住房分配的刑法控制分析

本文作者：陈元工作单位：重庆市人民检察院

“十二五”规划把“保障和改善民生”摆在一个十分重要的位置，未来5年将使保障性住房覆盖率达到20%。也就是说，为了解决国内居民的基本居住条件，政府在未来5年里，计划建设城镇保障性安居工程3600万套，2011年建设1000万套，2012年建设1000万套，2013~2015三年建设1600万套。[1]保障性住房作为一项重大的民生工程，对于改善城市中低收入居民的居住条件，实现“居者有其屋”有着非常重要的现实意义，是经济社会可持续发展的有力保障，也是实现党和国家提出的“发展依靠人民，发展成果由人民共享”，实现分配公平的一项非常重要的举措。目前，保障性住房建设还存在资金、土地等诸多问题，但是“不患寡而患不均”，如果不能实现公平分配，不但不能发挥其保民生、维稳定、促增长的作用，反而会导致建得越多贫富差距越大，激发的社会矛盾越多，不利于经济社会的可持续发展。因此，如何实现保障性住房的公平分配是需要解决的首要问题。

一、刑法控制的必要性分析

（一）骗取保障性住房社会危害大近期中央电视台等国内外媒体连连曝光不符合申请条件的家庭或个人通过各种违法手段申请到保障性住房①，及利用保障性住房投资的乱象。如全国人大常委会审议2010年度审计工作报告中称，16个城市去年开工建设的公共租赁住房出租2.97万套，其中，有4407套廉租住房被违规租售或另作他用，有4247套廉租住房被分给了不符合条件的家庭。[2]骗取保障性住房的社会危害性远远超过一般的财产性犯罪。一般的财产性犯罪侵害的法益只限于财物所有权及其他本权，很少对社会分配秩序造成较大的损害，即使个别案例对社会造成了较大的负面影响也带有一定的偶然性。但是，骗取保障性住房危害的不仅仅是作为财产权的住房所有权、租赁权或者货币补偿，更重要的是危害了社会分配的公平原则。目前，我国处在改革的关键时期，社会贫富差距逐渐显现，因此社会公平分配越来越重要。在2010年和2011年政府工作报告中都特别强调要合理调整分配关系，坚决扭转收入差距扩大的趋势。分配的公平与否直接关系到社会的和谐稳定，关系到经济社会的可持续发展及国家的长治久安。居者有其屋，是人们生存与发展的基础，是体现社会公平正义的一个非常重要的方面，因此，骗取保障性住房其危害性远远大于一般财产性犯罪。而目前地方政府出台的《保障性住房管理条例》中对这类行为的处罚仅限于一定数额罚款和在一定期限内不准申请保障房，而且即使是这种轻微的处罚现在也很难落实到位，导致“赢就赢间厂，输就输粒糖”的怪象。②（二）社会诚信危机严重，审查很难到位诚信是立身之本，更是立国之基。个人失信，害在数人；社会无信，则人人自危；政府缺乏信用，则德治难行，权威不立。尽管诚信如此重要，但我国社会主义市场经济却正面临严重的诚信危机，假冒伪劣、金融诈骗、拖贷逃债等等商业无赖的失信行为屡见不鲜；而直接危害人民生命安全的注水肉、黑心棉、假冒药、毒大米等更是让人深恶痛绝。诚信危机案件数不胜数，各种弄虚作假、严重的失信行为已到了让人惊呼的地步。[3]而骗取保障性住房的现象是我国诚信危机的又一体现。按照现有地方政府出台的《保障性住房管理条例》，对申请保障性住房的审查机关依次有社区居民委员会，街道办事处（镇人民政府），区人民政府房地产行政主管部门，市房地产行政主管部门；此外，还有社会的监督。但是，对申请人收入、财产的审查，由于受权限的限制，或者与税务、工商、银行、车管所等机构数据不能共享，审查机关根本无法完全查明申请人的收入和财产状况，特别是社区居民委员会、街道办事处一般只能对申请人的收入和财产状况进行形式上的审查。因此，在这种状况下，申请人的诚信显得尤为重要。由于目前我国诚信危机比较严重、信用管理体系不健全以及信用惩罚机制失效等导致骗取保障性住房的行为屡屡发生，失信者得不到应有的惩罚。（三）在其他地区和国家用刑法保护保障性住房公平分配是普遍现象在我国香港地区，任何人士向房屋委员会虚报资料，骗取经济适用房可以判罚两万港元和监禁6个月。[4]新加坡对违规申请保障性住房者施以高达5000新元的罚款或者6个月的监禁，甚至两者兼施。美国对骗取保障性住房也是严惩不贷。据美国媒体报道，一对男女住着价值百万的湖景豪宅，开着捷豹车，却从2003年起一直从美国政府领取租房补助金，每月领取1272美元，近10年来累计领取了大约13.5万美元。美国执法官员搜查了这对男女的豪宅，正式起诉了他们，这二位已被指控犯有社会保障欺诈、盗用政府资金等罪名。

二、骗取保障性住房行为分析

骗取保障性住房的行为主要包括虚假申请保障性住房和不及时退出保障性住房两种形式。（一）虚假申请保障性住房虚假申请保障性住房指家庭或个人以隐瞒或者虚报人口、户籍、收入（资产）和住房等状况的方式作假，不向房地产行政主管部门如实申报，使房地产行政主管部门陷入错误认识，并错误处置保障性住房，进而达到不法侵占保障性住房目的的行为。1.行为主体根据我国目前相关法律、法规，租赁或购买保障性住房以家庭为单位申请，符合条件的单身个人也可以申请。家庭在刑法上有别于公司、企业或者其他单位，因此申请行为主体应该是自然人。虚假申请保障性住房有时还涉及到为申请人开具虚假财产、收入证明单位或滥用职权、玩忽职守的保障性住房审查工作人员。2.主观罪过行为人明知自己的行为会使保障性住房审查部门陷入错误认识，进而发生国家错误处置保障性住房，并且希望这种结果发生，还具有不法侵占保障性住房的目的。因此，虚假申请保障性住房的主观罪过只能是故意。3.侵犯的法益虚假申请保障性住房侵犯的法益即保障性住房所有权或低于市场价格的使用权以及货币性补偿等财产性利益，同时还破坏了保障性住房的公平分配秩序。4.客观方面申请保障性住房的家庭或者单身居民以隐瞒或者虚报人口、户籍、收入、财产和住房等状况的方式弄虚作假骗取保障性住房。首先，行为人实施了欺诈行为，欺诈行为在形式上包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相；从实质上看是使审查机关陷入处分保障性住房的认识错误的行为。欺诈行为的内容是，在具体状况下，使审查机关产生错误认识，并做出申请人所希望的保障性住房处理意见。诈骗罪，是指以不法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的基本构造为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为——对方产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人取得财产——被害人受到财产上的损害。[5]从以上虚假申请保障性住房的行为分析，完全符合诈骗罪的犯罪构成要件，具有严重的社会危害性，严重地破坏了保障性住房分配的公平性，构成诈骗罪。（二）不及时退出保障性住房退出保障性住房是实现保障性住房再分配的一种重要形式。地方《保障性住房管理条例》对保障性住房退出机制都做了较为详细的规定。如保障性住房租赁合同或者货币补贴协议期限届满需要续期的，申请人应当在期满前3个月重新提出申请并申报有关材料，由主管部门予以审核并公示。经审核通过且公示无异议或者有异议但经核实异议不成立的，申请人可以重新签订相应的合同或者协议。未依照规定申报材料，或者已申报材料但经审核不再符合条件的，主管部门应当在原合同或者协议期限届满之日收回保障性住房，或者停止发放货币补贴。享受住房保障的家庭，因收入（资产）或者住房面积增加等原因不再符合规定条件的，房地产行政主管部门应当解除保障性住房合同或者货币补贴协议，收回或者回购保障性住房，或者停止发放住房货币补贴。弄虚作假骗取保障性住房或者货币补贴的，市房地产行政主管部门应当解除保障性住房合同或者货币补贴协议，收回保障性住房或者补贴资金，并处一定罚款或一定期限内不允许其再申请保障性住房。不及时退出表现为不再符合规定条件的情况下继续自己居住保障性住房或擅自出租、出售保障性住房。对于上述行为可以细分为两种，第一种是行为人明知道自己已经不再符合保障性住房享受条件，不向审查部门如实申报，使审查部门陷入错误认识，并错误处置保障性住房，进而达到不法侵占保障性住房目的的行为。第二种是行为人已经不再符合保障性住房享受条件，房地产行政主管部门要求其在规定期限内退还或搬离保障性住房，其拒不退还或搬离的行为。对于第一种行为，显然符合诈骗罪的犯罪构成要件，与虚假申报保障性住房的行为具有一致性，都是在不符合申请保障性住房条件的情况下，采取虚构事实或者隐瞒真相的方法达到获得保障性住房的目的。区别在于二者所处的时间点不同，前者是在已经合法获得保障性住房的前提下为了继续非法享受而实施的诈骗行为，后者则是在申请保障性住房的初始阶段实施的诈骗行为。而对于第二种行为则可以通过民事强制执行等方法解决，没有必要纳入刑法规制的范围。此外，在骗取保障性住房过程当中，具有伪造、变造国家机关公文、证件、印章等行为并符合伪造、变造国家机关公文、证件、印章罪的犯罪构成要件的，构成典型的牵连犯。伪造、变造国家机关公文、证件、印章行为是方法行为，骗取审查机关的行为是目的行为，司法机关应当根据实际情况选取伪造、变造国家机关公文、证件、印章罪或诈骗罪，从一重罪处罚。从以上骗取保障性住房的行为分析来看，用刑法对其进行规制是完全可行的。此外，刑法是地方性法规的上位法，不管是执法机关还是司法机关在处理案件过程当中都首先要严格适用刑法，再参照地方性法规，因此不管地方性法规有没有规定骗取保障性住房的行为入罪，都不存在用刑法对这类行为进行规制的任何障碍。但是令人遗憾的是，到目前为止，我国大陆地区没有一例骗取保障性住房的行为入罪，这与地方《保障性住房管理条例》的弱性处罚规定不无关系。

三、共同犯罪分析

共同犯罪，即2人以上共同故意实施的犯罪。由于骗取保障性住房的主体包括家庭、单身个人、出具虚假证明材料的单位以及审查机关的工作人员等，因此可能会形成较为复杂的共同犯罪。（一）以家庭为单位骗取保障性住房共同犯罪分析首先，从犯罪主体来看，诈骗罪作为一般犯罪，承担刑事责任的年龄必须达到16周岁以上，不满16周岁的家庭人员无论其在骗取保障性住房中发挥何种作用都不应当纳入刑法控制的范围。因此，以家庭为单位骗取保障房构成诈骗罪共同犯罪的，必须有两名家庭人员年满16周岁。其次，家庭人员对骗取保障性住房必须有共同的故意。即要求家庭人员均知道自己的家庭不符合申请保障性住房条件，并知道隐瞒或者虚报人口、户籍、收入、财产和住房等状况的方式弄虚作假欺骗审查部门会导致其错误处置保障性住房的危害社会的结果。再次，在隐瞒或者虚报人口、户籍、收入、财产和住房等状况过程当中家庭人员必须有主观上的意思联络，即都认识到自己不是在孤立地完成这些活动。如果是几个家庭人员独立地完成骗取保障性住房的所有行为，那当然不能构成共同犯罪。最后，家庭人员必须有共同的行为，包括共同实行行为，共同预备行为，共同共谋后、部分人实施实行行为。骗取保障性住房的实行行为应当是填写申报表以后的一系列行为。预备行为应当是为骗取保障性住房伪造资料等一系列行为。共谋应当指为骗取保障性住房共同出谋划策。（二）为骗取保障性住房出具虚假证明材料的单位能否成为诈骗罪的共犯首先，从主体上分析，诈骗罪的主体只能是自然人，因此，出具虚假证明材料的单位显然不符合诈骗罪的主体，但是出具虚假证明材料的主管人员和直接责任人应当成为诈骗罪的适合主体。其次，出具虚假证明材料的单位应当知道其开具的虚假材料的用途，如果骗取保障性住房的家庭或个人隐瞒骗取保障性住房的事实真相，让单位开具虚假证明，由于缺乏共同的故意，则出具虚假材料单位的直接责任人和直接承办人不构成诈骗罪的共犯，但须按照法律规定承担相应的其他责任。上述分析可以看出，当出具虚假证明材料的单位直接责任人和直接承办人明知道行为人用于骗取保障性住房的情况下仍然为其开具虚假证明材料的当然构成诈骗罪的共犯。（三）保障性住房审查人员能否成为诈骗罪的共犯前文已经提到审查申请人资料的依次有4个主管部门。首先，这些部门的工作人员如果与申请人合谋骗取保障性住房，能否构成诈骗罪的共犯。在申请人与审查人员相互勾结骗取保障性住房的情况下，申请人既是诈骗罪的实行犯，又是贪污罪的教唆犯、帮助犯；而审查人员既是贪污罪的实行犯，又是诈骗罪的教唆犯、帮助犯。基于这样的理由，对内外勾结骗取保障性住房的案件，既可以认定为诈骗罪的共同犯罪，也可能认定为贪污罪的共同犯罪。至于最后如何确定为何种犯罪的共犯，笔者倾向于取决于申请人和审查人在骗取保障性住房中谁扮演了核心角色。其次，保障性住房审查人员还可能触犯诈骗罪以外的其他罪名。如果是保障性住房审查人员利用职务上的便利采用隐瞒事实真相或虚构事实单独骗取保障性住房的行为则依法构成贪污罪。如果这些部门的工作人员严重不负责任，玩忽职守，或滥用职权以权谋私、假公济私包庇申请人，致使不符合资格的申请人骗取保障性住房的就有可能构成滥用职权罪和玩忽职守罪。由于这两个罪名的主体均是国家机关工作人员，社区居民委员会这个非政府机构的工作人员是在履行国家委托其履行的行政职能，因此可以参照全国人大常委会2000年4月29日九届全国人大常委会第十五次会议关于对村委会等基层组织协助人民政府从事行政管理工作时，属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”的解释，确定社区居民委员会的工作人员的行为也可以构成玩忽职守罪和滥用职权罪。当然，除上述相关人员骗取保障性住房可以成为诈骗罪的共犯外，其他为骗取保障性住房出谋划策，提供帮助等的人员也可以成为诈骗罪的共犯。

四、既遂与未遂分析

骗取保障性住房与一般的诈骗罪相比，其行为过程相对较长，特别是虚假申请保障性住房按照现有的地方《保障性住房管理条例》，从申请到获得批准有很多环节，因此虚假申请保障性住房的既遂与未遂分析非常重要，这样才能准确地对骗取保障性住房的行为定罪量刑。申请保障性住房一般要经4道程序审查，最后进入房地产行政主管部门建立的保障性住房轮候册，按轮候号先后顺序配租或者配售给申请人。轮候册应当向社会公开，任何单位和个人有权查阅。现在通行的诈骗罪既遂与未遂理论以财物或财产权利是否为行为人获取、控制作为分界线，虚假申请保障性住房包括骗租、骗买和骗取住房补贴。对于骗租和骗买，是进入房地产行政主管部门建立的保障性住房轮候册视为既遂，还是当配租或者配售完成后才视为既遂。作为行为人而言，其通过了4道审查程序后，对保障性住房审查部门实质性的骗取行为已经完成，但是其此时并未占有或控制保障性住房，其只是享有了一种期权，而没有享有实质性的相关权利，国家的保障性住房尚未有实质性的损失。同时，轮候册向社会公开，任何单位和个人有权查阅，说明骗取行为还要经过社会的考验，如果此时有人举报，行为人最终达不到骗租、骗买的目的。综上所述，在国家对行为人进行配租和配售之前，行为人无法获得保障性住房的财产权利，骗取行为无法达到诈骗罪的既遂状态。只有当国家对行为人进行了配租和配售，行为人通过购买合同、租赁合同获得了保障性住房的财产权利，并开始享受保障性住房带来的优惠权利时，其才对国家的财产权利进行了控制，且国家因此受到了损失，此时应当构成诈骗罪的既遂。对于骗取住房补贴可以参照上述分析认定既遂与未遂。当然，“已经着手实行骗取保障性住房的行为，只是由于行为人意志以外的原因而未获取保障性住房的财产权利，才是诈骗未遂。”前面已经提到，骗取保障性住房的实行行为应当是从填写申报表以后的一系列行为。行为人明知道自己已经不再符合保障性住房享受条件，不向审查部门如实申报，使审查部门陷入错误认识，并错误处置保障性住房，进而达到不法侵占保障性住房目的的行为。因为这种情况行为人享有保障性住房的权利是一种既成事实状态，所以判断这种行为的既遂与未遂，应当以行为人明知道自己不再符合保障性住房享受条件时为界限。五、量刑根据我国刑法第266条的规定，犯诈骗罪的，处3年以下有期徒刑、拘役、或管制，并处或单处罚金；数额巨大或有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。诈骗罪作为一种财产性犯罪，基本上是以非法占有财产的多少来确定量刑的轻重，因此，如何确定骗取保障性住房的犯罪金额对于量刑极为重要也亟待解决。骗取保障性住房包括租赁保障性住房、购买保障性住房、申请货币补贴3种形式。骗租的诈骗金额基本计算公式（市场同类房屋租金价格-保障性住房租金价格）×租赁时间；骗购的诈骗金额基本计算公式（市场同类房屋市场价格-保障性住房价格）×面积；骗取补贴的诈骗金额就是骗取的补贴款总额。骗租、骗购及骗取补贴进行投资得到的收益是否要纳入诈骗罪的诈骗金额，比如说把保障性住房出租、出售获得的收益，把骗取的补贴款投入股市赚取的收益等。笔者认为，以受害人直接经济损失来作为诈骗罪的金额较为合理，这一方面体现刑法的谦抑性，另一方面也为科学合理地确定诈骗金额划定了范围。因诈骗行为产生的其他影响均可以纳入量刑的其他情节当中，至于用诈骗取得的财产获得的收益，在有确凿证据查证属实的情况下，可以作为非法所得予以没收。因此，对骗取保障性住房的量刑，要以诈骗的金额为基础，充分考虑行为人的主观罪过、犯罪的其他情节以及对社会产生的影响等。六、预期效果分析骗取保障性住房是一种侵财性犯罪，而追求经济收益是侵财类犯罪的主要目的。在刑法领域，我们会发现一种现象：许多种犯罪行为的发生与犯罪行为的收益有一定的联系。尤其在经济类犯罪和侵财类犯罪中这种收益和成本的关系非常明显。[6]侵财类犯罪收益主要是经济收益；犯罪成本主要包括：诈骗过程中的时间、劳动、费用开支，法律制裁的风险，社会对犯罪分子评价的减损和犯罪分子自身的心理道德损失。犯罪分子在实施骗取保障性住房行为之前往往衡量风险和收益的关系，具体考虑他们的犯罪成本，一旦认为实施某种犯罪的收益大而风险小或刑法规定的法定刑相对于犯罪获得较低，他们往往会铤而走险，走上犯罪道路。目前地方性《保障性住房管理条例》甚至没有把骗取保障性住房的行为引入刑法，只是当作一般的违法行为，违法成本就是一定数额的罚款和一定期限内不允许申请保障性住房，这使得骗取保障性住房的行为大行其道。骗取保障性住房行为入罪后，首先，其由一般违法行为转为犯罪行为，大大提高了对行为人的心理威慑力；其次，不管是构成诈骗罪还是由于特殊共犯构成贪污罪，或者由于犯罪预备、未遂构成了伪造国家机关公文、证件、印章罪等，行为人可能会被判处监禁刑以及较高的罚金刑，甚至没收财产；最后，行为人还要承担社会对其评价的减损和自身的心理道德损失。因此，把骗取保障性住房行为入罪，会大幅度提高其犯罪成本，同时如果执法机关和司法机关不断提高破案率和强化刑罚执行力度，从犯罪收益与成本理论角度分析，相信这类犯罪行为会大大减少。骗取保障性住房比一般诈骗罪具有更大的危害性，用刑法来控制保障性住房的分配是非常必要的。但是，除了用刑法进行控制外，要尽快制定全国统一的《保障性住房管理法规》，加强我国诚信体系建设，强化审查手段，防范于未然，确保未来5年3600万套保障性住房实现公平分配。