刑事立法技术范文10篇

【摘要】新时代人工智能技术的兴起对当前我国的刑法体系与立法工作产生巨大冲击，刑法立法工作者在开展立法工作时应密切联系人工智能时代社会的新特征，在立法思路上坚持以开放、多元、能动的原则立法，在具体的立法方法上可通过制订轻犯罪法、修订刑法典、利用新技术科学立法等途径来推进我国的刑法立法事业的发展。

【关键词】人工智能时代；刑法立法；思路；方法

人工智能技术在当代社会的大量应用无疑是本世纪最引人瞩目的事件，这预示人类将进入一个人工智能时代，一方面它将为人类社会的发展带来各种机遇，另一发面也将伴随各种社会风险，犯罪趋向复杂化，这表现为涉及高科技的刑事犯罪犯罪主体模糊，刑事责任的归属具有争议。如何使得我国的刑法体系能适应新时代的要求，这需要新时期的刑法立法工作者在刑法立法思路与方法上主动求变，使我国的刑法立法事业走上一个新台阶。

1人工智能时代刑法立法的思路

1.1开放立法。人工智能时代，除技术变革迅速外，社会高度开放为其另一重要特征，这表现为社会资源与信息的共享。刑法的立法工作应紧跟时代特征，新时期的刑法立法工作者应持有开放的立法理念，以适应人工智能社会的新特征。首先，立法工作者应以开放的态度对待新时期出现的技术与观念，鼓励立法工作者多了解有关人工智能的知识，努力提高相关素养，积极探索如何将新时代的技术融入刑法的立法之中，打造适合人工智能时代的刑法体系；其次，立法的程序与过程应具有开放性，新时期的立法工作者应在立法过程中多考虑群众的刑法需求，同时吸收其合理建议，以使得新时期的刑法体系能更好为人民服务。1.2多元立法。针对人工智能时代的刑事犯罪新特征，我国的刑事立法应采用多元化立法思路。这主要表现为对刑事犯罪的分层与立法模式的多元化。随着社会涉及人工智能技术犯罪的新型犯罪增多，未来刑法立法的趋势将是犯罪化范围的扩展，因此在当前刑法立法中引入犯罪分层的思维十分必要。犯罪分层意味着对犯罪行为依其严重程度进行轻重的层次划分，这有利于我国刑法体系在打击犯罪与维护民众法益间实现平衡。在立法模式上，用一部刑法典包揽所有刑事犯罪的一元模式已不适应新时期的立法形势，未来的刑法立法应坚持刑法典、单行刑法与附属刑法共存的多元立法模式，这不仅有利于避免对刑法典的过多修订，降低立法难度，同时可使得刑法体系的定罪更加精确化。1.3能动立法。对于人工智能时代不断涌现的各种新型犯罪，刑法立法工作者应采取能动的立法原则，及时地增添对应的新罪。目前我国主要沿袭的是苏联刑事立法理念，认为只有在某一新型犯罪的社会危害性达到较严重程度时，才考虑通过立法将其纳入刑法体系，此种刑法立法理念主要基于刑法谦抑性原则，目的在于保障公民的权利；[1]但这样的立法思路使得我国的刑法立法工作在应对变化迅速的社会刑事环境时，反应滞缓，这制约了刑法的相关功能发挥。在人工智能时代，此种滞后的局面显得更加突出，这要求立法工作者要及时了解社会涌现的新形态，把握其特征，在立法工作方面具有前瞻性，主动增加新罪，灵活地使用刑罚手段来应付新局面。

2人工智能时代刑法立法的方法

「提要」刑事证据收集规则是刑事证据规则的重要组成部分。然而我国立法的相关规定很不完善，存在缺陷。笔者将对刑事证据收集规则的现状进行反思：（一）立法方面。1、实体性规则和实施性规则均不完善，立法粗疏，缺乏可操作性；2、公、检、法司法解释中的程序立法违背了程序法定原则。（二）方面。1、对刑事证据收集规则的研究未给予足够重视，尚有欠缺；2、混淆了非法证据排除规则与刑事证据收集规则；3、理论研究有脱离实际之嫌。

「关键词」刑事证据规则刑事证据收集规则非法证据排除规则

LookingbackthecollectiverulesofcriminalevidenceinChina

Keywords」theruleofcriminalevidence；thecollectiveruleofcriminalevidence；theexclusionruleofillegalevidence

引言

刑事证据收集规则，属于程序性规则，是刑事证据规则重要组成部分，是规范侦查中刑事证据收集活动的准则。其功能在于规范和约束侦查活动，使证据的收集合法化、程序化，保证收集到的证据的合法性，避免侵犯人权，防止侦查权的无限扩张。然而目前我国的刑事证据收集规则很不完善，现有的收集规则零散分布在刑事诉讼法及相关的司法解释中，缺乏系统性，可操作性。理论界对此也较少涉及。本文将对该问题给予关注，对我国的刑事证据收集规则进行反思。

摘要：借鉴、吸收国外有关著作权刑法保护的成功立法经验，完善我国著作权的保护，以发挥其打击著作权犯罪，促进我国经济发展与国际交往的应有作用，是我们面临的重大课题。本文比较分析中美著作权刑法保护的理论及立法，并提出了完善我国著作权的刑法保护的建议，以期为我国著作权刑事立法的完善提供有益的参考。

关键词：著作权；刑法保护；刑事立法

一、两国著作权刑事保护理论之比较

关于著作权刑法保护的必要性，有“强保护理论”与“弱保护理论”之争。“强保护理论”主张对著作权领域进行积极的刑事干预。“弱保护理论”积极反对刑事干预领域的拓展。在此问题上中美两国由于经济发展水平及法律文化程度上的差异，因而有着不同的观点。在1992年美国召开的“科技中的知识产权”研讨会上，美国方面认为，强保护有利于发展世界高科技市场。从我国的著作权刑事立法和司法实践来看，尽管1994年全国人大常委会《关于侵犯著作权的犯罪决定》规定了侵犯著作权犯罪，现行刑法第217条，第218条也明文规定了侵犯著作权犯罪，但犯罪行为表现形式不够细致，周密。笔者认为，为了适应国际知识产权保护发展的潮流，我国必须承认我国已参加及力争参加的国际条约的最低标准，并与之接轨，为此，加快完善著作权刑事立法势在必行。

二、两国著作权刑法立法之比较

（一）两国著作权刑法立法状况

一、食品安全犯罪中“食品”与“安全”的界定

（一）食品安全犯罪中“食品”的定义

食品的法律定义，因国家之间文化背景与立法传统的差异，尚无统一概念。食物种类本身纷繁复杂，外加现代科学技术掺杂其中，立法给“食品”下定义并非易事。目前，在定义食品总体概念时，分类法被广泛采用。我国《食品安全法》中食品是指“各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。”[1]美国属于分散立法模式，关于食品安全犯罪的规定散于多部法律当中，其中调整食品安全领域极为重要的《联邦食品、药品和化妆品法》将其定义为：“供人和动物食用或饮用的各种物品；口香糖；用于制作上述食品的原料。”[1]从中美两国关于“食品”的概念规定来看，有同有异。二者区别主要是对食品食用对象方面的差异，美国规定“供人和动物”食用或饮用；我国明确仅“供人”，相比美国的定义范围更为广泛。此外，我国明确将“药品”排除于“食品”之外。我国认为药品需要专门法律以更高、更严的标准要求它；美国的食品和药品一直自成体系，置于同等地位保护。我国在定义“食品”时与美国也存在很多相似之处。例如，两国均规定以“食用或者饮用”方式提供的物质补给属于食品的范畴；对食品是否需要加工等过程两国均持否定态度，均认可“原料”是食品的范畴，从而使食品的范围可以覆盖从农田到餐桌的整个过程。最后，在定义方法上，两国都采用分类法，大体上是将食品分类为食品、饮品及原材料。

（二）食品安全犯罪中对“安全性”的界定

关于食品“安全性”的界定本身具有一定的历史性。判定食品安全需结合时下背景。20世纪80年代世界范围内食品安全主要以满足人们的基本生存需求为要义，随后世界卫生组织又将其等同为“食品卫生”。至今，食品安全的内涵也不同以往。总之，食品的“安全性”因时而异，标准也愈来愈高。目前，我国《食品安全法》对食品“安全性”规定也非常高，规定：“食品安全是指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。[2]我国对食品安全不仅要求最基本的质量安全，同时还要营养充分，缺其一在我国都不能称之为安全食品。美国现有的法律法规对“食品安全”并未给出明确的定义，取而代之是美国政府投入巨额经费于食品安全标准的制定和研究之中，通过制定一系列严格的标准，利用先进的技术来检测食品是否达到安全标准。例如，美国在农药残留方面标准几乎就将所有的农产品涵盖其中。因此，在食品安全方面，美国直接以食品是否符合安全标准来体现其安全性。我国虽然在具体判断安全性时，也有一定的标准，但与美国标准相比，源于经济、技术等多方面的较大差距，我国标准制定和成效显然与之相去甚远。

二、中美食品安全刑事立法调控范围的比较研究

[摘要]我国刑法第二百零一条修正案从立法理念到立法技术均对1997年刑法中关于偷税罪的规定进行了实质性修改。而且蕴含了巨大创新，必将对我国刑法和税法的理论、立法以及司法和税收执法实践产生深刻影响。因此，建议对其进行全面的归纳和分析，找出可进一步完善之处，这无疑将有助于丰富我国刑法和税法理论，以便改进立法，指导司法和税收执法实践活动。

[关键词]刑法第二百零一条修正案；偷税罪；逃税手段；定罪标准

我国《刑法修正案(七)》由第十一届全国人大常委会第七次会议于2009年2月28日审议通过，并从该日起实施。其中对刑法第二百零一条关于偷税罪的规定修改为：

纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，依照前款的规定处罚。对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。

有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。

一、修正案有关偷税罪的主要修改内容

内容摘要：随着网络信息技术迅速发展，计算机网络正在人们的工作、学习、生活中扮演着越来越重要的角色。但是,它们在带给人们便利的同时,网络犯罪也给我们的生活带来各种危机，网络犯罪已成为一个备受人们关注的问题。本文拟在对网络犯罪的发展、含义进行阐述后,分析我国网络犯罪的存在的问题,并在此基础上提出一些对策,以期待对我国遏制网络犯罪的立法起到促进作用。

关键词：网络犯罪问题应对措施

一、网络犯罪在我国的发展及其含义

1979年，我国制定的第一部刑法典没有关于网络犯罪的规定，直到1981年我国才着手制定有关计算机网络安全方面的法律法规和规章制度1991年5月24日，国务院第八十三次常委会议通过了《计算机软件保护条例》，继而1994年2月18日，我国国务院令第147号了《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》。这都是我国历史上较为重要的法规。其规范计算机信息系统的安全管理、惩治侵害计算机安全的违法犯罪的法规，在我国网络安全立法史上具有里程碑意义。随着我国计算机网络应用迅猛发展，计算机网络相关违法犯罪活动也相应地表现出新的特征。于是，1997年10月1日起我国实行的新刑法，第一次增加了网络犯罪的罪名，包括非法侵入计算机系统罪，破坏计算机系统功能罪，破坏计算机系统数据、程序罪，制作、传播计算机破坏程序罪等。这表明我国计算机法制管理正在步入一个新阶段，并开始和世界接轨，逐步进入我国的计算机网络的法治时代。

网络犯罪作为一种新的犯罪类型越来越受人们关注的同时，关于网络犯罪的概念的定义也是层出不穷,由于各国的国情和网络犯罪发展的趋势的不同，致使其在概念的表述上存在差异，关于网络犯罪概念的界定，各国有多种不同的表述方法：美国将网络犯罪定义为“任何在犯罪、调查或起诉过程中，必须具备特别电脑网络技术知识的不法行为”。【5】日本将“对非法连接计算机网络系统的通讯电缆等附带设备的犯罪，以及所有消除、改换现金卡、信用卡的磁条部分的犯罪”界定为计算机网络犯罪行为。【6】法国学者对网络犯罪作如下陈述：根据有关法律专家的见解网络犯罪的概念实际上涵盖了两种类型的刑事犯罪，以信息技术为犯罪对象的犯罪，以信息技术为实施犯罪方法的犯罪，并根据法国的立法对网络犯罪进行区分。

台湾地区学者习惯于将网络犯罪叫做电脑犯罪，通说：“凡犯罪人行为是通过电脑之使用或对电脑本身所造成之损害皆属之”或指“凡犯罪行为与电子资料处理有关的即是电脑犯罪”关于犯罪的种类名称也有学者主张用“电脑滥用”一词代替“电脑犯罪”。【7】

摘要:我国关于恐怖活动犯罪的刑事立法集中于《刑法》第120条的规定。在司法适用时应注意《刑法》与《反恐法》之间的有效衔接。《反恐法》难以成为《刑法》的适用渊源，需要在《刑法》中明确恐怖活动犯罪的具体概念。在具体的罪名设置方面，恐怖活动犯罪的章节设置还存有争议;帮助恐怖活动罪的外延过窄，缺少对网络恐怖犯罪的刑法评价。在提升反恐刑事立法技术的基础上，应适当扩展帮助恐怖活动罪的外延范围，并对网络恐怖犯罪作出恰当的刑法评价。

关键词:反恐刑法;恐怖主义犯罪;反恐刑事政策

在全球范围内恐怖活动时有发生，面对恐怖活动犯罪的蔓延和扩散，世界各国都在加强反恐刑事立法，采用法律手段遏制和打击恐怖活动犯罪已经成为必然选择。

一、我国反恐刑事立法现状

2011年10月29日，第十一届全国人大常委会作出了《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》，旨在打击恐怖活动犯罪，这是我国反恐刑事立法的开端。在《刑法修正案(九)》通过以前，《刑法》中仅有组织、领导、参加恐怖组织罪和资助恐怖活动罪。为了应对恐怖主义在国内的抬头趋势，国家修改法律，对恐怖活动犯罪进行早期干预，也即将准备实施、宣扬恐怖活动等行为都纳入刑法的规制范畴［1］。《刑法修正案(九)》对恐怖活动犯罪的修订完善了我国反恐刑事立法体系，其明显的进步性主要体现在以下三个方面:一是将恐怖主义、极端主义概念纳入刑法体系中，区分了恐怖活动犯罪与普通刑事犯罪之间的界限。二是以增设新罪名、修改罪状等形式扩大了恐怖活动犯罪的规制范围，进一步完善了恐怖活动犯罪的刑法惩治体系。三是针对恐怖活动犯罪增设了财产刑，加大了对恐怖活动犯罪的打击力度。我国没有针对恐怖活动犯罪的单行刑法。2015年12月通过的《反恐法》是一部“反恐行政法”［2］。规制恐怖活动犯罪的全部法律规定都体现在《刑法》第120条。

二、我国反恐刑事立法存在的问题

由国家重点研究基地———中国人民大学刑事法律科学研究中心主办、北京京东方科技集团股份有限公司协办的首届“和谐社会语境下的环境刑法学术研讨会”2009年4月4日在中国人民大学隆重举行。来自国内实务部门和科研院校的著名刑法学者、环境法学者、法官、检察官、政府官员以及韩国青州大学法学院的知名刑事法学者等一百余人出席了本次研讨会。

本次环境刑法学术研讨会共收到国内外学者撰写的论文六十余篇。研讨会共分四个单元，与会国内外学者主要围绕“环境刑法的科学定位”、“环境刑法的立法与政策”、“环境刑法的基础理论”、“具体环境犯罪研究”等问题展开了深入探讨。因为研讨会发言人较多且思想丰富，这里仅将主要代表性观点综述如下：

关于环境刑法的科学定位

关于环境刑法的定位问题，中南民族大学法学院教授刘之雄从环境问题的五个特点出发，归纳出环境刑法的特质：规范刑法系统自身之外的高度依赖型。具体体现为高度的科技性、高度的政策依赖性、高度的行政从属性。

关于环境刑法学学科构建的根本性问题，中国人民公安大学副教授付立忠提出构建环境刑法学将会发挥以下积极作用：滋养和促进新学科的孕育与形成；有利于提升科研开拓创新的几率；有利于有效地解决全球性的环境问题。环境刑法学具有以下三项学科功能：第一，直接引导人们生活健康发展的功能；第二，间接调和人与自然和谐有序演进的功能；第三，最终遏制人类社会迈向自毁之路的功能。

关于刑法在生态安全保护方面的拓展空间问题，北京政法职业学院副教授颜九红从实证分析的角度出发，认为刑法在生态安全保护方面，有很大的拓展空间。提出应当从司法解释入手，降低生态破坏与环境污染犯罪的定量数额，同时从立法上降低环境犯罪的入罪门槛。

一、新《律师法》和《刑事诉讼法》法条上的冲突

（一）律师会见权

《刑事诉讼法》第96条规定了律师会见权：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”《律师法》关于律师会见权的规定体现在第33条：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”就会见权而言，新《律师法》规定律师可以根据需要随时会见犯罪嫌疑人，取消了侦查机关派员在场和涉及国家秘密的案件必须经过侦查机关同意的限制；但是现行的《刑事诉讼法》规定律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。

（二）律师阅卷权

在阅卷权方面，《律师法》与《刑事诉讼法》法典的冲突主要体现在阅卷的范围上。《刑事诉讼法》第36条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料……辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料……”《律师法》第34条规定：“受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。”通过对法条的比较可以看出，律师的阅卷权已经由律师可以查阅、摘抄和复制与案件有关的技术性鉴定材料扩展到整个案卷材料；《刑事诉讼法》规定律师在移送起诉阶段仅仅可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，律师阅卷权的范围明显狭窄。

（三）律师调查取证权

1．罪名设置。刑法分则中的罪名是犯罪类型的具体化，体现立法者对于特定法益类型的保护，罪名选取、罪名归类直至类型关联，继而构建整个分则体系。类型化视野下，罪名的选取应当尽量体现类型属性，而犯罪类型的设置诚如张明楷教授所言，“一方面，犯罪类型的具体设置应当尽量避免交叉与重叠，因为同一行为如果同时符合多个犯罪类型，将对认定犯罪造成实际困难，影响定罪处罚的实质公正；另一方面，犯罪类型的具体设置应当尽可能全面、尽量减少遗漏，因为刑法上的漏洞越多将越不利于贯彻罪刑法定原则，同样可能损害刑法的正义性”。[8]18-19立法者在设置犯罪类型及具体罪名时，应当充分考量刑法所保护法益的大小，危害轻重，还应兼顾现实生活中犯罪类型变迁，并结合具体司法实践进行相应调整。2．要素关联。我们容易得出这样的结论，类型是相关要素的有机结合，而要素既是组成类型的基本构成，也是决定类型性质的关键所在。因此，基于若干要素的全然消退、新的要素加入或居于重要地位，一种类型会交错地过渡到另一种类型。[9]117刑法理论中的转化型犯罪、结果加重犯即是较为典型的例子，由于介入新的要素，而使本犯的原有要素系统被打破，从而发生罪质上的重大变化，甚至过渡到新的犯罪类型。如台湾地区新刑法329条规定的“窃盗或抢夺，因防护赃物、脱免逮捕或湮灭罪证，而当场施以强暴胁迫者，以强盗论”即为转化型犯罪，大陆刑法第269条也类似设定了盗窃、诈骗、抢夺向抢劫的转化。从中可以看出，因介入“当场施以强暴胁迫防护赃物、脱免逮捕或湮灭罪证”这一新的要素，打破窃盗或抢夺犯罪原有的构成要件结构，使类型性质与种类发生更替。诚然，新要素的加入或是隐退，可能促成类型之间的相互转化，要素的强调则可能衍生共同犯罪、团伙犯罪、集团犯罪等形态。3．谱系构建。从纵向和横向两个维度，我们可以尝试进行类型谱系的构建，着眼探究纵向序列及横向序列的内在关联，并据此形成一种“类型的体系”。纵向维度上，上位类型（母类型）可以通过对抽象概念的进一步演绎分析，区分出下位类型（子类型）；下位类型（子类型）也可以通过与其他同阶层子类型的权衡比较，归纳、提炼出相互之间的共通要素，继而抽象出上位类型（母类型），形成类型体系的纵向序列。而横向上，上述纵向序列中相邻的子类型，在要素结构上兼有共通和相异之处，需要加以细致区分，并基于这种相邻类型之间的内在关联，在其上位类型的整体轮廓之内形成类型体系的横向序列。以中国大陆刑法中侵犯财产犯罪类型设置为例，依据行为样态，侵犯财产犯罪可以区分为两大类型：毁坏财物型犯罪和取得财物型犯罪。其中，取得财物型犯罪又可以依据是否转移占有，区分为转移占有型犯罪和不转移占有型犯罪。转移占有型犯罪又可以依据权利人意志情形再细分为违反占有者意志而转移占有型犯罪（如抢劫等）和基于占有者有瑕疵的意志而转移占有型犯罪（如诈骗等）。其中，抢劫罪还可以继续区分为“普通抢劫”、“携带凶器抢夺转化抢劫”等类型，诈骗罪也可以再继续区分为“普通诈骗”、“合同诈骗”、“金融诈骗”等类型，继而形成侵犯财产罪的整体谱系。

海峡两岸刑事立法的类型化比较

剖析类型思维的生成与展开，为我们在类型化视野下进行海峡两岸刑事立法比较研究提供了方法论指导。而据上文所述，刑事立法即以设定价值评价侵害法益的刑罚当罚性，并辅以具体立法技术设置犯罪类型，在规范法意义上体现为罪名设置、要素关联与谱系构建，基于此或可形成两岸刑事立法比较研究的正当进路。（一）立法技术比较两岸刑法中，在分则罪状描述上均存有完全概括法、完全列举法和例示法等三种方式。完全概括法可以使刑法条文较为简洁，且因其自身的高度抽象概括性可以使刑法条文具有较大的弹性解释空间，在具体适用上较为灵活，但却难免损害刑法安定性。通常认为，完全概括法仅仅适用于少数传统型罪名，即该类概念应当在时代环境中被大众所熟知并被普遍接受。如两岸立法中，均将完全概括法适用于杀人、伤害、盗窃（窃盗）等民众认知较为一致的传统型罪名。完全列举法则是概念思维的体现，立法者描述某种犯罪“所有”可能的行为或手段，却限于时代认知实际上难以穷尽事物认知。诚如上文所述，这种封闭式构成要件可能因缺乏开放性难以适应社会变革而最终损害其安定性。然而，实际上两岸在刑法分则中大量采用了完全列举方式，甚至例示法一度遭到基于罪刑法定主义和刑法明确性等的原则性质疑。对比两岸立法，台湾地区刑法立法时期较早，继受闭合式构成要件理论，在例示法上持谨慎态度，较少设置“兜底条款”，而中国大陆刑法受开放式构成要件理论影响，不少条文设有兜底规定。如中国大陆刑法第195条设定了信用证诈骗罪的三种具体行为方式，同时以“以其他方法进行信用证诈骗”作为概括式规定。（二）罪名设置比较1．罪名选取。从两岸刑法罪名选取中，容易发现类型化程度差别。台湾地区刑法分则所设犯罪，大体上按照犯罪侵犯的不同类型法益的危害程度大小进行排列，即按国家法益、社会法益、个人法益（或人格法益、财产法益）类型及先后排序，[10]26罪名选取较为规范，类型归属较为清晰；中国大陆则是依据犯罪客体不同进行犯罪设置，但从罪名选取中难以准确归类犯罪。如刑法分则设定集资诈骗、贷款诈骗、票据诈骗、金融凭证诈骗、信用卡诈骗、信用证诈骗、有价证券诈骗与保险诈骗等犯罪，均与诈骗行为有关，系诈骗类犯罪，这是在各种诈骗犯罪之上的类型化，刑法第三章将其规定在第五节内，称为“金融诈骗罪”[11]91-92，与普通诈骗分属不同类型；而台湾地区则将类似犯罪统一归入分则第三二章“诈欺背信及重利罪”，类型化较为彻底。2．罪名精细。⑤台湾地区刑法传承了较好的法典传统，立法者在具体犯罪类型的设置方面尽量维系具体化与类型化之间的平衡、罪名粗细较为得当。在有关人身权利、公共安全等重要法益的保护上，尽量采用具体化、精细化的犯罪罪名；而在涉及轻微法益保护上，例如，对于社会信用、市场秩序等较为轻微法益的保护，尽量采用一般性、类型化的犯罪类型。而中国大陆在1997年刑法修订之前，虽然不少刑法学者主张在刑事立法技术上，对于条文和用语设置讲求科学性，即应当基于立法技术科学性对罪名设置的繁简精细进行理性考量，该繁则繁，该简则简，繁简得当。但实际的刑事立法中却未能有效采纳，通观刑法分则中对于具体犯罪类型的设置，繁简倒挂、粗细错位等现象较为严重。以中国大陆证劵市场的“老鼠仓”事件⑥为例，事发之际因无明文规定只得以行政处罚了事，直至2009年2月《刑法修正案（七）》在刑法第180条中增加一款作为第四款用以处罚该类行为。然而，这种需要事后通过刑法修正来填补刑法漏洞的方式，显然降低了刑法条款对社会生活的涵摄性。台湾地区则较为科学地设置了一般类型的背信犯罪，较之中国大陆不厌其烦地规定或者保留了本质相同的具体背信犯罪类型，⑦台湾地区在罪名精细方面显然更为成熟。（三）类型谱系比较纵向上，中国大陆和台湾地区分别依据犯罪客体和侵犯法益对一类犯罪行为进行判断，形成差异较大的母类型，母类型继续区分形成子类型，继而区分形成实际罪名，而这与罪名设置的探讨存在交集。正如上文所述，台湾地区刑法法典传统历史悠久，在犯罪类型上较好维系了具体化与类型化之间的有效平衡，纵向关系较为清晰；中国大陆则在类型区分上存在交错现象，如金融诈骗、普通诈骗侵犯不同客体而归类不一。横向上，即考量某一母类型及其细化的子类型与其他母类型之间衔接关系，台湾地区鲜见横向衔接疏漏错位，中国大陆犯罪类型设置横向关系不紧密现象则较为多见，法网严密性较低。以长期困扰基层实务的贪污罪与私分国有资产罪、私分罚没财产罪为例，中国大陆1997年刑法修改时增设了私分国有资产罪与私分罚没财产罪，而如何区分三者关系存有颇多争议。如私分公款的行为应当如何定性？由于其犯罪对象是公款而非国有资产，该类行为不宜定性为私分国有资产罪；而如果按照贪污罪的共同犯罪理论进行处罚，则同样犯罪数额的前提下，私分公款与私分国有资产犯罪的最终处罚结果将存在较大差异，显然有失公平。深入剖析原因，不难发现立法者在对私分类犯罪立法时类型化意识不足，致使类型与类型之间衔接不紧密，存在着缝隙。

中国大陆刑事立法的类型化反思

台湾地区刑法典自1935年颁行以来，六十余年间仅修正过10余次，而且修正的都属于局部的甚至大多是很具体的内容。[10]29其虽有发展不足的质疑，但刑法稳定性可见一斑，这在很大程度上归功于较为彻底的类型化，值得中国大陆参考借鉴。8（一）方法论反思海峡两岸刑事立法的类型化存有较大差距，归根到底在于对类型思维方式的重视程度不一。台湾地区传承大陆法系法统，对于类型化研究更为充分。作为实证主义没落、概念思维逐渐凸显弊端之后的一种新型思维方式，类型思维逐渐被寄予厚望，并在刑法解释、刑法适用等方面得到推广运用，在刑事立法上则体现为较为清晰明确的类型谱系。而中国大陆“对于类型化思维问题被学者们意识到或注意到，只是发生在有意召集的直接以‘刑法方法论’为主题的学术活动中，并且只是被一部分学者所意识到或注意到，也偶或在研究生培养过程中作为研究方法被导师们轻描淡写谈及一下。至于类型化思维被学者们直接而自觉地运用到具体问题的学术研究中，则尚未普遍化”[12]40，刑事立法中的类型化明显不足。事实上，“类型是建立在一般及特别间的中间高度，它是一种相对具体，一种在事物中的普遍性”[13]190。换言之，类型是连接“抽象概念与具体事实”之间的桥梁，是抽象与具象、普遍与特殊之间的中点。基于此，法律体系呈现出“抽象概念——类型——具体事实”三个层次清晰的结构，其中，类型不但在整个体系中占有十分重要的地位，而且成为沟通和建立整个体系的“过渡安排”与“连结要素”，类型观的重要性不言而喻。（二）刑法适用思考“法律不是嘲笑的对象”，我们在类型化视野下比较海峡两岸刑事立法，只是期望找到完善刑法体系的正当进路，而在刑法条文作出修改之前，应当力求准确适用规范，据此发现、归纳体系缺陷，促成立法进步。事实上，通过类型思维才能更加准确地理解构成要件，对构成要件要素的新理解会形成对构成要件的新理解，而对构成要件的新理解反过来又进一步影响了构成要件要素的含义与刑法规范体系的含义。[2]76而类型思维同样意味着刑法解释立场与方法的革新，尤其对于准确解释、适用例示法中的“兜底条款”具有十分重要的意义。如中国大陆刑法关于非法经营罪的设置，立法者基于时代认知的局限性，先行列举三种具有典型意义的非法经营行为，再设置“其他方式”作为兜底式概括规定，以免出现新型非法经营行为之际难以处罚，却面临着“口袋罪”以及损害刑法明确性等诸多质疑。从类型化角度，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”条款实际上并非漫无边际、空洞虚无的规定。例示法具有示范作用，在刑法适用中，通过剖析非法经营罪所列举的三种典型行为的实质内涵，容易推断得出条款规定的其他非法经营行为应当与法条列举的行为性质相近且危害相当，即应当均系未按要求或未经批准从事某种专营业务。该类规定正是遵循了例示法的示范引导和类推论证作用，适应了蓬勃发展的社会主义市场经济发展，规定本身是较为合理的。⑧（三）立法发展路径刑法的准确适用在一定程度上可以弥补立法的疏漏，却因具体实务的困惑进一步佐证立法的缺陷。对比台湾地区刑事立法，我们可以明显发现大陆当前刑事立法存在的不足。从类型化的立法思路来看，对于一般有关重罪或侵犯重大法益，往往需要对类型进行进一步细化；而为了尽量减少刑法漏洞，对于侵犯法益较小，变动较大、方式多样的犯罪，往往需要采用涵摄力强、包容性大的抽象概括的刑法用语及表述方式，刑法分则条文对于该类犯罪仅需描述其类型，而不做具体的定义[14]78。如台湾地区设定背信罪涵盖中国大陆刑法数十个条文规定的各类侵犯较轻法益、本质相同的具体犯罪；而侵犯重大法益的犯罪类型设置中，如故意杀人罪，则细化普通杀人罪、杀害直系血亲尊亲属罪、义愤杀人罪、生母杀婴罪、教唆或者帮助自杀罪、受嘱托或者得承诺的杀人罪等六种具体杀人类型。无疑，刑事法治的蓬勃发展，要求立法者必须同时具备具体化和类型化的思维，并根据犯罪所侵犯的法益大小、轻重，在犯罪类型的具体设置中，尽量做到粗细相宜、繁简得当，此乃刑事立法发展的正当进路。类型思维作为新型思维进入刑法领域，对于探究完善当前的刑法体系具有相当重要的意义。而在对比海峡两岸的刑事立法中，我们也可明显感觉两岸对于“类型化”认知、接受不一。应当认为，类型观在台湾地区的刑法解释、刑法适用等方面得到了较为广泛的推广，在刑事立法上体现为较为清晰明确的类型谱系，值得中国大陆参考借鉴。

本文作者：林雪标周孙章工作单位：福建省人民检察院