刑法思想和刑法制度探索

本文作者：陈汉生工作单位：上海大学

《周易》是我国古代现存最早的一部奇特著作。《周易》成书于何时,作者为谁?众说纷纭,莫衷一是。我们从郭沫若《周易时代的社会生活》及《周易之制作年代》中可以得到一些启迪,他认为《周易》作者不必是一个人,也不必是一个时代。从其内容看,反映了不同时期的社会生活。他曾认为成书于春秋战国时期,后来又作了否定。对《周易》制作时间的认识可以分为西周初叶、西周时期、西周中后期、东周、战国初期、战国晚期等,至今未有定论。《周易•系辞下传》日:“古者包牺氏之王天下也。仰者观象于天,俯则观法于地,观鸟兽之文,与地之宜,近取诸身,远取诸物,于是始作八卦。”说的是伏羲画八卦,通过观天文,察地理,探索了宇宙、人生之变易.故后世诸多学者,视《周易》为我国古代的一部占卜之书。“卜户字乃龟甲焚烧裂纹而来,据《周礼》记述,周代巳专设太卜之官,职掌占卜,其依据也是《易经》。既然是占卜之书,在人们崇信鬼神的年代里是行得通,但为何孔子要化那么多时间去研究。《史记》记载:“孔子晚喜易,序象、象、说卦、文言,读易韦三绝”。并加以阐发,著作十篇,称为“十翼”呢,到了汉代,出现了经、传合编本《周易》,社会也崇尚经学,使它成为群经之冠,为儒家最重要的经典,在中国文化史上占有重要的地位,历来注家、著述老蜂起,这又是值得我们注意的。《周易》所包括的领域甚广,其中所反映的法律制度也比较全面,但又体现出它的不系统性,本文仅就刑事法律思想和制度方面作一些叙述,以求同仁斧正。

一、刑法的起派

刑法起于何时?《汉书•刑法志》曰:“黄帝以兵定天下,此刑之大者,陶唐以前,未闻其制。’据此,上古之前有刑无法,故“刑”应以刑罚为本义,非后来刑法的意思。蔡枢衡先生认为,三皇五帝时代,惩罚违反风俗习惯行为的方法不外乎答、击和放逐。用竹制击具敲打身体,使违反者感到羞耻不再重犯,包含着教导他人不敢轻举妄动。而放逐就是驱逐出部落,其方法也是敲打,以违反者奔出境内为目的。所以说当时没有死刑和肉刑.《路史•前纪•卷八•祝诵氏》:“刑罚未施而民化”。《商君书•画策》也说:“神农之世,刑政不用而治”,都是当时情况的反映。到了黄帝、尧舜之时,关于死刑、肉刑的记载就比较具体。《商君书•画策》:“黄帝内行刀锯”。“帝尧命舜居摄,制五刑……”。《通鉴前编》:“帝尧七十有六载制五刑”。必须指出,古之为兵刑合一,正如《隋书•刑法志序》曰:“刑者,甲兵焉,斧铁焉,刀锯钻凿,鞭扑厦楚,陈乎原野,而肆诸市朝,其所由来,亦已久矣”。刑事法律应该说起源于刑罚,在刑罚基础上逐渐创立起来。作为阶级统治的刑事法律,是国家镇压和调整的职能表现形式的重要方面,它以国家的名义而制定,并以国家权力强制执行。因此,随着国家的出现才逐步制定符合统治阶级需要的刑事法律,这是马克思主义法学的基本原理。而中国的刑事法规应该说开始出现于奴隶制国家的形成和建立之时,则夏、商、周三代。《左传•昭公六年》载:“夏有乱政,而作禹刑。商有乱政,而作汤刑。周有乱政,而作九刑”。这里说的禹刑、汤刑、九刑到底是刑法典还是刑种,引起了学者的争论,主要是由于史料欠缺所造成。但从商代《官刑》中规定官吏犯“三风十想。罪,要处以墨刑。从《周礼》、《国语》中也可见“放轼其君罪”、“乱暴罪”、“犯王命罪”、“群饮罪”等罪名并处以一定的裂尸、诛、杀等刑罚,特别是三代还有关于诉讼的一系列程序及对证据、法官责任、审判方式、判决的执行等规定,说明如果没有在法规上进行具体规定,一整套诉讼程序又依据什么呢?《周易》中记载了不少关于古代一些刑事诉讼的程序、刑罚种类,它既反映了夏商周时期的刑事法律制度内容,又反映了比三代更早的痕迹。由此,使我们看到,奴隶制国家的起源和刑法的产生不是以那一天为界限,而是一个逐步形成的较长的历史过程,难怪有的学者认为,中国在从黄帝到虞舜时代,已经出现了国家的雏形并逐渐发展到初步完善的奴隶制国家的组织。为此,笔者认为,《周易》中反映的刑事法律正是这个时期,而又对三代奴隶制国家刑事法律的制定和奴隶制国家刑法制度的建立起了直接影响。

二、《周易》中的刑法思想

l。刑罚的必要性:《周易•噬磕》曰:“亨,利于狱”。从卦名看,噬是咬,磕为合,上下颁合拢则可咬碎吃的东西,象征可除掉一切障碍物。狱犹言刑法。其意正如《王注》日:“凡物之不亲,由有,间也;物之不齐,由有过也。有间与过,啮而合之,所以通也。刑克以通,狱之利也。”此卦以口中“啮合”食物喻之,阐发了施用刑法的必要性。说明如果社会出现了犯罪行为,就必须施用刑法来铲除社会不良分子,因此,纵观《噬磕及卦,体现了惩恶的意思。为此,本卦《六二》日:“噬)k’灭鼻,无咎。”《六二》阴艾阴位得正,在下卦中位,体现出裁判公正,刑罚适当,那伯只处以割鼻子的刑罚,也会收到惩戒犯罪的效果,(注:割鼻刑是属于肉刑中之轻刑)所以此卦才说不会因刑罚不当而犯大过错(“无咎”)。维护社会秩序的安定是巩固统治阶级统治地位的重要手段,而刑事法律正是适合于统治者需要而制定,并成为镇压破坏社会秩序、危害国家安全的重要工具,因此为历代统治者所重祝。儒家学派创始人孔子在强调“仁”、“礼”的同时,也不否定刑事镇压的必要性,不过他主张、“礼乐不兴,则刑罚不中,刑罚不中则民无所措手足。”(《论语•子路》)。2。君子议狱缓死《周易•中孚》:“《象》日:泽_七有风,中孚;君子以议狱缓死”。“中孚”为卦名,象征信也,也就是诚信,《正义》曰:“信发于中,谓之中孚。”朱熹曾释“孚”字,认为孚字如鸟之爪抱子,中间实有物,所以人自信之。技“象传”解,以泽比为老百姓,而风喻为德教,故.泽上有风”引意为统治者要施德教于民。为此,《周易》在这里强调必须先施德教于民,刑罚宜减轻,如果教化无效,然后再杀之未晚。所以此卦本意为审议老百性的刑事案子,应效法“中孚”之象,广施信德,谨慎审议刑狱,不要急于处犯人于死刑。《周易》中的以德为主的刑法思想,到了西周得到了具体运用,并在理论上加以阐发。西周统治者在灭商之后宣称他们是受命于天,代商王朝来实行统治,而与商代不同的是周天子有“德”,故出现了“以德配天”的理论,在法律思想上则反映为“明德慎罚”。到了孔子时期,则提倡“以德服人”,反对“以力服人”,他认为‘折民惟刑”并非为有效的统治方法。他极力反对“不教而杀”,他说:“不教而杀谓之虐,不戒视成谓之暴,慢令致期谓之贼”(《尧曰)})。在这里,他主张以德为主,以刑为辅。儒家的这一主张,给汉代刑法思想以很大的影响,“德主刑辅”终于成为中国正统刑法思想的核心,最后形成为唐律中所体现的“礼法结合,以礼为主”思想。应该说明,以礼为主并非完全否定刑事镇压的必要性。3.明‘滇用刑不留狱《旅•象》日:“山上有火,旅,君子以明慎用刑,而不留狱”。《旅》卦专门阐明“行旅”之理,也就是离开故居,外出旅行。《杂卦传》曰:“旅,亲寡”,言之旅行之时离开亲朋好友,显出孤独感。正如张衡《思玄赋》说:“颁(k几,独也)羁旅而无友兮,余安能留乎此”。由于羁旅充满孤独,愁郁易生,不可久留于外。而山上有火喻为无草木可依,不可能常在。另外山上有火也比人之明察,无论从那一个角度考虑,在处理刑事案件时,必须从速而明察地进行判决,不可拖延狱事。在《周易•责》中也有类似记录:“君子以明庶政,无敢折狱”。说明君子用政之时,不可滥施刑罚,这一思想,程颐称之为“乃圣人之用心也,为戒深矣”(《程传》)。明慎用刑不留狱的刑法思想及实践中的贯彻,是从有利于统治者进行统治的立场出发,正如张英在《易经衷论》中所解释:“扦挂梗桔,淹滞拘留,或为无辜之株连,或为老弱之累系,动经岁时,宜仁人君子隐测于此。然非至明至慎,亦不敢轻言决狱。能明慎而不留狱,斯可谓祥刑矣,。使人犷1不致于把用刑仅仅看成是暴政,恰恰相反,用刑之时倒认为是一种吉祥的象征。从这里,也使我们理解了清代把中国古代刑法及刑罚编撰起来的书称为《祥刑典》的原因所在。关于不滞留刑狱,周代在司法实践中给予具体规定。周代把判决称为“欺”(劲),案件经过审理之后,一般在十天内要作出判决。《尚书•康浩》说:“要囚,服念五、六日至于旬时,玉蔽要囚”。要囚就是审察犯人供词,经五、六天到十天就必须结案。唐律规定犯人判决之后,其执行也不许稽留,如果超过一天,司法官吏要处答三十的刑罚,三日加一等。4。轻刑的刑罚思想《周易》在多处反映了轻刑的刑罚思想。《噬磕》日:“上九,何校灭耳,凶”。“上九”为阳之极,喻为刑罚达到极限。何为荷,肩荷之意。校为木枷。灭耳应为刑刑,则割耳之刑。全意应为,即使罪恶较大也仅受戴枷割耳之刑,否则就会出现凶险。为什么要强调轻刑?其原因正如《蒙》卦所说:“发蒙,利于刑人,用说梗桔,以往咎”。说的是犯人施加刑具,目的在于教育人,使人免于重犯,对以往之事表示遗憾惋惜。因为卦中用脱(说)去栓桔,使之出狱,犹如从黑暗走向光明之境。“蒙”本为曦,目生臀则不明,必须加以医治使之复明之意。总之,说明刑罚的目的在于启发教育蒙昧,通过刑罚和给犯人戴上刑具,是为了纠正罪恶。所以《易经》中并不否认应有的刑罚,而仅为强调径刑,当然也不排斥死刑的必要性。

三、《周易》中的刑罚种类和刑具

《周易》中所反映的刑罚基本上为肉刑,但也不排斥死刑,如“议狱缓死”就说明有死刑的存在。《周易》的刑罚有:去势:《大畜》卦:“琐不之牙,吉”。“毅家”为阉割琢的生殖器,家去势之后,凶性即除,其牙就不足惧了。有的解释为:牙借为桓,栏也,家去势后把它关在猪栏内就不会走失,故吉。去势刑是古代刑罚之一,亦称宫刑、腐刑、蚕室刑,女子称幽闭,最早用于处理淫罪的方法,据说开始于虞舜时,皋陶订刑罚时作为一种基本刑。后作为对犯谋反大罪者子孙的刑罚,使之断子绝孙。这是刑罚在奴隶社会仅次于死刑,一直留传到汉文帝的“除宫刑”,但不久又恢复,这是残害男女生殖器机能的一种残酷刑罚。葱刑:《睽》卦日:“见舆曳,其牛掣;其人天且剿。无初有终”。说的是看到被刺额和割去鼻子的人在艰难地赶着牛车。对“天”字的解释有不同的见解,《集解》引虞翻曰:“黔额为‘天’”。也就是在罪人额上刺字。而在《周易口义》,胡缓解为:“‘天’当作‘而’字,古文相类,后人传写之误也.然谓‘而’者,在汉法,有罪凳其鬓发曰‘而’”。笔者取前者。天刑亦称墨刑、晾刑,在奴隶社会为比较轻的刑罚,此刑延续使用时间很长,到了宋代的刺配刑中的‘刺’即是。剔刑:就是以刀割鼻子的刑罚,《周易》中多次出现,《噬啧》卦日:“灭鼻无咎”。无咎就是刑罚相当得当。灭鼻则割鼻之刑。相传唐尧时,为了防止犯人逃走,开始以割鼻代替墨刑。到虞舜时,皋陶修订刑罚,以荆刑作为一种基本刑罚方法。夏代以后沿而未改,到汉文帝废肉刑才最终废除荆刑。灭趾刑:《噬磕》卦日:“属校灭趾,无咎”、“属校灭趾,不行也”。《说文》曰:“校,木囚也”,故应为木枷,穿在脚上的刑具,灭趾或释为伤其脚趾,或释为砍脚,二者差别甚大。但从汉代、唐代的断趾刑均指砍脚刑,看来应指砍脚(则小腿部位)为妥。“不行”,释为不使之重犯。别刑:《困》卦日:“荆别,困于赤级”。别为截足,赤级指天子祭服之饰。其意为,统治者如果只用荆、8lJ之刑治理百姓,必然众叛亲离,其位不保,故为困。IlJ刑亦称荆刑,则砍小腿之刑,使罪人行动困难。《史记》载,春秋时的齐国广施月l]刑,致使市场上的假脚供不应求,而鞋子价格大跌的现象。此刑到了汉代分为斩左右趾刑,而斩右趾之刑重于斩左趾。灭耳刑:《噬磕》卦:‘何校灭耳”。灭耳应为割耳朵之刑,也为剧刑。

《周易》中的刑罚几乎都是肉刑,很少有对犯人处以死刑的记录,但这些肉刑种类为奴隶制刑罚所采用,墨、荆、刻、宫等肉刑成为奴隶社会的法内刑。而《周易》更多的是黔、刻刑两种,这同《周易》的刑法思想有着紧密相关的联系,对罪人多施于肉刑而不是消灭其生命,目的在于提供悔改之机,并予教育他人。何况在那个时代,肉刑已足以起到一种威慑的作用。《周易》中出现的刑具有:徽绳:《坎》卦日:“系用徽经,真于丛棘,三岁不得,凶”。徽与纽均释为绳子,真通置,丛棘为牢狱。全文意为囚犯被捆绑入狱三年,失去自由,为凶险之卦。这里告诫人们不要轻举妄动,否则有陷入牢狱而不能自拔,也说绳索是当时一种常用于绑囚人的刑具。黄牛革:《遁》卦日:“执之用黄牛之革,莫之胜说”。“遁.为逃脱之意,执为缚,说通脱。这里说的是对囚犯必须严加防范,以免使其逃脱,故用黄牛革制成的绳子牢牢把之捆住。在《革》卦中也有“巩用黄牛之革”的记载,认为黄牛革制成的革绳最为牢固。故此刑具同绳索相同,但往往用于重犯。栓桔:《周易》中最为经常出现的刑具为栓桔。栓桔为械具之统称,栓为脚械,桔为手械(见《说文》),均为木制之物,相当于以后的枷。唐尧后期废械具代之以绳索,又因绳索易脱,才出现黯剔之刑。另外还有“荷校灭耳”之“校”,校由交木二字组成,《说文》日:“交,交胫也”,两胫相交不可行动,由此可知,“校”也就是足械一类的本制刑具。四、《周易》中的刑事诉讼有关刑事诉讼在《周易》中主要反映在《讼》与《革》两卦之中,其中包括诉讼的提起及审判等内容。《讼•象》曰:“讼,上刚下险,险而健,讼。‘讼:有孚窒惕,中吉’,刚来而得中也。‘终凶’,讼不可成也。”这里指出引起诉讼的原因,因为讼卦之上卦为乾,下卦为坎。乾为阳刚,坎为险陷居下,表现了人既阴险又刚健,就会引起争讼。争讼的原因还表现为诚信之德被窒塞,人们存惧惕之心所致。如果阳刚保持适中,可获得吉祥,也就是讼可息止。就其讼兴而言,不管胜诉败诉,均终遭到损害。从《讼》卦反映可见,它是劝导人们不要沉酒于争讼,同时指出起讼原因在于“信实”被止塞,故讼事的处理应持“中”,若终极不止于讼必然出现凶险。该卦总的精神还以杜绝争讼为基本原则。《讼•象》曰:“自下讼上,患至掇也”。掇(音du的,吴汝纶《易说》释:“掇,借为‘辍’。辍,止也。患至而止,仍释‘不克’而‘速之义”,。高享注“自下讼上”时认为君上残暴无道,臣下即可以下伐上,所以《革•象传》日:“汤武革命,顺乎天而应乎人.”我们从《周礼•大司寇》记载周代起诉中说到:“以肺石达穷民,凡远近营独老幼之欲有复于上而其长弗达者,立于肺石,三日士听其辞,以告于上,而罪其长。”周代这种自下讼上的肺石制度可以说是一个印证。所以说《周易》中允许下讼上的行为存在,到了周代成为一种制度。《革》卦反映了一些刑事审判中的问题,“革”,含有变革之意,《周易》认为变革是天地之常情,不变革就不能取得群众的支持,如汤武革命就是这样,而变革之目的仍在于治国,在于有利于政权之巩固。高亨在释《革》卦的“革:己日乃孚”时说,己借为祀,古代行罚是在祭社神的那一天。“孚”在这里释为信也,表示对鬼神的诚信,而非滥罚。并表现在审判中允许罪人更改自己的供辞。《革•九三》曰:“革言三就有孚”。“革言”为更改供辞,“就”借为鞠,即审问,“孚”,罚也。全文意思应为有罪者要经过三次审问,允许其更改供辞,经过慎重研究后才能对其实行刑罚。这里仍然是体现了诚信之意。《象》曰:“‘革言三就’,又何之矣。”进一步说明有罪者更改自己的供辞,经过三次审问,案情大白之后,其人虽欲逃避其罪,又能怎么样呢?在审判中采取慎重态度,正确执行刑罚,其目的仍然是为了取信于民。《革•九四》日:“悔亡。有孚改命,吉。”“悔亡”则不要后悔。表示在审判中,前已下令罚其罪人,但发现有错,即可收回成命而不罚,这是吉祥的象征,因此完全不值得后悔,相反仍可使百姓相信你。《革•九五》还说到:“大人虎变,未占有孚’。《上六》:“君子豹变,小人革面,征凶”。说的是大人(统治者)象老虎、豹子那样威猛残暴,动辄用刑,以罚加以百姓,那么老百姓就可能畏刑,但不知羞耻,面皮就会象皮革那样厚,照样可以犯法。如果让他们出征去打仗,就不会俯首从命,那是注定要汀败仗的,凶险也就随之出现了。

关于在审判明察事实,正确审理方面,我们从《礼记•王制》可见:“成狱辞,史以狱成告于正,正听之;正以狱成告于大司寇,大司寇听之棘木之下;大司寇以狱之成告于王,王命三公参听之;三公以狱之成告于王,王三又(肴),然后制刑。”这里说的是立案之后,要经过严格的三审后才能最后定案,最终还得经王审查才可以执行刑罚。如果是“疑狱,泛与众共之,众疑赦之,必察大小之比以成之。”这是说遇到疑难案件,难以处断,要广泛征求公众意见,如果大家都表示是疑案,那就必须宽赦之,但也要作出恰当的判决。西周时期,是以口供(辞)定罪,因为他们认为,人必不会自害,故口供是最有力的证据。所以《尚书•吕刑》强调听狱必须“两造(造,告也;两造则指原被告双方)具备,师听五辞”。则原被告都要到庭受审,接着“听狱之两辞”,对于“单辞”(一方供词)要认真审察才能作为证据。这些制度应该说直接受《周易》的影响。五、《周易》中的时令用刑中国古代刑杀有季性的法律规定,最早见于《礼记•月令》的记载:“仲春之月……命有司,省图圈,去栓梧,毋肆掠,上狱讼”。说明到春天时节,不可刑杀,对监狱、刑具、狱讼等应尽量减少。直至孟秋之月“用始刑戮”。这个时期“命有司,修法制,缮图图,具栓桔,禁止好,慎罪邪,……戮有罪,严断刑。”古人认为春夏为万物滋生季节,秋冬是肃杀蛰藏的季节。因此,人的行为应顺于四时,与天道相唆之,所以刑杀只能在秋冬时进行。到了汉代董仲舒从“天人感应”思想出发,认为“春气爱,秋气严,夏气乐,冬气哀,……天之志也。”(《王道通三》)完全确立了“赏以春夏,刑以秋冬”的刑罚时令制度。唐宋法律规定“立春后不决死刑”,以后各代基本沿袭。而秋冬用刑的制度在《周易》中可见其雏形。如《旅•象》曰:“山上有火,旅,君子以明慎叹刑,而不留狱。’,《中孚•象》曰:“泽上有风,中孚。君子以议狱缓死”。《丰•象》日:“雷电皆至,丰,君子以折狱致刑”。从中可窥见,《周易》把自然界出现的某些现象与刑罚联系在一起,这在于古人对自然现象不理解,认为它与司法活动密一切相关。所以他们认为山_匕有火,灾难将至,故君子在用刑时要慎重,不要滞积案件,当自然界出现了风暴于山泽湖泊之上,他们认为是反常的现象,故应当暂缓死刑的执行;当出现雷电交至之时,认为这是天在发怒,那就应当迅速处理判决案件并马上执行。《周易》中一些记载的内容虽然与《礼记•月令》中的记载有些区r别,但这种把自然现象与用刑连结在一起的思想及实践却是一致的,并一直影响中国古代儒家正统刑法思想和刑事实践。正如前述,《周易》中所反映的中国古代刑法制度比较分散,不具备系统性,严格地说,不能是一种制度的形成。但就其对后代,‘特别是奴隶制刑法制度的建立不能不说是有较大的影响,甚至一直影响到中国封建社会,这同《周易》以后作为儒家经典的关系甚大。总之,要深入了解中国古代刑法制度的建立,就不能不对《周易》加以探索和研究。