目的。

关于控股股东损害中小股东利益的动机问题,Mitton(2002)发现,在大股东以金字塔形式控股的公司里,他们所拥有的控制权超过其现金流权与公司较低的回报率有显著的相关关系。在亚洲金融危机时,公司治理对于公司业绩起着更为重要的作用。在投资者保护比较差的国家,只要前景看好,控股股东就会善待外部投资者,因为他们想继续获得融资支持;如果控股股东及管理者所期望的投资回报率降低,他们就会加紧对少数股东的利益侵吞。

苏启林、钟乃雄(2005)发现,中国民营上市公司的最终控制人或家族倾向于利用股权割裂制度以及渐进式转轨经济特征攫取外部流通股东的利益,形成了所有权层面和所有权与控制权层面的双重冲突,导致企业价值下降。苏启林、朱文(2003)通过对最终控制者为个人或家族的国内122家上市公司的实证研究发现,家族企业内存在着所有权层面与经营权层面的双重委托关系,中国控制性家族使用的强化控制权方式一般有三种:金字塔式控股、最终控制者担任董事长(或总经理)、提高最终控制者在董(监)事会中的比例。由于控制权与现金流权的分离导致控制性家族对外部中小股东的剥削,从而引发二者在所有权层面上的冲突,导致了家族类上市公司价值的降低。

三、投资者法律保护与控制权私利

不少学者通过对世界各国公司治理的研究发现,各国金融体制、资本市场、公司所有权结构等的差异,都可由这些国家的法律对外部投资者的保护水平来解释。从表1控制权私利的国际比较结果表明,投资者法律保护较好、信息披露制度较严格的美国、英国等资本市场发达国家,控制权私利水平较低;而一些新兴市场国家则具有较高的控制权私利水平。不少学者通过实证探寻控制权私利背后的深层次原因。来自哈佛大学的LaPortaR.,Lopez-de-SilanesF.,ShleiferA.和芝加哥大学的VishnyR.四位教授(以下简称LLSV)在这方面作了开拓性研究。LLSV(1998)对分属四大法系的49个国家(地区)的股东权利保护情况进行了研究,建立了一套衡量各国(地区)及各法律体系股东权利的指标体系。该体系由8个指标组成。

(一)投票权

一国公司法或商法要求普通股“一股一票”的话,则该指标为1,否则为0;有些国家禁止存在多投票权或无投票权的股票或者禁止限制单一股东的最大投票权,则该指标为1,否则为0。

(二)通信投票权

允许股东将其对公司事务的投票邮寄给公司为1,否则为0。

(三)无阻碍出售权

法律允许公司要求在股东大会期间各股东不能出售其所持股票为0,否则为1。

(四)累计投票权

法律允许股东将其所有投票权给予某一个董事候选人,或少数股东可以提名等比例的董事进入董事会为1,否则为0。

(五)保护小股东机制

小股东(持股10%以下的股东)有权挑战董事会或股东大会的决定,在反对某些重大决策时可以要求公司收购其股票的权利为1,否则为0。

(六)优先购股权

法律赋予股东优先购买新发股份的权利为1,否则为0。

(七)召开特别股东大会的权利

提议召开特别股东大会的最低股份比例要求在10%以下为1,否则为0。

(八)对抗董事权

将上述2-7项权利归结为小股东权利综合指数,它是衡量小股东对管理层和控股股东有多大反抗权利的指标。该项权利得分为上述2-7项指标值之和。

表2为LLSV发展的衡量各国(地区)及各法律体系股东权利的8个指标的情况。

从表2中可以看出,不同国家(地区)、不同法系小股东权利综合指数得分情况是不一样的,英国法系普遍得分较高,这表明英国法系国家具有较好的小股东法律保护机制。如果把表1和2进行对比分析,显然小股东权利综合指数(对抗董事权)得分高的国家或地区具有较低的控制权私利水平(大都在1%～2%之间),而小股东权利综合指数得分低的国家大都具有10%～65%不等的高控制权私利水平。上述经验数据充分证明了控制权私利水平与投资者法律保护度是密切相关的。

国内学者栾天虹(2005)将中国投资者法律保护与LLSV样本国家进行了比较,发现中国投资者法律保护状况处于中等水平,但中国的法治、腐败指数却低于平均水平。表明中国投资者法律权利只有形式的规定性而没有得到很好的执行,并认为特定的法律环境是外部股东监督有效性的必要条件。张翼和马光(2005)从公司丑闻角度考察了中国投资者法律保护的有效性,认为转型中的中国具有不发达的经济、信用和法律体系,而且中国各地在经济、信用和法律体系发展上有很大区别:一个地区的人均GDP越高,该地区的公司发生丑闻的可能性越低;地区的信任度越高,该地区发生丑闻的可能性越低;如果“周围”更多的人或公司欺诈或违约,那么公司更可能发生丑闻。

四、中外研究简评

关于控制权私利及其计量问题,由于控制权私利大都是在无法证实的情况下,由控股股东通过隧道行为获取的,包括货币性收益和非货币性收益,包括直接收益和间接收益,因此,控制权私利是很难直接计量的。国外主要通过二元股票存在的不同价格或通过大宗股权交易的价格来间接测算控制权私利的大小。在股票全流通和控制权市场活跃的情况下,其交易溢价可以间接视同购买方对控制权收益的最低预期和出让方对失去控制权的最低补偿要求。但用同样的方法来估算中国资本市场的控制权私利水平,笔者认为会低估实际的控制权私利水平。原因是:其一,我国的股权转让都属非流通股(限售股),还没有形成成熟的股权交易市场,价格发现功能不明显;其二,许多转让行为带有明显的政府行为,尤其是国企之间的转让,不能代表真实的溢价水平;其三,只有当转让事件确实能够使公司的实际控制权从卖方转移到买方时,其价格才能真正反映买方为获取实际控制权而愿意支付的成本。因此,选择样本既要考虑大宗股权转让比例的起点标准,也要考虑买方是否获取了控制权,还要考虑交易的对象。一般地说,购买方为自然人或民营企业的股权交易更具有市场行为。

从投资者法律保护的角度分析,我国具有所有新兴市场国家发展早期共有的特征:不完整的法律体系和不可靠的信息披露制度。从实践看,自从中国创建资本市场以来,改善国有企业经营状况的短期利益优先于发展证券市场的长期利益;上市公司收购效率的考虑优先于投资者机会公平的安排;国有大股东利益保护优先于中小股东利益保护的现象较明显。虽然,随着我国市场经济体制的不断完善和新的《证券法》、《公司法》的实施,我国中小投资者的法律保护得到了一定的改善,但总体状况仍不容乐观。因为对中小投资者利益的保护不仅仅是简单的法律条文的完善问题,还需要研究法律执行的有效性问题。包括大量被移植的发达市场经济法律制度与我国以政府主导为特征的市场经济环境的适应性问题,与基础秩序(包括信用秩序)缺失的社会环境的适应性问题等等。转型经济加新兴市场的制度环境决定了我国公司治理制度的完善是一个长期的过程。

中国资本市场是一个处于转型期中的新兴市场,制度环境尚在不断完善之中,控制权市场很不成熟。事实上,大多数控制权转移发生在经营面临困境的公司中,并且存在着显著的行政性资产重组特征。因此,简单地定量分析控制权溢价的大小不能真实地反映我国资本市场的控制权私有收益问题,更不能反映我国上市公司控股股东对中小股东利益的侵害情况。笔者认为,在控制权私利问题上,中国资本市场与西方成熟市场不具可比性,在研究重点上应有所区别。在转型经济加新兴市场环境下,研究中国特有制度环境与控制权私利的关系;研究控制权转移是否存在获取控制权私利因素;研究不同控制权特征所反映的利益侵占效应和利益协同效应问题等,对我国公司治理制度的完善更具有现实意义。

【论文关键词】控制权控制权私利投资者法律保护

【论文摘要】控制权具有收益性,在投资者法律保护弱的新兴市场中,控股股东常通过隧道行为侵占中小股东利益,获取控制权私利。本文从控制权与控制权私利、控制权与现金流权分离程度与控制权私利、投资者法律保护程度与控制权私利等方面系统回顾了现有文献对控制权私利相关问题的论述,并结合我国资本市场公司治理实际进行了评述。

【参考文献】

[1]唐宗明,蒋位.中国上市公司大股东侵害度实证分析[J].经济研究,2002(4).

[2]苏启林,钟乃雄.民营上市公司控制权形成及其影响研究[J].管理世界,2005(1).

[3]栾天虹.现代企业制度中的外部股东监督的有效性[J].学术月刊,2005(9).

[4]张翼,马光.法律、公司治理与公司丑闻[J].管理世界,2005(10).

[5]Johnson,Simon,RafaelLaPorta,FlorencioLopez-de-SalinesandAndreiShleifer,2000,Tunnelling,AmericanEconomicReview90:22-27.

[6]BarclayMichaelJ.,andHoldernessCliffordGT.,1989,PrivateBenefitsFromControlofPublicCorporation,JournalofFinancialEconomics,25:371-395.

[7]Lease,R.J.McConnell,andW.Mikkelson,1984,TheMarketValueofDifferentialVotinginCloselyHeldCorporations.JournalofBusiness,57:443-467.

[8]Zingales,L.,1994,TheValueoftheVotingRight:AStudyoftheMilanStockExchangeExperience,ReviewofFinancialStudies,7:125-148.

[9]NenovaTatiana,2003,TheValueofCorporateVotingRightsandControl:ACross-CountryAnalysis,JournalofFinancialEconomics,68:325-351.

[10]Bai,Chongen,QiaoLiu,andFrankSong,2002,ThevalueofCorporateControl:evidencefromChineseSTfirms,WorkingPaper,CCFR,UniversityofHongKong.

[11]LaPorta,R.,Lopez-de-Silanes,F.,Shleifer,A.,1999,Corporateownershiparoundtheworld,JouunalofFinance,54:471-517.

法律保护论文范文篇3

[关键词]著作权法；网络作品；网络信息传播；合理使用；技术措施

随着以信息技术、数字技术为主的高新技术的迅猛发展，各类作品（文字、图片、音乐、影视等）通过网络传播的范围空前扩大，修改传统的著作权法，使之适应网络时代的需要，是摆在我们面前的新课题。2001年10月27日，全国人大常委会通过了修改后的著作权法，将作品网络传播纳入其修改的主要范围，弥补了网络著作权的空白，为网络作品的保护提供了法律依据。

1网络作品及其法律认定

1.1网络作品的概念根据著作权法实施条例第二条的规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。

根据这一定义，只要具备“独创性”和“可复制性”这两个实质要件的，方可成为著作权法保护的客体。随着计算机技术的发展，作品的形式和载体不光为文字和纸质的，作品的文字输进计算机被数字化，纸质变成了软盘、硬盘、磁带、CD-ROM等多种载体形式。这些作品又能被传输到网络空间，有的又组合成“网页”，又形成了网络作品；有的作者则借助计算机信息网络技术将其智力创作成果直接传输到网络上。网络作品是有别于传统作品的特殊作品，是借助数字化技术产生并在网络上运行，拥有二进制数字编码形式，具有独创性并能以某种有形形式加以复制的文学、艺术和科学智力创作成果。因此世界各国普遍承认网络作品是受著作权保护的客体。新著作权法第三条列举的具体形式的作品，应当理解为其涵盖了数字化作品形式，既包括已有作品的数字化上网作品，也包括直接以数字化形式创作的作品。

1.2数字化作品的法律认定数字化是把所有的信息，包括数字、声音、图像都用一连串的“1”和“0”组成代码来表示，并用数字技术进行加工处理并在网上传输。数字化作品与传统作品的区别在于作品的存在形式和载体不同，作品的表现形式不会因数字化而有丝毫改变，因此数字化作品没有对原有作品赋予新的创造性，其实质上是一种复制行为，其著作权仍然归属于原作者。但基本上没有变动）.这种排架号的特点可表述为：（1）固定排架；（2）分16开和32开两种开本，分别占用顺序号中的某一段号码；（3）书刊混排；（4）不同文字出版物混排；（5）复本同号；（6）多册出版物以册为单位编号（如上、下册的书编2个号，期刊一年6期编6个号）；（7）流水式编号，多册书和同种同年期刊不集中；（8）凭目录（数据库）找书。这种排架号的优点是：（1）排架号后加页码可作为题录的“出处”项。如“PQG25”，即排架号为PQG的那期杂志第25页开始的那篇文章。号码很简单、简洁，但有唯一性。凭着这个号码可直接到书架上把那期杂志找出来，翻到第25页就是那篇文章；（2）这种号码也可用于摘录中记载被摘录文字的出处，或与关键词配合使用作为简易的笔记，表示某一内容在具体书刊的什么地方；（3）因为排架号是简短的顺序号，排架方便，整架也容易；（4）可作为一种控制手段，例如要对藏书挨本地做索引或查找某一内容，工作暂停时记下最后一个排架号，下次接着做，既不会遗漏，也不会重复；（5）分书型排架，架上书刊整齐，对保护藏书（防损坏、防尘等）非常有利；（6）我的书架是根据按书型排架设计的，相当节约空间。这种排架法的缺点是离了目录索引就不行，并且做索引也要花很多时间。但藏书中大部分是期刊，实际上期刊的利用是离不开文章索引的，即使把每种期刊都集中在一起，仍然无法方便地找到资料。正是这样，我只把属于我研究范围的情报语言学文献全面地编成了文献目录索引，即后来由武汉大学出版社出版的电子图书《情报语言学文献库》。该文献库中的文献编号，就是上面所说的排架号加文章起始页码。上述做法在目前查找文献的条件已大大改善的情况下，实际应用的价值已降低，发表出来仅供参考。

1.3网上作品在著作权保护客体分类中实现了定位网上作品与传统作品的数字化的主要区别在于，网上作品直接以数字形式在网上发行。网上作品显然具有“独创性”。它在网络上不停地流动，可被不断地阅读、下载或打印等，使作品的复制变得异常容易，对作品的潜在市场产生影响。因此单一的网上作品按其所具有的文字、音乐或美术等属性分别归属于原作者。多媒体作品被归于汇编作品加以保护。多媒体作品是指在计算机程序驱动下结合数字形式的文字、图形、声音、动画并能被用户以交互方式访问的制品。多媒体作品涵盖了多种技术、多种信息，原有的著作权法已无法解释这一问题。新著作权法第十四条规定，汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或其它材料，对其内容的选择和编排体现独创性的作品为汇编作品，其著作权由汇编人享有。多媒体具有兼容图、文、声、像的特点，符合汇编作品的定义，新著作权法确立了多媒体作品的法律地位。

2增设网络信息传播权

新著作权法第十条第十二款规定，信息网络传播权，即以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。这是针对网络环境下出现的新技术作品的著作权保护需求而增加的权利。该权利法律地位的确立，使著作权人对作品传播方式的专有控制权延伸到网络空间，并能直接传播作品，行使邻接权。该权利具有以下特点：它是一项与复制权、发行权、表演权、改编权等权利并列的、独特的新权利；它适用于所有种类作品的传播；它适用于所有传播手段与传播方式，不仅包括一切现有的传播方式，还包括未来可能出现的传播方式（如网络电视）.笔者认为，该条款没有区分公益性和赢利性目的的网络传播，没有关于网络传播对象“公众”的任何解释，权利范围难以把握。但在第五十八条规定，计算机软件、信息网络传播权的具体保护办法由国务院另行规定，有望在制定相关法规时，对该项权利做出合理的规定，在合理保护著作权人利益的同时，使该权利便于操作。公务员之家

3缩小合理使用的范围

在传统的印刷和传播信息途径下，高成本、长周期以及受较强地域性限制等因素使得个人的合理使用还不足以给著作权人的利益带来严重的影响，但在网络环境下，任何人在任何地方只要拥有一台上网的计算机便可接收来自世界各地的包括网络媒体在内的各种信息，并能快速、低廉地进行复制甚至修改后向世界发送。这无疑对网络媒体的著作权人的利益产生严重的威胁。传统的合理使用已不合时宜，应对其进行适当修改。根据《伯尔尼公约》关于某些特殊情况，“合理使用”他人作品“不得损害作品的正常使用，也不得无故侵害作者的合法权益”的原则，新著作权法对“合理使用”的范围作了限制。如将原著作权法第二十二条第

三款新闻媒体为报道时事新闻“引用已发表的作品”改为“不可避免地再现或者引用已发表的作品”。将第四款“新闻媒体刊登或播放其它新闻媒体已经发表的社论、评论员文章”改为“已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章”，而且规定“作者声明不许刊登、播放的除外”，这一点也应引起网络媒体的注意。又如将原著作权法第四十三条广播电台、电视台非营业性播放已经出版的录音制品，“可以不经著作权人、表演者、录音制作者许可，不向其支付报酬”，改为“可以不经著作权人许可，但应当支付报酬”的法定许可。与我国原有著作权法相比，新法中权力限制条款的设置在总体上呈减少趋势，与扩张的版权形成较大的反差。合理使用条款和新增的一些专有权方面的规定，在进一步强调对著作权人保护的同时，对公众的利益顾及不够。对公众来说，如果要从网络上获得信息，需征得版权人的同意，甚至要求支付一定的报酬。一般来说，规定为合理使用可考虑因素有：作品使用的目的及性质，如是为商业营利还是为个人学习研究；作品的性质，是小说还是新闻或是法律文件；所使用部分在作品中的质量和所占比例；对未来潜在市场与价值的影响等。如果过分地保护网络版权，就会妨害社会公共利益。一方面，由于网络数字化的特点，使网络上传输的作品或不构成作品的信息极易被拷贝、传播、修改等，网络传输过程又必然产生复制行为，严重地侵害了著作权人的利益；另一方面，网络极具价值之一就是社会公众通过它而获得极大的益处。因而网络版权的保护要考虑权利专有与社会公共利益之间的新的平衡点。在国际社会，将合理使用延伸到数字环境已达成共识。在这一点上，我国可借鉴国外的一些做法。WCT第十条议定声明指出：“不言而喻，第十条的规定允许缔约方将其国内法中依《伯尔尼公约》被认为可接受的限制与例外继续适应并适当地延伸到数字环境中。”美国对图书馆的复制及教育性、音乐、图书馆内新期刊论文复制及教育广播材料录影等问题有专门的论述，并给予其在“合理使用”方面以较高的保护水平。如在《知识产权与国家信息基础设施》白皮书中规定，允许图书馆以数字方式制作三份复制件，但同时规定不能使用一份以上的复制件。对已出版的复制件不再强调使用版权标记，还可以保存为目的制作数字复制本。1999年美国又提出《防止侵害信息汇编法案》，规定非营利的教育、科学或研究机构撷取或使用信息的行为不受限制，条件是该行为不直接侵害第1402条的货物或服务的实际或潜在市场。此外，美国DMCA对合理使用规定了二年的延展期，由国会图书馆考核新的合理使用制度，每三年评估一次，按照实际情况取消或新增具体的合理使用条款。

法律保护论文范文篇4

【论文摘要】：随着市场经济的不断完善，劳动力市场化调节使农村剩余劳动力向城镇转移速度不断提高，"农民工"这个新型社会群体在城市建设及城镇企业的发展等方面作出了巨大的贡献，然而他们的合法权益却常常难以得到保障。这些问题的日趋严重逐渐引起了社会的广泛关注，文章从农民工合法权益的法律保障方面进行有益的探讨。

众所周知，农民工这个新型社会群体从20世纪90年代出现以来，在减少农村剩余劳动力和城市建设及城镇企业的发展等方面作出了巨大的贡献，然而他们在政治参与、社会保险、生活居住、业余文化和子女教育等诸多方面的合法权益却常常难以得到保障，这些问题的日趋严重逐渐引起了社会的广泛关注，理论界也为此进行了不少有益的探讨。

一、农民工的合法权益屡遭侵权的事实

保护农民工合法权益，从根本的内容上来说在于农民工工资即劳动报酬的保障。随着社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，市场调节作用日益彰显,传统管理体制仍未得到根本改革，城乡隔离模式下的许多制度仍阻碍着农村劳动力的自由流动，农民工的合法权益得不到充分有效地保护。由于历史及制度形成的城乡差别，农民与城镇居民差距显著。与这两个群体相比，由农村进城务工的农民则形成了一个相对庞大的"中间阶级"。

据农业部统计，2003年全年外出的务工农民已接近1亿人次，广东省2002年一份统计资料显示，农民工对全省GDP增长贡献率高达25%以上。随着农民工人数的增加，近年来侵害农民工合法权益的问题还是日益突出，主要问题有：(1)拖欠、克扣农民工工资。据国家有关部门的一项调查表明，72.5%的民工工资遭到不同程度的拖欠，全国拖欠民工工资达1000亿元左右；(2)生产条件差，劳动保护措施不力。多数用工单位为农民工提供的住宿条件拥挤、脏乱、不通风，根本达不到有关法律和规定的要求；(3)超时工作或加班得不到应有报酬，一些农民工因长时间超负荷劳动而致病；(4)社会保障程度低。一些企业对社会保障工作态度消极甚至有抵触情绪，通常以员工流动性大、农民工不愿投保等为借口，少报、瞒报用工人数或工资总额，以达到少缴社会保险金目的。据劳动和社会保障部调查，全国农民工的参保率不足40%。此外，农民工在城市就业成本、子女在城市的入学等方面也都存在很大问题。

2003年10月总理在视察三峡工程途中亲自替民工讨债，之后在全国范围内掀起了一场清欠农民工工资的风暴。在这个过程中政府及政府有关部门为此采取了一系列措施，如北京市政府有关部门的规范性文件规定，拖欠农民工工资的公司将被处以相当于拖欠额25%的罚款，并将这些公司驱逐出当地建筑市场，结果2003年在8.85亿美元拖欠款中，90%已经得到偿付。天津市于2004年4月实施了《建筑业农民工工资支付管理办法》，规定在天津市施工企业务工的农民工，全部实行月支付、季结算的工资制度，施工企业必须以货币形式支付工资，不得以实物或有价证券等抵付。建设部出台了《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》，按照这一管理办法，分包工程发包人和分包工程承包人要依法签订分包合同，分包合同必须明确约定支付工程款和劳务工资的时间、结算方式以及保证按期支付的相应措施，确保工程款和劳务工资的支付。财政部下发文件要求各级财政部门清理和取消针对农民工就业的不合理收费，包括取消农民工子女入学的借读费等。

虽然这些关于农民工权益保护的政策，从本质上也体现了政府的责任，这些政策、法规在一定程度上也保护了农民工的合法权益，但从长远看、从法治社会的要求看，这种行政手段对解决此类问题并没有长效性，更无法解决涉及到行政官员个人或者所在部门的道德风险问题。作者从农民工合法权益的法律保障方面，谈谈自己的看法。

二、农民工的合法权益得不到法律保护问题的主要原因：

（一）社会历史原因

农民工是我国由传统农业国向现代化工业国转变过渡时期的一个特殊现象。一方面，传统农业积聚了大量的社会生产力，现代农业又排斥大量的农村劳动力，造成农村劳动力严重剩余；另一方面，现代工业的发展需要大批劳动力，导致农业劳动力逐渐参与到现代工业中。在这种转变中，我国特定的社会历史条件使农民工权益保护比较困难。主要有以下几个方面的原因：

1．农民文化素质相对比较低，传统观念强，现代法制观念淡薄

中国的基层社会，尤其是乡村社会，至今基本上仍是一个熟人社会。人们长期在一个地方或者同一个单位生活，形成了各种相互牵连，相互依存的社会关系。人们不愿意为了一般的权利纠纷而严格依法处理，伤及这种社会关系，倒是愿意放弃一些权利，赢得一些情理，以改善同周围的社会关系。农民工的这种传统意识和较低的文化素质，使适应工业社会需要的现代法治观念极难为他们所接受。这样，走向现代工业社会的农民工既不能以传统方式保护好自身利益，也不能拿起法律武器捍卫自己的权益。

2．户籍制度和城乡二元结构的影响

传统户籍固定制度使农民工很难取得城镇居民资格。在这种条件下，许多面向城镇居民的优惠政策农民工无法享有，农民工无论在城市居留多久都无法改变他们的城市流动人口的地位。相反，城市劳动力很大一部分人和城市政府反对农村剩余劳动力流入而对他们采取歧视性政策，因为过量的农村劳动力的流入，对城市劳动力就业和城市政府管理均带来了极大的威胁和困难。

3．农民工的无组织性

如果农民散落在城市而没有自己的组织，成为流民，他们是没有发言权的。从流民角度而言，他们的利益无法"自致其上"；从国家的角度出发，也因为他们没有组织，无法对他们进行有序的组织化管理。

（二）经济原因

在城乡互动关系中，劳动力受客观经济规律作用自由流动时，有几种可能的情况：

1．城镇居民与农村居民的各种待遇基本相当

城乡居民间的对流保持一种动态平衡；如作为发达资本主义国家的美、法等国家对农业大量补贴，农业投资收益与工业基本相当，农民待遇与产业工人基本相当，人员对流保持着一种动态的平衡。

2．农村居民待遇优于城镇居民，劳动力由城镇流向乡村

这一般只是特例。如二十世纪九十年代中后期，我国煤炭行业整体亏损，一部分矿工回流到农村当农民。

3．城镇居民的待遇优于农村居民，劳动力由乡村流向城镇

这种现象十分普遍，是工业化国家的必经之路。在我国城乡对比中，农村远比城镇差。特别是近几年农产品价格低，农业增收十分困难，农村劳动力向城镇转移无论是速度还是规模都有很大变化，农民工数量不断增加。

（三）政策原因

1．漏洞百出的社会保障政策

农民工在城市中的边缘性社会地位与社会保障制度改革严重滞后息息相关。尽管国家为了保护劳动，通过《安全生产法》、《职业病防治法》、《违反<中华人民共和国劳动法>行政处罚办法》等法律法规规范了企业的行为，保护了劳动者的权益。但是，没有城市户口的农民工，就不能平等地享受城市居民的最低生活保障待遇；不是城市职工，就不能平等地享受养老、医疗、失业等社会保障待遇。正是这些结构性的制度安排，使农民工处于城市社会的底层而成为边缘群体，也正是这种边缘性的社会地位使其难以享受社会保障权益。农民工的工资没有保障、安全工作条件没有保障、疾病工伤治疗没有保障、福利没有保障、养老没有保障、子女的教育没有保障。对广大的农民工而言，国家的社会保障体系存在巨大的漏洞，这些漏洞使得少数不法企业肆无忌惮地侵害农民工的合法权益。

2．力不从心的法律援助政策

官本位的传统思想在中国根深蒂固，政府对社会的管理理念还停留在单纯的管理上，服务的观念，尤其是为农民工服务的观念还没有形成，这种观念的缺位不可避免地反映到政府的社会管理政策上来。比如，在外来人口的法规管理问题上，目前的法规过于繁琐，如北京要求"五证齐全"缺一不可，法规"过量"使得多数农民工不可避免地成了违规者。所以，相当多的学者认为法规数量少但能更好地得到执行，比法规数量多而得不到执行或者很少有人执行的情况要好得多。此外调查数据表明，大约每四个农民工中就有一个拿不到工资，或者被拖欠，问题确实异常严重。可能人们会觉得奇怪，为什么被克扣工资的农民工不运用法律手段告雇主，而宁愿采取个人报复、私了的方式呢？这显然与农民工受教育程度低，不懂法有关系。但是当农民工的利益受到侵犯时，我们的管理部门都干什么去了呢？对比城市管理人员对农民工罚款的"主动性"，我们就可以明显地意识到政府社会管理职能和国家法规政策的缺位。

农民工劳动权益受侵害情况严重，需要进行全方位的保护，不仅需要提高农民工自身的素质和法律意识，加强农民工的组织性；而且需要进一步完善法律体系，加大执法力度，建立法律援助机制和推进制度改革。

三、农民工劳动权益进行保护的对策

（一）法律保护措施

对农民工权益的保护一方面是要提高农民地位，促进农民工的合理流动，减少城镇压力；另一方面是要改革不合理的具体制度，消除城镇对农民的不合理壁垒。同时，根据中国现实条件有针对性地从法律角度加强对农民工权益的保护也是必要的。针对农民工这一特殊群体，现行法律法规的调控并不是一片空白：既有适用于全国的《劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》等，也有劳动部门制定的专门针对农民工的各种规章等。由于以劳动法为核心的劳动法律法规体系是针对一般劳动关系而设立的，具有一般代表性，是劳工权益保障的一般性标准，对农民工权益保护的特殊性缺乏针对性。因此，有必要建立一套专门针对农民工的劳动法律体系，以确实保障农民工的合法权益。

（二）配套措施的改革

对农民工的保护只是一个浅层面上的问题，要真正保护好农民工的权益，必须提高农民的地位，保护好农民的利益。如前所述，城镇只有提高高于农民的待遇才能吸引农民工入城，同时城镇的发展也必须大量的农村劳动力。反之，农村政策不合理，农民不合理地流向城镇，不但增加城镇的压力，而且农民工权益保护也将是空谈。因此，对农村必须做好以下几方面的工作。（1）取消一切不合理的收费；（2）控制农民生产资料价格，对农资生产部门进行扶持；（3）鼓励农业产业化、规模化，促进农产品加工业的发展；（4）减少农业管理成本，加强农业服务。值得一提的是，这些措施只能以立法的形式通过宏观调控予以实现。着力发挥基层政府的服务功能，限制缩小其管理功能，农业才可能按市场要求合理布局，真正向现代农业方向迈进。同时，国家也要改革计划经济时代遗留下来的各项不合理的制度，城市必须取消对农民工的不合理的限制，禁止对农民工的歧视性待遇。

（三）完善社会保障体系

规定政府部门应设立工资保障准备金制度，对用人单位工资支付情况进行监督，对违反工资支付规定的用人单位加以罚款；增加程序性的规定，使《劳动法》更具操作性；在《劳动法》中对劳动合同进行专章规定，建立保障劳动合同签订的机制，即使劳动者与用人单位没有签订劳动合同，用人单位也不能随意解除与劳动者的劳动关系；加强对农民工社会保障的规定，将农民工纳入社会保障范围，使《劳动法》能够更好的保护农民工的劳动权益。

（四）加大执法力度

在法律相对完善的前提下，公民合法权益得以保障的变化主要取决于法律实施程度，法律实施的越彻底，公民权益越能得到保障。在法治社会中行政机关和司法机关作为执法机关，法律实施强度不因外部压力或其他因素的变化而有所变化。从目前的法律体系来讲，虽然我国现行的法律关于农民工劳动权益保障方面仍存在很多空白，但仍有一些法律、法规的很多规定涉及到农民工劳动权益的保障问题，在这些法律的前提下，即使不对现有的法律进行修改，农民工的劳动权益仍可以得到一定程度的保护，因此行政机关和司法机关应当加大执法力度，有法必依，执法必严，违法必究，对于侵犯农民工劳动权益的单位和个人加以严惩。否则即使立法者制定再完善的法律，法律也会因无法得到贯彻落实而成为一纸空文。因此城市政府和管理者应当转变观念，既要承认农民工对城市建设做出的巨大贡献，也要对农民工劳动权益的保护给予极大的关注，实行积极的农民工管理政策，取消就业歧视，建立城乡统一的劳动力市场。加强劳动监察部门的职能，在现阶段，更应该对农民工相对集中的行业如建筑业等加强监督管理，切实保护农民工的劳动权益。

（五）建立法律援助机制

农民工是生活在城市的边缘人，是弱势群体，权益受到侵害时很少通过正常的法律途径解决。这是因为通过正常的法律途径解决费时费力，而农民工承受不起这样的折腾。因此应当为农民工劳动权益的保护建立法律援助机制，如在法院中专门成立审理涉及拖欠农民工工资民事案件的速裁法庭，速裁法庭应当突出一个"快"字，即快立、快审、快结、快执；做到一个"缓"字，即经仲裁或法庭审理的案件，诉讼费、执行费一律缓缴。在政府部门设立专门的农民工工资准备金制度，在必要时由政府垫付用人单位拖欠的工资，再由政府部门向用人单位追偿，这样就能够保证农民工的基本生活需求。为了降低诉讼成本，像一些事实清楚，争议双方权利义务明确的情况，法律援助机构也可以建议农民工直接向劳动监察部门投诉或通过劳动仲裁机构进行仲裁。

（六）推进户籍制度改革

农民工劳动权益的保护不仅要治标还要治本，推进制度改革就是一项治本的措施，而且从我国的当前情况来看，制度改革比政策调整与组织重构具有优先的重要地位。在制度上进行有目的的、系统的改革，就会推动各项政策的调整与组织的重构，自然会带来农民工劳动权益保障问题的解决。制度改革的目标是消除对农民工，更广义的是农村人口的各种歧视，使农民工享有与城市居民同等的待遇。从制度上解决了农民工劳动权益保障问题，那么每个农民工不论从事什么职业，不论居住在何地，不论什么身份，都能享受与城市居民同等待遇，那么农民工在流动过程中就不会遭受歧视和不公平待遇。在制度改革中，主要是改革城乡二元结构中的户籍制度，放开中小城市户口，对大城市实行户口准入制度，达到一定标准即可办理入户手续，建立统一、开放的人口管理机制，尽快改变农民工身份转换滞后于职业转换的现状，使农民工真正实现从农民到工人，从农村到城市，从农民到市民的彻底转换，消除农民工劳动权益保护中的制度性障碍，为农民工劳动权益保护创造平等的制度环境，在就业、社会保障、子女的受教育方面给予农民工与本地居民相同的待遇并实行统一管理。

综上所述，农民工劳动权益的保障需要全社会的力量共同努力，如能从以上几个方面入手，各级政府部门认真履行职责，切实做好农民工权益的保护工作，那么我们的农民工将会受益很大。

参考文献

[1]伍彪.再看老祖宗，法制日报，2003年5月9日第3版.

[2]杨福忠.试论农民工权益保障所面临的法律问题和对策，中国工运学院学报，2004年第4期.

[3]简新华,张建伟.构建农民工的社会保障体系，中国人口、资源与环境，2005年卷第1期.

[4]庞文.都市农民工的权益侵害与保护--武汉市农民工权益现状的调查报告，城市问题，2003年第3期.

[5]张敦福.城市农民工的边缘地位，青年研究，2000年第9期.

[6]张智勇.户籍制度，农民工就业歧视形成之根源，农村经济，2005年第4期.

[7]张敦福.城市农民工的边缘地位，青年研究，2000年第9期.

[8]李强,唐壮.城市农民工与城市中的非正规就业，社会学研究，2002年第6期.

法律保护论文范文篇5

关键词：公民隐私权形成特征保护立法保护

隐私，又称私人生活秘密或私生活秘密，是指私人生活安定不受他人非法干扰，信息保密不受他人非法搜集、刺探和公开等。隐私权是指公民享有的私人生活安宁与私人信息一并受到保护，不被他们非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权，是公民对自己个人信息、个人宁静生活以及决定私人事务等享有一项重要民事权利，它包括个人信息的保密权，个人生活不受干扰权和私人事务决定权。作为公民的一项人格权，隐私权在性质上是绝对权，其核心内容是对自己的隐私依照自己的意志进行支配，其他任何人都负有不得侵害的义务。目前我国在人格权保护上，其制定的法律较为完善，但仍然没有形成价值趋向明确的体系。特别是隐私权法律没有明确的条款加以保护。本文旨在通过对公民个人隐私权的法律保护的分析，来阐释个人观点。

一、隐私权的涵义及历史沿革

（一）隐私权的涵义

隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一项人格权。

隐私权是一种具体的人格权，基本内容包括以下几项：

（1）隐私隐瞒权。又称保密权，它首先包括公民对身体隐秘部位的保密权，这是公民一项最根本的隐私权，从上述隐私权的特征可知，隐私权是一种与公共利益无关的人格权，故权利主体有隐瞒的权利，是维护自身人格利益的需要，最典型的例子，婚恋中的男女双方对以前的婚恋史、性生活行为史有隐瞒对方的权利。而现实生活中，作为坦诚的一方往往得不到对方的谅解从而造成婚恋关系破裂。这种隐私权专指自己对自己的隐私有不向任何他人告知的权利。

（2）隐私利用权。公民对自己的隐私，不但享有消极隐瞒不用的权利，还同时享有利用的权利，这种利用权是指公民对自己个人资讯进行积极利用，以满足自己精神、物质等方面需要的权利，这种利用可以是自己利用，也可以是允许他人利用。

（3）维护权。是指权利主体对于自己的隐私所享有维护其不可侵犯，并在

受到非法侵犯时可以寻求司法保护的权利。

（4）私支配权。是指公民对于自己的隐私有权按照自己的意愿进行支配。

（二）隐私权的历史沿革

隐私权的概念和理论，最初源于美国。近现代的法制化进程中，没有隐私权的概念，《法国民法典》和《德国民法典》作为大陆法系民法典的代表，也没有隐私权的概念，所以也就没有隐私权的理论。1980年，美国法学家路易斯•布兰蒂斯和萨莫尔•华伦在哈佛大学的《法学评论》上，发表了一篇著名的论文《隐私权》，提到“保护个人的著作以及其他智慧感情的产物之原则，是为隐私权。”当时英文里面提到隐私权的概念是这句话：“就是让我独处一种权利，让我独善其身的一种权利，不受别人打扰的一种权利。”文章特别强调上述权利是宪法规定的人所享有的权利的重要组成部分，只有文明教养达到一定程度的人才会认识到它的价值，进而珍视它。此后，这项关于隐私权的理论，开始受到广泛的重视和承认。

关于隐私权，学者们对其下了许多种定语。（1）美国学者威廉•荷尔在《新闻法》中认为，隐私权可以下定义为一种每个人要求个人的私人事务未得到本人的同意以前，不得公之于众的自然权利，或个人私事未经允许不得公开的权利。（2）英国学者认为隐私权是公民享有的关于个人私生活不受他人侵犯、不为他人非法公开的权利，并将侵害隐私权的形式归纳为侵扰、盗用及披露私人事务等三种。（3）日本学者前田雄二认为隐私权是保护个人私生活秘密、控制个人情报流传的权利。人，无论谁都具有不愿被他人知道的一部分私生活。这些如被窥见或者公开发表，让很多人知道，便会觉得羞耻不快。（4）我国台湾学者吕光认为：“隐私权是对个人私生活的保护，使每个人能安宁生活，不受干扰，未经本人同意，其与公众武官的私人事务，不得刊布或讨论，其个人姓名、照片、肖像等非事前获得本人同意不得擅自使用或刊布，尤不得做商业上的用途。”（5）我国大陆学者比较有代表性的观点有如以下几种：佟柔认为：“隐私权是指公民对自己的个人私生活秘密和个人生活自由为内容，禁止他人干涉的一种人格权。”王利明认为，“隐私权是自然人享有的对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权[1]。”杨力新认为，“隐私权是自然人和社会组织对其秘密信息加以控制、保护的权利。”张新宝认为，“隐私权是指私人

生活安宁不受他人非法干扰，私人信息保密控制私人活动、个人信息等私人领域内不为或不欲为他人所悉的秘密，禁止他人干涉的权利，但不以危害公共利益为限，包括动态性和静态性的隐私权[2]。”

我国对隐私权的保护，没有明确的法律、法规规定，但是隐私权保护在1988年《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》、1993年的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》均规定：公布、宣扬他人隐私，致使他人名誉受到损害的，应认定侵害他人名誉权。使隐私权初见于成文法律，但是问题是间接保护，而不是直接保护。2001年最高人民法院颁布《关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，隐私权虽没有被认为是一种独立人格权，利益受司法保护，但是该解释隐含侵害隐私权保护的内容，仍不失为一种立法和法律研究的进步，但法律在隐私权保护方面的立法显然不足，由此可以看出同其他国家相比我国在隐私权保护方面存在一定的缺陷，有待于进一步完善。

二、我国隐私权的保护现状

侵犯公民隐私权的现状在我国司空见惯，遗憾的是时至今日，隐私权在我国法律丛林中尚无一席之地，迄今仍未明确将隐私权作为一种独立的法律权利从立法上予以确认，有关隐私权保护的暧昧性规定散见于若干法律之中，就连《民法通则》也通篇不见隐私权的踪影，这不能不说是我国民事立法的一大缺憾。由于立法的缺席，因侵权的保护往往于法无据，致使公民隐私权的司法救济相当尴尬和被动。最高法院的司法结实将隐私权纳入名誉权的范畴予以保护，涉嫌侵犯隐私权的官司，通常只能牵强附会地以侵犯名誉权、肖像权或姓名权等为案由立案审理，这种张冠李戴的司法器官令人匪夷所思。

目前我国还没有专门的法律来保护个人资料不被泄露和滥用，立法上远未形成完整体系，司法审判的经验欠缺，理论研究也比较落后。因此可以说，保护公民个人信息安全，是社会发展给立法工作提出的迫切要求。个人资料被商家使用本是无可厚非的，因为商家需要利用用户资料以获取更大的商业利润，同时消费者也需要获得更多、更周到的商业服务。而目前的问题在于，大多数商业公司收集个人资料时，没有明确告知用户将如何管理和使用这些个人资料，在用户不知情的情况下，擅自将用户资料作为商业用途等等。尤其是，一些单位或个人利用工作岗位的特殊性，将居民提供的个人资料作为商业情报，提供一些商业公司赚钱，甚至于倒买倒卖用户资料。比如将孕妇体检、生产分娩、幼儿入托、上幼儿园、小学等资料和信息出卖给相关商业公司，这些公司在从中挑选目标客户，从事商品销售等活动。在用户不需要相关商业服务的情况下，这样的销售就干扰了人们的正常生活，给人们带来了无穷无尽的麻烦。尤其是近年来大量发生在医院的患者隐私权被侵犯的案例，实在令人触目惊心，于是，医院也被称为“最没有隐私的地方”。据报道，新疆石河子市某妇女在医院作妇科检查时，事先并未征得本人同意，医院竟将她当成教学的“活标本”，让十几个实习医生围着她观摩身体各部位。尊重并保守患者的个人医疗隐私，不仅仅是医院的义务及医生的职业道德，同时也应成为医院及医生的法律义务。我国律师法明确规定律师“不得泄露当事人的隐私”，但医疗隐私权的保障问题却没有在现行《执业医师法》予以规定之中，立法缺憾主要是由于观念滞后所致。

民法草案对隐私范围做出明确界定，规定隐私的范围包括私人信息、私人活动、私人空间。自然人的住宅不受侵犯。自然人的生活安宁受法律保护。自然人、法人的通信秘密受法律保护。禁止以开拆他人信件等方式侵害自然人或法人的通信秘密，收集、存储、公布涉及自然人的隐私资料，应当征得本人同意，但法律另有规定的除外。民法草案还在侵犯责任一编中规定，侵害他人隐私权的，侵权人应当按照因此获得的利益给予赔偿，也可以按照受害人的损失给予赔偿。侵权人获得的利益或者受害人的损失不能确定的，应当根据侵权行为的情节，给予十万元以下赔偿。民法专家表示，保护隐私权是现代文明的重要标志。民法草案的这些规定获得通过后，将对更有效地保护公民的隐私权提供更充分的法律保障。这表明中国政府在保护人民隐私权方面前进了一步。

全国人大常委会有关负责人接手，民法草案的有关规定是我国第一次明确提出保护公民的隐私权。比如宪法规定，公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。行政诉讼法规定，人民法院公开审理行政案件，但涉及国外秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。最高人民法院有关司法解释中规定，以书面、口头形势宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。

根据目前状况，我国处于建立社会主义市场经济的信用信息机制，征信机构应当客观、公证地收集、记录、制作、保存公民、法人的信用资料，合理使用并依法公开信用资料。具体来说，人民法院依据当事人履行判决、裁定等法律文书的情况，可以建立执行法律文书等信用档案。金融机构根据当事人借贷还贷等情况，可以建立还贷纪律等信用档案。工商行政管理部门根据当事人资信等情况，可以建立；资信档案。质量监督部门可以检查、复制征信机构设计自身和他人的信用资料，有权要求修改、更正与事实不符的信用资料，通过建立信用信息机制，把信用不良者列入“黑名单”，把重合同守信用的人列入“红名单”，维护良好的市场经济秩序。

三、我国隐私权的保护方式

对隐私权的保护，涉及个人尊严。包括私人信息、私人活动和私人空间在内的私人生活，是一个人生命中值得珍惜的一部分，也是一旦与别人“分享”就失去价值的人生宝贵财富。侵犯一个人的隐私权，就等于是剥夺了他生命中最珍视的财富、伤害了人之为人最重要的独特性和被别人尊重的条件。同时，每一个人都有他虽与公共利益无涉、却也不愿为人所知的生活，人类社会是由不完美的个体组成的，但却需要对美好生活的想象；把每个人作为个体存在的人的缺陷公示出来，满足其他人的偷窥欲，这与我们文明、进步的社会目标是背道而弛的。不仅如此，散布一个人的隐私，就可以在某种程度上让一个人生活在恐惧中。当日记、私生活都可以被当作罪证来指控某一个人时，公民的权利和自由也就是很危险了。越是现代社会，人要想保持有质量的自由生活，就越是需要人和人之间保持适当的距离，以及对公民的隐私形成习俗性的保护。在美国，即使是公开询问一个人的宗教观点，也会被视为这是不礼貌的行为，因为这个领域是人类最容易产生冲突的地方，进行人与人之间的正常交往，是社会和谐的应有之义。

关于隐私权的保护，世界各国大致有以下几种做法：

（一）从立法角度考察主要有以下两种方式

1．直接保护方式：这种方式是对侵害隐私权的行为，直接确认为侵害隐私权责任。这种方式的优点是立法直接确认隐私权为独立人格权，故在寻求司法救济时能直接找到法律依据，最利于对隐私权的保护。

2．间接保护方式：这种方式是指立法不承认隐私权为独立的人格权，但涉及隐私权的案件，可以纳入其他侵权行为的范畴寻求法律保护。我国采取这种间接保护方法。间接保护方式不仅在诉讼上不方便，不利于受害人寻求司法保护，在实体上，如果隐私的损害没有可比照的法律规定，则无法进行救济。如泄露他人隐私，既未造成名誉权损害，又未造成其他权利损害的，法律无法对其进行救济。

（二）从保护的法律部门考察，可以分为民法保护方法和刑法保护方法

1．隐私权的民法保护方法：是指对侵害隐私权的行为主要承担民事责任。具体讲，除去侵害主要包括停止侵害、恢复原状、消除影响、赔礼道歉等行为方式，对一般侵害隐私权的行为均可适用。损害赔偿主要包括精神损害赔偿和财产利益的赔偿。

2．隐私权的刑法保护方法：是指对侵犯隐私权的行为以承担刑事责任作为救济手段。随着社会的进步和隐私权理论和实践的进一步发展，承担刑事责任的方法对隐私权进行保护应该是隐私权保护的最高境界。但目前也不能说侵犯隐私权就绝对不承担刑事责任，根据刑法原理，只要一种侵权行为具备了承担刑事责任的法定要件构成犯罪，那么这种行为就从普遍的民事侵权行为转化为刑事责任。

（三）我国采取间接、分散的立法方式，目前已经形成了一个多层面的隐私权法律保护体系

宪法对隐私权的保护。宪法是我国的根本大法，宪法第三十八条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”这里的“用任何方法对公民进行侮辱”包括用宣扬他人隐私的方式，而保护公民的人格尊严，也当然地保护公民的隐私权；宪法第三十九条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”而公民的某些个人生活规律也属于个人隐私，本条确保了公民的日常生活不被非法干扰，也从一定程度上保护了公民的生活隐私权；宪法第四十条还规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律保护。如上所述，我国宪法没有对隐私权做出明确直接的保护性规定，但却间接地从其他方面对公民的隐私权不容侵犯给予了确认。

刑法对隐私权的保护。刑法第二百四十五条第一款规定：“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”第二百四十六条第一款规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”第二百五十二条规定：“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，处一年以下有期徒刑或者拘役。”第二百五十三条第一款规定：“邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”以上规定，都是宪法保护公民隐私权的精神在刑事领域的具体延伸，为保护公民隐私权提供了最强有力的刑法保障。我国刑法主要是通过追究侵害隐私权行为的刑事责任来实现对隐私权的保护。

民法对隐私权的保护。民法对隐私权的保护主要体现在三个方面：一是对公民的民事权利尤其是人身权进行原则性规定，确立了公民隐私权不容侵犯的民法保护精神；二是通过确定侵害隐私权的民事责任而实现对隐私权的保护；三是通过法律解释明确保护，如《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百四十条规定：“以书面、口头形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”在所有保护隐私权的法律法规层面中，民法是保护最充分最完整的法律部门。

行政法规对隐私权的保护。我国关于新闻、出版、广告、宣传、广播、电视、电影、医疗卫生、档案管理、邮电、社会治安等许多方面的行政法律法规中都有隐私权保护的规定。例如国家新闻出版署的《报纸管理暂行规定》第八条就规定了任何报纸不得刊载的内容，其中包括诽谤或者侮辱他人的以及法律禁止刊登的其他的内容。国家通过对违法行为追究行政责任，来加强对公民隐私权的保护。如《艾滋病监测管理的若干规定》规定：“不得将病人和感染者姓名、地址等有关情况公布和传播。”我国银行为储户保密，律师有责任对公民的个人隐私保密，医生、公证人、会计师、新闻工作者对其在职务活动中获得的他人隐私材料，负有保密义务。

程序法对隐私权的保护。我国法律确立了人民法院公开审理案件的一般原则，但对于有些涉及到当事人个人隐私的案件，如，刑事诉讼法第一百五十二条第一款规定：“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理。”民事诉讼法第一百二十条规定：人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行；离婚案件当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。该法是对公民隐私权最明显的司法保护。

此外，笔者就其他法律对隐私权的保护再加以补充。如未成年人保护法、妇女权益保障法、残疾人保护法和消费者权益保护法等，对未成年人的隐私权、妇女的隐私权、残疾人的隐私权以及消费者的隐私权[3]，都作了明确的特别规定，我国在民法通则颁布实施后的一些法律中，凡是涉及到民事权利保护的，几乎都有对隐私权的规定。从而为进一步完善了我国保护公民隐私权的立法奠定了基础。

四、我国隐私权的保护体系中存在问题与完善

公民隐私权作为公民一项重要的人身权利，主要在通过民法的相关规定中加以保护，但我国《民法通则》及相关司法解释实质上把对隐私权的保护纳入到名誉权的范围内，以是否“公开”并“造成社会评价降低”作为评判侵犯隐私权的标准。受立法上的影响，司法实践中大部分都被披露、传播、宣扬等公开他人隐私权的行为视为侵犯权，而把单位的非法窃取、探查、搜查等获得他人隐私权但未公开的行为排斥在外。这种立法上的缺陷是显而易见的：

第一：它并未正确区分一般人格权与具体人格权。

根据权利的性质和标准不同，可将民事权利分为财产权和人身权两大类，其中人身权即人格权与身份权的统称，人格权可以分为一般人格权与具体人格权。一般人格权是以一般人格利益为客体的，它在构成上体现为一种集合性的权利，即尊重民事主体享有的人格独立、人格自由、人格平等和人格尊严，从而使人获得全面的发展，使人真正成为人。它是对生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权、贞操权等具体人格权的高度抽象和概括。所以，《民法通则》理应对一般人格权做出规定，使侵害一般人格权的行为得以追究。遗憾的是在实践中，对于侵害一般人格权的案件，法官既不依一般人格权的创造出新的具体人格权，也不依其补充功能直接按侵犯一般人格权做出判决，而是参照最高院的司法解释类推适用有关“名誉权”的规定，使名誉权具有了一般人格权的属性，显然扩大了它的适用范围，这种做法是极不科学的。

第二，缩小了隐私权的界限。

众所周知，隐私不仅仅指名阴私，凡是设计到公民个人生活秘密，公民不愿公开同时又不害于社会利益，不违反法律的一切信息，都属于隐私的内容，应当受到法律的保护。司法解释中虽然使用了“隐私”这一用语，世界上道理界仍局限于“阴私”的范畴，宣扬他人阴私当然会使他人名誉受损，于是很自然地得出宣扬“隐私”的行为就是侵害名誉权的结论。将隐私等同于阴私这种偷换概念的做法导致的一个最主要的后果就是使法律对隐私权的保护范围过于狭窄。

第三，混淆了侵犯隐私权与名誉权的判断标准。

名誉权的主体是公民和法人，客体与名誉，即对特定主体的人格价值所进行的一种客观的社会评价，它与财产利益有密切的联系，损害名誉必然造成社会评价的降低。而隐私权的主体只能是公民，隐私权的客体即个人隐私，包括无形的个人信息、动态的个人私事、有形的个人领域等第三种形态，它主要针对个人事物，木的是为了维护公民个人的心灵安宁不受侵犯。侵害名誉权和隐私权的方式和相应的救济方法是有明显区别的：侵害名誉权一般是通过公开传播不利于受害人名誉的虚假事实的方式使其社会评价降低，在主观上导致受害人精神不安，客观上造成了不良的社会影响。认定侵害隐私权名誉坚持的是一种客观标准，受害人可以要求侵权人停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失、消除影响、恢复名誉从而获得救济。但认定侵害隐私权则不能以是否“公开”并“造成社会评价降低”为要件，应当坚持主观标准，重点着眼于侵权行为的结果是否使公民产生精神压力和思想负担、个人的心灵安宁是否受到破坏。即使获取他人隐私没有公开，但足以导致受害人心灵不安，即构成侵权。

由此，就如何完善我国公民隐私权这一课题，笔者认为应当遵循三个原则：一是社会政治与公共利益原则；当个人利益与公共利益比较时，公共利益大于个人利益，且公共利益涉及社会时，个人利益应当服从社会公共利益，以公共利益为最高利益标准。二是权利协调原则；当权利冲突时，双方可以选择牺牲最小利益，当必须牺牲隐私权来行使知情权时，应当将隐私权损害减小到最低限度，即缩小披露、公开范围，当知情权是财产利益时，应当以维护隐私的人身权来对抗知情权。三是人格尊严原则。当隐私涉及到人格尊严时，如他人的妻子与第三人有不正当的性行为等隐私时，或有疾病等，知情权要让位于隐私权，否则，将损害当事人终身的利益。因此根据三项原则，解决隐私权与知情权的冲突，以利益最大化来保护个人的隐私权。为了更好的适应新时期社会要求，在此，我郑重地向全社会呼吁，希望大家携起手来共同关注公民隐私权这一课题，关心你身边的每一个人！

注释：

[1]王利明：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第481页。

[2]张新宝著：《隐私权的法律保护》，群众出版社1997年版，第96页。

[3]张俊洁《民法学原理》中国政法大学出版社1997年第219页。

参考文献：

[1]张新宝著：《隐私权的法律保护》，群众出版社1997年版，第96——98页。

[2]徐子良著：《论涉及隐私权的权力冲突纠纷之司法衡平》载《民商法理学理论与审判实务研究》一书第29页。

[3]曾庆洪、邹兵《隐私权及其探究》中国新闻研究中心2002年。

[4]冯菊萍《隐私权探讨》法学1998年11月。

[5]张国华《中国法律思想史新编》北京大学出版社1998年第187页。

[6]张俊洁《民法学原理》中国政法大学出版社1997年第219页。

[7]王利明、杨立新著：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社1995年版，第415——416页。

[8]张新宝著：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年版，第204。

法律保护论文范文篇6

一、隐私权的涵义及历史沿革

（一）隐私权的涵义

隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一项人格权。

隐私权是一种具体的人格权，基本内容包括以下几项：

（1）隐私隐瞒权。又称保密权，它首先包括公民对身体隐秘部位的保密权，这是公民一项最根本的隐私权，从上述隐私权的特征可知，隐私权是一种与公共利益无关的人格权，故权利主体有隐瞒的权利，是维护自身人格利益的需要，最典型的例子，婚恋中的男女双方对以前的婚恋史、性生活行为史有隐瞒对方的权利。而现实生活中，作为坦诚的一方往往得不到对方的谅解从而造成婚恋关系破裂。这种隐私权专指自己对自己的隐私有不向任何他人告知的权利。

（2）隐私利用权。公民对自己的隐私，不但享有消极隐瞒不用的权利，还同时享有利用的权利，这种利用权是指公民对自己个人资讯进行积极利用，以满足自己精神、物质等方面需要的权利，这种利用可以是自己利用，也可以是允许他人利用。

（3）维护权。是指权利主体对于自己的隐私所享有维护其不可侵犯，并在

受到非法侵犯时可以寻求司法保护的权利。

（4）私支配权。是指公民对于自己的隐私有权按照自己的意愿进行支配。

（二）隐私权的历史沿革

隐私权的概念和理论，最初源于美国。近现代的法制化进程中，没有隐私权的概念，《法国民法典》和《德国民法典》作为大陆法系民法典的代表，也没有隐私权的概念，所以也就没有隐私权的理论。1980年，美国法学家路易斯•布兰蒂斯和萨莫尔•华伦在哈佛大学的《法学评论》上，发表了一篇著名的论文《隐私权》，提到“保护个人的著作以及其他智慧感情的产物之原则，是为隐私权。”当时英文里面提到隐私权的概念是这句话：“就是让我独处一种权利，让我独善其身的一种权利，不受别人打扰的一种权利。”文章特别强调上述权利是宪法规定的人所享有的权利的重要组成部分，只有文明教养达到一定程度的人才会认识到它的价值，进而珍视它。此后，这项关于隐私权的理论，开始受到广泛的重视和承认。

关于隐私权，学者们对其下了许多种定语。（1）美国学者威廉•荷尔在《新闻法》中认为，隐私权可以下定义为一种每个人要求个人的私人事务未得到本人的同意以前，不得公之于众的自然权利，或个人私事未经允许不得公开的权利。（2）英国学者认为隐私权是公民享有的关于个人私生活不受他人侵犯、不为他人非法公开的权利，并将侵害隐私权的形式归纳为侵扰、盗用及披露私人事务等三种。（3）日本学者前田雄二认为隐私权是保护个人私生活秘密、控制个人情报流传的权利。人，无论谁都具有不愿被他人知道的一部分私生活。这些如被窥见或者公开发表，让很多人知道，便会觉得羞耻不快。（4）我国台湾学者吕光认为：“隐私权是对个人私生活的保护，使每个人能安宁生活，不受干扰，未经本人同意，其与公众武官的私人事务，不得刊布或讨论，其个人姓名、照片、肖像等非事前获得本人同意不得擅自使用或刊布，尤不得做商业上的用途。”（5）我国大陆学者比较有代表性的观点有如以下几种：佟柔认为：“隐私权是指公民对自己的个人私生活秘密和个人生活自由为内容，禁止他人干涉的一种人格权。”王利明认为，“隐私权是自然人享有的对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权[1]。”杨力新认为，“隐私权是自然人和社会组织对其秘密信息加以控制、保护的权利。”张新宝认为，“隐私权是指私人

生活安宁不受他人非法干扰，私人信息保密控制私人活动、个人信息等私人领域内不为或不欲为他人所悉的秘密，禁止他人干涉的权利，但不以危害公共利益为限，包括动态性和静态性的隐私权[2]。”

我国对隐私权的保护，没有明确的法律、法规规定，但是隐私权保护在1988年《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》、1993年的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》均规定：公布、宣扬他人隐私，致使他人名誉受到损害的，应认定侵害他人名誉权。使隐私权初见于成文法律，但是问题是间接保护，而不是直接保护。2001年最高人民法院颁布《关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，隐私权虽没有被认为是一种独立人格权，利益受司法保护，但是该解释隐含侵害隐私权保护的内容，仍不失为一种立法和法律研究的进步，但法律在隐私权保护方面的立法显然不足，由此可以看出同其他国家相比我国在隐私权保护方面存在一定的缺陷，有待于进一步完善。

二、我国隐私权的保护现状

侵犯公民隐私权的现状在我国司空见惯，遗憾的是时至今日，隐私权在我国法律丛林中尚无一席之地，迄今仍未明确将隐私权作为一种独立的法律权利从立法上予以确认，有关隐私权保护的暧昧性规定散见于若干法律之中，就连《民法通则》也通篇不见隐私权的踪影，这不能不说是我国民事立法的一大缺憾。由于立法的缺席，因侵权的保护往往于法无据，致使公民隐私权的司法救济相当尴尬和被动。最高法院的司法结实将隐私权纳入名誉权的范畴予以保护，涉嫌侵犯隐私权的官司，通常只能牵强附会地以侵犯名誉权、肖像权或姓名权等为案由立案审理，这种张冠李戴的司法器官令人匪夷所思。

目前我国还没有专门的法律来保护个人资料不被泄露和滥用，立法上远未形成完整体系，司法审判的经验欠缺，理论研究也比较落后。因此可以说，保护公民个人信息安全，是社会发展给立法工作提出的迫切要求。个人资料被商家使用本是无可厚非的，因为商家需要利用用户资料以获取更大的商业利润，同时消费者也需要获得更多、更周到的商业服务。而目前的问题在于，大多数商业公司收集个人资料时，没有明确告知用户将如何管理和使用这些个人资料，在用户不知情的情况下，擅自将用户资料作为商业用途等等。尤其是，一些单位或个人利用工作岗位的特殊性，将居民提供的个人资料作为商业情报，提供一些商业公司赚钱，甚至于倒买倒卖用户资料。比如将孕妇体检、生产分娩、幼儿入托、上幼儿园、小学等资料和信息出卖给相关商业公司，这些公司在从中挑选目标客户，从事商品销售等活动。在用户不需要相关商业服务的情况下，这样的销售就干扰了人们的正常生活，给人们带来了无穷无尽的麻烦。尤其是近年来大量发生在医院的患者隐私权被侵犯的案例，实在令人触目惊心，于是，医院也被称为“最没有隐私的地方”。据报道，新疆石河子市某妇女在医院作妇科检查时，事先并未征得本人同意，医院竟将她当成教学的“活标本”，让十几个实习医生围着她观摩身体各部位。尊重并保守患者的个人医疗隐私，不仅仅是医院的义务及医生的职业道德，同时也应成为医院及医生的法律义务。我国律师法明确规定律师“不得泄露当事人的隐私”，但医疗隐私权的保障问题却没有在现行《执业医师法》予以规定之中，立法缺憾主要是由于观念滞后所致。

民法草案对隐私范围做出明确界定，规定隐私的范围包括私人信息、私人活动、私人空间。自然人的住宅不受侵犯。自然人的生活安宁受法律保护。自然人、法人的通信秘密受法律保护。禁止以开拆他人信件等方式侵害自然人或法人的通信秘密，收集、存储、公布涉及自然人的隐私资料，应当征得本人同意，但法律另有规定的除外。民法草案还在侵犯责任一编中规定，侵害他人隐私权的，侵权人应当按照因此获得的利益给予赔偿，也可以按照受害人的损失给予赔偿。侵权人获得的利益或者受害人的损失不能确定的，应当根据侵权行为的情节，给予十万元以下赔偿。民法专家表示，保护隐私权是现代文明的重要标志。民法草案的这些规定获得通过后，将对更有效地保护公民的隐私权提供更充分的法律保障。这表明中国政府在保护人民隐私权方面前进了一步。

全国人大常委会有关负责人接手，民法草案的有关规定是我国第一次明确提出保护公民的隐私权。比如宪法规定，公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。行政诉讼法规定，人民法院公开审理行政案件，但涉及国外秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。最高人民法院有关司法解释中规定，以书面、口头形势宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。

根据目前状况，我国处于建立社会主义市场经济的信用信息机制，征信机构应当客观、公证地收集、记录、制作、保存公民、法人的信用资料，合理使用并依法公开信用资料。具体来说，人民法院依据当事人履行判决、裁定等法律文书的情况，可以建立执行法律文书等信用档案。金融机构根据当事人借贷还贷等情况，可以建立还贷纪律等信用档案。工商行政管理部门根据当事人资信等情况，可以建立；资信档案。质量监督部门可以检查、复制征信机构设计自身和他人的信用资料，有权要求修改、更正与事实不符的信用资料，通过建立信用信息机制，把信用不良者列入“黑名单”，把重合同守信用的人列入“红名单”，维护良好的市场经济秩序。

三、我国隐私权的保护方式

对隐私权的保护，涉及个人尊严。包括私人信息、私人活动和私人空间在内的私人生活，是一个人生命中值得珍惜的一部分，也是一旦与别人“分享”就失去价值的人生宝贵财富。侵犯一个人的隐私权，就等于是剥夺了他生命中最珍视的财富、伤害了人之为人最重要的独特性和被别人尊重的条件。同时，每一个人都有他虽与公共利益无涉、却也不愿为人所知的生活，人类社会是由不完美的个体组成的，但却需要对美好生活的想象；把每个人作为个体存在的人的缺陷公示出来，满足其他人的偷窥欲，这与我们文明、进步的社会目标是背道而弛的。不仅如此，散布一个人的隐私，就可以在某种程度上让一个人生活在恐惧中。当日记、私生活都可以被当作罪证来指控某一个人时，公民的权利和自由也就是很危险了。越是现代社会，人要想保持有质量的自由生活，就越是需要人和人之间保持适当的距离，以及对公民的隐私形成习俗性的保护。在美国，即使是公开询问一个人的宗教观点，也会被视为这是不礼貌的行为，因为这个领域是人类最容易产生冲突的地方，进行人与人之间的正常交往，是社会和谐的应有之义。

关于隐私权的保护，世界各国大致有以下几种做法：

（一）从立法角度考察主要有以下两种方式

1．直接保护方式：这种方式是对侵害隐私权的行为，直接确认为侵害隐私权责任。这种方式的优点是立法直接确认隐私权为独立人格权，故在寻求司法救济时能直接找到法律依据，最利于对隐私权的保护。

2．间接保护方式：这种方式是指立法不承认隐私权为独立的人格权，但涉及隐私权的案件，可以纳入其他侵权行为的范畴寻求法律保护。我国采取这种间接保护方法。间接保护方式不仅在诉讼上不方便，不利于受害人寻求司法保护，在实体上，如果隐私的损害没有可比照的法律规定，则无法进行救济。如泄露他人隐私，既未造成名誉权损害，又未造成其他权利损害的，法律无法对其进行救济。

（二）从保护的法律部门考察，可以分为民法保护方法和刑法保护方法

1．隐私权的民法保护方法：是指对侵害隐私权的行为主要承担民事责任。具体讲，除去侵害主要包括停止侵害、恢复原状、消除影响、赔礼道歉等行为方式，对一般侵害隐私权的行为均可适用。损害赔偿主要包括精神损害赔偿和财产利益的赔偿。

2．隐私权的刑法保护方法：是指对侵犯隐私权的行为以承担刑事责任作为救济手段。随着社会的进步和隐私权理论和实践的进一步发展，承担刑事责任的方法对隐私权进行保护应该是隐私权保护的最高境界。但目前也不能说侵犯隐私权就绝对不承担刑事责任，根据刑法原理，只要一种侵权行为具备了承担刑事责任的法定要件构成犯罪，那么这种行为就从普遍的民事侵权行为转化为刑事责任。（三）我国采取间接、分散的立法方式，目前已经形成了一个多层面的隐私权法律保护体系

宪法对隐私权的保护。宪法是我国的根本大法，宪法第三十八条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”这里的“用任何方法对公民进行侮辱”包括用宣扬他人隐私的方式，而保护公民的人格尊严，也当然地保护公民的隐私权；宪法第三十九条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”而公民的某些个人生活规律也属于个人隐私，本条确保了公民的日常生活不被非法干扰，也从一定程度上保护了公民的生活隐私权；宪法第四十条还规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律保护。如上所述，我国宪法没有对隐私权做出明确直接的保护性规定，但却间接地从其他方面对公民的隐私权不容侵犯给予了确认。

刑法对隐私权的保护。刑法第二百四十五条第一款规定：“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”第二百四十六条第一款规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”第二百五十二条规定：“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，处一年以下有期徒刑或者拘役。”第二百五十三条第一款规定：“邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”以上规定，都是宪法保护公民隐私权的精神在刑事领域的具体延伸，为保护公民隐私权提供了最强有力的刑法保障。我国刑法主要是通过追究侵害隐私权行为的刑事责任来实现对隐私权的保护。

民法对隐私权的保护。民法对隐私权的保护主要体现在三个方面：一是对公民的民事权利尤其是人身权进行原则性规定，确立了公民隐私权不容侵犯的民法保护精神；二是通过确定侵害隐私权的民事责任而实现对隐私权的保护；三是通过法律解释明确保护，如《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百四十条规定：“以书面、口头形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”在所有保护隐私权的法律法规层面中，民法是保护最充分最完整的法律部门。

行政法规对隐私权的保护。我国关于新闻、出版、广告、宣传、广播、电视、电影、医疗卫生、档案管理、邮电、社会治安等许多方面的行政法律法规中都有隐私权保护的规定。例如国家新闻出版署的《报纸管理暂行规定》第八条就规定了任何报纸不得刊载的内容，其中包括诽谤或者侮辱他人的以及法律禁止刊登的其他的内容。国家通过对违法行为追究行政责任，来加强对公民隐私权的保护。如《艾滋病监测管理的若干规定》规定：“不得将病人和感染者姓名、地址等有关情况公布和传播。”我国银行为储户保密，律师有责任对公民的个人隐私保密，医生、公证人、会计师、新闻工作者对其在职务活动中获得的他人隐私材料，负有保密义务。

程序法对隐私权的保护。我国法律确立了人民法院公开审理案件的一般原则，但对于有些涉及到当事人个人隐私的案件，如，刑事诉讼法第一百五十二条第一款规定：“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理。”民事诉讼法第一百二十条规定：人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行；离婚案件当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。该法是对公民隐私权最明显的司法保护。

此外，笔者就其他法律对隐私权的保护再加以补充。如未成年人保护法、妇女权益保障法、残疾人保护法和消费者权益保护法等，对未成年人的隐私权、妇女的隐私权、残疾人的隐私权以及消费者的隐私权[3]，都作了明确的特别规定，我国在民法通则颁布实施后的一些法律中，凡是涉及到民事权利保护的，几乎都有对隐私权的规定。从而为进一步完善了我国保护公民隐私权的立法奠定了基础。

四、我国隐私权的保护体系中存在问题与完善

公民隐私权作为公民一项重要的人身权利，主要在通过民法的相关规定中加以保护，但我国《民法通则》及相关司法解释实质上把对隐私权的保护纳入到名誉权的范围内，以是否“公开”并“造成社会评价降低”作为评判侵犯隐私权的标准。受立法上的影响，司法实践中大部分都被披露、传播、宣扬等公开他人隐私权的行为视为侵犯权，而把单位的非法窃取、探查、搜查等获得他人隐私权但未公开的行为排斥在外。这种立法上的缺陷是显而易见的：

第一：它并未正确区分一般人格权与具体人格权。

根据权利的性质和标准不同，可将民事权利分为财产权和人身权两大类，其中人身权即人格权与身份权的统称，人格权可以分为一般人格权与具体人格权。一般人格权是以一般人格利益为客体的，它在构成上体现为一种集合性的权利，即尊重民事主体享有的人格独立、人格自由、人格平等和人格尊严，从而使人获得全面的发展，使人真正成为人。它是对生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权、贞操权等具体人格权的高度抽象和概括。所以，《民法通则》理应对一般人格权做出规定，使侵害一般人格权的行为得以追究。遗憾的是在实践中，对于侵害一般人格权的案件，法官既不依一般人格权的创造出新的具体人格权，也不依其补充功能直接按侵犯一般人格权做出判决，而是参照最高院的司法解释类推适用有关“名誉权”的规定，使名誉权具有了一般人格权的属性，显然扩大了它的适用范围，这种做法是极不科学的。

第二，缩小了隐私权的界限。

众所周知，隐私不仅仅指名阴私，凡是设计到公民个人生活秘密，公民不愿公开同时又不害于社会利益，不违反法律的一切信息，都属于隐私的内容，应当受到法律的保护。司法解释中虽然使用了“隐私”这一用语，世界上道理界仍局限于“阴私”的范畴，宣扬他人阴私当然会使他人名誉受损，于是很自然地得出宣扬“隐私”的行为就是侵害名誉权的结论。将隐私等同于阴私这种偷换概念的做法导致的一个最主要的后果就是使法律对隐私权的保护范围过于狭窄。

第三，混淆了侵犯隐私权与名誉权的判断标准。

名誉权的主体是公民和法人，客体与名誉，即对特定主体的人格价值所进行的一种客观的社会评价，它与财产利益有密切的联系，损害名誉必然造成社会评价的降低。而隐私权的主体只能是公民，隐私权的客体即个人隐私，包括无形的个人信息、动态的个人私事、有形的个人领域等第三种形态，它主要针对个人事物，木的是为了维护公民个人的心灵安宁不受侵犯。侵害名誉权和隐私权的方式和相应的救济方法是有明显区别的：侵害名誉权一般是通过公开传播不利于受害人名誉的虚假事实的方式使其社会评价降低，在主观上导致受害人精神不安，客观上造成了不良的社会影响。认定侵害隐私权名誉坚持的是一种客观标准，受害人可以要求侵权人停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失、消除影响、恢复名誉从而获得救济。但认定侵害隐私权则不能以是否“公开”并“造成社会评价降低”为要件，应当坚持主观标准，重点着眼于侵权行为的结果是否使公民产生精神压力和思想负担、个人的心灵安宁是否受到破坏。即使获取他人隐私没有公开，但足以导致受害人心灵不安，即构成侵权。

由此，就如何完善我国公民隐私权这一课题，笔者认为应当遵循三个原则：一是社会政治与公共利益原则；当个人利益与公共利益比较时，公共利益大于个人利益，且公共利益涉及社会时，个人利益应当服从社会公共利益，以公共利益为最高利益标准。二是权利协调原则；当权利冲突时，双方可以选择牺牲最小利益，当必须牺牲隐私权来行使知情权时，应当将隐私权损害减小到最低限度，即缩小披露、公开范围，当知情权是财产利益时，应当以维护隐私的人身权来对抗知情权。三是人格尊严原则。当隐私涉及到人格尊严时，如他人的妻子与第三人有不正当的性行为等隐私时，或有疾病等，知情权要让位于隐私权，否则，将损害当事人终身的利益。因此根据三项原则，解决隐私权与知情权的冲突，以利益最大化来保护个人的隐私权。为了更好的适应新时期社会要求，在此，我郑重地向全社会呼吁，希望大家携起手来共同关注公民隐私权这一课题，关心你身边的每一个人！

注释：

[1]王利明：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第481页。

[2]张新宝著：《隐私权的法律保护》，群众出版社1997年版，第96页。

[3]张俊洁《民法学原理》中国政法大学出版社1997年第219页。

参考文献：

[1]张新宝著：《隐私权的法律保护》，群众出版社1997年版，第96——98页。

[2]徐子良著：《论涉及隐私权的权力冲突纠纷之司法衡平》载《民商法理学理论与审判实务研究》一书第29页。

[3]曾庆洪、邹兵《隐私权及其探究》中国新闻研究中心2002年。

[4]冯菊萍《隐私权探讨》法学1998年11月。

[5]张国华《中国法律思想史新编》北京大学出版社1998年第187页。

[6]张俊洁《民法学原理》中国政法大学出版社1997年第219页。

[7]王利明、杨立新著：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社1995年版，第415——416页。

[8]张新宝著：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年版，第204。

法律保护论文范文篇7

关键词：公民隐私权形成特征保护立法保护

隐私，又称私人生活秘密或私生活秘密，是指私人生活安定不受他人非法干扰，信息保密不受他人非法搜集、刺探和公开等。隐私权是指公民享有的私人生活安宁与私人信息一并受到保护，不被他们非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权，是公民对自己个人信息、个人宁静生活以及决定私人事务等享有一项重要民事权利，它包括个人信息的保密权，个人生活不受干扰权和私人事务决定权。作为公民的一项人格权，隐私权在性质上是绝对权，其核心内容是对自己的隐私依照自己的意志进行支配，其他任何人都负有不得侵害的义务。目前我国在人格权保护上，其制定的法律较为完善，但仍然没有形成价值趋向明确的体系。特别是隐私权法律没有明确的条款加以保护。本文旨在通过对公民个人隐私权的法律保护的分析，来阐释个人观点。

一、隐私权的涵义及历史沿革

（一）隐私权的涵义

隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一项人格权。

隐私权是一种具体的人格权，基本内容包括以下几项：

（1）隐私隐瞒权。又称保密权，它首先包括公民对身体隐秘部位的保密权，这是公民一项最根本的隐私权，从上述隐私权的特征可知，隐私权是一种与公共利益无关的人格权，故权利主体有隐瞒的权利，是维护自身人格利益的需要，最典型的例子，婚恋中的男女双方对以前的婚恋史、性生活行为史有隐瞒对方的权利。而现实生活中，作为坦诚的一方往往得不到对方的谅解从而造成婚恋关系破裂。这种隐私权专指自己对自己的隐私有不向任何他人告知的权利。

（2）隐私利用权。公民对自己的隐私，不但享有消极隐瞒不用的权利，还同时享有利用的权利，这种利用权是指公民对自己个人资讯进行积极利用，以满足自己精神、物质等方面需要的权利，这种利用可以是自己利用，也可以是允许他人利用。

（3）维护权。是指权利主体对于自己的隐私所享有维护其不可侵犯，并在

受到非法侵犯时可以寻求司法保护的权利。

（4）私支配权。是指公民对于自己的隐私有权按照自己的意愿进行支配。

（二）隐私权的历史沿革

隐私权的概念和理论，最初源于美国。近现代的法制化进程中，没有隐私权的概念，《法国民法典》和《德国民法典》作为大陆法系民法典的代表，也没有隐私权的概念，所以也就没有隐私权的理论。1980年，美国法学家路易斯•布兰蒂斯和萨莫尔•华伦在哈佛大学的《法学评论》上，发表了一篇著名的论文《隐私权》，提到“保护个人的著作以及其他智慧感情的产物之原则，是为隐私权。”当时英文里面提到隐私权的概念是这句话：“就是让我独处一种权利，让我独善其身的一种权利，不受别人打扰的一种权利。”文章特别强调上述权利是宪法规定的人所享有的权利的重要组成部分，只有文明教养达到一定程度的人才会认识到它的价值，进而珍视它。此后，这项关于隐私权的理论，开始受到广泛的重视和承认。

关于隐私权，学者们对其下了许多种定语。（1）美国学者威廉•荷尔在《新闻法》中认为，隐私权可以下定义为一种每个人要求个人的私人事务未得到本人的同意以前，不得公之于众的自然权利，或个人私事未经允许不得公开的权利。（2）英国学者认为隐私权是公民享有的关于个人私生活不受他人侵犯、不为他人非法公开的权利，并将侵害隐私权的形式归纳为侵扰、盗用及披露私人事务等三种。（3）日本学者前田雄二认为隐私权是保护个人私生活秘密、控制个人情报流传的权利。人，无论谁都具有不愿被他人知道的一部分私生活。这些如被窥见或者公开发表，让很多人知道，便会觉得羞耻不快。（4）我国台湾学者吕光认为：“隐私权是对个人私生活的保护，使每个人能安宁生活，不受干扰，未经本人同意，其与公众武官的私人事务，不得刊布或讨论，其个人姓名、照片、肖像等非事前获得本人同意不得擅自使用或刊布，尤不得做商业上的用途。”（5）我国大陆学者比较有代表性的观点有如以下几种：佟柔认为：“隐私权是指公民对自己的个人私生活秘密和个人生活自由为内容，禁止他人干涉的一种人格权。”王利明认为，“隐私权是自然人享有的对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权[1]。”杨力新认为，“隐私权是自然人和社会组织对其秘密信息加以控制、保护的权利。”张新宝认为，“隐私权是指私人

生活安宁不受他人非法干扰，私人信息保密控制私人活动、个人信息等私人领域内不为或不欲为他人所悉的秘密，禁止他人干涉的权利，但不以危害公共利益为限，包括动态性和静态性的隐私权[2]。”

我国对隐私权的保护，没有明确的法律、法规规定，但是隐私权保护在1988年《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》、1993年的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》均规定：公布、宣扬他人隐私，致使他人名誉受到损害的，应认定侵害他人名誉权。使隐私权初见于成文法律，但是问题是间接保护，而不是直接保护。2001年最高人民法院颁布《关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，隐私权虽没有被认为是一种独立人格权，利益受司法保护，但是该解释隐含侵害隐私权保护的内容，仍不失为一种立法和法律研究的进步，但法律在隐私权保护方面的立法显然不足，由此可以看出同其他国家相比我国在隐私权保护方面存在一定的缺陷，有待于进一步完善。

二、我国隐私权的保护现状

侵犯公民隐私权的现状在我国司空见惯，遗憾的是时至今日，隐私权在我国法律丛林中尚无一席之地，迄今仍未明确将隐私权作为一种独立的法律权利从立法上予以确认，有关隐私权保护的暧昧性规定散见于若干法律之中，就连《民法通则》也通篇不见隐私权的踪影，这不能不说是我国民事立法的一大缺憾。由于立法的缺席，因侵权的保护往往于法无据，致使公民隐私权的司法救济相当尴尬和被动。最高法院的司法结实将隐私权纳入名誉权的范畴予以保护，涉嫌侵犯隐私权的官司，通常只能牵强附会地以侵犯名誉权、肖像权或姓名权等为案由立案审理，这种张冠李戴的司法器官令人匪夷所思。

目前我国还没有专门的法律来保护个人资料不被泄露和滥用，立法上远未形成完整体系，司法审判的经验欠缺，理论研究也比较落后。因此可以说，保护公民个人信息安全，是社会发展给立法工作提出的迫切要求。个人资料被商家使用本是无可厚非的，因为商家需要利用用户资料以获取更大的商业利润，同时消费者也需要获得更多、更周到的商业服务。而目前的问题在于，大多数商业公司收集个人资料时，没有明确告知用户将如何管理和使用这些个人资料，在用户不知情的情况下，擅自将用户资料作为商业用途等等。尤其是，一些单位或个人利用工作岗位的特殊性，将居民提供的个人资料作为商业情报，提供一些商业公司赚钱，甚至于倒买倒卖用户资料。比如将孕妇体检、生产分娩、幼儿入托、上幼儿园、小学等资料和信息出卖给相关商业公司，这些公司在从中挑选目标客户，从事商品销售等活动。在用户不需要相关商业服务的情况下，这样的销售就干扰了人们的正常生活，给人们带来了无穷无尽的麻烦。尤其是近年来大量发生在医院的患者隐私权被侵犯的案例，实在令人触目惊心，于是，医院也被称为“最没有隐私的地方”。据报道，新疆石河子市某妇女在医院作妇科检查时，事先并未征得本人同意，医院竟将她当成教学的“活标本”，让十几个实习医生围着她观摩身体各部位。尊重并保守患者的个人医疗隐私，不仅仅是医院的义务及医生的职业道德，同时也应成为医院及医生的法律义务。我国律师法明确规定律师“不得泄露当事人的隐私”，但医疗隐私权的保障问题却没有在现行《执业医师法》予以规定之中，立法缺憾主要是由于观念滞后所致。

民法草案对隐私范围做出明确界定，规定隐私的范围包括私人信息、私人活动、私人空间。自然人的住宅不受侵犯。自然人的生活安宁受法律保护。自然人、法人的通信秘密受法律保护。禁止以开拆他人信件等方式侵害自然人或法人的通信秘密，收集、存储、公布涉及自然人的隐私资料，应当征得本人同意，但法律另有规定的除外。民法草案还在侵犯责任一编中规定，侵害他人隐私权的，侵权人应当按照因此获得的利益给予赔偿，也可以按照受害人的损失给予赔偿。侵权人获得的利益或者受害人的损失不能确定的，应当根据侵权行为的情节，给予十万元以下赔偿。民法专家表示，保护隐私权是现代文明的重要标志。民法草案的这些规定获得通过后，将对更有效地保护公民的隐私权提供更充分的法律保障。这表明中国政府在保护人民隐私权方面前进了一步。

全国人大常委会有关负责人接手，民法草案的有关规定是我国第一次明确提出保护公民的隐私权。比如宪法规定，公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。行政诉讼法规定，人民法院公开审理行政案件，但涉及国外秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。最高人民法院有关司法解释中规定，以书面、口头形势宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。

根据目前状况，我国处于建立社会主义市场经济的信用信息机制，征信机构应当客观、公证地收集、记录、制作、保存公民、法人的信用资料，合理使用并依法公开信用资料。具体来说，人民法院依据当事人履行判决、裁定等法律文书的情况，可以建立执行法律文书等信用档案。金融机构根据当事人借贷还贷等情况，可以建立还贷纪律等信用档案。工商行政管理部门根据当事人资信等情况，可以建立；资信档案。质量监督部门可以检查、复制征信机构设计自身和他人的信用资料，有权要求修改、更正与事实不符的信用资料，通过建立信用信息机制，把信用不良者列入“黑名单”，把重合同守信用的人列入“红名单”，维护良好的市场经济秩序。

三、我国隐私权的保护方式

对隐私权的保护，涉及个人尊严。包括私人信息、私人活动和私人空间在内的私人生活，是一个人生命中值得珍惜的一部分，也是一旦与别人“分享”就失去价值的人生宝贵财富。侵犯一个人的隐私权，就等于是剥夺了他生命中最珍视的财富、伤害了人之为人最重要的独特性和被别人尊重的条件。同时，每一个人都有他虽与公共利益无涉、却也不愿为人所知的生活，人类社会是由不完美的个体组成的，但却需要对美好生活的想象；把每个人作为个体存在的人的缺陷公示出来，满足其他人的偷窥欲，这与我们文明、进步的社会目标是背道而弛的。不仅如此，散布一个人的隐私，就可以在某种程度上让一个人生活在恐惧中。当日记、私生活都可以被当作罪证来指控某一个人时，公民的权利和自由也就是很危险了。越是现代社会，人要想保持有质量的自由生活，就越是需要人和人之间保持适当的距离，以及对公民的隐私形成习俗性的保护。在美国，即使是公开询问一个人的宗教观点，也会被视为这是不礼貌的行为，因为这个领域是人类最容易产生冲突的地方，进行人与人之间的正常交往，是社会和谐的应有之义。

关于隐私权的保护，世界各国大致有以下几种做法：

（一）从立法角度考察主要有以下两种方式

1．直接保护方式：这种方式是对侵害隐私权的行为，直接确认为侵害隐私权责任。这种方式的优点是立法直接确认隐私权为独立人格权，故在寻求司法救济时能直接找到法律依据，最利于对隐私权的保护。

2．间接保护方式：这种方式是指立法不承认隐私权为独立的人格权，但涉及隐私权的案件，可以纳入其他侵权行为的范畴寻求法律保护。我国采取这种间接保护方法。间接保护方式不仅在诉讼上不方便，不利于受害人寻求司法保护，在实体上，如果隐私的损害没有可比照的法律规定，则无法进行救济。如泄露他人隐私，既未造成名誉权损害，又未造成其他权利损害的，法律无法对其进行救济。

（二）从保护的法律部门考察，可以分为民法保护方法和刑法保护方法

1．隐私权的民法保护方法：是指对侵害隐私权的行为主要承担民事责任。具体讲，除去侵害主要包括停止侵害、恢复原状、消除影响、赔礼道歉等行为方式，对一般侵害隐私权的行为均可适用。损害赔偿主要包括精神损害赔偿和财产利益的赔偿。

2．隐私权的刑法保护方法：是指对侵犯隐私权的行为以承担刑事责任作为救济手段。随着社会的进步和隐私权理论和实践的进一步发展，承担刑事责任的方法对隐私权进行保护应该是隐私权保护的最高境界。但目前也不能说侵犯隐私权就绝对不承担刑事责任，根据刑法原理，只要一种侵权行为具备了承担刑事责任的法定要件构成犯罪，那么这种行为就从普遍的民事侵权行为转化为刑事责任。

（三）我国采取间接、分散的立法方式，目前已经形成了一个多层面的隐私权法律保护体系

宪法对隐私权的保护。宪法是我国的根本大法，宪法第三十八条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”这里的“用任何方法对公民进行侮辱”包括用宣扬他人隐私的方式，而保护公民的人格尊严，也当然地保护公民的隐私权；宪法第三十九条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”而公民的某些个人生活规律也属于个人隐私，本条确保了公民的日常生活不被非法干扰，也从一定程度上保护了公民的生活隐私权；宪法第四十条还规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律保护。如上所述，我国宪法没有对隐私权做出明确直接的保护性规定，但却间接地从其他方面对公民的隐私权不容侵犯给予了确认。

刑法对隐私权的保护。刑法第二百四十五条第一款规定：“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”第二百四十六条第一款规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”第二百五十二条规定：“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，处一年以下有期徒刑或者拘役。”第二百五十三条第一款规定：“邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”以上规定，都是宪法保护公民隐私权的精神在刑事领域的具体延伸，为保护公民隐私权提供了最强有力的刑法保障。我国刑法主要是通过追究侵害隐私权行为的刑事责任来实现对隐私权的保护。

民法对隐私权的保护。民法对隐私权的保护主要体现在三个方面：一是对公民的民事权利尤其是人身权进行原则性规定，确立了公民隐私权不容侵犯的民法保护精神；二是通过确定侵害隐私权的民事责任而实现对隐私权的保护；三是通过法律解释明确保护，如《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百四十条规定：“以书面、口头形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”在所有保护隐私权的法律法规层面中，民法是保护最充分最完整的法律部门。

行政法规对隐私权的保护。我国关于新闻、出版、广告、宣传、广播、电视、电影、医疗卫生、档案管理、邮电、社会治安等许多方面的行政法律法规中都有隐私权保护的规定。例如国家新闻出版署的《报纸管理暂行规定》第八条就规定了任何报纸不得刊载的内容，其中包括诽谤或者侮辱他人的以及法律禁止刊登的其他的内容。国家通过对违法行为追究行政责任，来加强对公民隐私权的保护。如《艾滋病监测管理的若干规定》规定：“不得将病人和感染者姓名、地址等有关情况公布和传播。”我国银行为储户保密，律师有责任对公民的个人隐私保密，医生、公证人、会计师、新闻工作者对其在职务活动中获得的他人隐私材料，负有保密义务。

程序法对隐私权的保护。我国法律确立了人民法院公开审理案件的一般原则，但对于有些涉及到当事人个人隐私的案件，如，刑事诉讼法第一百五十二条第一款规定：“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理。”民事诉讼法第一百二十条规定：人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行；离婚案件当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。该法是对公民隐私权最明显的司法保护。

此外，笔者就其他法律对隐私权的保护再加以补充。如未成年人保护法、妇女权益保障法、残疾人保护法和消费者权益保护法等，对未成年人的隐私权、妇女的隐私权、残疾人的隐私权以及消费者的隐私权[3]，都作了明确的特别规定，我国在民法通则颁布实施后的一些法律中，凡是涉及到民事权利保护的，几乎都有对隐私权的规定。从而为进一步完善了我国保护公民隐私权的立法奠定了基础。

四、我国隐私权的保护体系中存在问题与完善

公民隐私权作为公民一项重要的人身权利，主要在通过民法的相关规定中加以保护，但我国《民法通则》及相关司法解释实质上把对隐私权的保护纳入到名誉权的范围内，以是否“公开”并“造成社会评价降低”作为评判侵犯隐私权的标准。受立法上的影响，司法实践中大部分都被披露、传播、宣扬等公开他人隐私权的行为视为侵犯权，而把单位的非法窃取、探查、搜查等获得他人隐私权但未公开的行为排斥在外。这种立法上的缺陷是显而易见的：

第一：它并未正确区分一般人格权与具体人格权。

根据权利的性质和标准不同，可将民事权利分为财产权和人身权两大类，其中人身权即人格权与身份权的统称，人格权可以分为一般人格权与具体人格权。一般人格权是以一般人格利益为客体的，它在构成上体现为一种集合性的权利，即尊重民事主体享有的人格独立、人格自由、人格平等和人格尊严，从而使人获得全面的发展，使人真正成为人。它是对生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权、贞操权等具体人格权的高度抽象和概括。所以，《民法通则》理应对一般人格权做出规定，使侵害一般人格权的行为得以追究。遗憾的是在实践中，对于侵害一般人格权的案件，法官既不依一般人格权的创造出新的具体人格权，也不依其补充功能直接按侵犯一般人格权做出判决，而是参照最高院的司法解释类推适用有关“名誉权”的规定，使名誉权具有了一般人格权的属性，显然扩大了它的适用范围，这种做法是极不科学的。

第二，缩小了隐私权的界限。

众所周知，隐私不仅仅指名阴私，凡是设计到公民个人生活秘密，公民不愿公开同时又不害于社会利益，不违反法律的一切信息，都属于隐私的内容，应当受到法律的保护。司法解释中虽然使用了“隐私”这一用语，世界上道理界仍局限于“阴私”的范畴，宣扬他人阴私当然会使他人名誉受损，于是很自然地得出宣扬“隐私”的行为就是侵害名誉权的结论。将隐私等同于阴私这种偷换概念的做法导致的一个最主要的后果就是使法律对隐私权的保护范围过于狭窄。

第三，混淆了侵犯隐私权与名誉权的判断标准。

名誉权的主体是公民和法人，客体与名誉，即对特定主体的人格价值所进行的一种客观的社会评价，它与财产利益有密切的联系，损害名誉必然造成社会评价的降低。而隐私权的主体只能是公民，隐私权的客体即个人隐私，包括无形的个人信息、动态的个人私事、有形的个人领域等第三种形态，它主要针对个人事物，木的是为了维护公民个人的心灵安宁不受侵犯。侵害名誉权和隐私权的方式和相应的救济方法是有明显区别的：侵害名誉权一般是通过公开传播不利于受害人名誉的虚假事实的方式使其社会评价降低，在主观上导致受害人精神不安，客观上造成了不良的社会影响。认定侵害隐私权名誉坚持的是一种客观标准，受害人可以要求侵权人停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失、消除影响、恢复名誉从而获得救济。但认定侵害隐私权则不能以是否“公开”并“造成社会评价降低”为要件，应当坚持主观标准，重点着眼于侵权行为的结果是否使公民产生精神压力和思想负担、个人的心灵安宁是否受到破坏。即使获取他人隐私没有公开，但足以导致受害人心灵不安，即构成侵权。

由此，就如何完善我国公民隐私权这一课题，笔者认为应当遵循三个原则：一是社会政治与公共利益原则；当个人利益与公共利益比较时，公共利益大于个人利益，且公共利益涉及社会时，个人利益应当服从社会公共利益，以公共利益为最高利益标准。二是权利协调原则；当权利冲突时，双方可以选择牺牲最小利益，当必须牺牲隐私权来行使知情权时，应当将隐私权损害减小到最低限度，即缩小披露、公开范围，当知情权是财产利益时，应当以维护隐私的人身权来对抗知情权。三是人格尊严原则。当隐私涉及到人格尊严时，如他人的妻子与第三人有不正当的性行为等隐私时，或有疾病等，知情权要让位于隐私权，否则，将损害当事人终身的利益。因此根据三项原则，解决隐私权与知情权的冲突，以利益最大化来保护个人的隐私权。为了更好的适应新时期社会要求，在此，我郑重地向全社会呼吁，希望大家携起手来共同关注公民隐私权这一课题，关心你身边的每一个人！

注释：

[1]王利明：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第481页。

[2]张新宝著：《隐私权的法律保护》，群众出版社1997年版，第96页。

[3]张俊洁《民法学原理》中国政法大学出版社1997年第219页。

参考文献：

[1]张新宝著：《隐私权的法律保护》，群众出版社1997年版，第96——98页。

[2]徐子良著：《论涉及隐私权的权力冲突纠纷之司法衡平》载《民商法理学理论与审判实务研究》一书第29页。

[3]曾庆洪、邹兵《隐私权及其探究》中国新闻研究中心2002年。

[4]冯菊萍《隐私权探讨》法学1998年11月。

[5]张国华《中国法律思想史新编》北京大学出版社1998年第187页。

[6]张俊洁《民法学原理》中国政法大学出版社1997年第219页。

[7]王利明、杨立新著：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社1995年版，第415——416页。

[8]张新宝著：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年版，第204。

法律保护论文范文篇8

[关键词]消费者权益;法律保护;立法

[Abstract]Withthedevelopmentofthesociety,thelawprotectionoftheconsumers''''rightsandInterestsisbecomingthehottopicofthewholeworld,andtheextentoftheprotectionhasbeenoneofthesymbolformeasuringthecivilization.Forthecause,thepaperfocusesonthenecessityandimportanceofthelawprotectionontheconsumers’rightsandinterests,andthedeficiencyofthelegislation.Then,theauthorputsoutsomesuggestionstoimprovethelegislation

[Keywords]therightsandinterestsoftheconsumerslawprotectionlegislation.

消费者,几乎是我们每人每天都要扮演的社会角色。随着社会化大生产在世界范围广泛的发展,消费者权益保护日益成为世界性引人注目的话题,而消费者权益在多大程度上能为国家的法制所保障则成为现代国家文明程度的标志之一。

一、消费者权益保护的历史渊源

消费者权益是指消费者依法享有的权利及该权利受到保护时给消费者带来的应得利益。消费可以分为不同的种类,从消费的目的看,可以分为生产消费和生活消费两类;从消费主体看,可以分为个人消费和单位消费。法学界一般从消费目的对消费进行分类,并以此分类为基础对消费者权益进行研究,我国《消费者权益保护法》是一部以规范生活消费为主要内容的法律。因此,本文论述仅限于生活消费一个方面。在近代社会,随着资本主义法制的不断完善,人权意识的发展,消费者保护自身权益意识的觉醒,产生了维护消费者权益的组织和法律制度。消费者权益保护最早可追溯于消费者运动,它是消费者权益保护组织的先驱,产生于发达资本主义垄断阶段,而后波及世界各国成为全球性运动。1898年美国成立了世界上第一个全国性的消费者组织———全国消费者同盟;1960年国际消费者组织联盟(简称IOW)成立,它是由世界各国、各地区消费者组织参加的国际消费者问题议事中心,其宗旨为在全世界范围内做好消费者权益的一系列保护工作,在国际机构代表消费者说话。现代消费者保护立法最早是在资本主义社会进入垄断阶段以后开始的,它的兴起与世界性的消费者保护运动紧密联系在一起。迄今,世界发达国家的消费者权益保护立法都很细致全面,它已成为一个国家社会文明发展程度和法制建设完善程度的重要标志。

二、我国消费者权益保护相关法律的现状和不足

（一）现行的消费者权益保护法律制度的规定

出于对消费者这一市场弱势群体的特别保护,我国建立了一些专门的消费者权益保护法,其中《中国人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消法》)就是维护消费者权益的重要制度。《消法》中规定了消费者和经营者发生消费者权益争议的5种解决途径,其中向人民法院提起诉讼、通过司法审判程序来解决,相对于其他几种消费纠纷的解决方式而言是最强有力的。

《消法》中没有明确地规定诉讼制度,但是消费者权益争议是一种民事权益争议,消费者因权益纠纷所进行的民事诉讼,就必须遵循民事诉讼的制度。例如消费纠纷诉讼程序要遵循《民事诉讼法》规定第一审程序、第二审程序、再审程序和执行程序等;同时,还要坚持《民事诉讼法》中举证责任的一般原则即“谁主张谁举证”,在消费的活动中,消费者要求侵权人承担法律责任就必须举出足够关于产品技术、性能等方面的证据。《消法》第49条中明确地规定惩罚性赔偿制度:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”该条被称之为“1+1”惩罚性赔偿制度,基本含义是经营者有欺诈行为时,首先应退还消费者购买商品的价款或者接受服务的费用,此费用也就是引号中的第一个1;其次还要增加赔偿,金额同样是商品的价款或者接受服务的费用,这也就是所谓的第二个1。一般而言该制度的惩罚性功能也就体现在这里。以上这两条法规已经明确地将诉权赋予了那些权利受侵害的消费者,并同时对侵害消费者权益的行为予以惩罚,鼓励消费者积极行使诉权,以争取自己合法权利的实现。但是这两条法规却存在着缺陷,制约着消费者运用法律的武器维护自己合法权益行为的实现。因为与“其他几种消费纠纷解决方式相比,诉讼无疑具有终局性、强制性以及权利实现的相对完整性等几大优势”。但是复杂的诉讼程序和高昂的诉讼成本等诉讼制度所存在的一些缺陷往往使得一些小额侵权纠纷的消费者对法院大门望而却步。惩罚性赔偿制度的确立,在一定程度上维护了消费者合法权益,但由于它给予违法经营者的惩罚过轻,给予消费者的补偿过少,不能对违法的经营者产生足够的威慑,大量的消费者因为各种原因放弃了自己获得赔偿的权利,它的激励功能得不到充分的发挥。

（二）我国消费者投诉特点和变化趋势

随着我国经济的多元化发展，我国消费者在消费过程中的投诉也呈现了一些新的变化：

1、投诉范围扩大

发展型和享受型，尤其含服务类的消费投诉比重继续上升；生存型消费投诉比例下降。曾经在消费生活中占有举足轻重地位的“老三件”、服装鞋帽等已经基本退出占据投诉“关注点”的历史舞台，取而代之的手机、汽车、计算机、互联网、短信等产品和留学中介、教育培训等的投诉增幅较大。相关含服务类的投诉继续呈上升趋势，主要体现在：

①服务业行业投诉增加。如：浙江省为此加大了对公交、水、电等行业的投诉处理力度；贵州省处理了当地的电表计量失准的问题；北京市解决了自来水集团公司与消费者签订的《供用水合同》显失公平的问题；天津市处理了对当地的蜂窝煤质量及价格的集中投诉。

②垄断行业投诉高居不下。电信、邮政服务在某些地区仍引起较大投诉。如：江苏省、大连市反映有的寻听台在转网兼并过程中，收取费用后不能提供正常服务，甚至在收费后逃匿。另外，对邮政服务投诉的问题主要有邮寄包裹时间长，快递物品没有按时送达目的地。

③中介服务投诉多。摄影冲印、洗染、美容、服务投诉问题多。最为突出的是所谓“免费服务”和中介服务中欺诈情况比较集中。

④网络交易投诉增长。例如：上海市消费者反映通过网络购买的实际物品与网上的宣传不符，预先付款后不能按时得到商品，出现质量问题后退换货难。再如：2001年，my8848网站倒闭的消息曾引起多方投诉。

⑤汽车行业投诉增长迅猛。2003年全国消协共受理汽车投诉多达5651件，比2002年的3919件增长了44.2%，使汽车成为2003年投诉增幅最大的商品之一。

2、总体投诉增长平缓

自1985年以来，历年投诉几乎都呈上升态势，尤以1990、1997年上升幅度最大；而近几年以来呈下降趋势最明显的是2003年，其投诉总量共计690062件，比2002年度减少了31099件，下降幅度达4.3%。2004年投诉总件数基本处于小幅波动的态势，只比2003年上升了0.7%。

3、新兴的消费类型从而带来一些非传统类型投诉热点。如：转基因食品悄然走进了每一个中国人的生活。现在，国际上对转基因食品的安全性尚无定论，国内科学家的观点也存在分歧。不过，从国际到国内有一点是共同的，公众有权利了解转基因食品和进行选择。虽然各个方面对此看法不统一，但对转基因食品是否需要标注说明却多趋向肯定。

（三）我国消费者权益保护相关法律不足

由于我国颁布制定《消费者权益保护法》是在经济体制从计划经济向市场经济转轨的初期,所以本身存在着不少亟待修改和完善之处。

第一、我国《消费者权益保护法》所采取的立法模式是一般法律式,这种模式固然可以使权利义务关系具体,法律责任明确,但它不利于形成以基本法为核心的其他受制约的一系列直接的、间接的消费者保护法律法规为补充的有机法律体系。而这恰恰是政策性立法模式的优点。由于政策式立法模式的特点在于它只是一般性地规定国家、地方团体和企业应当承担的任务和责任,它的目的就是为了综合性地推进消费者保护及促进消费者利益政策的执行,这样,如配套法律跟不上或行政执法不力,则只能是满纸空言。所以政策式立法模式就必然要求在基本立法的指导下,迅速制定出符合其要求的许多单项消费者保护法律。

第二、《消费者权益保护法》由于适用范围的不确定,导致了实际操作中的争议。比如《消费者权益保护法》将消费者定义为“为生活消费需要购买、使用商品或接受服务,其权益受本法保护;本法未规定的,受其他法律法规保护”。这个定义首先“为生活消费需要”的限定似乎过窄,如某商人为其办公室购买办公用品,他是不是消费者呢?以索取双倍赔偿为目的知假买假的“王海们”是不是消费者呢?尤其是后者引发了有关“王海现象”的争议。如果按《消费者权益保护法》的定义“王海们”买假并非为生活消费,应不属于《消费者权益保护法》保护范围,如果按当前现实,为调动广大消费者打假积极性,“王海们”又应当受《消费者权益保护法》保护,这显然是立法宗旨与法律条文之间的冲突。其次该定义未明确消费者是否包括单位。所以有人建议将其改为“任何购买商品的目的不是直接和他的贸易、商业、生产和职业有关的自然人”,笔者认为不无道理。

第三、《消费者权益保护法》采用经营者这一概念界定不清,因为按《消费者权益保护法》规定,经营者是为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务的,但生产者的含义是什么?销售者的范围又包括哪些?没有明确规定。这就给消费者依法索赔带来了不必要的麻烦。因为商品从生产者到消费者之间要经过诸多环节,涉及很多主体,到底谁应该对消费者负责,直接决定着消费者向谁提出索赔。因而,建议《消费者权益保护法》采用生产者、供应者、销售者的概念,并对此分别作出明确的界定。

第四、《消费者权益保护法》第49条应当作有利于消费者的修改,提高惩罚性损害赔偿的倍数,扩大适用范围,缓和适用条件。提高惩罚性损害赔偿的倍数,因为按目前49条之规定,消费者对于经营者提供商品或服务有欺诈行为的仅能获得双倍的赔偿,而合同法第50条则规定行政罚款的数额为侵权行为人违法所得一倍以上五倍以下。消费者所得到认可的加倍赔偿与行政罚款的一至五倍形成了鲜明的反差,由此会造成消费者心理上的不平衡,从而对参与打假持消极麻木的态度。这表明我国仍然偏重于行政措施,而忽略侵权行为受害者(消费者)的切身利益,这正是法律的实施难以收到预期效果的原因之一。扩大适用范围,因为按现行49条之规定,消费者仅能对经营者提供商品或服务的欺诈行为主张惩罚性损害赔偿,这就给那些并非欺诈而以恶意或因重大过失实施侵权行为的人网开一面,这又如何体现法律对消费者权益的保护呢?如果将惩罚性损害赔偿的适用范围扩大到产品责任和不正当竞争领域的话,那么,对恶意制假者所给予的惩罚金额将更大,而他们的制假元气就会丧失殆尽。缓和适用条件,因为按现行49条之规定,消费者必须证明经营者有欺诈行为。在实践中,经营者对于前来索赔的消费者总是百般刁难,设置种种障碍,例如要求消费者对其欺诈的故意进行取证,要求消费者提供证明及其他事实的证据,而这对于本来已处于弱势的消费者有时会显得极为不合理。因而要适当地缓和适用条件,免除消费者某些不适当的举证责任和实行举证责任倒置,从而真正把维护消费者合法权益落到实处。

三、消费者权益是现代市场经济体制的内在要求和必然产物

随着社会主义市场经济体制的建立,我国的商品经济得到了进一步的发展,各种生活消费品的数量和品种日益增加,人们的生活消费主要依赖市场的途径而获得满足,消费的范围与层次进一步拓展和深入。但由于经营者追求利益最大化,消费市场复杂化及其发展、营销手段的多样化导致损害消费者利益的现象层出不穷,并呈现出愈演愈烈的趋势:假冒伪劣产品充斥市场;虚假广告满天飞扬;乱搞所谓“降价销售”;不失时机地牟取暴利;故意制造内在缺陷,加速产品的更新换代;故意将本来可以融于一体的功能分开,制造所谓系列产品;内销产品有意取洋名,使用英文说明书和专业性极强的名词、术语,故意不让消费者弄清其产品的“庐山真面目”;名牌商品的认定混乱,使消费者无所适从。更不要说公用企业滥用垄断地位的市场优势向消费者索取不合理费用和进行强行的交易,这些都严重地侵犯了消费者合法权益。特别是近年来,有关消费者保护的诉讼和非诉讼案件急剧增加,据统计,仅1998年全国各级工商行政管理部门受理的消费者诉讼案件总计达425088件。我国从80年代初开始了对消费者权利的认识。1984年,中国消费者协会在其章程中提出消费者拥有六项权利:①了解知悉权;②选择权;③安全权;④监督价格权;⑤提出意见权;⑥索取赔偿权。从此以后,消费者权益逐渐被引入到地方立法中,尤其是近十几年来我国进行了大量专门的消费者保护立法,使消费者保护立法已初成体系。我国在消费品安全、卫生、商品质量、商品标示宣传、物价、市场管理、竞争规则方面颁布实施了一系列法律法规,如《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《价格法》、《食品卫生法》、《药品管理法》、《进出口商品检验法》、《计量法》、《商标法》、《广告法》等等。而1993年10月31日通过的《中华人民共和国消费者权益保护法》,使消费者享有的九项权利得到了法律的确认和保障,标志着我国消费者保护的法制建设发展到了一个新的阶段。此部为保护广大消费者权益与利益应运而生的《消法》,重新确立了“消费者主权”的观点,从法律上确认并保护了消费者的各项基本权利,同时又规定了生产经营者的义务以及损害救济的途径和方式。《消法》具有显著的不同于传统民法的社会经济法的特色,而这些特别之处又无时无处不充分体现着保护消费者权益,加重经营者的义务(以削弱其强者的地位),赋予消费者特殊的权利(以加强其在交易中的地位),从而谋求与经营者在实际中的平等的立法价值取向,充分体现着消费者的弱处

由法律予以强行弥补的实质。这些特点正是该法进步性之所在,具体表现在以下几个方面:

第一、《消法》不仅明文确定平等、自愿、公平、诚实、信用的原则,而且还在第五条、第六条专门规定了“国家保护消费者合法权益不受侵害”以及“保护消费者的合法权益是全社会的共同责任”的原则,这说明《消费者权益保护法》的指导思想就是要引入国家公力来保护消费者合法权益,加强消费者在与生产经营者进行交易时的地位。

第二、《消法》专章规定了作为个人的消费者建立在生存权基础上的各项基本权利及安全权、知悉权、自主选择权、公平交易权、依法结社权、依法求偿权、求教获知权、维护尊严权等九项权利以确保消费者的生命健康和安全。同时它又加重了生产者、销售者的义务和责任,即依法订货约定履行义务、听取意见接受监督、保障人身和财产安全、不做虚假宣传、出具相应凭证和单据、提供合乎要求的商品和服务、不得从事不公平不合理的交易、

不得侵犯消费者人身权,从而维护作为不平等主体的个人消费者与生产者、经营者之间的利益平衡。尤其是它规定了经营者在提供商品和服务时的严格义务,但没有规定经营者相应的权利;规定了消费者在购买使用和接受服务时的权利,却没有规定消费者的义务。(论文)

第三、《消法》适应当代立法的新潮流,专章规定了消费者组织的性质和职能,将该法第六条及第十二条“消费者享有依法成立维护自身合法权益社会团体的权利”加以具体化规定。特别是对消费者协会职能的规定具体、详细,贴近消费者的生活,更有利于保护消费者合法权益。

第四、由于《消法》调整的是不平等主体间相对应的权利义务关系,因而它在“国家对消费者合法权益的保护”一章中详尽规定了各级人民政府、工商行政管理者等有关行政部门以及司法机关在保护消费者权益上的职责,以便国家直接介入并行使公力扶持经济上弱者的消费者,对经济上强者地位的生产者、经营者加以必要的限制,协调两者间的利益冲突。

第五、《消法》第六章“争议的解决”中详尽地规定了因产品不合格造成人身财产损害后获得赔偿的具体途径,从而使广大消费者更加明确当自己的合法权益遭到损害后,应当如何维护自身的权益,具体向谁索赔,如何索赔。

第六、尤其需要指出的是《消法》第49条关于对有欺诈行为的经营者增加赔偿的民事责任的规定,即“经营者提供商品或服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍”,这更是国家运用强制力保护处于弱者地位的消费者的有力证明。在此之前,我国民事法律中的赔偿损失实行的是实际赔偿原则,侵害人所给予的赔偿数额与受害人实际受到的损失基本一致。而《消法》第49条是对原有的承担民事责任的方式的一次重大突破,它也正是经济法中存在国家强制性规范的体现。其所反映的法学原理就是惩罚性损害赔偿制度,它是损害赔偿机能和惩罚机能的结合,早已在英美法系国家的法律中得到充分的体现。所谓惩罚性损害赔偿,就是侵犯行为人恶意实施该行为或对行为有重大过失时,以对行为人实施惩罚和追求一般抑制效果为目的,法院在判令行为人支付通常赔偿金的同时,还可以判令行为人支付高于受害人实际损失的赔偿金。它的目的一是削弱侵犯行为人的经济实力,防止他们东山再起,防止社会上其他人效仿;二是鼓励受害人对不守法的侵权行为人提起诉讼,激发他们同不法行为作斗争的积极性;三是对受害人遭受侵害的精神进行情感方面的损害赔偿。目前,我国现实生活中假货屡打不绝,泛滥成灾,广大消费者深受其害。在这种情况下,借鉴英美国家所采用的惩罚性损害赔偿制度,将打假的主动权赋予消费者,调动广大消费者参与打假的积极性,维护消费者合法权益,是我国尊重消费者、保护消费者权益的体现,是法制建设上的一大进步。

四、如何加强消费者权益的保护

《消费者权益保护法》是消费者权益保护领域的基本法或者说是消费者权益的基本法,在众多的保护消费者权益的法律法规中,只有该法是以消费者为本位,以规定消费者利益和保护措施两大内容为核心的,是对消费者权益保护的全面协调、补充和制度化,在保护消费者权益的诸法中,处于综合性法律地位。然而,对广大消费者的法律保护是一个复杂的系统工程,仅仅一部《消费者权益保护法》是远远不够的,还需要一系列法律制度的配合。在我国有关消费者保护的法律制度是很不健全的,主要表现在以下几个方面:

（一）进一步加强我国消费者权益保护的深度和广度。

虽然我国自改革开放以来,为了更有效地保护广大消费者合法权益,维护社会主义市场经济运行,大力加强了经济立法,尤其是《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《计量法》、《标准化法》的出台,可以说我国保护消费者权益的立法已经日趋完备,但较之美日等发达国家仍有相当的距离。因而,我们应当尽快将消费者权益保护的立法扩展到信用卡、环境保护等新的领域;有关保护消费者权益的措施要逐渐具体化,同时应当加重侵害消费者合法权益的法律责任,规定对消费者有利的民事制度,如无过错责任制度、举证责任倒置制度、惩罚性赔偿金制度。特别应当强调的是,我国对公用企业市场行为的规制问题应当得到足够的重视。目前,我国公用企业凭借其“自然垄断”的市场优势,滥用市场优势向消费者索取不合理价格或进行强迫不公平交易行为,有时甚至到了令人发指的地步。其根本原因在于我国公用企业随着经济体制改革的不断深入,经济性质已从过去服务于社会大众的非盈利性事业转变为具有独立经济利益的企业法人,出于盈利的本能就会滥用市场垄断地位,损害消费者的利益。这靠其自身道德的约束是很难克服的,所以必须用反不正当竞争法和有关行业立法规制公用企业的滥用行为,而《反垄断法》的出台也势在必行。

（二）必须尽快完善消费者保护机构

世界各国一般都有消费者保护常设机构,甚至一些国家还为保护消费者权利设置专门机构,如美国的消费品安全委员会、日本的消费者保护会议等。我国消费者保护的各个方面,都是由相应的政府机构开展工作,而没有代表国家政府统一专门地承担保护消费者利益的工作机构,这样会使各部门之间相互推诿、不负责任,侵犯消费者权益的行为不能得到完全及时地制止。

（三）必须确保消费者维护自己权利的渠道畅通

《消费者权益保护法》第34条规定为消费者列明了五条维权途径:与经营者协商调解;请求消费者协会调解;向有关行政部门申诉;根据与经营者达成的仲裁协议请仲裁机构仲裁;向人民法院提起诉讼。其中,提起诉讼应当是效率最高、权威性最强的方式。而事实上,消费者真的进行民事诉讼是屈指可数的。因为消费者通过民事诉讼程序来实现权利满足可谓困难重重:(一)耗费时间、金钱、精力。消费者个人受到损害往往金额不大,有时甚至是精神上的损害,而一旦提出诉讼,就面临着诸多费用:诉讼费、调查费、文书资料费、律师费,这些加起来可能会数倍于实际所受的损失,更不要提所耗费的时间和精力。针对于此,笔者认为英国的做法很值得借鉴,即在其基层法院设立专门的小额法庭,处理争议标的金额不大的案件,由于法庭采用简单的表格,简单的审理程序,诉讼费用低廉,深受消费者的欢迎。(二)从经济效益上看,诉讼当事人会从诉讼成本和预期判决价值之间的比值关系来决定自己的行为选择,两者之间的关系体现和反映着诉讼的基本价值。因此提高消费者的权利意识和诉讼意识、降低诉讼成本、提高诉讼效益就成为当务之急。①适应消费侵权纠纷的特点,简化诉讼程序,设置小额纠纷处理程序。许多国家都建立了适合消费诉讼特点的诉讼程序和机构,我们可以借鉴。例如,美国有专门的小额诉讼法庭,澳大利亚有消费者申诉委员会,专门处理涉及消费利益方面的1500美元以下的消费争议。我国的各级人民法院应当设立审理消费者权益争议的专门机构,专门处理消费者小额纠纷,从起诉、受理、法庭调查、辩论一直到裁判的作出等一系列的环节上都予以适当的简化,并且缩短相应案件处理时限,从而尽可能地做到及早立案、及时审理、及时裁判,从而更好地保护消费者利益。②建议在消费纠纷中对举证责任进行重新配置,即可以在消费者诉讼程序中实行举证责任倒置的原则或者相对减轻消费者举证责任的原则。在外国的消费纠纷案件处理中,有关侵权的发生、因果关系等均是无须证明的事实。因而在侵权诉讼中配置举证责任时应向处于弱势地位的消费者倾斜,即消费者只需负责举证受损害的事实证据,其他举证责任则应由商品生产经营者负责。

（四）市场竞争是保护消费者权益的根本途径

保护消费者权益需要全社会各方面的共同努力，需要综合采取经济的、法律的、行政的、社会的手段，而其中最根本的是大力加强市场经济建设，通过市场竞争维护消费者权益。市场竞争对于消费者权益的促进是多方面的：市场竞争推动了新技术的采用和扩散，导致生产扩大，从而扩大了消费者的选择范围，增加了市场可替代品的种类和数量，使得消费者的“货币选票”相对稀缺，消费者在购买力市场上日益享有生产者在短缺条件下曾享有的地位，卖方市场逐渐被买方市场取代；市场竞争增加了市场压力，生产者之间的竞争增加了某个生产者侵犯消费者权益的机会成本，消费者“用脚投票”的惩罚机制约束了生产者的机会主义倾向，迫使生产者致力于声誉建设和诚信行为，从而加深了生产者对消费者的依赖，

提高了消费公共化、内部信息外在化，更有效地发送“信号”以区别于其他企业。和生产者相比，消费者的信息搜寻既存在知识体系方面的障碍，也存在费用方面的问题，许多信息搜寻活动对单个消费者而言是“不经济”的，因此生产者的信息供给相对消费者的个体搜寻有社会效率。同时，随着消费者信息利用效率的提高，以及消费者购买决策质量的提高，逐渐实现生产者的优胜劣汰，这正是资源优化配置在市场机制中得以实现的关键。这也从另一方面说明了消费者权益的核心在于通过调整生产者和消费者二者关系，规范生产者行为，从而维持正常的市场秩序。在西方发达国家，保护消费者权益与维护正常的竞争格局是密切联系在一起的，在美国，联邦贸易委员会就负责这两方面的事物，其他国家也大抵如此。

目前，我国处于从传统计划体制向社会主义市场体制过渡的转阶段，推动市场竞争体制建设尤为必要。一方面，积极开展反不正当竞争行动，当前一个重点是地区间以行政权力为背景的不正当、甚至非法竞争。改革开放以来，我国经济发展过程中出现了地区间社会经济发展的不平衡，许多地方政府往往从当前利益出发，为了局部利益甚至极少数人的私利，对于当地企业的各种不正当竞争行为打击不力，对于各种假冒伪劣产品的生产经营活动姑息、纵容，严重阻碍了我国消费者权益保护工作的深入，实际上也危害其自身的长远发展。浙江温州地区经济的发展就是一个例子，目前温州正在实施“质量兴市”实现经济转型，这可以作为那些目前仍在进行假冒伪劣的“机会主义者”予以借鉴和深思的。有些地方设关立卡，阻止竞争产品进入本地市场，人为制造市场分裂，这是一种封建割据行为在社会主义市场经济初步发展条件下的死灰复燃，它一方面限制了消费者的选择范围，一方面人为抬高产品价格，直接损害本地消费者的利益，而且保护了落后的生产行为。更为严重的是，各种地方保护主义破坏了正常的市场秩序，破坏了全国统一市场的完整，妨碍市场机制在资源配置中发挥基础性作用，阻碍社会主义改革和建设事业的顺利进行，其危害之大是不言自明的。从以上分析可以看出，保护消费者权益是现代市场经济的应有之义，也是我国社会主义市场经济建设事业的组成部分，决不是权宜之计。只有从市场经济建设的高度来分析消费者权益，才能进一步认识各种侵犯消费者权益行为的危害，从而把保护消费者权益与建设社会主义市场经济体制有机地结合起来，进一步深化改革，大力发展市场经济，推动我国消费者权益保护工作迈上新台阶。

（五）加强监督工作完，保护消费者权益

发挥媒体的新闻监督功能。借助广播、电视、报刊等新闻媒介，定期对产品质量抽检结果进行曝光，充分发挥新闻媒介的监督作用，形成强大的舆论威慑力量。实行举报有奖制度；发动社会组织和广大消费者，积极参与市场监督检查。加强社会监督作用。利用社会传播媒介和消费者运动，广泛宣传消费者主权意识,形成“讲诚信、反欺诈”、自我抵制假冒伪劣商品、自我保护合法权益的良好社会风气，通过社会舆论，使假冒伪劣商品退出历史舞台。

政府是监督市场的主体力量，套充分发挥政府的市场调节功能。一方面加强专业执照管理。政府对某些服务质量关系重大、而一般消费者又缺乏足够专业知识的服务业(如医疗、家电维修、美容、农机、农资等)即易产生信息不对称的行业实行专业执照管理，甄选合格人员，严格把关；同时强化产品安全标准。单个消费者对诸如食品、药品、交通工具等产品的消费安全程度难以凭个人知识、经验加以鉴定,而一旦鉴定错误，其后果往往是以生命或健康为代价。因此,政府必须制订并强化产品质量安全标准,实行安全标准检验；另外要严厉制止、打击具有外部负效应的消费行为,如市场欺诈、制售黄赌毒等。

五、结语

综上所述，对消费者权益的保护符合时代精神，是新时期实践履行“三个代表”重要思想的需要，是切实推进社会信用体系建设的需要。正如中国消费者协会制订的在2004年维护消费者权益的年主题“诚信•维权”：我们建立和完善消费者权益保护制度需要的是认真实干，诚实守信；而完善具体的细节，切实维护消费者权益，努力发展经济则是我们更远大的目标。

参考文献:

[1]李昌麒,许明月,消费者保护法,法律出版社,1997年

[2]戚天常,消费者权益的保护法教程,中国政法大学出版社,1994年

[2]江平,消费者权益的保护法的完善,工商行政管理,2000年

[4]张为华,美国消费者保护法,中国法制出版社,2000年

[5]齐树洁,民事诉讼法,厦门大学出版,2002年

[6]符启林,消费者权益的保护法概论,南海出版,2001年

法律保护论文范文篇9

关键词：商号商号权法律保护完善

随着我国市场经济体系的逐渐完善，法制意识逐渐增强，特别是对权利、义务的认识越来越深，更多的人在面对权利冲突的时候会借助法律来维护自己的权利。在这样的大环境下，研究商号权的保护无疑显得非常必要和及时。尽管商号权的保护在国际上已经有相当长的历史，在我国也得到越来越多的认同，但如何通过法律形成有效的保护却仍然是一个重要课题。

我国商号权法律保护现状

（一）立法层次太低

首先，商号权与商标权属于知识产权法的同一位阶，但是我国在商标权上制定了相对完善的法律制度，却忽视了对商号权的法律保护，仅归于企业名称权的范围，导致其立法层次太低，无法给予完善全面的保护。立法层次较低具体体现在调整商号权法律关系的法律文件主要是级别为条例的《企业名称登记管理条例》，而且内容比较简单，在法律的权威和操作性方面都不能满足保护商号权的需要。

其次，我国对商号的法律性质尚未确立明确的立法释义，商号权也是纳入到企业名称权的下阶位法来保护。这种间接的保护机制与商号权在市场经济中的重要地位不对等，引发了滥用、冒用他人商号等纠纷的不断发生。

最后，商号权法律保护制定之初，我国处在市场经济转轨时期，对于经济领域中的商事行为仍然采用行政管理方式，分级登记管理制度也是在此背景之下确立并发挥作用的。在此原则下，商号只在特定的区域受到保护，超越这个区域就极易产生冲突，商号权的保护被深深地限制在行政权力规定的范围之内，这极大的阻碍了商事主体在市场中充分发挥作用。将商号权的保护纳入行政管理最初并没有不妥，但是在经济全球化的今天，商事主体是不可能局限于注册领域使用商号的，区域登记管制已经在商号纠纷的处理上显得力度不足，不能满足社会现实需要。

（二）内容简单零散且缺乏统一协调的冲突解决机制

虽然我国法律众多，包括《民法通则》、《公司法》、《反不正当竞争法》等都涉及到商号的保护问题，但是由于规定过于简单、笼统，并且分布较为零散，很难对商号权提供全面保护。比如在《反不正当竞争法》第2章第3条中规定“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”的行为属于不正当竞争行为。而第2条规定的是对擅自使用知名商品的名称或相似的名称，使购买者误认为是该知名商品的也属于不正当竞争行为。但在实践中，对于后面一条还好认定，但是前一条的非知名商品，如果被他人使用了相似的商号就无法依照《反不正当竞争法》获得救济。而且在驰名商号的保护上，我国现行立法还不全面、不彻底，有关法律规定只是散见于国家工商行政管理总局的一些法规性文件之中，存在很多盲点和空白，如驰名商号的认定机关、认定条件等问题。

司法实践中，商号权之间以及商号权与相关性权利之间存在诸多冲突，这些冲突的解决归根到底需要统一协调的机制。保护商号权的法律法规分散分布，而且这些法律之间又不能构成一个相互衔接的保护网，导致在保护商号权方面出现漏洞和不足，从而降低了其保护作用。比如，商号在《民法通则》中被阐述为法人、个体工商户、个人合伙的名称权，但是在权利救济方面却规定只有法人名称受到侵害时，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。这就使个体工商户和个人合伙的商号在《民法通则》里面找不到救济手段。

（三）对侵权行为的救济缺乏完善的追究机制

为加强对商号权的法律保护，规范和调整商事主体的商号使用行为,世界上许多国家建立了专门的商号法律制度。我国商号权保护的法律规定远远不及其他国家完善。不能与国际上的商号保护法律制度接轨，造成我国商事主体在国际上用自己的商号进行营业活动时不能得到公平地对待，这就给其利益的获得带来了一定的不利影响。在救济方面，对商号侵权法律责任的规定也不尽完善,我国仅对民事责任和行政责任加以规定,对行政机关失职的行政责任及侵权人应承担的刑事责任却鲜有涉及。譬如，我国《行政诉讼法》第67、68条规定，公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯而造成损害的，有权请求赔偿，由该行政机关或者该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿，但是在涉及赔偿的问题上，依据《国家赔偿法》第3、4条的规定，只有人身权(限定为公民的人身权)和财产权的损失才能获得国家赔偿，而商号权在我国法律中并没有归入财产权的保护范围，所以并不能获得行政上的救济。而《刑法》中也没有设定对上述侵权行为追究刑事责任的条款，依据“法无明文规定不为罪”的原则，侵犯商号权的行为都不能获得刑法上的救济。即使在对责任规定相对明确全面的《反不正当竞争法》里面，也只有第21条提及经营者擅自使用他人的企业名称或者姓名，依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。

我国商号权法律保护的完善策略

（一）明确并统一商号权的概念和规定

商号权的概念在我国立法中十分混乱，在实践中造成了对商号权保护的不利。例如《企业名称登记管理规定》、《反不正当竞争法》通篇规定的都是对侵害“企业名称权”的保护，再如《中国互联网络域名注册暂行管理办法》第十一条规定了三级以下(含三级)域名命名的限制原则，其第5款规定“不得使用他人已在中国注册过的企业名称或者商标名称”（注意：此处提到的是“企业名称”而非“商号”），这些规定实质上人为地造成了商号保护上的法律障碍，同时，现行法律关于商号权的规定散落在民事基本法《民法通则》、民事单行法《反不正当竞争法》、《公司法》、《商标法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》及行政法规《企业名称登记管理规定》等法律文件中。这些规定比较零散、笼统，缺乏统一性、规范性。国家工商总局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》虽然规定具体但法律位阶又比较低，在现阶段不足以使商号权得到充分的保护。实际上，许多国家的最新立法都将商号权纳入商标法来加以保护，将商号权、商标权等统称为“商业标志权”，从而彻底解决了权利之间的冲突。

由此可见，借鉴国外商号权立法经验，适时制定一部集中统一、明白无误地规定商号权的法律，确定有关商号权的取得与使用规范，规定不得以不正当竞争的目的使用与他人已登记的商号相同或类似的商号的原则，并明确针对侵犯他人商号权行为的处罚办法就显得十分必要。

（二）明确商号权的法律性质和内容

关于商号权的法律性质，我国《民法通则》知识产权部分并未明确加以规定，而依《民法通则》第99条第2款的规定来看应属企业法人的人身权。但是商号权并非简单属于人身权的范畴。因此，我国应进一步通过立法，明确商号权是兼具人身权、财产权性质的知识产权。同时，明确规定商号权的内容：商号权与商事主体的人身不可分离，离开了具体的商品经营者或服务提供者，商号权无法独立存在。商事主体不仅有权在其制造的商品或提供的服务上标明其商号，而且其银行帐户、牌匾、信笺、印章等也都要使用商号。在这一点上相对于商标权、专利权而言，商号权更具人格性；商号权的财产权属性是由其自身的无形财产属性决定的。除特定权利主体以外的任何人都不得非法干预和妨碍商号权人行使商号权，也不允许他人侵犯；商号权人在法律许可的范围内有权变更其商号；商号权可以转让。这种转让是一种绝对转让，是商号所有权的转让。商号权只能转让给一家企业，采取合同形式并履行登记注册手续，且转让方在转让后不得继续使用原商号；许可使用权，即权利人允许他人使用其商号的权利。许可使用权的标的是商号的使用权，而不是所有权。

（三）合理适用“在先权”机制，维护公平竞争

《TRIPS协议》第16条1款把“不得损害已有的在先权”作为获得注册乃至使用商标的条件之一，但协议并没有明确哪些权利可以构成对抗商标注册或使用的“在先权”。即便如此，在关于修订《保护知识产权巴黎公约》的讨论中，有一些非政府国际组织比较一致地认为可对抗注册商标的”在先权”至少应包括:已经受保护的商号权；已经受保护的工业品外观设计权；版权；己经受保护的原产地地理名称；姓名权；肖像权；已经受保护的地理标志权；商品化权。很多国家的立法也都对“在先权”作出了明确的规定。我国2001年修订后的《商标法》第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”；第31条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。在此，《商标法》首次将有关在先权利的规定提升到法律的高度，尽管未能作出更为详尽的规定，仍然可以说是立法上的一大进步。需要指出的是，商号权或者说企业名称权对于商标权来说是一种相对弱势的权利，商号权的效力仅限于注册登记主管机关的辖区，有严格的地域限制，而商标权的效力则涉及全国。因此商号权作为与商标权相对抗的在先权利，本身要受到一定的限制。换句话说，只有该企业名称中的商号在本行业内享有较高的知名度，而商标注册人却将其作为商标注册，并且二者属于相同的行业，足以造成混淆时，才保障商号权作为在先权利的地位。要想解决二者的权利冲突，维护公平竞争及保护在先权利原则仍是基本的做法。首先应从公平、公正的观念出发，对权利冲突中构成不正当竞争的当事方，依照《反不正当竞争法》的基本规定进行处理。其次，根据保护在先权利原则，当商标权的授予早于企业名称权时，商标权人可以以该企业名称侵犯其合法在先权利为由，请求撤销或变更该企业名称。如果涉及到的是驰名商标，则可以依照根据工商行政管理总局的《驰名商标认定和管理暂行规定》第10条处理。如果在先企业名称或商号己经拥有一定的知名度，企业名称权人也可以请求商标评审委员会撤销该注册商标。

此外，增强现行行政及立法解决企业名称争议的操作性。在有关商号权争议处理方面应当对处理的程序作出更加细化的规定，例如明确“投诉-受理-撤销/维持”的具体程序，而不是现行规定中简述的对已经注册的不适宜企业名称的“纠正”；建立省、国家商号联网体系。由于事实上不可能将商标权的管理与商号权的保护由同一个部门负责，因此主管机关的协调合作就非常重要。应当尽快建立一套完备的以省为范围乃至以全国为范围的商号联网检索体系，并在此基础上建立企业名称与商标注册的交互检索制度，特别是对驰名商标、著名商标及商号的登记交互检索制度，同时，这种制度应该向公众公开，以便于企业在登记注册时提前进行查询，避免由于对他人在先权利的无知而造成侵权。

参考文献：

1.卢吉敏，马凤玲.商号权及其法律保护[J].理论学习，2006

法律保护论文范文篇10

地理标志与前文所述进出口贸易中的商品原产地是相互邻近的两个概念，但两者却有很多不同，进出口贸易中的商品原产地是货源标志，而地理标志不只如此。地理标志的由来及其对经济发展的影响，要追溯到本世纪30年代的法国。本世纪30年代，法国出现葡萄酒生产过剩危机，市场上假冒名葡萄酒泛滥。为此，葡萄种植业者、葡萄酒酿造业者和法国政府于1935年组建了“全国特产葡萄名酒及烈性名酒研究所”，着手以原产地对商品命名的研究工作。“原产地”命名主要围绕土地品质、葡萄品种和人三个方面展开，即本地特殊的人文地理环境能够为市场提供具有本地特色的独特产品。法国自1935年实行地理标志制度以来，以原产地命名的葡萄酒产品有400多个，以原产地命名的酒类产量达23亿升；以原产地命名的葡萄种植面积占法国葡萄种植总面积的52％。近几十年来，法国以地理标志命名的产品的范围已从酒类扩展到奶酪及其它产品如橄榄、核桃等。原产地命名注册的产品与一般产品相比较，具有知名度高、品质好、高附加值等特点，所以世界上很多国家都出现了以原产地命名商品的做法。1992年7月14日，欧共体第2081／92法令，明确规定保护食品和农产品以“原产地”命名及保护地理标志。1996年6月，欧盟为加强对欧盟农产品的保护，公布了农产品品牌注册名单，凡注册的农产品品牌，只有在“原产地”生产，并严格遵守有关标准的生产者才能使用。

世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》第22条中的“地理标志”，指用来标示原产于某地区并具备由本地区的自然环境和人为要素所确定的特定质量和特色产品的一种商业标记。这里的“某地区”可能是一个国家，如中国陶瓷、法国白葡萄酒，也可能是特定国家中的一个地区，如天津鸭梨、峨山矿泉水，还可能是一地区内更小的地方名称，如龙井茶、景德镇瓷器。地理标志作为一种商业标记，一般是由地理名称和产品通用名称组合而成，如新疆葡萄干，其中“新疆”是地理名称，“葡萄干”是商品通用名称。当地理标志的知名度达到一定程度时，往往只取地理名称便可实现整个地理标志的表示功能，如“香槟酒”习惯被人们称作“香槟”。地理标志有三个方面的特征：首先，地理标志是一种地理名称，但它不是一般的地理名称。一方面，地理标志是实际存在的地理名称，其涵盖的地域范围大可以是国家，小可以是省、市、县、镇、村。地理标志就是这特定地域内某种产品的生产、制造、加工者共同使用的一种商业标记。另一方面，地理标志是具有较高声誉的地理名称。一般的地理名称（即商品产地落款或货源标志）经当地某种商品的生产、制造、加工者的长期使用，其声誉不断提高，令消费公众对这种地理名称下的特种商品产生了稳定而又特殊的信任感，这时一般的地理名称就转化成了地理标志。其次，地理标志与其标示的商品的特定质量和特色密切相关。一般的产地名称之所以能发展成地理标志，关键是商品的特定质量和特色是由产地内的自然因素和人为因素决定的。这里的自然因素是指产地内的环境、气候、土质、水源、物种以及天然原料等；这里的人为因素主要指产地特有的产品加工工艺、生产技术、传统配方或秘诀等。上述人文地理条件对地理标志形成的作用是一个历史过程，它可能表现为产地内世代生产者对生产加工工艺、所选原料等生产要素的规律性认识，进而形成稳定的产品质量和特色，也可能表现为消费公众对产品质最和特色的普遍认同，由此形成产品信誉，也可能二者兼而有之。再次，地理标志既是一种质量证书，又代表了产地信誉，因此有广泛的社会影响。这种社会影响就地域而言，可分为世界性地理标志、全国性地理标志和地区性地理标志；就影响的社会主体而言，指达到一定数量范围的消费群体。地理标志的这一特点决定了：地理标志是产地内生产、制造、加工者共有的一项无形财产，是他们参与市场竞争的一种有利手段。

地理标志的属性和功能与商标基本相同。它们都属工业产权的范畴，是商品生产经营者参与市场竞争的一种手段，都有商品来源区别功能。但二者也有很多不同之处：一是地理标志用来区分不同的产地，商标则用来区别同类商品或服务项目的不同生产经营者。同一产地的不同生产经营者可以使用相同的地理标志，但使用的商标却不同。二是地理标志一般只用于商品，而商标使用的范围即可是商品，亦可是服务项目。三是地理标志的质量信誉表示作用取决于产地的人文地理条件，而商标的信誉表示作用则取决于具体生产经营者的经营管理水平。有一点需要说明，依照有关国际公约和我国法律规定，地理标志可以注册为“证明商标”。当然，注册为“证明商标”并非地理标志获得法律保护的唯一手段。

二、地理标志权

通过上文对地理标志涵义的分析，不难得出地理标志权的概念。所谓地理标志权是指产地内特定商品的生产者对其产地名称享有的专有性权利。其中“特定商品”是由具备产地的人文地理条件确定的特定质量和特色的商品，该商品符合真实、稳定的传统条件，在一定地域范围内享有较稳定的信誉。“生产者”指从事特定商品的生产、制造、加工的单位或个人。关于地理标志权的涵义，可以从以下几个方面把握：

第一，地理标志权是一种专有权。如果地理标志被产地内的商会、机关或者团体依法申请注册为证明商标，则由该商会或团体享有该地理标志的专有权；如果地理标志未被注册为证明商标，则地理标志权表现为地方性共有权。地理标志权作为一种专有性的权利，其“专有性”受到一定程度的限制，即原产地名称权既不能转让，也不能许可产地外的单位或个人使用。其理由在于，地理标志的转让或者许可他人使用，都会导致产品出处的混淆和消费者的误认，并丧失地理标志的本质特性。

第二，地理标志权是一种集体性的专有权。地理标志不能为某个人所垄断，即使被有关组织申请注册为商标，也要由注册人依法授权给合格主体共同使用；如果地理标志未被注册为商标，它就表现为一种共有权。这是因为，地理标志作为一种无形财产，是基于产地的特有自然条件和产地内世代劳动者集体智慧而形成的，它当然应当属干产地内劳动者集体所有。地理标志权的集体权利属性决定，产地内的商品生产经营者只要其产品符合相应的传统条件，具有特定的质量和特色，均可使用该地理标志。与之相适应，产地内的商品生产经营者一旦不能按规定的条件从事生产经营，就要丧失使用该地理标志的权利。地理标志所限定的地域范围以外的单位或者个人，无论其生产经营产品的质量、特色是否与该地理标志的特定要求一致，或者是否使用与产地内生产经营者相同的原料和技术，都无权使用该地理标志。

第三，地理标志权没有限定的保护期，它取决于产地特有的人文地理条件。地理标志权具体表现为使用权和禁止权两个方面。作为使用权，它不受时效的限制，可供产地内的商品生产经营者世代享有，即使某一地理标志在一定期间未被使用，也不能由公众随意使用；作为禁止权，地理标志权的权利主体可以排除产地内外一切不合格主体对其地理标志的非法使用。尤其地理标志的滥用或冒用，会淡化地理标志的识别性，降低其商誉含量，使地理标志权利主体的合法权益受到损害。

第四，《保护工业产权巴黎公约》将地理标志明确列入了工业产权的范畴。地理标志的特有功能使得它成为使用主体的一项宝贵的无形资产，成为特定商品生产经营者的一种重要的竞争手段。也正因为如此，地理标志成为假冒的对象，地理标志侵权现象时有发生。

三、加强地理标志权法律保护在名牌战略中的意义

自20世纪90年代以来，全国各地相继实施名牌战略，启动名牌工程。一提到名牌，绝大多数人会想到商标，尤其是想到驰名商标，与之相适应，对名牌产品的保护，更多的商品生产经营者会想到运用商标法来维护其合法权益。殊不知，名牌产品之名不只是商标的出众，其中还有商号、地理标志等所承载着的信誉。名牌产品的法律保护是一个系统工程，地理标志保护便是其中一个重要的组成部分。

地理标志在名牌战略或名牌工程中的地位主要体现在三个方面的关系上。一方面是地理标志与消费者的关系。消费者以自己的需要和爱好选购自己的商品，这种挑选是对商品最公正的评价，是对商品生产经营者合理的报偿，其结果使商品生产优胜劣汰。消费者对商品的选择，在市场经济日趋成熟的今天，体现在“认牌购物”上，穿名牌、吃名牌、用名牌成为一种社会时尚。而“认牌购物”不能简单地理解为选择商标，其中还有地理标志。如西湖龙井茶、沧州金丝小枣、新疆哈密瓜、绍兴黄酒、赵州雪梨等，人们可能不知道或不太在乎其商标是什么，但对其地理标志格外垂青。可见，地理标志的依法使用是对消费者负责，保障消费者的利益正是名牌战略或名牌工程的宗旨之一。另一方面是地理标志与商品生产经营者的关系。商品生产经营者只有从维护消费者利益出发，提供的商品适合人们的实用水平和购买能力，比同行竞争者物美价廉、质量高而又富有特色，才能创出信誉，使自己的产品进入名牌的行列。地理标志之所以能从普通的货源标志演化而来，正是产地内特有的自然条件和世代劳动者的智慧使然，地理标志中凝结着较高的信誉，使其成为名牌的组成部分。反过来，地理标志又可以为商品生产经营者换取可观的收益。上文提到过的法国葡萄酒产品的地理标志已成为当地开发农村地区潜力的有效手段，创出了一系列名牌产品，中国消费者所熟悉的人头马、轩尼诗、马爹利都是夏郎特蒸馏器酿制出来的葡萄酒。再一方面是地理标志与国家的关系。地理标志是名牌的组成部分，而名牌产品的多少标志着国家在国际市场上的竞争能力，显示国家经济实力。在进出口贸易中，我国许多名牌产品因地理标志享誉世界，如中国丝绸、中国瓷器等，它们在一定意义上代表了我国的商品形象。总之，名牌中的地理标志与国家利益、生产经营者利益和消费者利益息息相关，它在名牌工程中具有举足轻重的地位。

地理标志在名牌工程中的重要地位，决定地理标志保护是名牌产品法律保护中的有机组成部分。为了搞好名牌产品的原产地名称保护，本章以下儿节将对地理标志侵权认定、法律责任、制度完善等问题作更深入的探讨，以期能对名牌产品原产地名称保护实践有所借鉴或参考。在此，只对名牌产品地理标志保护的几个观念问题作初步讨论。

笔者以为，做好名牌产品的地理标志保护工作，在观念上应当注意三个联系：

首先，把地理标志的意义同目前市场经济实践和经济体制改革联系起来。地理标志是商品经济的产物，它将随商品经济的发展而发展。随着市场经济的发展，地理标志在市场上作为竞争手段的功能将进一步突出；为健全我国社会主义市场经济体制。维护正常的市场竞争秩序，国家将进一步健全市场管理法，原产地名品适合人们的实用水平和购买能力，比同行竞争者物美价廉、质量高而又富有特色，才能创出信誉，使I‘1己的产品进入名牌的行列。地理标志之所以能从普通的产地标忐演化而来，正是产地内特有的自然条件和世代劳动K的智慧使然，地理标志中凝结着较高的信誉，使其成为名牌的组成部分。反过来，地理标志又可以为商品生产经营者换取可观的收益。上文提到过的法国葡萄酒产

品的地理标志已成为当地开发农村地区潜力的有效手段，创出了一系列名牌产品，中国消费K所熟悉的人头马、轩尼诗、马爹利都是夏郎特蒸馏器酿制出来的葡萄酒。再一方面是地理标志与国家的关系。地理标志是名牌的组成部分，而名牌产品的多少标志着国家在国际市场上的竞争能力，显示国家经济实力。在进出口贸易中，我国许多名牌产品因地理标志享誉世界，如中国丝绸、中国瓷器等，它们在一定意义L代表了我国的商品形象。总之，名牌中的地理标志与国家利益、生产经营者利益和消费者利益息息相关，它在名牌工程中具有举足轻重的地位。

地理标志在名牌工程中的重要地位，决定地理标志保护是名牌产品法律保护中的有机组成部分。为了搞好名牌产品的地理标志保护，本题将对地理标志侵权认定、法律责任、制度完善等问题作更深入的探讨。在此，只对地理标志保护的几个观念问题作初步讨论。

笔者以为，做好地理标志保护工作，在观念上应当注意三个联系：

首先，把地理标志的意义同目前市场经济实践和经济体制改革联系起来。地理标志是商品经济的产物，它将随商品经济的发展而发展。随着市场经济的发展，地理标志在市场上作为竞争手段的功能将进一步突出；为健全我国社会主义市场经济体制，维护正常的市场竞争秩序，国家将进一步健全市场管理法，地理标志作为名牌产品的一种标志，在法律保护上会越来越受到重视；商品质量是地理标志信誉的物质基础，把保护地理标志权同自我监督商品质量结合起来，无论是对保护消费者利益，改善生产经营者的经营管理，还是从放眼未来，地理标志对生产经营者的回报来看，都会有重要的现实意义。