土地法条例范文10篇

土地法条例范文篇1

关键词：私有财产权；房屋征收；基本权利

一、房屋征收中涉及财产权保护之现状

我国《宪法》第十三条第一、二、三款分别明确规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”因此在我国，不同于美国宪法，财产权不是绝对不受侵犯的，如果是因为公共利益的需要，如建设公共基本设施等，国家是可以对公民的私有财产（实践中常为房屋和土地）进行征收征用的，并且给予补偿，这也符合我国国情。《宪法》条文明确规定要给予公民补偿，且各法律法规也对其进行了细化，理论上并不涉及对公民私有财产权益的侵犯。但在实践中，却依然存在着一系列的问题。笔者将其总结为以下两大方面。从征收的实体做法来看，政府在征收土地、房屋时，为了能够更好地完成指标，或者为了更好地发展当地的经济，政府强行征收征用，甚至暴力拆迁，对于公民的合法补偿，也落实的不到位。甚至有的政府为了发展当地经济，模糊“公共利益”的概念界限，只要当地经济发展有需要，便冠以“公共利益”的名号来强行征收征用公民的房屋土地从而引资建设工厂，并不考虑公民的利益，补偿时也只是按照预先的计划来补偿，并不考虑公民实际损失和生活条件。这就严重侵犯了公民的私有财产权。而在征收程序上，也并没有很完善、很公正的征收程序。这主要体现在两个方面，首先，在征收征用的过程中，公民根本没有参与听证发言的权利。对于影响公民财产权这样一个重大权利的决策而言，公民应有陈述、听证的权利。其次，在补偿金的发放上，也缺乏公正的程序。实践中最常见的做法是，补偿金的确定都是由政府来定，缺乏外界的监督，结果就是导致公民对补偿金不满意，从而造成的暴力事件、公民的自杀事件时有发生，政府与公民的紧张关系不断升级。这充分说明我国房屋征收制度与宪法私有财产权的保障不容乐观。因此，完善公民宪法财产权的保障制度及征收征用制度就显得尤为重要。

二、房屋征收中易侵犯公民财产权之原因

之所以对城市的房屋进行征收征用，无外乎就是为了城市化的发展和经济的发展，而这必然涉及利益的博弈。公民代表私益，即自己的房屋为自己的私有财产，是自己的安居之所在；而政府代表着公共利益的一面，这恰好站在了公民利益的对立面。再加上有的地方政府是为了完成指标，发展本地经济，为了自己所谓的“公共利益”来对公民的房屋进行征收，导致矛盾的产生与升级，对公民的私有财产权产生危害是必然的。因此笔者总结出在房屋征用过程中容易侵犯公民的私有财产的原因主要有以下几点：1.“公共利益”的概念过于模糊。由于国家要合法地征收公民的私有财产，首要前提是必须为了公共利益。虽然在《国有土地上房屋征收与补偿条例》对于什么是公共利益有了一些列举，但是在实践中由于现实情况的复杂性，法条中所列举的公共利益的条款并不能完全涵括，因此实践中政府为了刺激本行政区域的经济增长以财政收入，以公共利益的名号来征收房屋，对公共利益做肆意的扩大解释，从而侵犯公民的私有财产。2.政府角色及其征收目的的偏差。理论上，国家政府征收房屋是为了社会福利、公共利益、发展经济。政府的角色是征收的决策者，补偿方案及其监督部门应该由专门机关来制定并监督征收的合法性。但实践中，由于各种政治因素，或者由于上级政府的政策经过下级层层的传达，到基层政府已经脱离、歪曲了原有政策的本意，政府征收已经不再是为了百姓的福利，而是单纯地为了所谓的业绩、政绩，或者为了赚取高额的土地出让金，维持本级政府的财政运转，加大本级政府的财政收入。更有甚者，有的政府为了谋取商业利益，而为商业利益披上公共利益的外衣。因此，在这种经济利益的驱使下，政府强行征收百姓房屋、侵害公民私有财产的现象便层出不穷。而百姓都不认可这种方式，于是一些惨剧也时有发生。不仅如此，政府的角色、职能设置也不合理。在实践中，政府是房屋征用的决定者，并且自行制定补偿的标准，因此违反了行政法上的回避原则，政府既是运动员，又是裁判员，并且没有专门的监督者，这种职能的设置显然不合理，让百姓难以信服政府所做出决定的合法性。3.征收的程序存在缺陷。城市房屋征用是为了加快城市化发展，但由于涉及公民的私有财产，很容易侵犯公民的私有财产权，因此，必须要有一系列严格的征收程序来加以限制。但实践中，立法上规定的程序似乎并不是那么完善。《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定：“多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条规定的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会的情况修改方案。”这一法条虽然体现了程序方面的要求，但只是总体的大致程序性条款，《条例》对于具体程序并未做细化规定，仅仅靠这一条款保障公民财产权益，限制政府权力远远不够。再加上我国长期以来重实体、轻程序的做法，对这一条款的实施造成进一步的阻碍，这无疑是雪上加霜的。没有程序的保障，自然很难做出符合法定程序的行政行为，从而导致征收行为违法，百姓不信服，引发一系列的矛盾纠纷。

三、关于房屋征收中保护公民私有财产的建议

1．明确政府角色，完善并严格遵守征收程序。对于约束公权力、保障私权利最好的方法便是制定一系列严格的法定程序，这也是西方宪政制度如此发达的原因之一。对于征收程序，早在英国1946年的《征用土地法案》中就予以体现，它规定了向内阁请求的前置程序，以及由内阁调查的程序，从而由内阁来进行批准，当事人不服还可以提起行政救济。而对比我国，在征收过程中，政府既是运动员又是裁判员，是否符合征收的条件、征收决策的制定，以及补偿的标准，完全由政府自己说了算，严重不符合法定程序，很难使相对人信服，并且我国对于征收程序的规定也并不完善。因此，为了保障公民的私有财产，完善行政征收程序也是迫在眉睫。笔者认为，湖南省2008年制定的《湖南省行政程序规定》（以下简称《规定》）中规定的一些行政程序制度比较先进和完善。尤其是涉及公民重大利益的决策、论证、公开、听证程序，该《规定》明确细化了在听证中应遵循的具体程序。行政征收也是涉及公民财产的重大利益事项，因此可以借鉴该《规定》的一些程序性的规定来对征收程序进行完善。例如，其一是进行决策，可以引进第三方队决策的合法性进行评估。其二，可以组织专家论证，对于可能产生的影响、成本效益等进行分析，并出具书面意见。其三，对于决策及其论证的书面意见除法定不公开的之外，应向相对人进行公开。相对人有说明理由、陈述、申辩及申请听证的权利。其四，明确救济手段。总结为三点，一是“开”，就是让相对人亲身参与到程序中来，并通过程序使决策公开化、透明化。二是“分”，即明确政府的角色定位，将征收、补偿这一过于集中的权力从政府手中分散开来，不能让政府既做决策者，又制定补偿标准。因此，设立独立的评估机构，以及在制定补偿标准时引入第三方监督，让公民参与听证、陈述申辩就显得尤为重要。三是“程序”，通过一系列程序障碍的设置，来保护公民的私有财产。2.完善补偿机制。不管是正当的征收还是不正当的征收，征收房屋都涉及公民最基本的私有财产———房屋，因此合理的评估以及后续的补偿就显得尤为重要。只有合理的补偿，才不会侵犯到公民的私有财产。实践中，首先，评估机构不够独立，因为我国大部分的房产评估机构前身是政府的职能部门，同时，房地产开发商是房屋评估机构的主要评估业务来源，因此评估机构不够中立，往往偏向于政府，制定的补偿标准过低。因此要将评估机构独立于政府，突出强调行业组织的自律作用。评估机构是否独立是评估结果是否公正的关键。同时，加强、引入第三方监督，避免政府以及拆迁方控制评估机构。还要合理调高补偿标准。现实中，百姓与政府的纠纷无疑是补偿金过低，公民财产权是公民赖以生存的基础之一，尤其是房屋，因此合理的补偿标准就显得尤为重要。笔者认为，可以适当地将一些必要的间接损失也计入补偿标准之中。

四、小结

英国首相威廉•皮特说：“风能进，雨能进，国王不能进。”私有财产权是公民最重要的基本权利之一，如果说生命权是根基，私有财产权就是维持根基的土地。一个人如果没有自己私有财产或者私有财产随意被他人剥夺，这就意味着最基本的生命都有可能保障不了，甚至侵犯一个人应有的尊严。而实践中侵犯公民私有财产的最常见的便是征用房屋和土地，因此保障公民宪法私有财产权的意义就非常重大。从宪法的角度来说，列宁说过，“宪法是一张写着人民权利的纸”。因此保障私有财产权不仅树立了宪法的权威，也使得宪法在实践中得以实施，增强了宪法的统领性。从经济发展的角度说，公民的私有财产得到了保障，就不会有纠纷，百姓安居乐业，自然便会促进经济的正向发展。并且政府的公共利益的目的也得以实现，相应的城市化和经济水平也会突飞猛进。

参考文献：

[1]陈丛刊，蒋晓萍.论城市房屋征收之被征收人权利保护[J].理论与改革，2012(2)：137-140.

[2]彭贵方：论城市房屋拆迁中公民私有财产权的保护[J].当代法学，2010(6)：12-18.

土地法条例范文篇2

一、安排部署，强力推进普法依法治理，确保全县“五五”

普法依法治理工作扎实有效推进。

为了使全县各级普法依法治理工作责任单位及时掌握全年工作的重点，理清思路，制定措施，年初依法治县领导小组拟订下发了“2009年全县依法治理工作安排实施意见。”确定了全年工作的目标任务和重点。各乡镇和成员单位以此为依据，也出台了普法依法治理工作计划或安排意见，保证了全县普法依法治理工作有条不紊全面开展。

一年来，我县围绕“五五”普法规划内容、着重宣传了《宪法》、《民法》、《刑法》、《治安处罚法》、《物权法》、《信访法条例》、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》、《义务教育法》、《森林法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》、《宗教事务条例》、《就业促进法》、《劳动法》、《禁毒法》等四十余部法律法规。全县69431名普法对象中有65959人参加了各种形式的普法学习，参学率达95%，企业事业单位参学率达96%，农民参学率达89%，在校学生参学率达100%。

二、加大普法宣传力度，大力营造学法、守法、用法的法治环境。

1、为进一步增强广大妇女遵守法律意识和依法维权的能力，结合“法律六进”和“三八维权周”的活动，在“3.8”妇女节期间，县妇联、司法局、计生委、县总工会、团县委、防艾办等部门联合到人口集中地世纪广场开展了维护妇女儿童合法权益法治宣传咨询活动，并设法律咨询台，挂法律图片展向过往群众现场咨询25人(次)，发放宣传资料2900余份发放农民工维权手册500份。期间县妇联还联合司法局、畜牧局、到宝臧乡怒那村兴济村民小组，大青树村民小组开展题为“提升妇女综合素质能力”，此次活动我们采用集中讲课，发放法律宣传单，现场解答等方式，通过开展通俗易懂的宣传方式，受到广大妇女群众的一致好评，并要求以后多到农村社开展此类活动。

2、“3.15”国际消费者权益日活动期间，为了让广大消费者进一步了解“3.15”，关注3.15，树立正确的消费理念，宣传有关法律、法规维护消费者合法权益。3月15日县工商局联合烟草专卖局、药监局、司法局、农牧局等相关部门在世纪广场开展烟草、食品药品维权打假法律法规宣传活动。活动以现场咨询，发放宣传单等形式向广大群众讲解维权知识，重点宣传了《消费者权益保护法》、《烟草专卖法》、《药品管理法》、《食品安全法》、《产品质量法》等法律法规。此次活动共发放“五五”普法宣传材料1000余份，口头解答咨询30余人(次)。

3、为进一步加大土地法律法规的宣传力度，不断增强全县广大干部群众依法管地、用地、节约用地和依法保护耕地的意识。6月25日县国土资源局联合司法局开展第十九个“土地日”宣传活动。为把在此次活动引向深入，扩大宣传覆盖面。我们深入到康平乡勐康村等地进行巡回宣传。宣传内容主要有《土地管理法》《农村土地承包法》《云南省土地管理实施条例》《基本农田保护条例》和《矿产资源法》等法律法规。共发放宣传单2000余份，接待咨询11人，出动宣传车14辆(次)。受教育人数达5000余人(次)。

4、为加强宗教爱国主义教育，由县委统战部、县委宣传部、民宗局、司法局、法制局组成的爱国主义法制宣传教育宣讲团，从11月1日起，到五乡两镇对宗教教牧人员和民宗宗教专干人员进行爱国主义和法律、法规培训。在培训会上，宣讲团成员就如何发挥宗教在经济社会发展中的积极作用;弘扬爱国主义、实现国家富强社会和谐;在新形势下，加强宗教场所的爱国主义教育;宗教必须在宪法、法律和政策范围内活动等内容进行宣传培训，得到了广大教牧人员的热烈欢迎。广大教牧人员提出：过去从来没有对教牧人员有类似的培训，通过这次培训，我们学到了许多知识，懂得了许多道理，特别是法律、法规知识，得到了进一步认识和提高。纷纷表示：今后，一定爱国爱教，一定遵守国家法律、法规，并帮助教育其他广大信教群众，为今后农村经济发展和新农村建设发挥积极作用。并希望在全县范围内的40个教堂点多开展类似的培训活动。此次培训活动共有150名教牧人员参加培训。

5、针对我县地处中、老、越三国特殊地理环境，利用“6.26”“10.26”禁毒日，由县禁毒委牵头，公安、司法、防艾办等几家部门联合到康平乡勐康村，利用边贸街之日向过往边民宣传禁知识。在县世纪广场开展了禁毒防艾宣传活动，此活动内容丰富，形式多样。共展出禁毒防艾宣传图片700余幅，横幅20幅，标语200条，发放宣传单23820份，播放禁毒专题录相20场次，出动宣传车57辆(次)，咨询人数达300余人(次)，受教育人数达5万余人(次)。通过开展形式多样的宣传活动，使我县禁毒工作做到了进农村、进社区、进家庭、进一步增强了公民“珍爱生命，拒绝”的意识，使成为人人憎恨的毒瘤。全县在册吸毒人员615人，实有吸毒83人，完成强制戒吸60人。针对禁毒方针我县还积极开展预防学校21所，全县有两个乡创建无毒社区。有45个村创建无毒村(社)。通过开展各种渠道的禁毒宣传活动，有效遏制了我县泛滥的势头，净化了我县社会环境。

三、继续推进“法律六进”活动。使之成为提高全社会法治化管理水平的重要载体，使活动取代真正实效。

各乡镇各单位按照年初工作安排要求，结合本地本单位工作实际，突出重点，全方位，多角度开展丰富多彩的“法律六进”活动，不断掀起法制宣传和全民学法守法用法新高潮，在全社会营造了浓厚的法制氛围。

在“法律进机关单位”活动中各机关单位进一步完善党委(组)理论学习中心组集体学法和干部职工学法制度，坚持定期组织广大干部职工学习各种法律、法规，多数单位建立了法制宣传专栏或学法园地，及时刊业法律法规知识和涉法内容。年初以来，县党校在全县干部职工轮训中，也把法律知识和依法行政知识纳入培训内容。

一年来我们把“法律进学校”活动作为重中之重进行认真安排部署。针对当前青少年违法犯罪现象日趋突出的状况，县依法治县领导小组办公室与县教育局进行了协商，并根据人员变动情况及时调整充实了各中小学法制副校长，要求各中小学继续认真贯彻法制教育“四落实”，结合中小学生心理生理特点开展多种形式的法制教育活动。一年来，全县各中小学相继开展了不拘一格的法制教育活动，法制副校长普遍到校上法制课。县一中、职中还建立了青少年法制教育基地。全年共上法制课91场(次)，受教育人数达6.5万余人(次)。进一步增强了青少年法制意识和维权意识，为广大青少年营造了良好的法制氛围。县依法治县领导小组办公室还与县教育局统一对各乡镇开展“法律进学校”活动情况进行了联合督查，确保此项活动活动扎实有效推进。

“法律进乡村、社区、家庭”活动继续深化。结合普法依法治理结对帮扶“民主法治村”创建矛盾纠纷排查调处等工作各单位和各乡镇开展了大规模的送法进乡村、进社区和进家庭活动。为了能更有效的开展送法进乡村活动，县依法县办还出台了××县农村法制宣传教育工作实施方案。依据实施方案进乡村入户进行大规模法制宣传。并着重帮助各村(社区)落实好“五个一”工程，(有一个法制专栏，有一个固定的法制教育阵地，有一个法律图书角，有一支法制宣传教育骨干队伍，每户有一个法律明白人)，开展“五到户”活动(普法骨干包到户，法制资料送到户，法律服务便民卡发到户、矛盾纠纷调到户、法律服务帮到户)。把常用法律、法规和与群众生活密切相关的法律法规知识送达广大居民农户手中，进一步增强居民农户的法律意识。

今年6月，县委结合我县曲水乡农民与云胶公司××分公司橡胶利益纠纷的实际，对曲水乡各村民小组的农民开展全面的法制宣传教育和党对农村惠农政策的宣传，提高广大农民的法律意识，使他们知法、懂法、守法，同时使他们更加认识党对农民的关心、关怀。根据这一要求，7月15日至7月24日，县司法局抽调有关股室负责人和法制宣传骨干组成“送法下乡”宣传队，由局长、副局长带队先后深入曲水乡7个村民委员会44个自然村2027户农户家，大力开展《治安管理处罚法》、《信访条例》、《刑法》和党对农村惠农政策等与农民群众生产生活密切相关的法律法规宣传，县司法局还结合实际，因地制宜，采取适合农民特点和需求的法律法规，以发放农村法律手册，散发法律宣传单、粘贴法制宣传标语、播放法制教育电影、召开群众大会、设立法律咨询台等群众喜闻乐见、通俗易懂、寓教于乐的方式进村入户宣传法律知识。广泛深入到有矛盾纠纷隐患的重点户进行走访，了解他们的思想动态及现实中存在的困难，确实沟通他们的思想，解除他们的顾虑，引导农村党员、群众合法经营、守法经营、守法致富，使他们能合理地表达利益诉求，合法地处理矛盾纠纷，从而进一步维护了社会稳定。通过宣传教育当地群众真诚表态，“以前我们不懂法，有些事做不对，以后我们一定拥护党和政府的领导，遵纪守法，依法维护自身合法权益，绝不无理取闹”。整个活动共发放法律宣传手册3000余册，散发宣传单10000余份，粘贴法制宣传标语500条，放映法制宣传电影30场，召开群众大会30场次，现场解答群众疑难法律咨询50余人(次)。

法律进企业活动中，我县根据全国和省市关于开展“加强企业法制宣传教育，积极应对国际金融危机”主题宣传活动的通知，一是针对实际，对症下药，及时为企业排忧解难，提供便捷的法律服务;二是组织相关部门到有关企业举办法制讲座，开展法制宣传咨询等活动;三是加强检查监督，指导企业建立健全学法、用法、依法治企业等等各种内部管理制度，促进企业依法经营、诚信经营。此项活动共宣传了《公司法》、《信访条例》、《工会法》、《治安处罚法》、《刑法》、《民法通则》等相关内容。通过开展各种宣传集中培训等形式使法制宣传进企业收到了良好的效果。

一年来，我们共开展法制宣传71场(次)，受到教育人数达9万余人(次)，发放宣传单10万余份，举办法制专栏60期，受教育人数达5万余人(次)播放录像31场(次),受教育人数达2.3万余人(次)，开展法制文艺演出3场，受教教育人数达0.35余万人，开展图片展17场(次)，受教育人数达5.7万余人(次)，举办法律骨干培训24期，受教育人数达0.2万余人，出动宣传车80辆(次)，通过形式多样，针对性较强的法制宣传教育，全县广大干部群众的法律素质和法制观念，得到了更进一步的提高。

四、各部门依法行政能力和执法水平进一步提高

县直机关各部门在开展深入学习实践科学发展观活动中，更加认识到依法决策，依法行政和依法管理的极端重要性，纷纷重新审视，深入查找本部门、本单位以前在依法决策、依法行政、依法管理和依法办事等方面存在的突出问题，积极采取行之有效措施认真加以整改，进一步改善执法环境，不断提高执法质量和依法办事水平。各部门各单位着重以健全完善领导及干部职工学法、执法、质量考核评定，渎职、错案责任追究等制度建设方面入手，紧紧抓住干部职工法律法规培训这一关键环节，着力提高干部职工的法律素质，整体推进全县依法行政和法制化管理水平。工商、计生、森林、国税、地税、民政、国土等部门依法行政，依法管理和依法办事等方面都达到了较好的水平。并形成了运转协调，公证透明、兼洁高效的行政管理体系。

五、“法治××”创建步伐加快

以城乡一体化建设为契机，全县稳步推进“法治××”创建活动。一是对各乡镇的实际。普法依法治理现状，城乡一体化建设存在的困难和问题进行了认真调查研究，协助乡镇拟定了符合实际的“法治乡镇”创建活动方案和城乡一体化建设规划。二是自2004年创建“民主法治示范村”以来，我县根据省、市、县要求，积极努力创建这项工作，全县50个村已开展了“民主法治村”的创建工作。“民主法制中心户”的创建工作也正有条不紊地按要求进行整理推进。三是县司法局还专门安排业务人员到思茅区椅象镇现场观摩学习。通过各种创建，有力推进了我县农村依法治理进程，加强了村级组织的凝聚力、战斗力、为创建“法治××”打下了坚实基础。

六、存在的问题及2010年工作计划

存在问题：

(一)部分单位和乡镇对普法依法治理工作表现厌倦和懈怠情绪，普法依法治理工作软弱无力的现象没有得到根本解决;

(二)受客观条件制约，法制宣传形式比较单一、枯燥、很大程度上影响了法制宣传效果;

(三)普法经费不足，制约了普法依法治理工作的全面开展;

2010年工作打算：

(一)在县委、政府的统筹安排下，积极协调有关部门在××电视台开办“法制××”栏目，营造浓厚的“法制××”创建氛围，扩大法制宣传效果。

土地法条例范文篇3

普法依法治理工作扎实有效推进。

为了使全县各级普法依法治理工作责任单位及时掌握全年工作的重点，理清思路，制定措施，年初依法治县领导小组拟订下发了“2009年全县依法治理工作安排实施意见。”确定了全年工作的目标任务和重点。各乡镇和成员单位以此为依据，也出台了普法依法治理工作计划或安排意见，保证了全县普法依法治理工作有条不紊全面开展。

一年来，我县围绕“五五”普法规划内容、着重宣传了《宪法》、《民法》、《刑法》、《治安处罚法》、《物权法》、《信访法条例》、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》、《义务教育法》、《森林法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》、《宗教事务条例》、《就业促进法》、《劳动法》、《禁毒法》等四十余部法律法规。全县69431名普法对象中有65959人参加了各种形式的普法学习，参学率达95%，企业事业单位参学率达96%，农民参学率达89%，在校学生参学率达100%。

二、加大普法宣传力度，大力营造学法、守法、用法的法治环境。

1、为进一步增强广大妇女遵守法律意识和依法维权的能力，结合“法律六进”和“三八维权周”的活动，在“3.8”妇女节期间，县妇联、司法局、计生委、县总工会、团县委、防艾办等部门联合到人口集中地世纪广场开展了维护妇女儿童合法权益法治宣传咨询活动，并设法律咨询台，挂法律图片展向过往群众现场咨询25人(次)，发放宣传资料2900余份发放农民工维权手册500份。期间县妇联还联合司法局、畜牧局、到宝臧乡怒那村兴济村民小组，大青树村民小组开展题为“提升妇女综合素质能力”，此次活动我们采用集中讲课，发放法律宣传单，现场解答等方式，通过开展通俗易懂的宣传方式，受到广大妇女群众的一致好评，并要求以后多到农村社开展此类活动。

2、“3.15”国际消费者权益日活动期间，为了让广大消费者进一步了解“3.15”，关注3.15，树立正确的消费理念，宣传有关法律、法规维护消费者合法权益。3月15日县工商局联合烟草专卖局、药监局、司法局、农牧局等相关部门在世纪广场开展烟草、食品药品维权打假法律法规宣传活动。活动以现场咨询，发放宣传单等形式向广大群众讲解维权知识，重点宣传了《消费者权益保护法》、《烟草专卖法》、《药品管理法》、《食品安全法》、《产品质量法》等法律法规。此次活动共发放“五五”普法宣传材料1000余份，口头解答咨询30余人(次)。

3、为进一步加大土地法律法规的宣传力度，不断增强全县广大干部群众依法管地、用地、节约用地和依法保护耕地的意识。6月25日县国土资源局联合司法局开展第十九个“土地日”宣传活动。为把在此次活动引向深入，扩大宣传覆盖面。我们深入到康平乡勐康村等地进行巡回宣传。宣传内容主要有《土地管理法》《农村土地承包法》《云南省土地管理实施条例》《基本农田保护条例》和《矿产资源法》等法律法规。共发放宣传单2000余份，接待咨询11人，出动宣传车14辆(次)。受教育人数达5000余人(次)。

4、为加强宗教爱国主义教育，由县委统战部、县委宣传部、民宗局、司法局、法制局组成的爱国主义法制宣传教育宣讲团，从11月1日起，到五乡两镇对宗教教牧人员和民宗宗教专干人员进行爱国主义和法律、法规培训。在培训会上，宣讲团成员就如何发挥宗教在经济社会发展中的积极作用;弘扬爱国主义、实现国家富强社会和谐;在新形势下，加强宗教场所的爱国主义教育;宗教必须在宪法、法律和政策范围内活动等内容进行宣传培训，得到了广大教牧人员的热烈欢迎。广大教牧人员提出：过去从来没有对教牧人员有类似的培训，通过这次培训，我们学到了许多知识，懂得了许多道理，特别是法律、法规知识，得到了进一步认识和提高。纷纷表示：今后，一定爱国爱教，一定遵守国家法律、法规，并帮助教育其他广大信教群众，为今后农村经济发展和新农村建设发挥积极作用。并希望在全县范围内的40个教堂点多开展类似的培训活动。此次培训活动共有150名教牧人员参加培训。

5、针对我县地处中、老、越三国特殊地理环境，利用“6.26”“10.26”禁毒日，由县禁毒委牵头，公安、司法、防艾办等几家部门联合到康平乡勐康村，利用边贸街之日向过往边民宣传禁知识。在县世纪广场开展了禁毒防艾宣传活动，此活动内容丰富，形式多样。共展出禁毒防艾宣传图片700余幅，横幅20幅，标语200条，发放宣传单23820份，播放禁毒专题录相20场次，出动宣传车57辆(次)，咨询人数达300余人(次)，受教育人数达5万余人(次)。通过开展形式多样的宣传活动，使我县禁毒工作做到了进农村、进社区、进家庭、进一步增强了公民“珍爱生命，拒绝”的意识，使成为人人憎恨的毒瘤。全县在册吸毒人员615人，实有吸毒83人，完成强制戒吸60人。针对禁毒方针我县还积极开展预防学校21所，全县有两个乡创建无毒社区。有45个村创建无毒村(社)。通过开展各种渠道的禁毒宣传活动，有效遏制了我县泛滥的势头，净化了我县社会环境。

三、继续推进“法律六进”活动。使之成为提高全社会法治化管理水平的重要载体，使活动取代真正实效。

各乡镇各单位按照年初工作安排要求，结合本地本单位工作实际，突出重点，全方位，多角度开展丰富多彩的“法律六进”活动，不断掀起法制宣传和全民学法守法用法新高潮，在全社会营造了浓厚的法制氛围。

在“法律进机关单位”活动中各机关单位进一步完善党委(组)理论学习中心组集体学法和干部职工学法制度，坚持定期组织广大干部职工学习各种法律、法规，多数单位建立了法制宣传专栏或学法园地，及时刊业法律法规知识和涉法内容。年初以来，县党校在全县干部职工轮训中，也把法律知识和依法行政知识纳入培训内容。

一年来我们把“法律进学校”活动作为重中之重进行认真安排部署。针对当前青少年违法犯罪现象日趋突出的状况，县依法治县领导小组办公室与县教育局进行了协商，并根据人员变动情况及时调整充实了各中小学法制副校长，要求各中小学继续认真贯彻法制教育“四落实”，结合中小学生心理生理特点开展多种形式的法制教育活动。一年来，全县各中小学相继开展了不拘一格的法制教育活动，法制副校长普遍到校上法制课。县一中、职中还建立了青少年法制教育基地。全年共上法制课91场(次)，受教育人数达6.5万余人(次)。进一步增强了青少年法制意识和维权意识，为广大青少年营造了良好的法制氛围。县依法治县领导小组办公室还与县教育局统一对各乡镇开展“法律进学校”活动情况进行了联合督查，确保此项活动活动扎实有效推进。

“法律进乡村、社区、家庭”活动继续深化。结合普法依法治理结对帮扶“民主法治村”创建矛盾纠纷排查调处等工作各单位和各乡镇开展了大规模的送法进乡村、进社区和进家庭活动。为了能更有效的开展送法进乡村活动，县依法县办还出台了××县农村法制宣传教育工作实施方案。依据实施方案进乡村入户进行大规模法制宣传。并着重帮助各村(社区)落实好“五个一”工程，(有一个法制专栏，有一个固定的法制教育阵地，有一个法律图书角，有一支法制宣传教育骨干队伍，每户有一个法律明白人)，开展“五到户”活动(普法骨干包到户，法制资料送到户，法律服务便民卡发到户、矛盾纠纷调到户、法律服务帮到户)。把常用法律、法规和与群众生活密切相关的法律法规知识送达广大居民农户手中，进一步增强居民农户的法律意识。

今年6月，县委结合我县曲水乡农民与云胶公司××分公司橡胶利益纠纷的实际，对曲水乡各村民小组的农民开展全面的法制宣传教育和党对农村惠农政策的宣传，提高广大农民的法律意识，使他们知法、懂法、守法，同时使他们更加认识党对农民的关心、关怀。根据这一要求，7月15日至7月24日，县司法局抽调有关股室负责人和法制宣传骨干组成“送法下乡”宣传队，由局长、副局长带队先后深入曲水乡7个村民委员会44个自然村2027户农户家，大力开展《治安管理处罚法》、《信访条例》、《刑法》和党对农村惠农政策等与农民群众生产生活密切相关的法律法规宣传，县司法局还结合实际，因地制宜，采取适合农民特点和需求的法律法规，以发放农村法律手册，散发法律宣传单、粘贴法制宣传标语、播放法制教育电影、召开群众大会、设立法律咨询台等群众喜闻乐见、通俗易懂、寓教于乐的方式进村入户宣传法律知识。广泛深入到有矛盾纠纷隐患的重点户进行走访，了解他们的思想动态及现实中存在的困难，确实沟通他们的思想，解除他们的顾虑，引导农村党员、群众合法经营、守法经营、守法致富，使他们能合理地表达利益诉求，合法地处理矛盾纠纷，从而进一步维护了社会稳定。通过宣传教育当地群众真诚表态，“以前我们不懂法，有些事做不对，以后我们一定拥护党和政府的领导，遵纪守法，依法维护自身合法权益，绝不无理取闹”。整个活动共发放法律宣传手册3000余册，散发宣传单10000余份，粘贴法制宣传标语500条，放映法制宣传电影30场，召开群众大会30场次，现场解答群众疑难法律咨询50余人(次)。

法律进企业活动中，我县根据全国和省市关于开展“加强企业法制宣传教育，积极应对国际金融危机”主题宣传活动的通知，一是针对实际，对症下药，及时为企业排忧解难，提供便捷的法律服务;二是组织相关部门到有关企业举办法制讲座，开展法制宣传咨询等活动;三是加强检查监督，指导企业建立健全学法、用法、依法治企业等等各种内部管理制度，促进企业依法经营、诚信经营。此项活动共宣传了《公司法》、《信访条例》、《工会法》、《治安处罚法》、《刑法》、《民法通则》等相关内容。通过开展各种宣传集中培训等形式使法制宣传进企业收到了良好的效果。

一年来，我们共开展法制宣传71场(次)，受到教育人数达9万余人(次)，发放宣传单10万余份，举办法制专栏60期，受教育人数达5万余人(次)播放录像31场(次),受教育人数达2.3万余人(次)，开展法制文艺演出3场，受教教育人数达0.35余万人，开展图片展17场(次)，受教育人数达5.7万余人(次)，举办法律骨干培训24期，受教育人数达0.2万余人，出动宣传车80辆(次)，通过形式多样，针对性较强的法制宣传教育，全县广大干部群众的法律素质和法制观念，得到了更进一步的提高。

四、各部门依法行政能力和执法水平进一步提高

县直机关各部门在开展深入学习实践科学发展观活动中，更加认识到依法决策，依法行政和依法管理的极端重要性，纷纷重新审视，深入查找本部门、本单位以前在依法决策、依法行政、依法管理和依法办事等方面存在的突出问题，积极采取行之有效措施认真加以整改，进一步改善执法环境，不断提高执法质量和依法办事水平。各部门各单位着重以健全完善领导及干部职工学法、执法、质量考核评定，渎职、错案责任追究等制度建设方面入手，紧紧抓住干部职工法律法规培训这一关键环节，着力提高干部职工的法律素质，整体推进全县依法行政和法制化管理水平。工商、计生、森林、国税、地税、民政、国土等部门依法行政，依法管理和依法办事等方面都达到了较好的水平。并形成了运转协调，公证透明、兼洁高效的行政管理体系。

五、“法治××”创建步伐加快

以城乡一体化建设为契机，全县稳步推进“法治××”创建活动。一是对各乡镇的实际。普法依法治理现状，城乡一体化建设存在的困难和问题进行了认真调查研究，协助乡镇拟定了符合实际的“法治乡镇”创建活动方案和城乡一体化建设规划。二是自2004年创建“民主法治示范村”以来，我县根据省、市、县要求，积极努力创建这项工作，全县50个村已开展了“民主法治村”的创建工作。“民主法制中心户”的创建工作也正有条不紊地按要求进行整理推进。三是县司法局还专门安排业务人员到思茅区椅象镇现场观摩学习。通过各种创建，有力推进了我县农村依法治理进程，加强了村级组织的凝聚力、战斗力、为创建“法治××”打下了坚实基础。

六、存在的问题及2010年工作计划

存在问题：

(一)部分单位和乡镇对普法依法治理工作表现厌倦和懈怠情绪，普法依法治理工作软弱无力的现象没有得到根本解决;

(二)受客观条件制约，法制宣传形式比较单一、枯燥、很大程度上影响了法制宣传效果;

(三)普法经费不足，制约了普法依法治理工作的全面开展;

2010年工作打算：

(一)在县委、政府的统筹安排下，积极协调有关部门在××电视台开办“法制××”栏目，营造浓厚的“法制××”创建氛围，扩大法制宣传效果。

土地法条例范文篇4

一、安排部署，强力推进普法依法治理，确保全县“五五”

普法依法治理工作扎实有效推进。

为了使全县各级普法依法治理工作责任单位及时掌握全年工作的重点，理清思路，制定措施，年初依法治县领导小组拟订下发了“2009年全县依法治理工作安排实施意见。”确定了全年工作的目标任务和重点。各乡镇和成员单位以此为依据，也出台了普法依法治理工作计划或安排意见，保证了全县普法依法治理工作有条不紊全面开展。

一年来，我县围绕“五五”普法规划内容、着重宣传了《宪法》、《民法》、《刑法》、《治安处罚法》、《物权法》、《信访法条例》、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》、《义务教育法》、《森林法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》、《宗教事务条例》、《就业促进法》、《劳动法》、《禁毒法》等四十余部法律法规。全县69431名普法对象中有65959人参加了各种形式的普法学习，参学率达95%，企业事业单位参学率达96%，农民参学率达89%，在校学生参学率达100%。

二、加大普法宣传力度，大力营造学法、守法、用法的法治环境。

1、为进一步增强广大妇女遵守法律意识和依法维权的能力，结合“法律六进”和“三八维权周”的活动，在“3.8”妇女节期间，县妇联、司法局、计生委、县总工会、团县委、防艾办等部门联合到人口集中地世纪广场开展了维护妇女儿童合法权益法治宣传咨询活动，并设法律咨询台，挂法律图片展向过往群众现场咨询25人(次)，发放宣传资料2900余份发放农民工维权手册500份。期间县妇联还联合司法局、畜牧局、到宝臧乡怒那村兴济村民小组，大青树村民小组开展题为“提升妇女综合素质能力”，此次活动我们采用集中讲课，发放法律宣传单，现场解答等方式，通过开展通俗易懂的宣传方式，受到广大妇女群众的一致好评，并要求以后多到农村社开展此类活动。

2、“3.15”国际消费者权益日活动期间，为了让广大消费者进一步了解“3.15”，关注3.15，树立正确的消费理念，宣传有关法律、法规维护消费者合法权益。3月15日县工商局联合烟草专卖局、药监局、司法局、农牧局等相关部门在世纪广场开展烟草、食品药品维权打假法律法规宣传活动。活动以现场咨询，发放宣传单等形式向广大群众讲解维权知识，重点宣传了《消费者权益保护法》、《烟草专卖法》、《药品管理法》、《食品安全法》、《产品质量法》等法律法规。此次活动共发放“五五”普法宣传材料1000余份，口头解答咨询30余人(次)。

3、为进一步加大土地法律法规的宣传力度，不断增强全县广大干部群众依法管地、用地、节约用地和依法保护耕地的意识。6月25日县国土资源局联合司法局开展第十九个“土地日”宣传活动。为把在此次活动引向深入，扩大宣传覆盖面。我们深入到康平乡勐康村等地进行巡回宣传。宣传内容主要有《土地管理法》《农村土地承包法》《云南省土地管理实施条例》《基本农田保护条例》和《矿产资源法》等法律法规。共发放宣传单2000余份，接待咨询11人，出动宣传车14辆(次)。受教育人数达5000余人(次)。

4、为加强宗教爱国主义教育，由县委统战部、县委宣传部、民宗局、司法局、法制局组成的爱国主义法制宣传教育宣讲团，从11月1日起，到五乡两镇对宗教教牧人员和民宗宗教专干人员进行爱国主义和法律、法规培训。在培训会上，宣讲团成员就如何发挥宗教在经济社会发展中的积极作用;弘扬爱国主义、实现国家富强社会和谐;在新形势下，加强宗教场所的爱国主义教育;宗教必须在宪法、法律和政策范围内活动等内容进行宣传培训，得到了广大教牧人员的热烈欢迎。广大教牧人员提出：过去从来没有对教牧人员有类似的培训，通过这次培训，我们学到了许多知识，懂得了许多道理，特别是法律、法规知识，得到了进一步认识和提高。纷纷表示：今后，一定爱国爱教，一定遵守国家法律、法规，并帮助教育其他广大信教群众，为今后农村经济发展和新农村建设发挥积极作用。并希望在全县范围内的40个教堂点多开展类似的培训活动。此次培训活动共有150名教牧人员参加培训。

5、针对我县地处中、老、越三国特殊地理环境，利用“6.26”“10.26”禁毒日，由县禁毒委牵头，公安、司法、防艾办等几家部门联合到康平乡勐康村，利用边贸街之日向过往边民宣传禁知识。在县世纪广场开展了禁毒防艾宣传活动，此活动内容丰富，形式多样。共展出禁毒防艾宣传图片700余幅，横幅20幅，标语200条，发放宣传单23820份，播放禁毒专题录相20场次，出动宣传车57辆(次)，咨询人数达300余人(次)，受教育人数达5万余人(次)。通过开展形式多样的宣传活动，使我县禁毒工作做到了进农村、进社区、进家庭、进一步增强了公民“珍爱生命，拒绝”的意识，使成为人人憎恨的毒瘤。全县在册吸毒人员615人，实有吸毒83人，完成强制戒吸60人。针对禁毒方针我县还积极开展预防学校21所，全县有两个乡创建无毒社区。有45个村创建无毒村(社)。通过开展各种渠道的禁毒宣传活动，有效遏制了我县泛滥的势头，净化了我县社会环境。

三、继续推进“法律六进”活动。使之成为提高全社会法治化管理水平的重要载体，使活动取代真正实效。

各乡镇各单位按照年初工作安排要求，结合本地本单位工作实际，突出重点，全方位，多角度开展丰富多彩的“法律六进”活动，不断掀起法制宣传和全民学法守法用法新高潮，在全社会营造了浓厚的法制氛围。

在“法律进机关单位”活动中各机关单位进一步完善党委(组)理论学习中心组集体学法和干部职工学法制度，坚持定期组织广大干部职工学习各种法律、法规，多数单位建立了法制宣传专栏或学法园地，及时刊业法律法规知识和涉法内容。年初以来，县党校在全县干部职工轮训中，也把法律知识和依法行政知识纳入培训内容。

一年来我们把“法律进学校”活动作为重中之重进行认真安排部署。针对当前青少年违法犯罪现象日趋突出的状况，县依法治县领导小组办公室与县教育局进行了协商，并根据人员变动情况及时调整充实了各中小学法制副校长，要求各中小学继续认真贯彻法制教育“四落实”，结合中小学生心理生理特点开展多种形式的法制教育活动。一年来，全县各中小学相继开展了不拘一格的法制教育活动，法制副校长普遍到校上法制课。县一中、职中还建立了青少年法制教育基地。全年共上法制课91场(次)，受教育人数达6.5万余人(次)。进一步增强了青少年法制意识和维权意识，为广大青少年营造了良好的法制氛围。县依法治县领导小组办公室还与县教育局统一对各乡镇开展“法律进学校”活动情况进行了联合督查，确保此项活动活动扎实有效推进。

“法律进乡村、社区、家庭”活动继续深化。结合普法依法治理结对帮扶“民主法治村”创建矛盾纠纷排查调处等工作各单位和各乡镇开展了大规模的送法进乡村、进社区和进家庭活动。为了能更有效的开展送法进乡村活动，县依法县办还出台了××县农村法制宣传教育工作实施方案。依据实施方案进乡村入户进行大规模法制宣传。并着重帮助各村(社区)落实好“五个一”工程，(有一个法制专栏，有一个固定的法制教育阵地，有一个法律图书角，有一支法制宣传教育骨干队伍，每户有一个法律明白人)，开展“五到户”活动(普法骨干包到户，法制资料送到户，法律服务便民卡发到户、矛盾纠纷调到户、法律服务帮到户)。把常用法律、法规和与群众生活密切相关的法律法规知识送达广大居民农户手中，进一步增强居民农户的法律意识。

今年6月，县委结合我县曲水乡农民与云胶公司××分公司橡胶利益纠纷的实际，对曲水乡各村民小组的农民开展全面的法制宣传教育和党对农村惠农政策的宣传，提高广大农民的法律意识，使他们知法、懂法、守法，同时使他们更加认识党对农民的关心、关怀。根据这一要求，7月15日至7月24日，县司法局抽调有关股室负责人和法制宣传骨干组成“送法下乡”宣传队，由局长、副局长带队先后深入曲水乡7个村民委员会44个自然村2027户农户家，大力开展《治安管理处罚法》、《信访条例》、《刑法》和党对农村惠农政策等与农民群众生产生活密切相关的法律法规宣传，县司法局还结合实际，因地制宜，采取适合农民特点和需求的法律法规，以发放农村法律手册，散发法律宣传单、粘贴法制宣传标语、播放法制教育电影、召开群众大会、设立法律咨询台等群众喜闻乐见、通俗易懂、寓教于乐的方式进村入户宣传法律知识。广泛深入到有矛盾纠纷隐患的重点户进行走访，了解他们的思想动态及现实中存在的困难，确实沟通他们的思想，解除他们的顾虑，引导农村党员、群众合法经营、守法经营、守法致富，使他们能合理地表达利益诉求，合法地处理矛盾纠纷，从而进一步维护了社会稳定。通过宣传教育当地群众真诚表态，“以前我们不懂法，有些事做不对，以后我们一定拥护党和政府的领导，遵纪守法，依法维护自身合法权益，绝不无理取闹”。整个活动共发放法律宣传手册3000余册，散发宣传单10000余份，粘贴法制宣传标语500条，放映法制宣传电影30场，召开群众大会30场次，现场解答群众疑难法律咨询50余人(次)。

法律进企业活动中，我县根据全国和省市关于开展“加强企业法制宣传教育，积极应对国际金融危机”主题宣传活动的通知，一是针对实际，对症下药，及时为企业排忧解难，提供便捷的法律服务;二是组织相关部门到有关企业举办法制讲座，开展法制宣传咨询等活动;三是加强检查监督，指导企业建立健全学法、用法、依法治企业等等各种内部管理制度，促进企业依法经营、诚信经营。此项活动共宣传了《公司法》、《信访条例》、《工会法》、《治安处罚法》、《刑法》、《民法通则》等相关内容。通过开展各种宣传集中培训等形式使法制宣传进企业收到了良好的效果。

一年来，我们共开展法制宣传71场(次)，受到教育人数达9万余人(次)，发放宣传单10万余份，举办法制专栏60期，受教育人数达5万余人(次)播放录像31场(次),受教育人数达2.3万余人(次)，开展法制文艺演出3场，受教教育人数达0.35余万人，开展图片展17场(次)，受教育人数达5.7万余人(次)，举办法律骨干培训24期，受教育人数达0.2万余人，出动宣传车80辆(次)，通过形式多样，针对性较强的法制宣传教育，全县广大干部群众的法律素质和法制观念，得到了更进一步的提高。

四、各部门依法行政能力和执法水平进一步提高

县直机关各部门在开展深入学习实践科学发展观活动中，更加认识到依法决策，依法行政和依法管理的极端重要性，纷纷重新审视，深入查找本部门、本单位以前在依法决策、依法行政、依法管理和依法办事等方面存在的突出问题，积极采取行之有效措施认真加以整改，进一步改善执法环境，不断提高执法质量和依法办事水平。各部门各单位着重以健全完善领导及干部职工学法、执法、质量考核评定，渎职、错案责任追究等制度建设方面入手，紧紧抓住干部职工法律法规培训这一关键环节，着力提高干部职工的法律素质，整体推进全县依法行政和法制化管理水平。工商、计生、森林、国税、地税、民政、国土等部门依法行政，依法管理和依法办事等方面都达到了较好的水平。并形成了运转协调，公证透明、兼洁高效的行政管理体系。

五、“法治××”创建步伐加快

以城乡一体化建设为契机，全县稳步推进“法治××”创建活动。一是对各乡镇的实际。普法依法治理现状，城乡一体化建设存在的困难和问题进行了认真调查研究，协助乡镇拟定了符合实际的“法治乡镇”创建活动方案和城乡一体化建设规划。二是自2004年创建“民主法治示范村”以来，我县根据省、市、县要求，积极努力创建这项工作，全县50个村已开展了“民主法治村”的创建工作。“民主法制中心户”的创建工作也正有条不紊地按要求进行整理推进。三是县司法局还专门安排业务人员到思茅区椅象镇现场观摩学习。通过各种创建，有力推进了我县农村依法治理进程，加强了村级组织的凝聚力、战斗力、为创建“法治××”打下了坚实基础。

六、存在的问题及2010年工作计划

存在问题：

(一)部分单位和乡镇对普法依法治理工作表现厌倦和懈怠情绪，普法依法治理工作软弱无力的现象没有得到根本解决;

(二)受客观条件制约，法制宣传形式比较单一、枯燥、很大程度上影响了法制宣传效果;

(三)普法经费不足，制约了普法依法治理工作的全面开展;

2010年工作打算：

(一)在县委、政府的统筹安排下，积极协调有关部门在××电视台开办“法制××”栏目，营造浓厚的“法制××”创建氛围，扩大法制宣传效果。

土地法条例范文篇5

无论就国家法制的整体或个别法律而言，均具有其发展演进的渊源，此种渊源一般而言，即谓「法源」(SourcesofLaw)。若作概括分类，则可将各种法源归纳为三人类别，即制定法(成文法)、习惯法(包括判例)、与法理。二十世纪以后，步入福利国家时代，欧美各国社会经济突飞猛进，资本主义制度的发展已达转折点。客观环境既已蜕变，思想观念亦随之转移，由过去消极法治思想转而强调积极发挥政府职能，鼓吹机动法治，扩大行政授权，以适应社会发展的需要。且在社会政策与机动法治原则的影响下，法理的领域扩张，对行政法规的制定、适用、及解释具有指导及补充的作用，其重要性较法冶国家成文法主义盛行的时代大为提高。故在此阶段应认为法理与成文法共同构成行政法规的主要法源(注1)。而「比例原则」又是行政法规的重要法理，自属行政法的法源之一，实有研究之必要。

本研究经文献探讨结果，在阐述比例原则的内涵、概念发展及适用范围；并从比较的观点，评述法治先进国家及我国之立法例；最后提出一些建议意见，供我国行政机关参考。尤其对我国警察机关言，比例原则的精神一直指遵与补充着警察行政行为，甚且比例原则亦明文化于监察行政法规，例如：警械使用条例第五条、动员戡乱时期集会游行法第二六条、及社会秩序稚序法第十九条、第二十二条等。此乃我国顺应法治先进国家立法趋势之具体立法成果，监察机关亟应探究之。

贰、比例原则的内涵

所谓「比例原则」，系就国家一切措施之目的和为达到目的所采取手段产生对人民负担间的考量。在比例原则下，严格禁止一切为达目的不择手段的国家行为。所以，比例原则是一种「目的─手段」的关系。目前在德国公法上广泛被使用，并且承认其具有宪法位阶，对国家权力包括行政、立法及司法等之行使，都适用比例原则。本章依序说明比例原则的意义，比例原则概念的发展，及比例原则的适用范围

一、此例原则的意义

比例原则是一个广义的概念，包括了三个次要概念：适当性原则、必要性原则、及狭义的比例原则。此种分法是源自于德国联邦宪法法院一九五八年六月十一日判决的「药房案」(Apothekenurteil)。在药房案中，法院对于人民自由权利(本案是营业权)之侵犯的合法性问题，提出了所谓「三阶理论」─就是手段的「适当性」、「必要性」及「比例性」原则。以后的法院审判实务也就将这「三阶理论」成为「比例原则」的内容。法院对于「比例原则」的适用，则先审查「适当性」，再次审查「必要性」，最后才决定「比例性」问题，井然有层次之分(注2)。后来，学界附和德国联邦宪法法院的见解，逐渐形成比例原则的通说。

﹝一﹞适当性原则

所谓适当性原则系指一个法律或公权力措施的「手段」可达到「目的」之谓也。亦即国家所采取之限制手段须适当及有助于所欲追求之目的达成。如果经由某一措施或手段之助，使得所欲追求的成果或目的较易达成，那么此一措施或手段相对于该成果或目的是适当的。依德国联邦宪法法院的见解，即使只有部分能达成目的，也算是符合这个原则的要求(注3)。所以，适当性原则是在一个预定目的下，可达到访目的的手段的选择，是一种目的取向的手段选择。

例如：交通警察职司维护交通安全与整理交通秩序之任务，其一切勤务作为必须有助于该任务目的之达成，才算合乎适当性原则。倘若其为争取交通违规取缔之工作绩效，以利其考绩与升迁，而选择在交通号志或标志不清楚，驾驶人极易疏忽而违规之路段，大举告发交通违规，竟放弃在交通繁忙的路口执勤，则显然违反适当性原则。

又如：在行政官僚(Bureaucracy)组织中，法规森严，组织成员必须依法办事，对事不对人。当组织环境快速且复杂的变迁下，有部份法规已不切实际，甚且偏离组织目标。而组织成员却仍紧守该不台时宜的法规，则易造成「目标错置」(goaldisplacement)的不适当作为，此乃所谓官僚组织的负功能现象，亦即我国成语所称的「治丝愈棼」或「欲治反乱」的现象，此亦违反适当性原则。

﹝二﹞必要性原则

「必要性」原则是指在前「适当性」原则已获肯定之后，在所有能够达成目的之手段中，选择予人民之权利「最少侵害」的方法。因此，本原则可称为「尽可能最小侵害之原则」。本原则适用的前提，是在于有一目的与数手段同时存在的情况下才能产生。否则，只有「唯一」的手段方可达成目的时，本「必要性」原则即无法适用。

要求采取最温和手段的「必要性」原则是渊源于德国的警察法理论。早在威玛时代的名行政法学者F.Fleiner的一句名言「警察不可用大炮打麻雀」(只用鸟枪即可)，若换成我国俗语类似「杀鸡焉用牛刀」，表明了严厉的手段惟有在已成为「最后手段」时，方得行之矣(注4)！

例如：我国甫于八十年六月二十九日完成立法程序，并经总统于同日令公布之「祉会秩序维护法」第十九条第二项规定:「勒令歇业或停止营业之裁处，应符合比例原则」。该法条在立法院二读会时，立法委员陈水扁与谢长廷二人曾发言主张增列比例原则的规定如下(注5)：

「勒令歇业或停止营业之裁处，应符合比例原则。尤应审酌不利处分对行为人之行为及权利所生影向及其违反秩序所造成公共利益之危害或损害以及因应受责难之程度。如处以停止营业不利处分可达到制裁及管制之目的者，不得处以勒令歇业。」

此处所言「如处以停止营业不利处分可达到制裁及管制之目的者，不得处以勒令歇业」之义，彰显了比例原则中必要性原则之精神。

﹝三﹞狭义比例原则

「狭义比例原则」是谓一个措施，虽然是达成目的所「必要」的，但是以子人民「过度之负担」。所谓「过度的负担」是指法律或一公权力措施所追求的「目的」和所使用的方法，在造成人民「权利」损失方面，是「不成比例」的(注6)。国家经由某一措施限制人民自由权利，此一措施是否合乎比例性，除了比较因该措施对人民的直接损害及对国家的直接受益外，亦应虑及该项措施是否亦对人民带来利益，或对国家带来损害。因此，当国家限制人民之言论自由或出版自由，固可达成某项必要之目的，然而限制人民言论自由本身，对以自由、民主为基本建构的国家体制而言，亦有或多或少的腐蚀作用，而此一附随侵害，于审究比例性之际亦应一并论究(注7)。

「狭义比例原则」与前述「适当性原则」及「必要性原则」不同之处在于它并不受预定目的的限制。由于必要手段附加上副作用(对人民负担)的考量，便手段产生了价值，得以和目的比较考量。该手段因其具有价值，而提升至目的层次，成为目的和目的间的考量。因此德国学者乃称此为「目的使手段正当化」(注8)。如果一个公权力措施所欲达成目的和采取该措施所引发对人民负担间明显超乎比例之外，则可因而放弃该目的之执行。

例如：我国俗语所谓「杀鸡取卵」、「削足适履」的行为，即明显违反狭义比例原则。因为以「杀鸡」(剥夺鸡的生命)的手段去追求一个「鸡卵」的目的，或以「削足」(伤害身体)的手段去追求「合适穿鲑」的目的之间，是不成比例的。依狭义比例原则审之，应放弃「取卵」与「适履」之目的的追求。

综上比例原则的内涵，包括适当性原则、必要性原则与狭义比例原则三者。其间的逻辑关系可简化为「目的与手段的关系」，包括「手段与日的」、「手段与手段」、「目的与目的」之间的关系(注9)。盖适当性原则系指某法律作为手段可达到其目的之谓，是一种「手段与目的」之间的关系；必要性原则系指在所有能够达成立法目的之手段中，必须选择予人民权利最少侵害的方法，是一种「手段与手段」之间的比较与选择的关系；而狭义比例原则系指一个措施，虽然是远成目的所必要的，但是不可予人民过度之负担。对是否「过度的负担」的考量当中，已赋予该手段一种价值，并提升至目的的层次，作目的间的「利益衡量」，所以是一种「目的与目的」问的关系。

二、比例原则概念的发展

比例原则是对于国家权力和人民自由权利之间的一种目的与手段间的考虑。在历史发展中，每个阙家都有其目的存在，且为达到其目的，必定施于人民某种程度的负担。但是，为防止国家恣意侵害人民权利，遂有比例原则的思想相应而生。所以，比例原则应是源自于人类理性，要求受到合理的对待，是存在于每个人内心的自然法则。兹依时间次序，胪列比例原则概念的发展过程：

最早产生这种比例原则的考量，应属英国。一二一五年所颁布大宪章即限制君权任意的逮捕，并对自由人而言应依所犯之罪的尺度，轻罪处轻罚，重罪处重罚。法国一七八九年人权宣言第一条谓：「人的出生及生存，有自由及平等之权利。社会之差别，除为公共利益所必要者外，不得认许之﹝注10)。

一八八二年七月十四日普鲁士高等法院在著名的「十字架山」案件(Kreuzberg)判决中，对警察机关援引为「促进福祉」而订定的建筑法令(禁令)，以未得法律授权为理由，而宣告原告胜诉。本案宣示了「法律保留」及「必要性」原则。法律保留则意谓：末得法律明白授权，不可以侵害人民权利；而必要性原则在此指出：警察以「美学眼光」所颁布之禁令，非其法定权力所必要。自此，行政法学界对「比例原则」(「必要性原则」的研究，正式步入开拓期(注11)。

一八九五年德国行政法学者OttoMayer首先引用了比例原则来阐述警察职权的界限，氏于所着的「德国行政法」书中称：「以自然法上的基础要求警察作合乎比例的防御并界定警力发展的范围。警察机关不得在法律授权下，超乎这自然法的范圈，作出逾越授权的防御﹝注12)。OttoMayer此处对于警察应作合乎比例的防御，不得作出逾越授权的防御之主张，系指比例原则的必要性原则而言。

一九一一年，行政法学者F.Fleiner在所着的「德国行政法体系」一书，除了提出一句久为脍炙人口的名言「警察不可用大炮击麻雀」外，也表示：对违反警察商业法令之商店，若警察可用其它较温和手段来处置的话，就不可使用「吊销执照」的方式﹝注13)。此更具体地说明了比例原则的「必要性」原则。

一九一三年W.Jellinek在其所着「法律、法律适用及合目的性考量」中，提到了警察的权力行使不得违反「侵害性」、「不足性」、「适当性」及「适度性」原则。其中适当性和过度性原则符合现今适当性和必要性原则(注14)。Jellinek已把比例原则的三个原则中的两个原则作明白的指出，对比例原则概念的探究贡献极大。

至一九五0年代之后，德国成文法内出现了「比例原则」，而联邦宪法法院在五十年代早期开始，以「药房案」为始，大量援用「比例原则」，并形成比例原则包括「适当性」、「必要性」及「狭义比例原则」三原则之通说，迄今未有重大修正，甚至影向其它国家(包括我国)之立法例，堪称为存在于人类心中的自然法则。

三、比例原则的适用范围

西德联邦宪法法院的见解称：「比例原则具有宪法位阶。它源自于法治国家原则及存在于基本人权本质中，在面对国家公权力下人民之一般自由，仅得在保护公共利益所必须下始准予限制之﹝注15)。」又西德基本法第二十条第三项规定：立法应受宪法之拘束；行政及司法应受法律及法之拘束。所以，具有宪法位阶的比例原则可枸东立法、司法、及行政等行使国家权力机关的行为。

﹝一﹞比例原则拘束立法行为

基于权力分立原则和立法的形成自由权，宪法法院在审查立法者所制定的法律，是否合乎目的时，皆采取相当谨慎的态度。通常，只要不违背基本人权的本质，在冲突法益间寻求一个平衡点，以使基本人权能在最佳情形下实现，即属合于狭义比例原则之规定。

至于在适当性原则的审核，法院颇为尊重民主立法权。对于立法者目的的预测，法院仅以立法当时之行为作为审核的标准。并且容许未来经济发展、社会变迁所产生预测的错误。这种错误，仅能作为将来修改的依据，不得据而宣布违宪。

在必要性原则的审核，是从负面的观察出发，审核是否在立法者所选择的手段外，尚存在一个同样可达到目的，但较少侵害的手段，来决定立法者有否违背必要原则。由于立法是综合各方利益，法条中隐含短期、中期、长期的各个目标，因此很难确定是否立法的手段为最少损害。因此，德国的宪法法院界定其手段的选择是否已达到恣意禁止(Willkurverbot)来决定其违法性(注16)。例如:刑法对于侵犯个人、社会、或国家法益者，若能以有期徒刑或无期徒刑制裁即可达到遏阻及惩罚的目的时，就可免除「死刑」的规定，此乃比例原则限制立法者滥采「重罚」的最好例子。

〈二〉比例原则拘束司法行为

司法和行政一般来说乃是依立法机关制定之法律执行职务。在法律授权下，行政和司法拥有了裁量权。若法律并无授权与裁量时，则属于法定原则，并不发生适当性和必要性原则的适用。因此，适当性和必要性原则之考量，可称之为授与裁量的法条(注17)。准此，比例原则对司法及行政行为有拘束力存在。

在司法行为方面：法律虽授权法官对合乎构成要件之犯罪事宜在一定刑罚范围内有「司法裁量」之余地，但裁量之行使应与罪刑相当。然各罪科刑之范围太广，为避免法官裁判时援用未尽得当，故以刑法明文规定用刑之标准。例如：我国刑法第五十七条之规定(如下)即隐含比例原则之精神：

「科刑时应审酌一切情状，尤应注意左列事项，为科刑轻重之标准：

一、犯罪之动机。

二、犯罪之目的。

三、犯罪时所受之刺激。

四、犯罪之手段。

五、犯人之生活状况。

六、犯人之品行。

七、犯人之智识程度。

八、犯人与被害人平日之关系。

九、犯罪所生之危险或损害。

十、犯罪后之态度。」

﹝三﹞比例原则拘束行政行为

比例原则的主要作用在拘束行政行为。从比例原则的内涵而言(尤其是必要性原则)，其适用以有多种「手段」存在为前提。因此，比例原则对行政行为的拘束，以行政机关享有「判断余地」及「行政裁量」的场合中方能真正发挥其作用。

判断余地﹝Burteilungspieltaum)是德国学老OttoBachof在一九五五年所提出，以后成为德国学界之通说。这个理论认为法律条文中使用不确定法律概念(例如公序良俗、公共秩序、交通安全等等)时，已使行政机关可以在各种不同的具体案件中，以自己的专业智识来作最恰当的论释和适用(注18)。对于法律要件中采用之不确定法律概念，原则上法院对其适用有审查权。惟对富有高度属人性、高度技术性以及高度经验性等法律概念之适用，如考试成绩之评定、教育机关对学生能力之确定、主管长官对部属办事能力、服务成绩之评判等等，承认行政机关有「判断余地」(注19)。

第二次世界大战后之裁量理论，已将「行政裁量」限制「法律效果」之裁量，而将「法律要件」部分严格除外，将其归属于「不确定法律概念」之讨论范围。所以，法律要件与法律效果之分别，亦就成为不确定法律概念与行政裁量之分界标记(注20)。而行政裁量主要内容分为二，依序为「是否」(0b)采取处分及「如

何」(Wie)采取处分，前者为决定裁量；后者为选泽裁量，系就多种法定法律效果及方法中，择其最适当者为之，但须合于行政目的(注21)。行政裁量，尤其是选择裁量，若违反比例原则，则属裁量滥权，其裁量行为自属违法。

综合以上所述，行政机关不论是在法律构成要件中的「不确定法律概念」中的认定标准及后果要件中的裁量处分，法院都拥有审查的权限，只不过是基于「司法自制」的原则，法院可以自行放弃其完全幅度的审查权限，于此，方才有所谓「判断余地」及裁量权力的存在空间。不过，行政法院应该个案的监督并审查行政权在拥有判断余地之案件及裁量行为之行使，有无合乎比例原则及遵守法律界限(注22)。如行政机关为私利私欲而滥用裁量权，致违反行政之目的时，则不仅为不当行为而已，且为违法行为，自可为诉讼之对象。

叁、比例原则在法治先进国家之适用

比例原则系源于十九世纪德国的警察法学，渐次发展成为宪法原则，所以，比例原则其有宪法位阶。兹举德国、日本、英国、及美国等法治先进国家之适用情形如下：

一九二一年六月一日公布的「普鲁士警察行政法」提及警察处分应该「选择对人民及社会最少侵害的方式」为之。同时，假如仍有其它较温和的手段亦可同时达到排除危害之情形时，该法也准许人民可以声请警察采行之。这个普鲁士警察行政法的立法例，自后即形成德国各邦相同法律的「母法」，广被采纳(注23)。这是比例原则中的「必要性原则」在成文法中的首度出现。

一九四九年德国基本法公布后，次年的黑森邦(Hessen)「直接强制法」(第四条)即规定「行政直接强制只得择予当事人及公众损害最小的方式为之，且不得与所达成之结果「明显的不成比例」。在一九五三年的「联邦行政执行法」(第九条二项)亦言明：强制手段必须与其达成之目的有一「适当比例」(注24)。此皆揭示比例原则中的「必要性原则」及「狭义比例原则」。

一九五八年六月十一日判决的「药房案」中，法院对于人民自由权利(本案是营业权)之侵犯约合法性问题，提出了所谓的「三阶理论」─就是手段的「适当性」、「必要性」及「狭义比例性」原则。以后的法院审判实务也就将这「三阶理论」成为「比例原则」的内容(注25)。沿传至今，行政法学界已形成通说，将三阶理论视为比例原则的内涵。

一九七六年六月十一日经德国联邦内政部会议议决通过，旋又于一九七七年十一月二十五日经同会议通过其修订案之「联邦与各邦统一警察法标准草案」(第二条)明文规定：

──警察应就无数可行处分中，选择对个人或公众伤害最小者为之。

──处分不得肇致与其结果显然不成比例之不利。

──目的达成后，或发觉目的无法达成时，处分应即停止(注26)。

上述警察法标准草案将比例原则具体明文化，规范警察行政行为必须合乎比例原则，以期达到保障基本人权之目的，洵为进步之立法例，或可供找国修订警察法之参考。

日本警察(官)职务执行法第一条第二项规定：「本法规定手段之行使，以执行前项目的之必要最小限度为限，不得滥用」，另在同法第七条规定：「警察为逮捕人犯，防止逃逸，保护自己成他人，或压制妨害公务之抵抗，有相当理由，可认为必要时，得经合理判断，于必要限度内，因应情况使用武器(注27)。此为比例原则明文化的规定，在强调比例原则的「适当性」和「必要性」两个原则。日本行政法学界对「比例原则」亦多阐释。例如：日本法学者田村悦一称：所谓比例原则，系指行政处分与其所意图实现之目的之间，要求有合理比例关系之谓(注28)。另一日本学者片冈聪在「警察权行使的界限」一书中，强调：﹝1﹞、行政机关在为行政行为时，应于公益与私益间作一调和与衡量；﹝2」、行政机关于行政行

为所欲达到的目的与所选择的手段应成适当之比例。其对警察权行使的正当性作一表解(如表一)(注29)。氏所称「利益衡量」，即指「狭义比例原则」之谓也；所称「警察比例原则」，亦涵盖「必要性」及「适当性」原则。职是以观，日本法学界对比例原则的阐释与德国的「三阶理论」是一致的。

表一:警察权行使的正当性

警察权行使的正当性

一、手段的正当性

﹝一﹞利益衡量:

因警察权之行使而获致的公共利益与丧失的个人利益之间，要保持均衡。

﹝二﹞警察比例原则:

警察权之行使以强制力和实力为手段，其手段系以达到目的之必要且最小限度内为限。

─因警察权之行使系以强制和实力为手段，该手段和其所欲达成之目的间，应有合理的关连性存在。

二、目的的正当性

警察权的行使以维持公共安全和秩序为目的(例如:对被质问者要确认其嫌疑)。资料来源:片冈聪:警察权行使限界(东京法令出版，昭和五十七年六月)，页九。

三、比例原则在英国及美国的适用

英国法上并无等同欧陆比例原则之理论，但法院却常运用合理原则(doctrineofreasonableness)或禁止为与案情无关的考虑irrelevantconsideration)以表彰同一思想(注30)。

在美国，法院判决亦常表彰出比例原则的思想，只足名称上稍有不同罢了，有称为较缓和的手段(lessdrasticmeans)，亦有称较缓和的选项原则(lessrestrictivealterativeprinciple)者。不管名称如何，均是表彰政府的侵害行为不得逾越宪法所容许的范围，或者是面对特定目的若有同等效用的手段足供役使，应选择对人民权利自由最少侵害者为之，尤其在政府订立有关限制人民言论、宗教、集会结社、旅行及其它自由的法案时，法院常审究有无其它更缓和的措施足供采行以追求同一目的(注31)。此种考量，揭示了比例原则的「必要性」原则的精神，有助于保障人民的权利自由。

美国联邦宪法修正条款第五条及第十四条所揭橥的正当法律手绪原则，不仅成为立法所应遵循的原则，也是行政手续所遵奉的信条并且意欲实现的目标，这二个条文分别限制联邦及州「非经正当法律手续，不得剥夺任何人之生命、自由或财产」。如果行政机关不践行这种手续，一旦当事人向法院起诉，除非法院认为手续欠缺不影响行政处分的结果，或者手续的欠缺是由于紧急情况的缘故，否则行政机关所作成的行政处分，必然遭法院撤销。因为紧急情况，行政机关不必践行正当手续，然径行行政处分的场合，行政机关仍然应遵守二项原则:

一是行政机关必须选择造成损害最少的途径;

二是行政机关必须在嗣后的合理期限内，给予当事人听证的机会，上述不须事前听证的过程，通常称为简易手续(summaryproceeding)，实例上虽然习见，但行政手续法本身并无规定(注32)。。此处指出行政机关

在紧急情况，不必经过听证程序而径行行政处分的场合中，仍必须遵守「比例原则」:选择造成损害最少的途径。由此可知，美国虽然没有等同德国和日本的比例原则理论架构，但是，在实务上对人民基木权利的保障而言，均在在表彰了比例原则思想的精神。

肆、比例原则在我国的适用

我国有关比例原则的立法例甚多，如宪法第二十三条，司法院大法官会议解释一0六号，民法第一四九条、一五0条，刑法第二十三、二十四条，土地法第二0八条，士地法施行法第四九条，电业法第五十三条，行政执行法第十一条，警械使用条例第五条，动员戡乱时期集会游行法第二十六条，以及甫于八十年六月二十九

日公布实施之社会秩序维护法第十九条、第二十二条等。

一、宪法及司法院大法官会议解释方面

我国宪法第七条至第二十二条列举人民的基本权利，并于第二十三条规定:「以上各条列举之自由权利，除为防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」细究之，实不难掌握宪法第二十三条的精髓，那就是作为调和公益和私益的「比例原则」。

首先，制宪者已经就侵害人民基本权利的手段作了一个重要的判断:以「限制」的手段为已足，无庸采取「剥夺」的手段。换言之，只能对基本权利行使的范围或形式加以约东，不能对其享有予以禁止，或对其内容本质加以侵害，使其丧失原有的功能或作用，此为比例原则的「必要性」原则的发挥。其次，制宪者罗列四项目的，要求限制手段必须迎向这四项目的，不得以限制人民基本权利为手段，去追求其它目的，此为比例原则「适当性」原则的表现。最后，限制手段须是为了达成该四项目的所「必要」者，更是包括了比例原则的三大内容:适当性、必要性与狭义比例原则﹝注33)。此比例原则能够在我国最高位阶之法规范内获得确认，不仅在我国制宪出上是空前创举，在比较宪法上，亦是不可多得之佳构。

司法院大法官会议亦曾援用具宪法位阶的比例原则的精神于释字第一0六号解释:「至对于债权行使及债务履行，所加限制之范围，虽应按实际情形处理，难有具体标准，然应以达成该法所定任务之必要者为其限度」，文中所举之「必要者」与宪法第二十三条适足相互呼应。吾人引申其义，政府基于国家总动员法对人民自由、权利所为的「限制」，应以达成该法第一条之目的所必要者为限。详言之，所为的限制应有助于该等目的之达成;所选择的限制措施，应是能达成同等目的之诸项措施中对国家、人民所造成的损害最轻者;如果为了目的达成，只能选择将造成相当程度损害的特定手段，而该等损害经衡量与所追求的目的(利益)不成比例，则应根本放弃追求该等目的(注34)。司法院大法官会议该项解释，更确定了「比例原则」在我国有关限制人民自由权利的法律中的适用。

二民、刑法方面

民法第一百四十九条有关正当防卫的规定:对于现时不法之侵害，为防卫自己或他人之权利所为之行为，不负损害赔偿之责。但已逾越必要程度者，仍应负相当赔偿之责。又民法第一百五十条第一项有关紧急避难的规定:因避免自己或他人生命、身体、自由或财产上急迫之危险，所为之行为，不负损害赔偿之责。但以避免危险所必要，并未逾越危险所能致之损害程度者为限。

刑法第二十三条有关止当防卫的规定:对于现在不法之侵害，而出于防卫自己或他人权利之行为，不罚。但防卫行为过当者，得减轻或免除其刑。又第二十四条有关紧急避难的规定:因避免自己或他人生命、身体、自由、财产之繁急危难而出于不已之行为，不罚。但避难行为过当者，得减轻或免除其刑。

上述民法和刑法有关正当防卫和紧急避难之行为不负损害赔偿之责和不罚之规定，其前提系以「未逾越必要程度」为限，若逾越必要程度或行为过当者，自当为其行为负责，此彰显了比例原则的精神。

三、行政执行法、电业法、土地法、土地法施行法及行政法院判决方面

行政执行法第十一条:「行政官署于第三条第四条情形，非认为不能行间接强制处分或认为紧急时不得行直接强制处分。」此处规定行直接强制的时机，揭示了比例原则的必要性原则。

电业法第五十三条:「前三条所订各事项，应择其无损害或损害最少之处所及方法为之，如有损害，应接损害之程度予以补偿。」此所谓「应择其无损害或损害最少处所及方法为之」，是指为达到某棱行政目的的各种手段中，选择对人民损害最少者为之，系比例原则的必要性原则的精神之具体表现。

土地法第二百零八条:「国家因左列公共事业之需要，得依本法之规定征收私有土地。但征收之范围，应以其事业所必需者为限。」叉土地法施行法第四十九条规定:「征收土地于不妨碍征收目的之范围内，应就损失最少之地方为之，并应尽量避免耕地。」上述所称「事业所必需」及「征收目的」等语，表示一种行政目的，且有关士地征收的手段(或措施)必须适当及有助于该目的上达成，所以，此是比例原则中的「适当性」原则的发挥。又「就损失最少之地方为之」，表示选择予人民权利最少侵害的方法，是比例原则中的「必要性」原则的具体法例。

我国行政法院亦曾引用比例原则之概念作成判决。例如:「人民财产，因公共利益之必要，得依法律征用或征收之。又国家因公共事业之需要，得征收私有土地‥。本件原告起诉有无理由，应视其祖祠基地是否有征收之必要以为断。查建筑新罗中心小学校舍之地址，并无不敷情事，即无再行征收原告祖祠基地之必要。原处分官署既未举出必要之确切理由，乃认为原告之祖祠及祠前之空地，皆在征用之列，已属不合……」(三十三年判字第六号判例)。其中「是否有征收必要」即比例原则之考是也。

找国行政法院另有一关于涂改纺织品配额之案件的判决:「……按裁量权之行使，倘有违背法令、误认事实、违反目的，违反平等原则或比例原则等情形之一者，揆诸行政诉讼法第一条第二项之规定，仍不失为违法……」(行政法院七十一年度判字八一一号)。此判决系行政法院首次宣示行政裁量权之行使倘有违背比例原则之情形，等同为逾越权限或滥用权力之行政处分，以违法论。

四、警械使用条例、动员戡乱时期集会游行法及社会秩序维护法方面

此三种行政法规与警察权力之行使有密切的关系，且均隐含或明文规定适用比例原则。

警械使用条例第五条即规定:「警察人员使用警械，应基于急迫需要为之，不得逾越必要程度，并应事先警告。但因情况危急不及事先警告者，不在此限。」另于同法第三条第一项第三款、第四条第一项第七款及第二项亦有比例原则的精神。

其次，动员戡乱时期集会游行法第二十六条规定:「集会游行之不子许可、限制或命令解散，应公平合理考量人民集会、游行权利与其它法益间之均衡维护，以适当之方法为之，不得逾越所欲达成目的之必要限度。」此是我国警察比例原则的具体明文规定，涵盖「适当性」、「必要性」及「狭义比例性」等三个原则，堪称为进步之立法例。

从立法过程观之，本条文是我国国民党籍与民进党籍立法委员协调折冲的结果。时任立法委员尤清先生认为:

「第二十六条是新增条文，如此立法是比例原则法典化，若干先进国家亦即如此，这是增订之立法孟旨，将法冶国家日的手段比例原则法典化，是十分进步之立

法，我国宪法第二十三条规定，限于必要不得已时，始可对人民基本权利，制定法律限制之，已有比例原则之端绪，才条加以明确化，是进步之立法。第二十六条之制订让主管机关在执行时能充分遵守法冶国家之比例原则，虽无强制力但有很大之拘束力，由于主管机关有十分大之行政裁量，也应考虑到法治国家之比例原则。尤其是集会游行是宪法保障之基本权利，更应该遵守法治国家方法与目的比例原则(注回)。」

例如:依法举行之集会游行活动，警察机关固应保障之，至于活动中发现违反该法之行为，或自始即为非法之集会游行活动，警察机关在处理时，应依比例原则作公私利益方面合理的考量。例如:警察考量维护公共安全与秩序两法益上并无预防之困难，警察所保护之集会游行自由权应优先于此两种法益。对于该集会游行活动有第二十五条情形发生时，应慎选执法之手段。如以实施警告即可达到劝止之目的时，不得径行实施命令解散或强制驱散。纵须实施强制驱散始足以维护公共安全与秩序时，亦应选择予人民损害最少之工具为之，例如以催泪瓦斯、喷水车及警棍取代枪械是也。

实务上，台湾台北地方法院士林分院刑事判决曾以比例原则审查警察机关处理集会游行案件是否适当合法，是否逾越集游法第二十六条所定之必要限度:

「集游法第二十六条规定:「……。』此乃法制国家基本原则中所谓之『比例原则」或称为「公权力干涉之适当原则」，此一原则直接源自宪法第二十三条之精神，与所谓「禁止过度」原则及「必要性原则]相通，乃指公权力之干涉，应考虑手段与目的，必须具有适当、相关之关系。……本件被告朱0正、尚0梅首谋非法游行，规模庞大，严重影响大湖山庄内居民之安全。……总之内湖分局之处置适当合法，并未逾越集游法第二十六条所定之必要限度(民戍七十七年度拆字第三八八号)(注36)。」

从上述集会游行法之立法意旨与实务上之刑事判决更可确认源自于宪法第二十三条精神之比例原则，拘束警察机关的行政行为，以确保警察权力干涉之适当性、必要性及比例性。

再次，社会秩序维护法第十九条第二项规定:「勒令歇业或停止营业之裁处，应符比例原则。」第二十二条第三项规定:「供违反本法行为所用之物，以行为人所有者为限，得没入之。但没入，应符合比例原则。」此为比例原则明文化之立法例，堪称佳构。

其立法意旨认为:勒令歇业及停止营业的处罚，应符合相当比例之原则，尤应审酌不利处分对行为人的行为、权利所发生的影响，及其违反社会秩序所造成公共利益的危害或损害，以及因而受责难的程度。若是处以停止营业不利的处分可达到制裁及管制的目的，便不能再处以勒令歇业。

又对于「供违反本法行为所用之物，以行为人所有者为限，得没入之。但没入，应符合比例原则」之立法意旨，系参酌集游法之立法例而来。例如:某人以价值逾亿元的拐杖与人斗殴，虽然末使对方成伤，但该枝名贵拐杖却被没入，则违反比例原则。又如:本(社会秩序维护)法第六十五条对「船只当狂风之际或黑夜航行有危险之虞，而不听禁止者」有处罚规定，若将夜行船只一并予以没入，恐怕流于太过严苛(注37)。准此，比例原则在社会秩序维护法方面的适用是有必要的。

综上所述，比例原则在我国的适用非常深广。举凡宪法及司法院大法官会议解释方面、民刑法方面、一般行政法规及行政法院判决方面、暨警察行政法规与刑事判决方面，或以明文或以隐含方式，均有规定。尤其是较新之立法例(如集游法与同时，亦保障人民的基本权利。

第二、在修法方面:

在警察权力不断膨胀的今天，警察的强制力作为最容易侵犯到人民的自由权利。因此，建议参酌德国「联邦与各邦统一警察法标准草案」有关比例原则的规定，修订我国「警察法」，使比例原则明文化，有效规范警察行政行为。注释

注1:张家洋:行政法(台北:三民)，七十九年﹝四版)，页五七，六六一七。

注2:陈新民:宪法基本权利之基本理论(上册)(台北:三民)，七十九年一月，页二四六一七。

注3:同上，页二四0。

注4:同上，页二四一一二。

注5:立法院秘书处编:立法院公报，第八十卷，第五十期，八十年六月，页五0一二。

注6:陈新民:前揭书，页二四二。

注7：叶俊荣:「论比例原则与行政裁量」，宪政时代，第十一卷，第三期，页七九至九四。

注8:蔡震荣:「论比例原则与基本人权之保障」，警政学报(中央警官学校)，第十七期，七十九年，页四四，转引「LotharHirschberg,DerGrundsatzderVerhaltnismaigkeitGottingen,1981，S.44。

注9:郑善印:「比例原则是什么?」，中警，第五四0期，七十九年三月，第三版。

注10:蔡震荣:前揭文，页四八一九，转引Michael.Jakob,DerGrundsatzderVerhaltnismaigkeitm：mit;exemplarDarstseinerGeltungimAtom-rechtKoln,Berlin,Bonn,Munchen,1985,S.2。

注11:陈新民:前揭书，页二五六一七。

注12:蔡震荣:前揭文，页五0，转引OttoMayer,DeutschesVerwaltungsrecht，ErsterBand,Leipzig1895,S267ff。

注13:陈新民:同注2，页二五八。

注14:同上，百三五入至二六二。

注15:蔡震荣，前揭文，页五四。

注16:蔡震荣，前揭文，巨人九。

注17:同上，页八九。

注18:陈新民:行政法总论(台北:三民)，八十年一月，页二三一。

注19:翁岳生，「论「不确定法律概念」与行政裁量之关系」，收录于氏著:行政法与现代法冶国家，国立台湾大学法学丛书﹝二﹞，七十九年十版，页九四至九五

注20:同上，页六三。

注21:李震山:「西德警察法之比例原则与裁量原则」，警政学报(中央警官学校)，第九期，七十五年，页六。

注22:陈新民:前揭书，二三七。

注23:陈新民:宪法基本权利之基本理论(上册)(台北:三民)，七十九年一月，页二六三。

注24:同上，页二六四。

注25:同上，页二四六一七。

注26:李震山，前揭文，页二一四。

注27:郑善印:「修正『行政执行法J之研究报告」附录「日本警察职务执行法」，警政学报(中央警官学校)，第四期，七十二年十二月，页二三，二五。

注28:田村悦一:自由裁量限界，初版﹝东京，有斐阁)，昭和四十二年九月，页二二四。

注29:片冈聪:警察权行使限界﹝东京法令出版)，昭和五十七年六月，页九。

注30:叶俊荣，前揭文，页八二。

注31:同上，页八四。

注32:吴庚:美国行政法之基本原则，六十二年，页二0。

注33:叶俊荣，前揭文，页八五。

注34:同上，页八六。

注35:立法院秘书处编:法律案专辑，第一百零九辑，内政(五十)，动员戡乱时期集会游行法案(下册)，七十七年九月，页六四九一五0。

注36:台湾高等法院检察署编印:检警人员查察违反集会游行法案件简录，页四八至五七。

土地法条例范文篇6

一、宅基地用益物权制度的立法演化

宅基地用益物权的提法之所以为大众所知，可能更多的是由于2007年第十届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）。在其第三编“用益物权”内以专章的形式确立了宅基地的用益物权制度。但该法只是宣示了宅基地使用权人对宅基地的占有权和使用权，其他并无多少新意。作为他物权，没有对宅基地所有权人及其权利行使方式等作出规定，这不能不说是一个遗憾。在《物权法》未颁行之前，不管是“宅基地使用权”还是“宅基地用益物权制度”的概念，并未出现。“建国后最早涉及宅基地规定的是《高级农业生产合作社示范章程》第16条，不过使用的是地基概念而非宅基地。”［2］随着化运动的持续，在1962年的《农村工作条例修正案》中将自留地、自留山和宅基地放在了一起并强调不能出租和买卖。可以看出农村宅基地术语出现在化运动之时，同时也对现有宅基地法律制度的形成打下了深深的历史印记。改革开放以后，国家加快了涉及宅基地使用及管理方面的立法，包括1982年的《村镇建房用地管理条例》，1986年的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《通则》），1986年的《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》），1995年的《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》），以及前述的《物权法》。这些条例及法律的颁行，在客观上将农村宅基地的管理及利用纳入了法治轨道，但在立（修）法上依然缺少对实践的关注。在这期间，不少学者开始讨论宅基地使用权的问题，特别是针对宅基地使用权能否转让的争论让现行宅基地用益物权制度饱受争议。对于宅基地使用权能否流转国内学界的观点可大致分为三种，一是孟勤国［3］、陈柏峰［4］等学者主张禁止流转，其主要理由在于宅基地使用权是农民生存权的保障，允许其自由流转可能导致城市居民大规模剥夺农民的土地权利、致使农民流离失所并危及粮食安全。二是王崇敏［5］、郭明瑞［6］等主张宅基地使用权可以自由流转，认为应逐步剥离宅基地的社会保障功能，允许宅基地自由流转以实现土地资源的优化配置和实现农民财产收益。三是朱岩［7］等认为从发展农村经济出发，且考虑到宅基地使用权具有一定的身份性质，在维持农村稳定的前提下可以规定有限制的宅基地流转政策和有偿收费制度。从立法活动的历史演化脉络来看，现有宅基地法律制度是与社会主义公有制相适应的。正如有学者提到的那样，“以保障农民基本居住需要为价值目标的农村宅基地使用权法律制度必然体现出身份性、以户为单位行使宅基地使用权、宅基地使用权具有从属性、宅基地使用权具有无偿性、宅基地使用权具有平等性”［8］等五个突出的法律特点，这也在一定程度上契合了历史发展的需要。从学界的争论来看，目前多数学者对自由流转持开放态度。即希望赋予宅基地使用权更多的权能以实现其用益物权制度下的收益权，而不仅仅是《物权法》第153条所规定的占有和使用两项权能。在目前加速城镇化的大背景下，如何在现有法律制度的基础上完善和创新宅基地用益物权制度，不仅仅关系到学界争议的法律理论问题，也是立法者和实践者应审慎考虑的社会问题。

二、宅基地用益物权制度的立法现状分析及实践悖离

（1）宅基地用益物权的立法现状分析宅基地用益物权制度是在《物权法》上所确立的一项他物权制度。除了《物权法》以外，还有《土地管理法》《担保法》等法律法规以及通过转介条款赋予法律效力的国家规定共同构成了我国宅基地用益物权制度。对我国现有的宅基地用益物权制度的立法现状分析，可以从权利主体、权利内容及权利行使三个方面为切入点，剖析现有宅基地用益物权制度存在的立法缺陷，从而为宅基地用益物权制度的实现提供立（修）法回应。一是从所有权主体来看，宅基地所有权主体地位及权利如何行使并未在《物权法》上予以明确界定。《宪法》第10条及《土地管理法》第10条第2款规定了农村宅基地所有权属于农民集体所有，《物权法》第60条第1款规定了村集体经济组织或村委会代表集体行使所有权以及《土地管理法》第10条规定了其经营权、管理权。除上述法条中有对所有权主体及权利行使的粗略规定以外，很难再找出与宅基地所有权行使相关的具体法律规定，即使有也体现出仪式性的特点。因此，对《意见》中提出要落实宅基地集体所有权的要求，在法律中并没有得到相应的体现，这也造成了现有宅基地用益物权制度产权的模糊。从宅基地使用权主体来看，《物权法》第152条仅有宅基地使用权人的提法，而《物权法》第153条作为转介条款将宅基地使用权取得、行使、转让的权利主体界定给了《土地管理法》及国家规定。在《土地管理法》中界定宅基地使用权主体的依据主要是第43条及第62条，其中第62条是关于村民住宅用地的规定，这也是学界［9］普遍认为宅基地使用权主体具有身份性的法律依据。有学者认为：“即使宅基地分配具有身份性（基于宅基地的福利性），也仅仅表明宅基地使用权初始取得时具有身份性，并不表明宅基地使用权不能由他人转移取得。”［10］可见，如何处理宅基地使用权主体的身份性问题，是关系到宅基地用益物权制度能否实现的关键问题之一。二是从宅基地使用权内容来看，《物权法》第152条赋予了宅基地使用权人对集体所有土地享有占有和使用两项权能。同时在《土地管理法》第62条第3款中对村民出卖、出租住房行为进行法律规制，其主要目的是通过限制其再次申请阻遏其流转行为。但也有学者认为：“其未禁止宅基地使用权的转让和出租，只是转让、出租后不能再申请宅基地。”［11］还有《担保法》第37条第2款规定宅基地使用权不能抵押。通过立法梳理发现，我国现行宅基地使用权内容是非常有限的，其主要是强调使用权和占有权。三是从宅基地所有权及宅基地使用权行使来看，《物权法》第152条规定了宅基地使用权人依法利用该土地建造住宅及附属设施的权利。此外，除了《土地管理法》第62条粗略地规定了宅基地使用权人义务以及行政机关在宅基地申请的权限划分以外，再无其他法律条款对权利主体如何分别行使所有权及用益物权予以规定。现行宅基地用益物权制度侧重于对静态权利的规定，而对同样重要的动态权利采取回避态度，导致在实践中易出现无权可依、无责可担的窘境。（2）宅基地用益物权的实践悖离一是社会经济环境的变化。改革开放以来我国经历了高速的经济发展，城乡流动造成了大量的空闲农房及宅基地，说明现行宅基地用益物权法律制度设计已与社会实践之间出现脱节现象。有学者提出隐形市场［12］的概念，认为现行法律禁止流转而交易却客观存在，造成交易不受法律保护的尴尬局面。客观上，农民有通过流转房屋获得收益的期望。有学者通过问卷调查得出“限制宅基地流转的政策并不能得到农民的广泛赞同，也不能适应经济发展”［13］的结论。此外对于进城定居的农民来说也很无奈，正如学者指出的那样：“很难找到处置其农村房屋和宅基地（使用权）的合理方案，闲置往往成为不是办法的办法。”［14］这些因素的存在造成了土地资源的巨大浪费，有违我国《物权法》强调“发挥物效用”的立法宗旨。二是司法实践的对立。笔者于2017年2月12号在中国裁判文书网上以“房屋买卖”为关键词进行检索，检索时间选择“2008年1月1日至2009年12月31日”，案件类型选择“民事判决书”，共收集到7份推荐典型案例。在初步阅读后选取了两个典型案例作为样本分析，以期说明现有宅基地用益物权制度衍生出的问题在司法实践中造成的混乱。李某某与郑某某农村房屋买卖合同纠纷一案（参见浙江省高级人民法院（2009）浙民再字第129号民事判决书）。首先，一审法院根据《土地管理法》第63条的规定，认为房屋转让势必引起宅基地使用权主体的变更，而宅基地本就是建设用地，其主体变更并不导致农用地的减少。且《土地管理法》第62条的规定是禁止农村集体土地使用权单独转让，在并未禁止农村房屋所有权发生流转的情况下，其宅基地使用权转让，只是出卖后不可再申请宅基地，故不存在法定无效事由。其次，争议宅基地的使用权由村委会同意变更，但所有权仍属村委会，即在权利属性上没有动摇农村土地集体所有的性质。再次，就是郑某某是农村户籍且没有在本村（或其他地方）申请宅基地建造住房，受让主体是合格的。即原始取得农村宅基地使用权时有身份限制，但转让农村宅基地不再涉及身份限制。二审主要是从受让主体资格是否适格以及村委会出具同意转让的书面证明是否合法有效两个方面进行论辩，二审法院在受让主体资格的说理同一审并无二致。在同意转让证明的合法性上，二审法院认为村委会的证明是否经过民主议定程序及是否侵犯村民的知情权属村内部事务，与郑某某无涉，且该房屋与款项已实际交付，至今未有其他村民提出异议，故此维持一审判决。再审中检察院提出了两点抗诉意见。一是两审法院判决未将房屋和宅基地作为两个不同的物来作出评价，应坚持房地分离原则，认为《城市房地产管理法》关于房地一体原则的规定不适用于农村住房，因此农村房屋转让有效不能得出宅基地转让有效的结论。二是村委会无权同意李某某与郑某某转让房屋的行为。但浙江省高院却回避了房地一体原则，而是认为在适用法律方面原判仅仅引用了《合同法》，却并未直接适用《城市房地产管理法》的规定。村委会同意转让不是必须经过村民代表大会同意的事项，故认为原协议有效。与上述案件情形大致相同的是周某某与曹某某房屋买卖合同纠纷一案（参见浙江省嘉兴市中级人民法院（2008）嘉民一再字第2号民事判决书）。法院认为土地管理法规定宅基地属于农民集体所有，由村集体经济组织或者村委会经营、管理。可见，宅基地使用权是集体经济组织成员享有的权利，与特定的身份关系相联系，不允许转让，除非买卖双方都是同一集体经济组织的成员，且经过了宅基地审批手续。故双方所签协议已违反法律的禁止性规定，因此无效。通过上述同一省两个类似案件的司法判决可以看出，即使判决所引用的法条几乎一样，但判决结果却不一样。正如有学者对司法实践的实证研究之后，得出“现行法律规范和政策文件无法形成逻辑自洽的解释框架来禁止宅基地使用权转让”［15］的结论一样，不得不反思现行用益物权制度能否实现《意义》所提出的愿景，即充分保障农户宅基地用益物权的愿景。

三、宅基地用益物权制度的实现路径

（1）立（修）法：宅基地用益物权制度实现的必由之路正如上文分析的那样，我国宅基地用益物权制度的形成是有其自身特殊的历史成因，形成了以保障性为价值目标的中国宅基地用益物权制度。现有宅基地用益物权制度可以说是对我国历史实践的法律确认，但在面对当今经济社会环境的快速变化时就显得那么地不合时宜，同时在司法实践中造成法律价值与公众期望的对立。因此，在厘定现有用益物权制度存在价值的基础上革新现有的用益物权制度，才有可能将保障性与财产性相融于我国的宅基地用益物权制度。现有宅基地用益物权制度随着《物权法》的颁布而在法律上予以正式确立。由上文的立法现状分析和实践悖离论述可知，一是涉及宅基地用益物权制度各法条之间未能形成一致的逻辑链条，导致“公说公有理婆说婆有理”的不正常现象。二是宅基地使用权用益物权制度涉及面广，各方利益博弈日趋尖锐化，影响社会和谐稳定。只有通过法律制度的变迁，才能一定程度上改善目前的实践窘境。“法律制度的变迁不是靠立法者的主动推动，而是在现实面前得到合乎正义的立法实践”［16］，因此宅基地用益物权制度的实现，需要从立法实践层面来回应现实问题。针对宅基地用益物权制度需要进行专门立法。从立法的必要性来看，宅基地用益物权与集体农用地（包括集体建设用地）在性质上有很大的区别，其价值取向并不完全一致。单靠《物权法》《土地管理法》等单行法规来配置权利在立法技术上有很大难度，况且宅基地涉及的法律内涵本身就很丰富，不但涉及民事权利的行使与保障，也涉及行政（经济）管理职能及权限划分，其内容本身就已超出了一部单行法的调整范围。（2）立（修）法的路径选择从宅基地所有权主体来看，需强化宅基地所有权主体的管理职能。应在立法中确立农村经济组织代行宅基地所有权职能的优先性，即在没有设立集体经济组织而只有村民委员会的农村地区，村民委员会才能代行所有权职能。落实宅基地所有权主体的性质、管理权限及义务承担机制。在性质上宅基地所有权主体不是公法人，没有执法权。因此当宅基地使用权人违反法律的禁止性规定时，宅基地所有权主体不能进行强行拆迁等执法活动，但可以依法请求有执法权的行政机关或诉请法院执行。同时要确立农民集体与宅基地使用权人就流转所产生收益进行合理分配的机制，但所有权人只能将收益用于公共事业建设，不得挪作他用或个人消费，这也体现了集体所有的互助性质。从宅基地使用权主体来看，立法上应该区分申请主体和转让主体，主体二分法对宅基地用益物权制度实现有重大意义。首先，申请主体只能是本集体成员，具有严格的身份限制，申请资格不能转让，但持有或转让主体不受此限。同时所有权人有权对使用权人的转让行为有知情权并依法予以监督，必要时可以向法院申请转让无效。要明确申请权法定无效的情形，如申请了之后再转让或出租房屋后，就不再具有申请资格等。其次，在同等情况下本集体成员或集体具有优先受让权。再次，本集体成员在符合法定条件的情况下，以“户”为单位申请宅基地使用权。因为以“户”为单位申请宅基地体现了宅基地使用权的社会保障性。此外，所有权人不得以非法定理由拒绝其申请，审核通过后必须予以公示，体现了宅基地使用权对本集体成员的公平公开性。从宅基地使用权内容来看，立法上应确认“房地一体”原则。为赋予宅基地使用权人取得、占有、使用、收益、处分五项权能提供正当性依据，这也使流转双方获得法律上的保障，提升流转双方的安全感。像浙江省高级检察院所抗诉的理由那样，坚持房地分离原则会使权利结构更为复杂，“进而产生各种权属纠纷，导致纠纷处理耗费巨额社会成本”［17］。宅基地用益物权制度要实现其财产属性是制度实现的重要内容，而财产属性是要在流转中体现出来的。虽然宅基地是无偿申请，但并不影响其有偿转让，因为申请本身就有资格限制，而转让没有，不过流转收益在集体与农民之间要进行合理分配。此外，宅基地使用权若没有期限，其本质与所有权无异。因此宅基地使用权要有期限，起算点可从初始申请登记之日开始。至于期限多长，需结合社会平均寿命等多重因素予以考量。鉴于现阶段农民的实际经济情况，特别是广大的中西部农村地区，初始申请宅基地应继续实行无偿申请取得制度。在前文中已经提到，初始申请主体是有严格身份限制的，其中一个很重要的原因就在于农村用益物权制度内含的保障性价值目标。目前我国城乡二元制的社会保障体系依然客观存在的情况下，农民的居住保障就只能靠他们自己解决。若将初始无偿申请变更为有偿申请，无益于农村经济社会的发展，加重农户负担本身就不符合《意见》的精神，即富农强农政策。立法上应将“农户”申请取得条件法定化。要继续坚持“一户一宅”的基本底线。“一户一宅”原则有其立法先例可循，在实践中也证明了其存在的必要性。首先，目前“一户一宅”原则实行的是按户的人口数来确定宅基地使用面积，体现了最淳朴的公平原则，很容易得到农民的认可与支持。其次，该原则一定程度上防止了农用地的占用，有利于节约宝贵的土地资源。在现实中存在“一户多宅”的现象，从表面上来看，是对现有“一户一宅”原则的悖离。但主要是继承、流转的原因造成的，而非初始申请的结果。因此，可以让村集体经济组织通过协商的方式有偿收回（参见山东省《泰安市农村村民住宅管理办法》第10条）或在同等条件下，让没有申请过宅基地的集体成员优先受让本集体多余的宅基地。收回后若满足复垦条件，村集体经济组织或村委会应主动将其复垦为农地，其经费来源政府应予以补助。这样可以在尊重农村宅基地使用权财产属性的基础上遏制“一户多宅”的现象，实现宅基地用益物权制度所蕴含的公共利益。从宅基地使用权行使来看，立法上要重申农村宅基地确权登记的法定性。确权登记是宅基地用益物权的应有之义，具有公信力的权利外观不仅方便流转，更在一定程度上利用物权的排他效力阻遏公权力的非法侵害，为宅基地使用权行使提供制度保障。对于多占用的宅基地，应在立法上明确其有偿使用作为登记的前置条件，对超过一定比例的多占宅基地，应明确不予登记，即不享有用益物权制度的法律保护。在流转中赋予进城农民请求村集体经济组织（村民委员会）依市场价值回购其农村住房及宅基地的权利，通过回购获得的资金对进城农民融入城市提供了资金支持，可以较好地消除“对于农民来说，其很难通过城市务工来获得相对体面的城市生活”［18］的担忧。至于市场价值的确定，涉及地域因素等诸多方面的影响。有研究者提出“浙江两分两换模式及重庆地票模式”［19］的实践模式也不失为一种可行的办法，但流转收益只能在所有权人和宅基地使用权人之间予以分配。立法上须强调土地管理（登记）机关的管理服务职责。要提供必要的技术、资金及法律知识援助支持宅基地使用权有效行使。在一些具备条件的农村，土地规划部门对宅基地使用应予以规划。既要充分考虑到宅基地使用权行使所具备的便利性，也要对宅基地使用加强规划管理，使宅基地利用更加科学，从而集约使用宅基地。我国有些山区的农户由于耕作方便需要散居，因此在立法上不能搞一刀切的方式予以强行规划，可以在立法上授权地方人大根据当地的实际情况予以规定。

作者:朱晨瑜 单位:安徽财经大学

参考文献：

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土地法条例范文篇7

自治条例难以出台的障碍探析

自治条例至今难以出台，不应视为自治权法制落后的表现。相反，这一现象表明在对民族区域自治权进行具体规定的法制化进程中，立法者秉持的是一种极为审慎的立法态度，即在现实社会基础尚未具备、条件尚不成熟的时候，不宜在立法工作中冒进。否则，即使制定了也不免束之高阁。就当前民族区域自治地方发展的社会现实基础而言，自治条例的制定和颁行还存在以下几点障碍:(一)民族区域自治地方仍处于社会转型的摸索期纵观新中国成立以来的历程，其中并无适宜自治条例出台的时空条件和政治环境。从1949年10月1日算起，共和国共走过六十多年的历程，这六十多年大致可以划分为前三十年与后三十年。前三十年，即1949年到1979年，我国处于社会主义建设的探索期，对于什么是社会主义、怎么建设社会主义，我们在很长一段时间内没有完全弄明白。探索的过程中产生了很多失误，付出过惨痛的代价，也耽误了很多工作，自治条例就属于其中之一。例如，1957年开始启动自治条例(草案)的立法，在工作取得了显著进展，进入报请国务院提请全国人民代表大会常务委员会批准后实行的阶段的时候，因为反右斗争的开展，工作被迫中止。［3］(P2)1978年12月，党召开了十一届三中全会，开始“拨乱反正”，抛弃了“以阶级斗争为纲”的口号，决定把全党工作的重点转移到社会主义现代化建设上来，中国人民进入了改革开放和社会主义现代化建设的新时期。以邓小平为核心的党中央逐步开辟了一条建设具有中国特色的社会主义道路。30多年来，百废待兴，许多工作从零开始。就民族区域自治地方而言，一方面，民族区域自治地方大多处于西部欠发达地区，较之东部发达地区或中部地区，民族区域自治地方经济发展非常落后，并不具备相应的立法条件;另一方面，中央与地方关系仍然处于探索期，这在东部发达地区尚且还未形成成熟合理的央地关系模式，遑论西部欠发达地区;尤其是在经济发展落后、民族传统多元且复杂的民族区域自治地方，有关民族区域自治权的诸多问题尚未厘清，自然无法加以立法规定。更何况，就当下而言，民族区域自治地方的重点在于经济发展和民生保障，在于借助西部大开发的春风实现社会经济的良好发展和各民族群众民生权利的保障。民族区域自治地方仍然需要国家和其他经济发达地方的经验支持和资源输入。(二)中央与地方权力划分、利益分配的难题还未有效破解1991年，全国人大办公厅将广西上报的《广西壮族自治区自治条例(草案)》第18稿送各部委征求意见，多数部委均提出了10条以上的否定性意见，最终导致该草案被否决。这些部委反对草案，原因是草案中涉及了中央与地方权力划分、利益分配的问题。自治条例必然涉及到中央与地方权力划分问题。按照美国等西方国家的惯例，中央和地方权力分配问题属于一国宪制问题，应由宪法加以规定，地方权力采用概括保留的方式进行规定，凡是宪法中没有禁止的都可以拥有，以此明确地方权力范围。在我国，宪法及相关法律对中央与地方权力的分配只作原则上的规定，权力的边界不甚明了。我国曾长期实行权力高度集中的体制，地方自治的文化传统和社会基础较为薄弱，地方往往受制于中央。在此种背景下，由地方牵头制定自治条例，由于缺乏权威性，必然会因国家部委的掣肘，而只能进退失据、无所适从，最终不了了之。(三)如何突出民族特色和地方特色的难题还未有效破解民族特色和地方特色，是自治条例的根本属性和本质要求，也是自治条例的生命力所在。广西壮族自治区人大常委会也曾对自治条例的立法提出要求:在制定自治条例的过程中必须做到具有鲜明的民族特色，重在特殊性、灵活性上下功夫，促进民族自治地方立法工作的健康发展。这一原则要求高屋建瓴，是十分正确的，为立法工作指明了努力的方向和前进的道路。为此，起草工作领导小组有关专家、工作人员进行了深入地调查研究，通过走访群众、田野调查和座谈交流等方式，广泛征求各地区、各部门、各界人士的意见，力图充分地体现广大人民群众的意愿和利益要求，为自治条例赋予民族特色和地方特色的灵魂。然而，由于相关理论准备和实践经验的不足，如何强化民族特色和地方特色始终是一个无法破解的难题。作为自治条例上位法的《民族区域自治法》1984年开始实行，1994年列入修改立法规划，2001年才通过修正案。《民族区域自治法》的相关规定比较宏观，还需要国务院制定《〈民族区域自治法〉实施办法》才能具体指导各自治区条例的制定。然而，《〈民族区域自治法〉实施办法》迟迟不能出台。2005年5月，国务院才颁布了《实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉若干规定》。从实践方面来看，五大自治区自治条例至今无一出台，经验借鉴无从谈起。(四)有关民族区域自治的立法技术不娴熟自治条例的制定工作是一项开创性的工作，需要高超的立法技巧和战略眼光。由于自治条例未能调动全国性的专家和力量，集合各方面的智慧，导致立法技巧严重欠缺。例如，在自治条例的制定过程中，广西注重征求政府各有关部门的意见，这是好的经验。但因为没有对这些意见进行深刻的审查和甄别，将某些不太适宜的意见照搬进自治条例中，导致自治条例部门利益化，过分强调局部经济利益的诉求。把一些短期利益上升到自治条例规范的高度，不仅不科学、不合理，也加大了其获准通过的阻力。自治条例(草案)第19稿第34条第3款规定:“在自治区境内开发资源的企业所生产的初级产品，优先在当地加工。”这条意见似乎是经贸部门提出的，在拟定草案的时候(二十世纪九十年代初期)，也许此条规定能照顾到一定的经济利益。但很快，随着市场经济体制的发展，此条规定就已落伍。自治条例(草案)第19稿草案第59条规定:“自治区的财政预算支出按国家规定设立百分之五的机动资金和百分之五的预备费，机动资金按照上年决算的正常支出数额、预备费按照当年支出预算数额计算，由中央财政按年度专项核拨。”第60条规定:“由于国家财政体制的变更、国家政策统一调整以及发生重大自然灾害等原因，导致自治区财政发生减收或增支时，由上级国家机关专项补助。”第66条规定:“自治区境内的中央直属企业上缴中央财政及其主管部门的收入，由上级财政部门全额返还自治区，不列入收入基数，由自治区自治机关合理安排使用。”［4］(P223～241)这些规定应该属于预算方面政府规章所规范的范围，似乎是财政部门提出的，规定太过于细枝末节，将其写入自治条例明显不合适，过分抬高了相关部门利益的地位。部门提出如此意见可以理解，但起草小组应该果断地不予采纳。一者，这些规定存在违背法律位阶体系、由下位法越位规范上位法的嫌疑，必然引起中央有关部门的强烈反对而导致其难以获得批准通过。二者，立法者应具备长远战略眼光和立法技巧，把握全局和大体，超越经济利益(特别是短期经济利益)的诉求，体现立法的宏观性、科学性、灵活性。

自治条例出台面临的机遇

尽管障碍依然存在，但应看到的是，党和国家、各民族地区一直没有停止对自治条例立法的探索。随着西部大开发的日益推进，民族区域自治地方的社会和经济得到较大幅度发展。就此而言，自治条例的制定和出台也面临着诸多机遇。(一)党和国家越来越重视民族区域自治的立法工作党的十三届四中全会以来，我国进入了全面建设小康社会、加快推进社会主义现代化建设的新阶段。党中央、国务院连续召开了三次中央民族工作会议，党和国家在民族工作理论和实践上不断进行探索、创新和发展。进入新世纪以来，面对复杂多变的国际形势和国内改革发展稳定的繁重任务，正确认识和处理民族问题，切实做好民族工作，对于全面建设小康社会、加快推进社会主义现代化，对于巩固和发展全国各族人民的大团结、确保党和国家长治久安，对于开创中国特色社会主义事业新局面、实现中华民族的伟大复兴，具有重大而深远的意义。党和国家将民族区域自治作为解决我国民族问题的一条基本经验，作为我国的一项基本政治制度和社会主义的一大政治优势。在新的历史条件下，党团结带领各族人民建设中国特色社会主义，坚持和完善民族区域自治制度，必然要解决自治条例的立法难题。2005年5月，中共中央、国务院颁发《关于进一步加强民族工作加快少数民族和民族地区经济社会发展的决定》，明确提出:要按照民族区域自治法的有关规定，抓紧制定配套的法律法规、具体措施和办法，制定或修订自治条例和单行条例，逐步建立比较完备的具有中国特色的民族法律法规体系。此外，民族区域自治制度的研究已纳入《中华人民共和国国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》和《中共中央、国务院关于进一步加强民族工作、加快少数民族和民族地区经济社会发展的决定》的部署和要求中。这些都为自治条例的制定出台创造了可贵的外部条件。(二)广西改革发展事业的迫切需要近年来，随着中国－东盟自由贸易区的全面建成和泛北部湾经贸合作的加强，广西经济社会发展迅速，经济总量不断上新台阶。中国南宁－新加坡经济走廊建设全面提速，国家批准设立东兴国家重点开发开放试验区、南宁内陆开放型经济战略高地，广西与周边省区的联合与合作更加紧密。区域合作的新形势和跨越发展的新要求使广西更加迫切需要法制和体制机制创新，同时也为自治条例增加民族特色和地方特色提供了基本素材。(三)长期的立法实践已经积累了宝贵经验2011年3月，全国人大常委会委员长吴邦国在十一届全国人大四次会议第二次全体会议上宣布，中国特色社会主义法律体系已经形成。中国特色社会主义法律体系，是指我国自改革开放以来，享有立法权和司法解释权的国家机关，坚持在中国共产党的领导下，为保障人民民主专政的国家政权及国家、集体和公民个人的合法权利而制定并修正的宪法、法律、行政法规和地方性法规的法律体系的总称。中国特色社会主义法律体系，是全面实施依法治国的基本方略和建设社会主义法治国家的基础，是新中国成立60多年特别是改革开放30多年来经济社会发展实践经验制度化、法律化的集中体现，它为自治条例的出台提供了坚实的基础和保障。新中国成立60多年来，特别是改革开放30多年来，我国民族法制建设取得了巨大的成就，初步形成了中国特色民族法律法规体系。截至2004年底，民族自治地方共制定现行有效的自治条例133个，单行条例418个。民族自治地方根据本地的实际，对婚姻法、继承法、选举法、土地法、草原法等法律的变通和补充规定有68件。至此，我国初步建立起了以宪法和民族区域自治法为主干，包括国务院及其职能部门制定的行政法规、部门规章以及民族自治地方制定的自治条例和单行条例，各省、自治区、直辖市和地方各级人大、政府制定的民族方面的法规、行政规定等在内的民族法制体系。这些也将为自治条例的出台提供技术支撑。

土地法条例范文篇8

关键词：法律技术户籍制度中国问题美国案例

中国的许多不公平和弊端都和户籍制度有关系。那么一个问题提出来：通过法律手段——立法、司法和《立法法》第90条、91条规定的违宪、违法审查办法，如何能够在实际上减轻其弊端。我强调是要减轻弊端，而不是造成新的祸害。本文最初步的研究发现，我国和户籍制度有关的问题是一团乱麻，绝不是仅凭人权的抽象道德理论就可以解决，我们需要以最大的耐心注意法律的技术。

一、对《户口条例》进行违宪审查？

中国的户籍制度，有狭义、广义之分。

1958年1月，全国人大常委会通过并以国家主席令形式颁布了《中华人民共和国户口登记条例》。该条例以国家法律的形式对户籍管理的宗旨、户口登记的范围、主管户口登记的机关、户口簿的作用、户口申报与注销、户口迁移及手续、常住人口与暂住登记等方面都作了明确规定，标志着全国城乡统一户籍制度的正式形成。狭义的户籍制度是指以1958年颁布的《中华人民共和国户口登记条例》为核心的限制农村人口流入城市的规定以及配套的具体措施。广义的户籍制度还要加上定量商品粮油供给制度、劳动就业制度、医疗保健制度等辅助性措施，以及在接受教育、转业安置、通婚子女落户等方面又衍生出的许多具体规定。它们构成了一个利益上向城市人口倾斜、包含社会生活多个领域、措施配套、组织严密的体系。政府的许多部门都围绕这一制度行使职能。

北京某大学教授于2004年的11月9日，上书全国人大，递交违宪审查建议书（《对二元户口体制及城乡二元制度进行违宪审查的建议书》），声言现行户籍制度有悖《宪法》。[1]该教授上书全国人大常委会要求进行违宪审查的主要目标就是1958年通过的《中华人民共和国户口登记条例》。该《建议书》中指出：《户口登记条例》第三条、第四条、第十条、第十三条等不仅违背了宪法关于保障公民迁徙自由的条款，而且也涉嫌违背现行的《中华人民共和国宪法》。《户口登记条例》违反了《宪法》第三十三条规定“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，第三十七条“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯以及第三十八条、第四十五条、第四十六条等规定”。该教授认为，正是由于二元户口制度及其附加功能的不断强化，才导致农民在教育、医疗、社保、税费、金融甚至选举权等方面都受到种种的歧视和不公平对待。最突出的就是在就业和受教育两方面，如有的城市规定：某些行业和工种必须持有所在城市的户口才能被录用；教育方面也是如此，许多持农业户口者的子女没有所在城市的户口，不得不交纳一定的借读费，平等受教育的权利由于“户籍制度”而失去。

单单从规定本身看，《户口登记条例》本身仅仅是用来记录一个人是什么地区的，那么很难谈到违宪与否的问题。确实，因为登记条例的存在，可以方便地区别不同地区的居民、农村和城市的居民。但是，一提户籍制度，就不得不将范围推广得非常遥远，推到无数的法律规则当中去。所谓的户籍制度在我国是由一系列不同的规则构成的，在各个地方规则又都不相同，我们事实上无法定义什么是户籍制度——除了在理论上抽象之外。在理论上所进行的抽象和理论判断并不能直接用在现实当中，不能要求全国人大常委会或法院判断并认可一种抽象的权利理论和经济学理论，这既无必要，也和现实问题的解决没有直接关系。如果说要对这千千万万的规则进行法律意义的判断和审查，那么将是一系列具体的判断，而不是抽象的判断。

我们是否要消除一切区别对待？在具体的事例中，我们将发现，公民基于上述区别形成的某些不同对待、享有的不同权利，不能废除，其存在有合理性。例如，“高考移民”问题；农业户口同时也意味着农村集体的成员资格，意味着某种财产权利等等。并不是所有对公民的区别对待都是不合理的，比如一个其他城市的居民到本城市来，由于他不给这个城市缴税，所以当他使用本城所提供的某些公共品时，就要付费，这一点没有人认为是不公平的；某地给了本地居民一些特殊的优惠，比如美国上州立大学本州居民和他州居民的不同学费比例也是合理的。

要分别考虑各种具体的区别对待，各种具体的区别对待在我国是一种附加的制度，和《户口登记条例》之间并没有一种必然的联系。改革户籍制度需要解决的不是一个语义分析或者纯逻辑的问题，没有一般的抽象原则可供推理得出结论，这是在充分了解现实情况和不同规则下的社会后果后进行审慎判断和权衡的问题。审慎的做法是在那些附加的制度当中看看哪些是最不可取的，可以相对平稳地废除，并且这种废除和其他规则之间并不产生一种严重紊乱的后果。改革户籍制度需要发展法律技术。

二、涉及我国户籍制度的一些具体事例

“高考移民”问题

我国实行各省、市、自治区分别进行评卷和划定高考录取分数线的政策。部分考生利用各地存在的高考分数线的差异及录取率的高低，通过转学或迁移户口等办法到高考分数线相对较低、录取率较高的地区应考，这被称为“高考移民”。与沿海省份及其他教育发达省份相比，西部省区的高考录取分数线一般会低几十分，甚至上百分。因而，每年高考报名时，教育发达地区的许多考生便想方设法移入新疆、西藏、宁夏、青海、贵州、云南等教育欠发达的西部省区应考。这就打破了各省高考原有的政策规定和分省定额录取的格局，产生了很多新的社会问题。

国家教育部和一些中西部省份均采取了较为严厉的措施杜绝“高考移民”现象。教育部在《2003年普通高校招生工作规定》中规定：以虚报、隐瞒或伪造、涂改有关材料取得录取资格的，应由高校取消其入学资格。海南省曾经规定，考生本人及其法定监护人在本省要有户籍；考生本人高中阶段后两个学年要在海南就读；考生本人小学或者初中在海南毕业且毕业时户籍在本省。另外，考生本人在海南有户籍且其法定监护人属驻琼部队现役军人或者属省人事部门确认引进的优秀人才，也可在海南省报名参加普通高等学校招生考试。不符合以上条件之一，但户口在海南的考生限定报考本科第二批和专科(高职)学校。2005年海南省出台了更严苛的《海南省普通高等学校招生报考条件规定》，以“入住三年，读书三年”为基本要求。吉林、广西、宁夏、贵州、青海等地也相继出台了类似政策。

能否废除一切对“高考移民”的限制？这个问题却是牵一发而动全身的，知道了平等受教育权和迁徙自由权的原则，并不意味着在现实中找到了稳妥地减轻弊端的答案。既然我们的高等教育体制还没有改变，是否可以设想，取消本省和外省户口的一切区别？如果这么做，会带来什么样的后果？

类似的问题古已有之。[2]中国古代（宋、明、清）采取的是乡试、会试取中名额按地区分配，并禁止“冒籍”行为。例如,康熙五十一年（1712年），以各省取中人数多少不均，边远省份或致遗漏，因此废去南北卷制度，代之以分省取中办法，按各省应试人数多寡，钦定会试中额。从此，分省定额取士制一直延续到科举被废。这项措施的实施是希望通过对录取名额分配的控制，照顾文化不发达地区，平衡地区利益。各地区有固定的取中名额，这就使得教育发达地区的考生向边远地区流动，导致了“冒籍”现象的产生。明清两代，“冒籍”问题尤为严重。明清两代对“冒籍”问题的解决对策一般是根据户籍限制其报考，一旦发现有“冒籍”行为，即对当事人及相关人员进行惩处。考试公平与区域公平的矛盾（即古代倾斜的“高考分数线”问题），是一个自宋代以后就争论不休的千古难题。考试公平是指完全依据考试成绩来公平录取考生，区域公平是指通过区域配额来调控各地区之间考中人数的悬殊差异，在中国这么一个幅员辽阔、人口众多的大国，这是一个古今大规模考试都会遇到的棘手问题。本文不能够提出解决这个问题的办法，只能说这是一个复杂的问题，需要平衡两种平等原则在具体实践中的冲突，需要考虑到国家的稳定和整合（古代云、桂、黔无人中进士，今天青、新、藏无人考到北京来上北大、清华，都是或会引发这些问题）。

农业户口与财产权资格

“农转非”在上个世纪计划经济年代曾经是农民可望不可及的梦想。一出农门便身价倍增，农民们通俗地把农转非、吃商品粮称为“吃国家粮”。到上世纪80年代末九十年代初期，我国不少地方出现“农业人口转非农人口”的热潮，当时，数千元甚至上万元一个的“农转非”名额非常抢手。十几年过去了，原来办理了“农转非”的一些人，如今却有许多要求“非转农”。有调查显示，近年来城市人口的扩容，主要是通过行政区域调整和征用农民土地而“进城”的，农民主动要求户口“农转非”的并不多。江西新余、浙江海宁这些被作为城乡统一户籍制度试点的县市，也有类似的情况———政府鼓励的“农转非”政策并没有出现预想中的踊跃场面，一些多年前“农转非”农民反而竭力要求“返农”。[3]

为什么农民不愿意“农转非”呢？农业户口也意味着一种重要的财产权资格，在有些地方，这个资格远比空头的“市民”身份更值钱。附加在城市户口的诸多福利和特权随着市场经济的建立与完善逐渐消退，比如，计划经济年代城镇户口附加的粮油关系、副食品补助、招工就业等等名存实亡。医疗、住房公积金、社会保险等等，基本上都与工作岗位挂钩。而同时，农村的生产生活条件有了很大的变化，许多乡村除了较稳定的农业收入外，还有集体经济收入和土地被批租变成“股东”的红利。

近年来，一些地方在城市发展中热衷于鼓励甚至是强迫农民“洗脚进城”，看中农民手中的集体土地：“农改非”后，农民原来手中的集体土地就变成城市国有土地，城市政府轻而易举取得了土地的开发使用权。

要保障一个人的正当权利，在我国一些具体的情况下，并不是要改变他的“户籍”，有时候，这么做的结果刚好相反。

怎么确定农村集体的成员资格？

既然农村集体的成员资格意味着价值极高的财产（并不是所有地方都是如此，在农业税费高的情况下，甚至是负担），那么怎么确定这个资格？根据什么标准？这和户籍制度密切相关。本文仅仅是作为问题提出来，这里面有一系列复杂法律问题，不仅仅是迁徙自由的原则就可以解决的。

陈端洪研究了中国农村“外嫁女”案件中的法律问题。[4]珠江三角洲较其他农村地区城市化和工业化的进程快，在此过程中，不少村民委员会积累了可观的集体收入，定期或不定期地分配征地补偿款或向村民发放分红。许多村的村规民约规定,“外嫁女”及其子女不得参加分配或不能取得全额分配。为此，“外嫁女”多年来纷纷上访并走上了法律诉讼之路，聚讼的核心问题是征地补偿款和分红的分配权。“外嫁女”案件不同于普通的民事案件或行政案件，一系列复杂的法律问题摆在法官的面前：村规民约规定女性出嫁必须在半年或一年内迁走户口是否侵犯了妇女的平等权？是否违背了迁徙自由的原则？农村集体经济，特别是土地的财产权主体怎么确定？“外嫁女”在集体经济，包括土地上到底拥有什么权益？如何理解村民自治和村规民约？村规民约如果违法，谁来撤销之或责令改正？法院是否有权自治组织的内部分配方案进行审查？如果法院是有权对村规民约进行审查，以什么方式进行？村民自治组织村委会与政府在法律上是一种什么关系？

正如陈端洪指出的那样，“外嫁女”案件实质上是农村集体的成员资格——身份——的纠纷。成员资格主要由两部分内容构成：户口、村民待遇。如果类比宗族，上户口有些类似上族谱，村民待遇好比宗亲待遇，但由于实行集体经济而有更多的经济内涵。

从上文的叙述来看，笼统地谈废除户籍制度无法实际上减轻弊端，甚至有适得其反的后果。我国户籍居民身份或居民资格与农村集体的成员资格缠绕在一起。如果两种不同的资格或权利能够分开，财产资格不再以户籍居民身份为前提条件，户籍制度将发挥其应有的社会功能：证明公民身份、维护社会治安、户籍部门掌握着准确的户口资料。可是，这么做需要我们发现或创造出一些精致的法律概念，特别是财产权方面的法律概念。财产权方面的问题获得哪怕部分的解决，“居留权”方面即使出现冲突，解决起来也容易了。只有如此，才能真正展开一场“从身份到契约”的现代法律运动，而不是在消除农民身份依附的同时，制造出一无所有、游离社会结构之外的所谓自由人，重蹈历史的覆辙。

三、他山之石——美国的有关案例

他山之石,可以攻玉。在美国没有城市和农村户口的区分，但存在着和中国户籍制度相关问题类似的问题：一、基于本州公民和非本州公民[5]或基于居民和非居民身份的区别待遇问题；二、以某地居民身份或定居期限为享有某些权利的前提条件问题。我们看一下在美国这样一个法律科学发达的国家，这些问题是怎么处理的。通过研读美国问题的相关判例，我们可能获得解决中国问题的重要线索，并且实际体会判例法中法律技术的美德（virtue）。

美国宪法第4条第2款规定：“每一州公民得享有其他各州公民的一切特权与豁免权”，这被称之为州际特权和豁免权条款。《联邦党人文集》第80篇阐述道“每一州公民得享有其他各州公民的一切特权与豁免权”，乃“联邦形成的基础”，强调了这一条款的重要。从字面看起来，这个条款的意思是：A州的某公民，现在正在B州，应受到与B州给予它本州公民完全相同的待遇，但实际中的问题远不是这么简单。以某地居民身份或定居期限为享有某些权利的前提条件问题，和美国宪法第14条修正案第1款“在州管辖范围内，也不得拒绝给予任何人以平等法律保护”更密切相关。理解这些条款的具体含义，需要求助于宪法判例。

本文选择了一些案例,并分组进行讨论，这种分组仅是为服务于本文要说明的问题进行的。其中，一组是“渔猎系列”的4个案例，对应于上述问题一；“居民身份确定和定居期限要求”这一组，对应于上述问题二。

“渔猎系列”案例

“渔猎系列”案例涉及的是一州居民到另一州领土上捕渔打猎的权利，这个归类表面上比较好玩，但下文所列是非常重要的宪法4条2款判例，其中的判决规则可以扩大应用于不仅仅捕渔打猎的事项。

考菲尔德诉考耶尔案（Corfieldv.Coryell）[6]维持了新泽西州一个禁止任何不是“本州真正居民”的人从该州的水域中捞取蛤和牡蛎的法案的效力。

麦克瑞底诉弗吉尼亚州案（McCreadyv.Virginia）[7]判决：这一条款（宪法4条2款）没有禁止弗吉尼亚州授权给它的公民在州的潮汐水域养殖牡蛎的排他特权。

图默诉威特塞尔案(Toomerv.Witsell)，[8]最高法院取消了一项南卡罗来纳州的法律，这项法律规定居民和非居民在州的领水内捕虾缴纳不同的许可证费（二者分别为25和2500美元）。

鲍德温诉蒙大拿州渔业和狩猎委员会案（Baldwinv.FishandGameCommissionofMontana）[9]维持了蒙大拿州狩猎驼鹿许可证对居民和非居民收取不同费用的规定。

考菲尔德诉考耶尔案中华盛顿法官的意见曾多次被引用，这可以说是阐述特权与豁免权条款的经典之作。在判决中，他试图界定什么是各州公民的特权和豁免权，提出了基本权利理论，认为这些特权和豁免权在性质上属于基本的权利，是所有的自由政府下的公民都有的权利。至于这些基本权利是什么，他认为列举出来，与其说是困难，不如说是乏味。接下来，在这些基本权利之中，他列举了：“一州的公民为了贸易、农业、职业追求等目的，通过或定居在任何他州；申请人身保护令状；在州的法院提起诉讼和进行各种主张；取得、持有和处置财产；免于超过州内其他公民的税负和义务”。[10]

华盛顿法官的判决是新泽西州的法案没有违反宪法州际特权和豁免权条款，因为该州水域中的鱼属于该州全体公民的财产。法院不同意这种观点，即根据宪法的这一条款，本州公民拥有的所有权利仅仅因为本州公民拥有，外州公民就可以被允许享有了。“我们更不会同意，在对各州公民的共同财产（commonproperty）作出规则时，州的立法有义务将保证本州公民行使的相同权利延展至其他州公民”。[11]法院认为，“如果将各州的共同财产等同于公民的特权和豁免权而赋予其他州的公民，就走得太远了”。[12]

华盛顿法官将州公民的特权与豁免权解读为州公民权的基本权利，此观点如加以引申，则会要求建立对此基本权利的联邦法律保护，因为，既然是基本权利，是不能从外州公民那里撤回的，又怎么可以从本州公民那里撤回呢？[13]但是，对特权与豁免权条款基本权利理论的此种引申含义，最高法院从来没有接受，在“屠宰场案”中，最高法院多数意见完全拒绝这样的理解：“它的唯一目的是向各州宣布，无论其向本州公民授予、创设权利还是对本州公民运用这些权利加以限制、限定和规制，该州对处于其管辖之下的他州公民的权利予以衡量时，应一视同仁，不得损益”。[14]这一条款被狭窄地严格限制在反歧视含义解释上。

即使特权与豁免权条款基本权利理论仅仅应用于反对州际歧视的领域，不涉及对州立法除此之外的全面审查，仍然导致要决定，对州公民权来说，什么权利是基本的，什么不是基本的。但是，最高法院拒绝对宪法4条“特权与豁免权”术语提供任何精确和全面的定义。柯提斯大法官（JusticeCurtis）在一个案件的判决中说：“我们不认为企图去定义宪法这一条款中特权一词的含义为必要。这个词的含义在每一个案件中，根据某个特定的权利被确认或否认的观点来决定，乃是更安全、更合乎司法部门职责的。我们处理的是如此宽泛的一个条款，所涉及的问题不仅极为微妙和重要，而且在这些问题上，仅仅是抽象的定义极少会导致正确而错误地进行定义则一定产生祸患”。[15]

本文看来，美国宪法这一条款中，州公民的特权与豁免权涉及的范围非常宽泛，对其的确定常引起异常微妙和复杂的问题。一种简单的处理方式，如将其解释为基本权利，基本权利又被理解为含有确切的权利目录而非歧视性州法的一般性否定时，有两个问题需要注意。它很容易导致联邦法院对州立法的全面审查，面对处理千变万化的具体情况的千头万序的州立法，法院当考虑自身能力的限制而自我克制；即使在仅仅适用于州际歧视时，基本权利目录也有问题。我们不难找到实际的或虚拟的具体情势，在这些情势中，有些权利看起来是基本的，但行使时居民和非居民必须被区别对待，如选举权、担任公职权等；有些权利远不是那么基本，但要么全有，要么全无，仅部分人（本州居民）享有则会带来巨大的祸患。

考菲尔德诉考耶尔案中华盛顿法官判决中的判决规则实（holding），成为最高法院在麦克瑞底诉弗吉尼亚州案判决的基础，该案法院支持了一项弗吉尼亚州的法令，这项法令禁止外州公民在州河流的潮汐水域养殖牡蛎。首法官维特（Waite）撰写的法院意见认为，州占有其潮汐水域和河床，州人民得以共同在那里捕捞和养殖，此种占有不过就是人们对于其共同财产的经管而已。州公民在那里面养殖牡蛎“事实上是一种财产权利，而不仅仅是公民权的特权和豁免权”，一个州的公民没有被宪法的特权和豁免权条款授予“另一个州的公民的共同财产（commonproperty）中的任何利益”。[16]

在上面两案判决中，法院使用了州公民的共同财产概念，认为在某些事物上，州公民共同拥有某种财产权利，这是私权利（privateright），因此不属于宪法第4条第2款的“特权与豁免权”的范围。州政府，乃是作为某种类型的受托人（trustee），为其公民的利益行使财产权利。本文看来，此种财产权利概念本身不是那么难以理解，州公民的财产权利可以在一定程度等同于或类比于个人和法人的财产权利。既然权利不过就是人之间的一种关系，既然存在着一个个不同的个别的州，既然人们又可以理解法人财产权利，所以我们就能理解州的财产权利或私权利。这确是一个合理且有用的概念，能够帮助人们思考许多州际区别待遇的问题。不过，州的共同财产权利是比较特殊的，由于州本身是一个政治实体，不同于普通的社团，不容易划清州政府的公共权力和受委托行使的财产权利的界限。当说到州所有的时候，意思可能是州政府独占的公共权力，对抗的是其他政府行使同样的权力，对外州公民权利的限制和对其他政府公权的限制，不是一回事。而且，即使可以确定为州公民的共同财产权利，同普通的财产权利相比，在实践中也会表现出特殊性，比如或许要受到更多的限制。

图默诉威特塞尔案，涉及南卡罗来那州对该州海岸外一段领海内商业性捕虾的管制法令的合宪性。南卡州管制的虾场乃是从北卡罗来那州到佛罗里达州近岸海域的一个更大虾场的一部分，这里的虾大部分是洄游性的，南卡州法令中的一款规定居民的一艘捕虾船付执照费25美元，非居民付2500美元。首法官文森(Vinson)发表的法庭意见第一次使用了对州际区别对待合宪性的实质理由（substantialreason）测试，“像许多宪法条款一样，特权与豁免权条款并不是绝对的。它禁止对外州公民的区别对待而没有超过仅仅被歧视者是外州居民这一事实的实质理由”。在宪法特权与豁免权的每一案件中，要考察区别对待的理由，区别对待的理由和区别对待的措施间有无紧密联系，以及州是否还有其他选择余地（避免或较不严重地区别对待）。南卡州的法令不能通过上述检测：对州保护渔业资源的目的而言，外州居民不是资源损害的独有因素；外州居民也不曾使用更大的船或特别的捕捞方法，对外州居民的执法成本也不是更大，也没有什么州自身的资金贡献于虾资源的保存；州可以采取其他办法，如根据捕捞船尺寸收不同的许可证费，向外州居民征收等于州税在他们身上的额外花费数额等等。[17]

接下来的问题是在州的领海中捕虾是否构成了例外，不属于州公民权的特权与豁免权的范围。该案看起来和上面的麦克瑞底诉弗吉尼亚州案十分类似。文森对图默案和麦克瑞底案的事实进行了区别，区别有二：麦克瑞底案的牡蛎不游动，图默案的虾洄游；麦克瑞底案中州法管的是内河，图默案则为领海。如此，就算麦克瑞底案确立了特权与豁免权的一个例外，但本案的事实和它不同，不成为例外。南卡州的这项法令被判违宪。

希克林诉奥贝克（Hicklinv.Orbeck）案[18]中,最高法院使用了图默案确立的测试方法。法院一致取消一项阿拉斯加法律，该法律要求阿拉斯加居民比非居民优先拥有与石油和天然气管道有关的工作。援引图默案，法院认为，宪法第四条第一款并不排除在许多情况下确有正当独立理由的对外州公民的区别对待，但它确实规定，除非有实质的理由，一个州给它本州的居民以好处的时候，它不能拒绝把同样的好处给外州的公民，实质理由通常指的是，一个州必须确定，非本州居民是该州正在设法解决的某一问题的特殊根源，并确定州法的规定与消除该问题有着实质性的关系。法院指出，即使一州通过要求私人雇主歧视非居民减轻其失业问题是正当的，阿拉斯加法律也不能被维持，因为阿拉斯加失业问题的原因在于相当数量的失业居民缺乏教育和训练或居住偏远，而不是来自寻求工作者的蜂拥而入，更有甚者，这一法律的优先扩展到所有阿拉斯加州人，不仅是失业者。

图默诉威特塞尔案中应用的实质理由测试其优点在于处理州际区别对待这一复杂问题的灵活性。它将特权与豁免权条款的司法审查焦点，从划定州公民权的基本权利转移到分析州保持区别对待的理据上。一个允许仅仅是必要的区别对待的灵活方法，代替了僵硬性的废除任何损及州公民权的基本权利的区别对待的方法。

图默诉威特塞尔案首法官文森视麦克瑞底诉弗吉尼亚州案为一孤立的先例，而且字里行间对该案的理论不以为然，他写道这一“完全所有权理论----现在一般被视为仅仅是一种虚构，表现在法律向它的人民概略表达重要性就是：州有权力保存和调控一种重要资源的开发”。实际上，他拒绝了该案久经确立的规则。

图默案中一个问题是，无论使用什么样的名称，在实质上，州公民的共同财产理论在根本上就不成立，还是应仅仅着重在其应用的范围的确定上？可能，有些事物曾经被理所当然认为是州的共同财产，但随着时代的变化而变得不合时宜了，也可能会出现新的事物需要被当成共同财产。

著名的弗兰克福特大法官(JusticeFrankfurter)，不满于法院意见对州公民权特权与豁免权的例外这一问题的处理，写下了附议意见，认为对处理特权与豁免权的“例外”不给出任何线索将遗留大量问题。他的附议意见认为“不可想象制宪者会意图消除在一个州和它的公民之间的所有特别关系”。他认为宪法通过时关于州对其渔场的权力有一共识，这一共识反映在麦克瑞底案州公民的共同财产理论中，“麦克瑞底案不是一个孤立的判决乃得以睥睨视之，它实乃我国法律中至重要教义的象征，它表现了此前法律史中的要素，围绕它积聚了一系列的裁决。不仅有大量案件应用该案教义（doctrine）处理州为其公民利益控制本州的猎物和渔场的权力，而且在我们的时代，本法院还扩展该理论，指向州人民的公共领地（publicdomain）或共同财产或共同资源的管制和分配问题，这些事物的享有可以仅限于本州公民而不及于外国人和外州公民”。

鲍德温诉蒙大拿州渔业和狩猎委员会案，维持了蒙大拿州狩猎驼鹿许可证的规定。这项规定的内容是：蒙大拿州本州居民可以购买单独的狩猎驼鹿许可证，价格为9美元，非居民则只能购买包括狩猎驼鹿在内的联合许可证，价格为225美元，同样的联合许可证本州居民购买只需30美元。最高法院的结论是，宪法第四条第二款仅仅适用于那种“妨碍统一合众国的形成、宗旨和发展”的歧视。简言之，非居民捕猎驼鹿一事“仅是娱乐和运动”，平等地捕猎驼鹿“对合众国的维护和福利无关大局”。关键的问题是，有争论的活动对全体国民的福利的重要程度是否达到要列入受宪法第四条第二款保护的特权和豁免权的范围以内,援用宪法4条2款的规定应是在国家的根本利益受到威胁时。[19]

布伦南大法官(JusticeBrennan)发表的反对意见（有两位大法官加入）则认为，是否“基本权利”这一问题和宪法4条2款是无关的；关键的是对外州居民的区别对待是否有理由，而蒙大拿州的这项法律不能通过实质理由测试；至于州所有境内野生动植物的教义已经完全过时，这只是州在合乎宪法和联邦法条件下行使警察权力的问题。

鲍德温案法院根据宪法条款的原初目的和州公民权的基本权利理论来思考该案中所涉州法的合宪性,拒绝使用实质理由测试。看起来，基本权利理论在该案中又复活了，却伯认为这与其说是坚持过时的教义不如说是出于方便。[20]本文认为，该案法院做了什么比说了什么更重要，法院意见令人困惑的语词背后，仍然是州公民集体拥有某些类似于私权的权利的认识，“有一些物品或服务是州公民为他们自己创造和保有的，他们有权利将之留给自己。蒙大拿州仔细管理的驼鹿群接近于公立图书馆、公立学校、州立大学、州立医院和公共福利项目——这些事物法院已经认为州可以为其公民使用或享有而保留”。[21]不过，一些州资金支持或州保留的物品或服务，因为国家统一与和谐的需要，对其的使用与享有仍然要在居民和非居民间一视同仁，例如警察和消防服务等等，这方面的问题，仍然需要细致地逐案讨论。

看来，基于居民和非居民身份的区别待遇这个问题是复杂的，问题在于一方面，这一条款的首要目的，在于帮助将独立的、主权州的集合融合为一个国家（nation），但是，另一方面不可想象消除在一个州和它的公民之间的所有特别关系”；一方面，所有的公民都具有某些基本的权利，居民与非居民的区别不能消除这些基本的权利，但是，另一方面，一州公民所享有的权利的不能仅仅因为他们享有的事实就必须与其他州公民共享,他们总有一些排除他州公民享有的独占权利。

上文已经通过案件阐述了一些法律概念，本文认为，一种精致发展的地方人民的共同财产概念、一种精致发展的实质理由测试方法、一种在个案中确立而非事先条列目录的基本权利概念，对于我国解决和户籍制度相关的问题，是不无启示意义的。

居民身份确定和定居期限要求

夏皮罗诉汤普逊案（Shapirov.Thompson）[22]，法院否决了州法以一年期的定居要求（one-yeardurationalresidencerequirements）作为申请福利帮助的条件（除此之外，申请者是符合当地居民身份测试的）。与此案类似，在Dunnv.Blumstein[23],法院否决了一项田纳西州的州法，该州法要求选民在选举登记之前，要在州住满一年，在县住满三个月。在MemorialHospitalv.MaricopaCounty[24]，法院否决了亚利桑那州的一项法令，该法令规定在某县一年期的定居，贫困者才有获得由县资金提供的非紧急性医疗的资格，法院判定，此项定居期限要求，违反了宪法14条修正案的平等保护条款，创造了不公平的分类，通过否定新来者“生活的基本需要”侵犯了他们州际旅行的权利。

以上三案，法院判决，州法施加定居期限作为州际旅行权的负担需要紧迫的州利益（acompellingstateinterest）作为理由。在三案中，州法都缺乏这样的理由，所以分别被判违反宪法14条修正案的平等保护条款。不过，是否享有权利，并非和定居要求无关，在三案中，法院都仔细区别了定居期限要求（durationalresidencerequirements）和真实定居要求（bonafideresidencerequirements），[25]布伦南大法官强调，定居要求和一年期等候要求乃是截然不同的和独立的获得帮助的前提条件。[26]福利机构在批准福利申请之前，可以做必要的关于申请者工作、住房、家庭等事实情况的调查，决定申请者是否是居民。[27]法院并不认为任何定居期限要求都是违宪的，“对于以等候期限或定居要求决定投票、免学费、获得职业执照、获得打猎捕渔执照等等的合法性，我们并没有暗示看法。这些要求也许可以促进州紧迫的利益，也许不构成对行使州际旅行之宪法权利的惩罚”。[28]

罗莎丽诉洛克菲勒案（Rosarisv.Roclcefeller）[29]维持了相当于初级选举的居住年限要求的政党注册限制。Sosnav.lowa案[30]法院维持了衣阿华州的州法，该州法以一年的居住期作为在州法院起诉离婚的资格条件。在Vlandisv.Kline案[31]，法院宣布“州可以确立这样的州内身份的合理标准，以使那些实际上不是该州的真实居住者而是仅为了教育目的而来到该州的学生，不能利用州内的学费优惠比例”。佐波尔诉威廉案(Zobelv.Williams)[32]也是关于居住期限问题的。政府是否可以基于居住持续的时间长短给予福利,其中新来者也获得一点,但长期居住者获得更多?在此案法院的回答是否定的。阿拉斯加立法机关通过一项法案,把从北部坡石油开发所获得的巨额收入直接分配给阿拉斯加的公民。接受的数量依据其居住时间的长短。从1959年建州开始，“分配的单位”将依一个居住年为一个分配单位的比例。法院以8对1的表决，宣布阿拉斯加的法案违宪。首法官伯格（C.J.Burger）的多数意见认为该州法案违反平等保护条款，甚至不能通过最低合理性标准之审查。

马丁内兹诉白纳姆案（Martingezv.Bynum）[33]是关于真实居民要求的州法合宪性问题。德克萨斯州教育法典规定，如果一个未成年人没有和“父母、监护人或其他根据法院的裁定对其有合法监护权的人”生活在一起，如果他在某校区出现的“主要目的为了获得免费公立学校教育”，那么州法允许校区禁止他在公立学校免费入学。出生在美国的公民莫雷尔斯（RobertoMorales）离开居住在墨西哥的父母家，到美国和居住在德克萨斯州麦卡伦（Mcallen）的姐姐马丁内兹（Martinez）住在一起。麦卡伦独立校区认定,莫雷尔斯移居的主要目的是在地方公立学校上学，因此该校拒绝他免费入学。一项集体诉讼挑战德克萨斯州的法律明显违宪。联邦地区法院和第五巡回法院都肯定了该法的合宪性，最高法院也以8：1表决维持了该法的合宪性，只有大法官马歇尔表示反对。法院的裁决认为，一种适当定义和普遍适用的真实定居要求，在确保提供给居民的服务只为居民所享有方面，促进了重要的州的利益。尽管真实定居标准之含义依语境而变化，传统上这一标准包含两个因素：亲身居住在某个地区并有意图继续留在那里，校区的性质决定，要求学龄少年或他们的父母至少满足传统的标准（才能免费入学）是正当的，德州州法的规定较传统标准更为宽厚，因此是合宪的。

在Plylerv.Doe案[34]，最高法院判决德克萨斯州教育法典的一项违反宪法平等保护条款，这项州法授权地方校区拒绝非法移民子女入学，规定不为这类学生的教育经费提供州资金给地方校区。法院认为该州法不能促进重要的州的目标，而且，非法移民子女不能为他们的非法地位负责，对公共教育的剥夺不能等同于其他政府服务利益的剥夺，公共教育对于维系一个社会的联结纽带，对于维续美国的政治和文化传统至关重要，剥夺一个人的教育对其整个人生有巨大的负面影响。

中美两国具体情况不同，以上“居民身份确定和定居期限要求”诸案例中确定的具体规则未必是我们也需要立即采用的，我们需要注意的是在解决上述问题时法院采用区别与分类管理的技术。根据宪法判例法，一个人，如果到某州堕胎的话，不需要是该州真实的合法居民，[35]如果到某州获得福利或免费医疗帮助，需要真实居民身份但没有等候时间要求，如果起诉离婚，则需要在该州住满一年（如果州法有这样的规定）。法院区别了定居期限要求和真实定居要求，某些权利的享有需要定居期限，某些则不需要，不同的权利可能要求不同的定居期限。真实定居标准或居民身份本身，虽然有一传统的定义，但并非是一个固定的逻辑起点性的定义，从中可以派生出所有权利享有的资格，毋宁说，仍然要在具体个案中进行真实居民或真实定居标准的法律含义解释。对应于免费进入公立中小学的居民标准和享受州立大学学费优惠的标准不同，前者，合法进入并停留6个月以上的外州或外国人，其子女就被视为所在校区的居民，[36]甚至非法移民的子女也被视为居民，但并非任何一个停留的儿童都是居民（马丁内兹案）；后者，也许传统的定居标准还不够，需要的是家居（domicile）标准。[37]无论采用什么样的论证方式，是对真实定居标准的含义逐案解释；还是认为不同的权利对应不同的居住标准要求；甚至认为问题不过是确定权利享有的适当资格而已，居住标准云云，只起到修辞的作用，论证使用的词句并不重要，重要的是实际上进行的细致分类。

四、结语

我们承认，广义的户籍制度在我国制造了深重的弊端，它侵犯了人民的权利、破坏了国家的大同。但是，无法消除政府服务和提供利益的地方性，这既不可能也不可取。一种简单的处理方式，如将平等权或迁徙自由权视为基本权利，基本权利又被理解为含有确切的权利目录，依此目录来否定一切区别对待，只是似是而非的法律理论。一种在个案中确立而非事先条列目录并且往往只起修辞作用的基本权利理论，甚至是更好的。

我们的面临弊端为一种如此僵硬的思维方式——找到一个原点然后演绎推理获得所有实践结论——所制造，消除弊端却不能采用同样的思维方式，需要的是细致入微、抽丝剥茧般的功夫和审慎精神。尤其重要的是，不要使户籍本身成为派生一切权利的源头，也不要立即使之毫无意义，这都不合乎法律的精神。像地方人民的共同财产这样精致的法律概念是需要发展的；区别与分类管理的技术是我们所需要的。从我国的情况看，某个地方的人群至少可以作这样的分类：户籍拥有者、定居者、一定期限以上的定居者、临时停留者。这几个类别可能重合也可能不重合。毫无疑问，某些权利是所有人包括临时停留者都享有的；某些权利只有定居者享有，户籍拥有者但不定居者也不能享有；某些权利是一定期限以上的定居者才能享有；也不排除，某些权利必须是户籍拥有者且一定期限以上的定居者才能享有；有些情况下，某些权利只要是户籍拥有者就可享有而不管是否定居，等等。

本文还想指出，中国户籍农民的财产权利和农村集体成员的资格确定问题，可能需要借鉴普通法曾经的精华——英国中世纪的土地法来发展一些法律概念。例如，多重所有权（国家、地方、村、村民）概念，并需要仔细确定每一方权利的界限和权利的性质——是私权利、还是在所有权名义下的公权力、是否存在可类比于领主权的政府权力，并且这些只有在具体的情况中才是可能的。

当我们这样思考问题的时候，户籍制度的僵硬性和弊端就已经开始逐步消除了，通过不断的单个规定和案件的累积，最终人们会发现，中国不是一个存在户籍制度的国家，这一切甚至发生在不知不觉中。

[1]李慎波：《法制早报》2004年11月18日第1版。

[2]本段资料参考刘海峰、樊本富：《论西部地区的“高考移民”问题》，《教育研究》2004年第10期。

[3]参见邓建胜：《谨慎推进“农转非”》，见/20051031/n240625266.shtml。

[4]参见陈端洪：《排他性与他者化：中国农村“外嫁女”案件的财产权分析》，北大法律信息网，/article/user/article_display.asp?ArticleID=27136。

[5]在美国，州的“公民”包括一个州内的任何合法居民。

[6]6Fed.Cas.546,(no.3,230)(C.C.E.D.Pa.1823).

[7]94U.S.391(1876).

[8]334U.S.385(1948).

[9]436U.S.371(1978).

[10]6Fed.Cas.546,(no.3,230)(C.C.E.D.Pa.1823).

[11]Id.

[12]Id.

[13]参见LaurenceH.Tribe,AmericanConstitutionalLaw,secondedition,TheFoundationPress,Inc.1988,p529.

[14]参见slaughter-HouseCases,83U.S.36，77(1872)。

[15]Connerv.Elliott,59U.S.591,593(1855).

[16]参见McCreadyv.Virginia,94U.S.391，395(1876)。

[17]参见334U.S.385,396-399(1948).

[18]437U.S.518(1978).

[19]参见436U.S.371(1978).

[20]LaurenceH.Teibe,AmericanConstitutionalLaw,secondedition,TheFoundationPress,Inc.1988,p534.

[21]Id.,p539.

[22]394U.S.618(1969).

[23]405U.S.330(1972).

[24]415U.S.250(1974).

[25]在三案中，权利被州法否认者的真实居民身份都没有在法院受到挑战。

[26]Shapirov.Thompson,394U.S.618,636(1969).

[27]394U.S.618,636(1969).

[28]394U.S.618,at638,footnote21(1969).

[29]410U.S.752(1973).

[30]419U.S.393(1975).

[31]412U.S.441(1973)).

[32]457U.S.55(1982).

[33]461U.S.321(1983).

[34]457U.S.202(1982).

[35]Doev.Bolton,410U.S.179(1973)，乔治亚州的堕胎者必须是本州居民的规定被判决违反州际特权与豁免权条款。

土地法条例范文篇9

关键词：法律技术户籍制度中国问题美国案例

中国的许多不公平和弊端都和户籍制度有关系。那么一个问题提出来：通过法律手段——立法、司法和《立法法》第90条、91条规定的违宪、违法审查办法，如何能够在实际上减轻其弊端。我强调是要减轻弊端，而不是造成新的祸害。本文最初步的研究发现，我国和户籍制度有关的问题是一团乱麻，绝不是仅凭人权的抽象道德理论就可以解决，我们需要以最大的耐心注意法律的技术。

一、对《户口条例》进行违宪审查？

中国的户籍制度，有狭义、广义之分。

1958年1月，全国人大常委会通过并以国家主席令形式颁布了《中华人民共和国户口登记条例》。该条例以国家法律的形式对户籍管理的宗旨、户口登记的范围、主管户口登记的机关、户口簿的作用、户口申报与注销、户口迁移及手续、常住人口与暂住登记等方面都作了明确规定，标志着全国城乡统一户籍制度的正式形成。狭义的户籍制度是指以1958年颁布的《中华人民共和国户口登记条例》为核心的限制农村人口流入城市的规定以及配套的具体措施。广义的户籍制度还要加上定量商品粮油供给制度、劳动就业制度、医疗保健制度等辅助性措施，以及在接受教育、转业安置、通婚子女落户等方面又衍生出的许多具体规定。它们构成了一个利益上向城市人口倾斜、包含社会生活多个领域、措施配套、组织严密的体系。政府的许多部门都围绕这一制度行使职能。

北京某大学教授于2004年的11月9日，上书全国人大，递交违宪审查建议书（《对二元户口体制及城乡二元制度进行违宪审查的建议书》），声言现行户籍制度有悖《宪法》。[1]该教授上书全国人大常委会要求进行违宪审查的主要目标就是1958年通过的《中华人民共和国户口登记条例》。该《建议书》中指出：《户口登记条例》第三条、第四条、第十条、第十三条等不仅违背了宪法关于保障公民迁徙自由的条款，而且也涉嫌违背现行的《中华人民共和国宪法》。《户口登记条例》违反了《宪法》第三十三条规定“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，第三十七条“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯以及第三十八条、第四十五条、第四十六条等规定”。该教授认为，正是由于二元户口制度及其附加功能的不断强化，才导致农民在教育、医疗、社保、税费、金融甚至选举权等方面都受到种种的歧视和不公平对待。最突出的就是在就业和受教育两方面，如有的城市规定：某些行业和工种必须持有所在城市的户口才能被录用；教育方面也是如此，许多持农业户口者的子女没有所在城市的户口，不得不交纳一定的借读费，平等受教育的权利由于“户籍制度”而失去。

单单从规定本身看，《户口登记条例》本身仅仅是用来记录一个人是什么地区的，那么很难谈到违宪与否的问题。确实，因为登记条例的存在，可以方便地区别不同地区的居民、农村和城市的居民。但是，一提户籍制度，就不得不将范围推广得非常遥远，推到无数的法律规则当中去。所谓的户籍制度在我国是由一系列不同的规则构成的，在各个地方规则又都不相同，我们事实上无法定义什么是户籍制度——除了在理论上抽象之外。在理论上所进行的抽象和理论判断并不能直接用在现实当中，不能要求全国人大常委会或法院判断并认可一种抽象的权利理论和经济学理论，这既无必要，也和现实问题的解决没有直接关系。如果说要对这千千万万的规则进行法律意义的判断和审查，那么将是一系列具体的判断，而不是抽象的判断。

我们是否要消除一切区别对待？在具体的事例中，我们将发现，公民基于上述区别形成的某些不同对待、享有的不同权利，不能废除，其存在有合理性。例如，“高考移民”问题；农业户口同时也意味着农村集体的成员资格，意味着某种财产权利等等。并不是所有对公民的区别对待都是不合理的，比如一个其他城市的居民到本城市来，由于他不给这个城市缴税，所以当他使用本城所提供的某些公共品时，就要付费，这一点没有人认为是不公平的；某地给了本地居民一些特殊的优惠，比如美国上州立大学本州居民和他州居民的不同学费比例也是合理的。

要分别考虑各种具体的区别对待，各种具体的区别对待在我国是一种附加的制度，和《户口登记条例》之间并没有一种必然的联系。改革户籍制度需要解决的不是一个语义分析或者纯逻辑的问题，没有一般的抽象原则可供推理得出结论，这是在充分了解现实情况和不同规则下的社会后果后进行审慎判断和权衡的问题。审慎的做法是在那些附加的制度当中看看哪些是最不可取的，可以相对平稳地废除，并且这种废除和其他规则之间并不产生一种严重紊乱的后果。改革户籍制度需要发展法律技术。

二、涉及我国户籍制度的一些具体事例

“高考移民”问题

我国实行各省、市、自治区分别进行评卷和划定高考录取分数线的政策。部分考生利用各地存在的高考分数线的差异及录取率的高低，通过转学或迁移户口等办法到高考分数线相对较低、录取率较高的地区应考，这被称为“高考移民”。与沿海省份及其他教育发达省份相比，西部省区的高考录取分数线一般会低几十分，甚至上百分。因而，每年高考报名时，教育发达地区的许多考生便想方设法移入新疆、西藏、宁夏、青海、贵州、云南等教育欠发达的西部省区应考。这就打破了各省高考原有的政策规定和分省定额录取的格局，产生了很多新的社会问题。

国家教育部和一些中西部省份均采取了较为严厉的措施杜绝“高考移民”现象。教育部在《2003年普通高校招生工作规定》中规定：以虚报、隐瞒或伪造、涂改有关材料取得录取资格的，应由高校取消其入学资格。海南省曾经规定，考生本人及其法定监护人在本省要有户籍；考生本人高中阶段后两个学年要在海南就读；考生本人小学或者初中在海南毕业且毕业时户籍在本省。另外，考生本人在海南有户籍且其法定监护人属驻琼部队现役军人或者属省人事部门确认引进的优秀人才，也可在海南省报名参加普通高等学校招生考试。不符合以上条件之一，但户口在海南的考生限定报考本科第二批和专科(高职)学校。2005年海南省出台了更严苛的《海南省普通高等学校招生报考条件规定》，以“入住三年，读书三年”为基本要求。吉林、广西、宁夏、贵州、青海等地也相继出台了类似政策。

能否废除一切对“高考移民”的限制？这个问题却是牵一发而动全身的，知道了平等受教育权和迁徙自由权的原则，并不意味着在现实中找到了稳妥地减轻弊端的答案。既然我们的高等教育体制还没有改变，是否可以设想，取消本省和外省户口的一切区别？如果这么做，会带来什么样的后果？

类似的问题古已有之。[2]中国古代（宋、明、清）采取的是乡试、会试取中名额按地区分配，并禁止“冒籍”行为。例如,康熙五十一年（1712年），以各省取中人数多少不均，边远省份或致遗漏，因此废去南北卷制度，代之以分省取中办法，按各省应试人数多寡，钦定会试中额。从此，分省定额取士制一直延续到科举被废。这项措施的实施是希望通过对录取名额分配的控制，照顾文化不发达地区，平衡地区利益。各地区有固定的取中名额，这就使得教育发达地区的考生向边远地区流动，导致了“冒籍”现象的产生。明清两代，“冒籍”问题尤为严重。明清两代对“冒籍”问题的解决对策一般是根据户籍限制其报考，一旦发现有“冒籍”行为，即对当事人及相关人员进行惩处。考试公平与区域公平的矛盾（即古代倾斜的“高考分数线”问题），是一个自宋代以后就争论不休的千古难题。考试公平是指完全依据考试成绩来公平录取考生，区域公平是指通过区域配额来调控各地区之间考中人数的悬殊差异，在中国这么一个幅员辽阔、人口众多的大国，这是一个古今大规模考试都会遇到的棘手问题。本文不能够提出解决这个问题的办法，只能说这是一个复杂的问题，需要平衡两种平等原则在具体实践中的冲突，需要考虑到国家的稳定和整合（古代云、桂、黔无人中进士，今天青、新、藏无人考到北京来上北大、清华，都是或会引发这些问题）。

农业户口与财产权资格

“农转非”在上个世纪计划经济年代曾经是农民可望不可及的梦想。一出农门便身价倍增，农民们通俗地把农转非、吃商品粮称为“吃国家粮”。到上世纪80年代末九十年代初期，我国不少地方出现“农业人口转非农人口”的热潮，当时，数千元甚至上万元一个的“农转非”名额非常抢手。十几年过去了，原来办理了“农转非”的一些人，如今却有许多要求“非转农”。有调查显示，近年来城市人口的扩容，主要是通过行政区域调整和征用农民土地而“进城”的，农民主动要求户口“农转非”的并不多。江西新余、浙江海宁这些被作为城乡统一户籍制度试点的县市，也有类似的情况———政府鼓励的“农转非”政策并没有出现预想中的踊跃场面，一些多年前“农转非”农民反而竭力要求“返农”。[3]

为什么农民不愿意“农转非”呢？农业户口也意味着一种重要的财产权资格，在有些地方，这个资格远比空头的“市民”身份更值钱。附加在城市户口的诸多福利和特权随着市场经济的建立与完善逐渐消退，比如，计划经济年代城镇户口附加的粮油关系、副食品补助、招工就业等等名存实亡。医疗、住房公积金、社会保险等等，基本上都与工作岗位挂钩。而同时，农村的生产生活条件有了很大的变化，许多乡村除了较稳定的农业收入外，还有集体经济收入和土地被批租变成“股东”的红利。

近年来，一些地方在城市发展中热衷于鼓励甚至是强迫农民“洗脚进城”，看中农民手中的集体土地：“农改非”后，农民原来手中的集体土地就变成城市国有土地，城市政府轻而易举取得了土地的开发使用权。

要保障一个人的正当权利，在我国一些具体的情况下，并不是要改变他的“户籍”，有时候，这么做的结果刚好相反。

怎么确定农村集体的成员资格？

既然农村集体的成员资格意味着价值极高的财产（并不是所有地方都是如此，在农业税费高的情况下，甚至是负担），那么怎么确定这个资格？根据什么标准？这和户籍制度密切相关。本文仅仅是作为问题提出来，这里面有一系列复杂法律问题，不仅仅是迁徙自由的原则就可以解决的。

陈端洪研究了中国农村“外嫁女”案件中的法律问题。[4]珠江三角洲较其他农村地区城市化和工业化的进程快，在此过程中，不少村民委员会积累了可观的集体收入，定期或不定期地分配征地补偿款或向村民发放分红。许多村的村规民约规定,“外嫁女”及其子女不得参加分配或不能取得全额分配。为此，“外嫁女”多年来纷纷上访并走上了法律诉讼之路，聚讼的核心问题是征地补偿款和分红的分配权。“外嫁女”案件不同于普通的民事案件或行政案件，一系列复杂的法律问题摆在法官的面前：村规民约规定女性出嫁必须在半年或一年内迁走户口是否侵犯了妇女的平等权？是否违背了迁徙自由的原则？农村集体经济，特别是土地的财产权主体怎么确定？“外嫁女”在集体经济，包括土地上到底拥有什么权益？如何理解村民自治和村规民约？村规民约如果违法，谁来撤销之或责令改正？法院是否有权自治组织的内部分配方案进行审查？如果法院是有权对村规民约进行审查，以什么方式进行？村民自治组织村委会与政府在法律上是一种什么关系？

正如陈端洪指出的那样，“外嫁女”案件实质上是农村集体的成员资格——身份——的纠纷。成员资格主要由两部分内容构成：户口、村民待遇。如果类比宗族，上户口有些类似上族谱，村民待遇好比宗亲待遇，但由于实行集体经济而有更多的经济内涵。

从上文的叙述来看，笼统地谈废除户籍制度无法实际上减轻弊端，甚至有适得其反的后果。我国户籍居民身份或居民资格与农村集体的成员资格缠绕在一起。如果两种不同的资格或权利能够分开，财产资格不再以户籍居民身份为前提条件，户籍制度将发挥其应有的社会功能：证明公民身份、维护社会治安、户籍部门掌握着准确的户口资料。可是，这么做需要我们发现或创造出一些精致的法律概念，特别是财产权方面的法律概念。财产权方面的问题获得哪怕部分的解决，“居留权”方面即使出现冲突，解决起来也容易了。只有如此，才能真正展开一场“从身份到契约”的现代法律运动，而不是在消除农民身份依附的同时，制造出一无所有、游离社会结构之外的所谓自由人，重蹈历史的覆辙。

三、他山之石——美国的有关案例

他山之石,可以攻玉。在美国没有城市和农村户口的区分，但存在着和中国户籍制度相关问题类似的问题：一、基于本州公民和非本州公民[5]或基于居民和非居民身份的区别待遇问题；二、以某地居民身份或定居期限为享有某些权利的前提条件问题。我们看一下在美国这样一个法律科学发达的国家，这些问题是怎么处理的。通过研读美国问题的相关判例，我们可能获得解决中国问题的重要线索，并且实际体会判例法中法律技术的美德（virtue）。

美国宪法第4条第2款规定：“每一州公民得享有其他各州公民的一切特权与豁免权”，这被称之为州际特权和豁免权条款。《联邦党人文集》第80篇阐述道“每一州公民得享有其他各州公民的一切特权与豁免权”，乃“联邦形成的基础”，强调了这一条款的重要。从字面看起来，这个条款的意思是：A州的某公民，现在正在B州，应受到与B州给予它本州公民完全相同的待遇，但实际中的问题远不是这么简单。以某地居民身份或定居期限为享有某些权利的前提条件问题，和美国宪法第14条修正案第1款“在州管辖范围内，也不得拒绝给予任何人以平等法律保护”更密切相关。理解这些条款的具体含义，需要求助于宪法判例。

本文选择了一些案例,并分组进行讨论，这种分组仅是为服务于本文要说明的问题进行的。其中，一组是“渔猎系列”的4个案例，对应于上述问题一；“居民身份确定和定居期限要求”这一组，对应于上述问题二。

“渔猎系列”案例

“渔猎系列”案例涉及的是一州居民到另一州领土上捕渔打猎的权利，这个归类表面上比较好玩，但下文所列是非常重要的宪法4条2款判例，其中的判决规则可以扩大应用于不仅仅捕渔打猎的事项。

考菲尔德诉考耶尔案（Corfieldv.Coryell）[6]维持了新泽西州一个禁止任何不是“本州真正居民”的人从该州的水域中捞取蛤和牡蛎的法案的效力。

麦克瑞底诉弗吉尼亚州案（McCreadyv.Virginia）[7]判决：这一条款（宪法4条2款）没有禁止弗吉尼亚州授权给它的公民在州的潮汐水域养殖牡蛎的排他特权。

图默诉威特塞尔案(Toomerv.Witsell)，[8]最高法院取消了一项南卡罗来纳州的法律，这项法律规定居民和非居民在州的领水内捕虾缴纳不同的许可证费（二者分别为25和2500美元）。

鲍德温诉蒙大拿州渔业和狩猎委员会案（Baldwinv.FishandGameCommissionofMontana）[9]维持了蒙大拿州狩猎驼鹿许可证对居民和非居民收取不同费用的规定。

考菲尔德诉考耶尔案中华盛顿法官的意见曾多次被引用，这可以说是阐述特权与豁免权条款的经典之作。在判决中，他试图界定什么是各州公民的特权和豁免权，提出了基本权利理论，认为这些特权和豁免权在性质上属于基本的权利，是所有的自由政府下的公民都有的权利。至于这些基本权利是什么，他认为列举出来，与其说是困难，不如说是乏味。接下来，在这些基本权利之中，他列举了：“一州的公民为了贸易、农业、职业追求等目的，通过或定居在任何他州；申请人身保护令状；在州的法院提起诉讼和进行各种主张；取得、持有和处置财产；免于超过州内其他公民的税负和义务”。[10]

华盛顿法官的判决是新泽西州的法案没有违反宪法州际特权和豁免权条款，因为该州水域中的鱼属于该州全体公民的财产。法院不同意这种观点，即根据宪法的这一条款，本州公民拥有的所有权利仅仅因为本州公民拥有，外州公民就可以被允许享有了。“我们更不会同意，在对各州公民的共同财产（commonproperty）作出规则时，州的立法有义务将保证本州公民行使的相同权利延展至其他州公民”。[11]法院认为，“如果将各州的共同财产等同于公民的特权和豁免权而赋予其他州的公民，就走得太远了”。[12]

华盛顿法官将州公民的特权与豁免权解读为州公民权的基本权利，此观点如加以引申，则会要求建立对此基本权利的联邦法律保护，因为，既然是基本权利，是不能从外州公民那里撤回的，又怎么可以从本州公民那里撤回呢？[13]但是，对特权与豁免权条款基本权利理论的此种引申含义，最高法院从来没有接受，在“屠宰场案”中，最高法院多数意见完全拒绝这样的理解：“它的唯一目的是向各州宣布，无论其向本州公民授予、创设权利还是对本州公民运用这些权利加以限制、限定和规制，该州对处于其管辖之下的他州公民的权利予以衡量时，应一视同仁，不得损益”。[14]这一条款被狭窄地严格限制在反歧视含义解释上。

即使特权与豁免权条款基本权利理论仅仅应用于反对州际歧视的领域，不涉及对州立法除此之外的全面审查，仍然导致要决定，对州公民权来说，什么权利是基本的，什么不是基本的。但是，最高法院拒绝对宪法4条“特权与豁免权”术语提供任何精确和全面的定义。柯提斯大法官（JusticeCurtis）在一个案件的判决中说：“我们不认为企图去定义宪法这一条款中特权一词的含义为必要。这个词的含义在每一个案件中，根据某个特定的权利被确认或否认的观点来决定，乃是更安全、更合乎司法部门职责的。我们处理的是如此宽泛的一个条款，所涉及的问题不仅极为微妙和重要，而且在这些问题上，仅仅是抽象的定义极少会导致正确而错误地进行定义则一定产生祸患”。[15]

本文看来，美国宪法这一条款中，州公民的特权与豁免权涉及的范围非常宽泛，对其的确定常引起异常微妙和复杂的问题。一种简单的处理方式，如将其解释为基本权利，基本权利又被理解为含有确切的权利目录而非歧视性州法的一般性否定时，有两个问题需要注意。它很容易导致联邦法院对州立法的全面审查，面对处理千变万化的具体情况的千头万序的州立法，法院当考虑自身能力的限制而自我克制；即使在仅仅适用于州际歧视时，基本权利目录也有问题。我们不难找到实际的或虚拟的具体情势，在这些情势中，有些权利看起来是基本的，但行使时居民和非居民必须被区别对待，如选举权、担任公职权等；有些权利远不是那么基本，但要么全有，要么全无，仅部分人（本州居民）享有则会带来巨大的祸患。

考菲尔德诉考耶尔案中华盛顿法官判决中的判决规则实（holding），成为最高法院在麦克瑞底诉弗吉尼亚州案判决的基础，该案法院支持了一项弗吉尼亚州的法令，这项法令禁止外州公民在州河流的潮汐水域养殖牡蛎。首法官维特（Waite）撰写的法院意见认为，州占有其潮汐水域和河床，州人民得以共同在那里捕捞和养殖，此种占有不过就是人们对于其共同财产的经管而已。州公民在那里面养殖牡蛎“事实上是一种财产权利，而不仅仅是公民权的特权和豁免权”，一个州的公民没有被宪法的特权和豁免权条款授予“另一个州的公民的共同财产（commonproperty）中的任何利益”。[16]

在上面两案判决中，法院使用了州公民的共同财产概念，认为在某些事物上，州公民共同拥有某种财产权利，这是私权利（privateright），因此不属于宪法第4条第2款的“特权与豁免权”的范围。州政府，乃是作为某种类型的受托人（trustee），为其公民的利益行使财产权利。本文看来，此种财产权利概念本身不是那么难以理解，州公民的财产权利可以在一定程度等同于或类比于个人和法人的财产权利。既然权利不过就是人之间的一种关系，既然存在着一个个不同的个别的州，既然人们又可以理解法人财产权利，所以我们就能理解州的财产权利或私权利。这确是一个合理且有用的概念，能够帮助人们思考许多州际区别待遇的问题。不过，州的共同财产权利是比较特殊的，由于州本身是一个政治实体，不同于普通的社团，不容易划清州政府的公共权力和受委托行使的财产权利的界限。当说到州所有的时候，意思可能是州政府独占的公共权力，对抗的是其他政府行使同样的权力，对外州公民权利的限制和对其他政府公权的限制，不是一回事。而且，即使可以确定为州公民的共同财产权利，同普通的财产权利相比，在实践中也会表现出特殊性，比如或许要受到更多的限制。

图默诉威特塞尔案，涉及南卡罗来那州对该州海岸外一段领海内商业性捕虾的管制法令的合宪性。南卡州管制的虾场乃是从北卡罗来那州到佛罗里达州近岸海域的一个更大虾场的一部分，这里的虾大部分是洄游性的，南卡州法令中的一款规定居民的一艘捕虾船付执照费25美元，非居民付2500美元。首法官文森(Vinson)发表的法庭意见第一次使用了对州际区别对待合宪性的实质理由（substantialreason）测试，“像许多宪法条款一样，特权与豁免权条款并不是绝对的。它禁止对外州公民的区别对待而没有超过仅仅被歧视者是外州居民这一事实的实质理由”。在宪法特权与豁免权的每一案件中，要考察区别对待的理由，区别对待的理由和区别对待的措施间有无紧密联系，以及州是否还有其他选择余地（避免或较不严重地区别对待）。南卡州的法令不能通过上述检测：对州保护渔业资源的目的而言，外州居民不是资源损害的独有因素；外州居民也不曾使用更大的船或特别的捕捞方法，对外州居民的执法成本也不是更大，也没有什么州自身的资金贡献于虾资源的保存；州可以采取其他办法，如根据捕捞船尺寸收不同的许可证费，向外州居民征收等于州税在他们身上的额外花费数额等等。[17]

接下来的问题是在州的领海中捕虾是否构成了例外，不属于州公民权的特权与豁免权的范围。该案看起来和上面的麦克瑞底诉弗吉尼亚州案十分类似。文森对图默案和麦克瑞底案的事实进行了区别，区别有二：麦克瑞底案的牡蛎不游动，图默案的虾洄游；麦克瑞底案中州法管的是内河，图默案则为领海。如此，就算麦克瑞底案确立了特权与豁免权的一个例外，但本案的事实和它不同，不成为例外。南卡州的这项法令被判违宪。

希克林诉奥贝克（Hicklinv.Orbeck）案[18]中,最高法院使用了图默案确立的测试方法。法院一致取消一项阿拉斯加法律，该法律要求阿拉斯加居民比非居民优先拥有与石油和天然气管道有关的工作。援引图默案，法院认为，宪法第四条第一款并不排除在许多情况下确有正当独立理由的对外州公民的区别对待，但它确实规定，除非有实质的理由，一个州给它本州的居民以好处的时候，它不能拒绝把同样的好处给外州的公民，实质理由通常指的是，一个州必须确定，非本州居民是该州正在设法解决的某一问题的特殊根源，并确定州法的规定与消除该问题有着实质性的关系。法院指出，即使一州通过要求私人雇主歧视非居民减轻其失业问题是正当的，阿拉斯加法律也不能被维持，因为阿拉斯加失业问题的原因在于相当数量的失业居民缺乏教育和训练或居住偏远，而不是来自寻求工作者的蜂拥而入，更有甚者，这一法律的优先扩展到所有阿拉斯加州人，不仅是失业者。

图默诉威特塞尔案中应用的实质理由测试其优点在于处理州际区别对待这一复杂问题的灵活性。它将特权与豁免权条款的司法审查焦点，从划定州公民权的基本权利转移到分析州保持区别对待的理据上。一个允许仅仅是必要的区别对待的灵活方法，代替了僵硬性的废除任何损及州公民权的基本权利的区别对待的方法。

图默诉威特塞尔案首法官文森视麦克瑞底诉弗吉尼亚州案为一孤立的先例，而且字里行间对该案的理论不以为然，他写道这一“完全所有权理论----现在一般被视为仅仅是一种虚构，表现在法律向它的人民概略表达重要性就是：州有权力保存和调控一种重要资源的开发”。实际上，他拒绝了该案久经确立的规则。

图默案中一个问题是，无论使用什么样的名称，在实质上，州公民的共同财产理论在根本上就不成立，还是应仅仅着重在其应用的范围的确定上？可能，有些事物曾经被理所当然认为是州的共同财产，但随着时代的变化而变得不合时宜了，也可能会出现新的事物需要被当成共同财产。

著名的弗兰克福特大法官(JusticeFrankfurter)，不满于法院意见对州公民权特权与豁免权的例外这一问题的处理，写下了附议意见，认为对处理特权与豁免权的“例外”不给出任何线索将遗留大量问题。他的附议意见认为“不可想象制宪者会意图消除在一个州和它的公民之间的所有特别关系”。他认为宪法通过时关于州对其渔场的权力有一共识，这一共识反映在麦克瑞底案州公民的共同财产理论中，“麦克瑞底案不是一个孤立的判决乃得以睥睨视之，它实乃我国法律中至重要教义的象征，它表现了此前法律史中的要素，围绕它积聚了一系列的裁决。不仅有大量案件应用该案教义（doctrine）处理州为其公民利益控制本州的猎物和渔场的权力，而且在我们的时代，本法院还扩展该理论，指向州人民的公共领地（publicdomain）或共同财产或共同资源的管制和分配问题，这些事物的享有可以仅限于本州公民而不及于外国人和外州公民”。

鲍德温诉蒙大拿州渔业和狩猎委员会案，维持了蒙大拿州狩猎驼鹿许可证的规定。这项规定的内容是：蒙大拿州本州居民可以购买单独的狩猎驼鹿许可证，价格为9美元，非居民则只能购买包括狩猎驼鹿在内的联合许可证，价格为225美元，同样的联合许可证本州居民购买只需30美元。最高法院的结论是，宪法第四条第二款仅仅适用于那种“妨碍统一合众国的形成、宗旨和发展”的歧视。简言之，非居民捕猎驼鹿一事“仅是娱乐和运动”，平等地捕猎驼鹿“对合众国的维护和福利无关大局”。关键的问题是，有争论的活动对全体国民的福利的重要程度是否达到要列入受宪法第四条第二款保护的特权和豁免权的范围以内,援用宪法4条2款的规定应是在国家的根本利益受到威胁时。[19]

布伦南大法官(JusticeBrennan)发表的反对意见（有两位大法官加入）则认为，是否“基本权利”这一问题和宪法4条2款是无关的；关键的是对外州居民的区别对待是否有理由，而蒙大拿州的这项法律不能通过实质理由测试；至于州所有境内野生动植物的教义已经完全过时，这只是州在合乎宪法和联邦法条件下行使警察权力的问题。

鲍德温案法院根据宪法条款的原初目的和州公民权的基本权利理论来思考该案中所涉州法的合宪性,拒绝使用实质理由测试。看起来，基本权利理论在该案中又复活了，却伯认为这与其说是坚持过时的教义不如说是出于方便。[20]本文认为，该案法院做了什么比说了什么更重要，法院意见令人困惑的语词背后，仍然是州公民集体拥有某些类似于私权的权利的认识，“有一些物品或服务是州公民为他们自己创造和保有的，他们有权利将之留给自己。蒙大拿州仔细管理的驼鹿群接近于公立图书馆、公立学校、州立大学、州立医院和公共福利项目——这些事物法院已经认为州可以为其公民使用或享有而保留”。[21]不过，一些州资金支持或州保留的物品或服务，因为国家统一与和谐的需要，对其的使用与享有仍然要在居民和非居民间一视同仁，例如警察和消防服务等等，这方面的问题，仍然需要细致地逐案讨论。

看来，基于居民和非居民身份的区别待遇这个问题是复杂的，问题在于一方面，这一条款的首要目的，在于帮助将独立的、主权州的集合融合为一个国家（nation），但是，另一方面不可想象消除在一个州和它的公民之间的所有特别关系”；一方面，所有的公民都具有某些基本的权利，居民与非居民的区别不能消除这些基本的权利，但是，另一方面，一州公民所享有的权利的不能仅仅因为他们享有的事实就必须与其他州公民共享,他们总有一些排除他州公民享有的独占权利。

上文已经通过案件阐述了一些法律概念，本文认为，一种精致发展的地方人民的共同财产概念、一种精致发展的实质理由测试方法、一种在个案中确立而非事先条列目录的基本权利概念，对于我国解决和户籍制度相关的问题，是不无启示意义的。

居民身份确定和定居期限要求

夏皮罗诉汤普逊案（Shapirov.Thompson）[22]，法院否决了州法以一年期的定居要求（one-yeardurationalresidencerequirements）作为申请福利帮助的条件（除此之外，申请者是符合当地居民身份测试的）。与此案类似，在Dunnv.Blumstein[23],法院否决了一项田纳西州的州法，该州法要求选民在选举登记之前，要在州住满一年，在县住满三个月。在MemorialHospitalv.MaricopaCounty[24]，法院否决了亚利桑那州的一项法令，该法令规定在某县一年期的定居，贫困者才有获得由县资金提供的非紧急性医疗的资格，法院判定，此项定居期限要求，违反了宪法14条修正案的平等保护条款，创造了不公平的分类，通过否定新来者“生活的基本需要”侵犯了他们州际旅行的权利。

以上三案，法院判决，州法施加定居期限作为州际旅行权的负担需要紧迫的州利益（acompellingstateinterest）作为理由。在三案中，州法都缺乏这样的理由，所以分别被判违反宪法14条修正案的平等保护条款。不过，是否享有权利，并非和定居要求无关，在三案中，法院都仔细区别了定居期限要求（durationalresidencerequirements）和真实定居要求（bonafideresidencerequirements），[25]布伦南大法官强调，定居要求和一年期等候要求乃是截然不同的和独立的获得帮助的前提条件。[26]福利机构在批准福利申请之前，可以做必要的关于申请者工作、住房、家庭等事实情况的调查，决定申请者是否是居民。[27]法院并不认为任何定居期限要求都是违宪的，“对于以等候期限或定居要求决定投票、免学费、获得职业执照、获得打猎捕渔执照等等的合法性，我们并没有暗示看法。这些要求也许可以促进州紧迫的利益，也许不构成对行使州际旅行之宪法权利的惩罚”。[28]

罗莎丽诉洛克菲勒案（Rosarisv.Roclcefeller）[29]维持了相当于初级选举的居住年限要求的政党注册限制。Sosnav.lowa案[30]法院维持了衣阿华州的州法，该州法以一年的居住期作为在州法院起诉离婚的资格条件。在Vlandisv.Kline案[31]，法院宣布“州可以确立这样的州内身份的合理标准，以使那些实际上不是该州的真实居住者而是仅为了教育目的而来到该州的学生，不能利用州内的学费优惠比例”。佐波尔诉威廉案(Zobelv.Williams)[32]也是关于居住期限问题的。政府是否可以基于居住持续的时间长短给予福利,其中新来者也获得一点,但长期居住者获得更多?在此案法院的回答是否定的。阿拉斯加立法机关通过一项法案,把从北部坡石油开发所获得的巨额收入直接分配给阿拉斯加的公民。接受的数量依据其居住时间的长短。从1959年建州开始，“分配的单位”将依一个居住年为一个分配单位的比例。法院以8对1的表决，宣布阿拉斯加的法案违宪。首法官伯格（C.J.Burger）的多数意见认为该州法案违反平等保护条款，甚至不能通过最低合理性标准之审查。

马丁内兹诉白纳姆案（Martingezv.Bynum）[33]是关于真实居民要求的州法合宪性问题。德克萨斯州教育法典规定，如果一个未成年人没有和“父母、监护人或其他根据法院的裁定对其有合法监护权的人”生活在一起，如果他在某校区出现的“主要目的为了获得免费公立学校教育”，那么州法允许校区禁止他在公立学校免费入学。出生在美国的公民莫雷尔斯（RobertoMorales）离开居住在墨西哥的父母家，到美国和居住在德克萨斯州麦卡伦（Mcallen）的姐姐马丁内兹（Martinez）住在一起。麦卡伦独立校区认定,莫雷尔斯移居的主要目的是在地方公立学校上学，因此该校拒绝他免费入学。一项集体诉讼挑战德克萨斯州的法律明显违宪。联邦地区法院和第五巡回法院都肯定了该法的合宪性，最高法院也以8：1表决维持了该法的合宪性，只有大法官马歇尔表示反对。法院的裁决认为，一种适当定义和普遍适用的真实定居要求，在确保提供给居民的服务只为居民所享有方面，促进了重要的州的利益。尽管真实定居标准之含义依语境而变化，传统上这一标准包含两个因素：亲身居住在某个地区并有意图继续留在那里，校区的性质决定，要求学龄少年或他们的父母至少满足传统的标准（才能免费入学）是正当的，德州州法的规定较传统标准更为宽厚，因此是合宪的。

在Plylerv.Doe案[34]，最高法院判决德克萨斯州教育法典的一项违反宪法平等保护条款，这项州法授权地方校区拒绝非法移民子女入学，规定不为这类学生的教育经费提供州资金给地方校区。法院认为该州法不能促进重要的州的目标，而且，非法移民子女不能为他们的非法地位负责，对公共教育的剥夺不能等同于其他政府服务利益的剥夺，公共教育对于维系一个社会的联结纽带，对于维续美国的政治和文化传统至关重要，剥夺一个人的教育对其整个人生有巨大的负面影响。

中美两国具体情况不同，以上“居民身份确定和定居期限要求”诸案例中确定的具体规则未必是我们也需要立即采用的，我们需要注意的是在解决上述问题时法院采用区别与分类管理的技术。根据宪法判例法，一个人，如果到某州堕胎的话，不需要是该州真实的合法居民，[35]如果到某州获得福利或免费医疗帮助，需要真实居民身份但没有等候时间要求，如果起诉离婚，则需要在该州住满一年（如果州法有这样的规定）。法院区别了定居期限要求和真实定居要求，某些权利的享有需要定居期限，某些则不需要，不同的权利可能要求不同的定居期限。真实定居标准或居民身份本身，虽然有一传统的定义，但并非是一个固定的逻辑起点性的定义，从中可以派生出所有权利享有的资格，毋宁说，仍然要在具体个案中进行真实居民或真实定居标准的法律含义解释。对应于免费进入公立中小学的居民标准和享受州立大学学费优惠的标准不同，前者，合法进入并停留6个月以上的外州或外国人，其子女就被视为所在校区的居民，[36]甚至非法移民的子女也被视为居民，但并非任何一个停留的儿童都是居民（马丁内兹案）；后者，也许传统的定居标准还不够，需要的是家居（domicile）标准。[37]无论采用什么样的论证方式，是对真实定居标准的含义逐案解释；还是认为不同的权利对应不同的居住标准要求；甚至认为问题不过是确定权利享有的适当资格而已，居住标准云云，只起到修辞的作用，论证使用的词句并不重要，重要的是实际上进行的细致分类。

四、结语

我们承认，广义的户籍制度在我国制造了深重的弊端，它侵犯了人民的权利、破坏了国家的大同。但是，无法消除政府服务和提供利益的地方性，这既不可能也不可取。一种简单的处理方式，如将平等权或迁徙自由权视为基本权利，基本权利又被理解为含有确切的权利目录，依此目录来否定一切区别对待，只是似是而非的法律理论。一种在个案中确立而非事先条列目录并且往往只起修辞作用的基本权利理论，甚至是更好的。

我们的面临弊端为一种如此僵硬的思维方式——找到一个原点然后演绎推理获得所有实践结论——所制造，消除弊端却不能采用同样的思维方式，需要的是细致入微、抽丝剥茧般的功夫和审慎精神。尤其重要的是，不要使户籍本身成为派生一切权利的源头，也不要立即使之毫无意义，这都不合乎法律的精神。像地方人民的共同财产这样精致的法律概念是需要发展的；区别与分类管理的技术是我们所需要的。从我国的情况看，某个地方的人群至少可以作这样的分类：户籍拥有者、定居者、一定期限以上的定居者、临时停留者。这几个类别可能重合也可能不重合。毫无疑问，某些权利是所有人包括临时停留者都享有的；某些权利只有定居者享有，户籍拥有者但不定居者也不能享有；某些权利是一定期限以上的定居者才能享有；也不排除，某些权利必须是户籍拥有者且一定期限以上的定居者才能享有；有些情况下，某些权利只要是户籍拥有者就可享有而不管是否定居，等等。

本文还想指出，中国户籍农民的财产权利和农村集体成员的资格确定问题，可能需要借鉴普通法曾经的精华——英国中世纪的土地法来发展一些法律概念。例如，多重所有权（国家、地方、村、村民）概念，并需要仔细确定每一方权利的界限和权利的性质——是私权利、还是在所有权名义下的公权力、是否存在可类比于领主权的政府权力，并且这些只有在具体的情况中才是可能的。

当我们这样思考问题的时候，户籍制度的僵硬性和弊端就已经开始逐步消除了，通过不断的单个规定和案件的累积，最终人们会发现，中国不是一个存在户籍制度的国家，这一切甚至发生在不知不觉中。

[1]李慎波：《法制早报》2004年11月18日第1版。

[2]本段资料参考刘海峰、樊本富：《论西部地区的“高考移民”问题》，《教育研究》2004年第10期。

[3]参见邓建胜：《谨慎推进“农转非”》。

[4]参见陈端洪：《排他性与他者化：中国农村“外嫁女”案件的财产权分析》，北大法律信息网。

[5]在美国，州的“公民”包括一个州内的任何合法居民。

[6]6Fed.Cas.546,(no.3,230)(C.C.E.D.Pa.1823).

[7]94U.S.391(1876).

[8]334U.S.385(1948).

[9]436U.S.371(1978).

[10]6Fed.Cas.546,(no.3,230)(C.C.E.D.Pa.1823).

[11]Id.

[12]Id.

[13]参见LaurenceH.Tribe,AmericanConstitutionalLaw,secondedition,TheFoundationPress,Inc.1988,p529.

[14]参见slaughter-HouseCases,83U.S.36，77(1872)。

[15]Connerv.Elliott,59U.S.591,593(1855).

[16]参见McCreadyv.Virginia,94U.S.391，395(1876)。

[17]参见334U.S.385,396-399(1948).

[18]437U.S.518(1978).

[19]参见436U.S.371(1978).

[20]LaurenceH.Teibe,AmericanConstitutionalLaw,secondedition,TheFoundationPress,Inc.1988,p534.

[21]Id.,p539.

[22]394U.S.618(1969).

[23]405U.S.330(1972).

[24]415U.S.250(1974).

[25]在三案中，权利被州法否认者的真实居民身份都没有在法院受到挑战。

[26]Shapirov.Thompson,394U.S.618,636(1969).

[27]394U.S.618,636(1969).

[28]394U.S.618,at638,footnote21(1969).

[29]410U.S.752(1973).

[30]419U.S.393(1975).

[31]412U.S.441(1973)).

[32]457U.S.55(1982).

[33]461U.S.321(1983).

[34]457U.S.202(1982).

[35]Doev.Bolton,410U.S.179(1973)，乔治亚州的堕胎者必须是本州居民的规定被判决违反州际特权与豁免权条款。

土地法条例范文篇10

关键词：法律技术户籍制度中国问题美国案例

中国的许多不公平和弊端都和户籍制度有关系。那么一个问题提出来：通过法律手段——立法、司法和《立法法》第90条、91条规定的违宪、违法审查办法，如何能够在实际上减轻其弊端。我强调是要减轻弊端，而不是造成新的祸害。本文最初步的发现，我国和户籍制度有关的问题是一团乱麻，绝不是仅凭人权的抽象道德就可以解决，我们需要以最大的耐心注意法律的技术。

一、对《户口条例》进行违宪审查？

中国的户籍制度，有狭义、广义之分。

1958年1月，全国人大常委会通过并以国家主席令形式颁布了《中华人民共和国户口登记条例》。该条例以国家法律的形式对户籍管理的宗旨、户口登记的范围、主管户口登记的机关、户口簿的作用、户口申报与注销、户口迁移及手续、常住人口与暂住登记等方面都作了明确规定，标志着全国城乡统一户籍制度的正式形成。狭义的户籍制度是指以1958年颁布的《中华人民共和国户口登记条例》为核心的限制人口流入城市的规定以及配套的具体措施。广义的户籍制度还要加上定量商品粮油供给制度、劳动就业制度、医疗保健制度等辅助性措施，以及在接受、转业安置、通婚子女落户等方面又衍生出的许多具体规定。它们构成了一个利益上向城市人口倾斜、包含生活多个领域、措施配套、组织严密的体系。政府的许多部门都围绕这一制度行使职能。

北京某大学教授于2004年的11月9日，上书全国人大，递交违宪审查建议书（《对二元户口体制及城乡二元制度进行违宪审查的建议书》），声言现行户籍制度有悖《宪法》。[1]该教授上书全国人大常委会要求进行违宪审查的主要目标就是1958年通过的《中华人民共和国户口登记条例》。该《建议书》中指出：《户口登记条例》第三条、第四条、第十条、第十三条等不仅违背了宪法关于保障公民迁徙自由的条款，而且也涉嫌违背现行的《中华人民共和国宪法》。《户口登记条例》违反了《宪法》第三十三条规定“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，第三十七条“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯以及第三十八条、第四十五条、第四十六条等规定”。该教授认为，正是由于二元户口制度及其附加功能的不断强化，才导致农民在教育、医疗、社保、税费、甚至选举权等方面都受到种种的歧视和不公平对待。最突出的就是在就业和受教育两方面，如有的城市规定：某些行业和工种必须持有所在城市的户口才能被录用；教育方面也是如此，许多持农业户口者的子女没有所在城市的户口，不得不交纳一定的借读费，平等受教育的权利由于“户籍制度”而失去。

单单从规定本身看，《户口登记条例》本身仅仅是用来记录一个人是什么地区的，那么很难谈到违宪与否的问题。确实，因为登记条例的存在，可以方便地区别不同地区的居民、农村和城市的居民。但是，一提户籍制度，就不得不将范围推广得非常遥远，推到无数的法律规则当中去。所谓的户籍制度在我国是由一系列不同的规则构成的，在各个地方规则又都不相同，我们事实上无法定义什么是户籍制度——除了在理论上抽象之外。在理论上所进行的抽象和理论判断并不能直接用在现实当中，不能要求全国人大常委会或法院判断并认可一种抽象的权利理论和学理论，这既无必要，也和现实问题的解决没有直接关系。如果说要对这千千万万的规则进行法律意义的判断和审查，那么将是一系列具体的判断，而不是抽象的判断。

我们是否要消除一切区别对待？在具体的事例中，我们将发现，公民基于上述区别形成的某些不同对待、享有的不同权利，不能废除，其存在有合理性。例如，“高考移民”问题；农业户口同时也意味着农村集体的成员资格，意味着某种财产权利等等。并不是所有对公民的区别对待都是不合理的，比如一个其他城市的居民到本城市来，由于他不给这个城市缴税，所以当他使用本城所提供的某些公共品时，就要付费，这一点没有人认为是不公平的；某地给了本地居民一些特殊的优惠，比如美国上州立大学本州居民和他州居民的不同学费比例也是合理的。

要分别考虑各种具体的区别对待，各种具体的区别对待在我国是一种附加的制度，和《户口登记条例》之间并没有一种必然的联系。改革户籍制度需要解决的不是一个语义分析或者纯逻辑的问题，没有一般的抽象原则可供推理得出结论，这是在充分了解现实情况和不同规则下的社会后果后进行审慎判断和权衡的问题。审慎的做法是在那些附加的制度当中看看哪些是最不可取的，可以相对平稳地废除，并且这种废除和其他规则之间并不产生一种严重紊乱的后果。改革户籍制度需要发展法律技术。

二、涉及我国户籍制度的一些具体事例

“高考移民”问题

我国实行各省、市、自治区分别进行评卷和划定高考录取分数线的政策。部分考生利用各地存在的高考分数线的差异及录取率的高低，通过转学或迁移户口等办法到高考分数线相对较低、录取率较高的地区应考，这被称为“高考移民”。与沿海省份及其他教育发达省份相比，西部省区的高考录取分数线一般会低几十分，甚至上百分。因而，每年高考报名时，教育发达地区的许多考生便想方设法移入新疆、西藏、宁夏、青海、贵州、云南等教育欠发达的西部省区应考。这就打破了各省高考原有的政策规定和分省定额录取的格局，产生了很多新的社会问题。

国家教育部和一些中西部省份均采取了较为严厉的措施杜绝“高考移民”现象。教育部在《2003年普通高校招生工作规定》中规定：以虚报、隐瞒或伪造、涂改有关材料取得录取资格的，应由高校取消其入学资格。海南省曾经规定，考生本人及其法定监护人在本省要有户籍；考生本人高中阶段后两个学年要在海南就读；考生本人小学或者初中在海南毕业且毕业时户籍在本省。另外，考生本人在海南有户籍且其法定监护人属驻琼部队现役军人或者属省人事部门确认引进的优秀人才，也可在海南省报名参加普通高等学校招生。不符合以上条件之一，但户口在海南的考生限定报考本科第二批和专科(高职)学校。2005年海南省出台了更严苛的《海南省普通高等学校招生报考条件规定》，以“入住三年，读书三年”为基本要求。吉林、广西、宁夏、贵州、青海等地也相继出台了类似政策。

能否废除一切对“高考移民”的限制？这个问题却是牵一发而动全身的，知道了平等受教育权和迁徙自由权的原则，并不意味着在现实中找到了稳妥地减轻弊端的答案。既然我们的高等教育体制还没有改变，是否可以设想，取消本省和外省户口的一切区别？如果这么做，会带来什么样的后果？

类似的问题古已有之。[2]中国古代（宋、明、清）采取的是乡试、会试取中名额按地区分配，并禁止“冒籍”行为。例如,康熙五十一年（1712年），以各省取中人数多少不均，边远省份或致遗漏，因此废去南北卷制度，代之以分省取中办法，按各省应试人数多寡，钦定会试中额。从此，分省定额取士制一直延续到科举被废。这项措施的实施是希望通过对录取名额分配的控制，照顾文化不发达地区，平衡地区利益。各地区有固定的取中名额，这就使得教育发达地区的考生向边远地区流动，导致了“冒籍”现象的产生。明清两代，“冒籍”问题尤为严重。明清两代对“冒籍”问题的解决对策一般是根据户籍限制其报考，一旦发现有“冒籍”行为，即对当事人及相关人员进行惩处。考试公平与区域公平的矛盾（即古代倾斜的“高考分数线”问题），是一个自宋代以后就争论不休的千古难题。考试公平是指完全依据考试成绩来公平录取考生，区域公平是指通过区域配额来调控各地区之间考中人数的悬殊差异，在中国这么一个幅员辽阔、人口众多的大国，这是一个古今大规模考试都会遇到的棘手问题。本文不能够提出解决这个问题的办法，只能说这是一个复杂的问题，需要平衡两种平等原则在具体实践中的冲突，需要考虑到国家的稳定和整合（古代云、桂、黔无人中进士，今天青、新、藏无人考到北京来上北大、清华，都是或会引发这些问题）。

农业户口与财产权资格

“农转非”在上个世纪计划经济年代曾经是农民可望不可及的梦想。一出农门便身价倍增，农民们通俗地把农转非、吃商品粮称为“吃国家粮”。到上世纪80年代末九十年代初期，我国不少地方出现“农业人口转非农人口”的热潮，当时，数千元甚至上万元一个的“农转非”名额非常抢手。十几年过去了，原来办理了“农转非”的一些人，如今却有许多要求“非转农”。有调查显示，近年来城市人口的扩容，主要是通过行政区域调整和征用农民土地而“进城”的，农民主动要求户口“农转非”的并不多。江西新余、浙江海宁这些被作为城乡统一户籍制度试点的县市，也有类似的情况———政府鼓励的“农转非”政策并没有出现预想中的踊跃场面，一些多年前“农转非”农民反而竭力要求“返农”。[3]

为什么农民不愿意“农转非”呢？农业户口也意味着一种重要的财产权资格，在有些地方，这个资格远比空头的“市民”身份更值钱。附加在城市户口的诸多福利和特权随着市场经济的建立与完善逐渐消退，比如，计划经济年代城镇户口附加的粮油关系、副食品补助、招工就业等等名存实亡。医疗、住房公积金、社会保险等等，基本上都与工作岗位挂钩。而同时，农村的生产生活条件有了很大的变化，许多乡村除了较稳定的农业收入外，还有集体经济收入和土地被批租变成“股东”的红利。

近年来，一些地方在城市发展中热衷于鼓励甚至是强迫农民“洗脚进城”，看中农民手中的集体土地：“农改非”后，农民原来手中的集体土地就变成城市国有土地，城市政府轻而易举取得了土地的开发使用权。

要保障一个人的正当权利，在我国一些具体的情况下，并不是要改变他的“户籍”，有时候，这么做的结果刚好相反。

怎么确定农村集体的成员资格？

既然农村集体的成员资格意味着价值极高的财产（并不是所有地方都是如此，在农业税费高的情况下，甚至是负担），那么怎么确定这个资格？根据什么标准？这和户籍制度密切相关。本文仅仅是作为问题提出来，这里面有一系列复杂法律问题，不仅仅是迁徙自由的原则就可以解决的。

陈端洪研究了中国农村“外嫁女”案件中的法律问题。[4]珠江三角洲较其他农村地区城市化和化的进程快，在此过程中，不少村民委员会积累了可观的集体收入，定期或不定期地分配征地补偿款或向村民发放分红。许多村的村规民约规定,“外嫁女”及其子女不得参加分配或不能取得全额分配。为此，“外嫁女”多年来纷纷上访并走上了法律诉讼之路，聚讼的核心问题是征地补偿款和分红的分配权。“外嫁女”案件不同于普通的民事案件或行政案件，一系列复杂的法律问题摆在法官的面前：村规民约规定女性出嫁必须在半年或一年内迁走户口是否侵犯了妇女的平等权？是否违背了迁徙自由的原则？农村集体经济，特别是土地的财产权主体怎么确定？“外嫁女”在集体经济，包括土地上到底拥有什么权益？如何理解村民自治和村规民约？村规民约如果违法，谁来撤销之或责令改正？法院是否有权自治组织的内部分配方案进行审查？如果法院是有权对村规民约进行审查，以什么方式进行？村民自治组织村委会与政府在法律上是一种什么关系？

正如陈端洪指出的那样，“外嫁女”案件实质上是农村集体的成员资格——身份——的纠纷。成员资格主要由两部分内容构成：户口、村民待遇。如果类比宗族，上户口有些类似上族谱，村民待遇好比宗亲待遇，但由于实行集体经济而有更多的经济内涵。

从上文的叙述来看，笼统地谈废除户籍制度无法实际上减轻弊端，甚至有适得其反的后果。我国户籍居民身份或居民资格与农村集体的成员资格缠绕在一起。如果两种不同的资格或权利能够分开，财产资格不再以户籍居民身份为前提条件，户籍制度将发挥其应有的社会功能：证明公民身份、维护社会治安、户籍部门掌握着准确的户口资料。可是，这么做需要我们发现或创造出一些精致的法律概念，特别是财产权方面的法律概念。财产权方面的问题获得哪怕部分的解决，“居留权”方面即使出现冲突，解决起来也容易了。只有如此，才能真正展开一场“从身份到契约”的法律运动，而不是在消除农民身份依附的同时，制造出一无所有、游离社会结构之外的所谓自由人，重蹈的覆辙。

三、他山之石——美国的有关案例

他山之石,可以攻玉。在美国没有城市和农村户口的区分，但存在着和中国户籍制度相关问题类似的问题：一、基于本州公民和非本州公民[5]或基于居民和非居民身份的区别待遇问题；二、以某地居民身份或定居期限为享有某些权利的前提条件问题。我们看一下在美国这样一个法律发达的国家，这些问题是怎么处理的。通过研读美国问题的相关判例，我们可能获得解决中国问题的重要线索，并且实际体会判例法中法律技术的美德（virtue）。

美国宪法第4条第2款规定：“每一州公民得享有其他各州公民的一切特权与豁免权”，这被称之为州际特权和豁免权条款。《联邦党人文集》第80篇阐述道“每一州公民得享有其他各州公民的一切特权与豁免权”，乃“联邦形成的基础”，强调了这一条款的重要。从字面看起来，这个条款的意思是：A州的某公民，现在正在B州，应受到与B州给予它本州公民完全相同的待遇，但实际中的问题远不是这么简单。以某地居民身份或定居期限为享有某些权利的前提条件问题，和美国宪法第14条修正案第1款“在州管辖范围内，也不得拒绝给予任何人以平等法律保护”更密切相关。理解这些条款的具体含义，需要求助于宪法判例。

本文选择了一些案例,并分组进行讨论，这种分组仅是为服务于本文要说明的问题进行的。其中，一组是“渔猎系列”的4个案例，对应于上述问题一；“居民身份确定和定居期限要求”这一组，对应于上述问题二。

“渔猎系列”案例

“渔猎系列”案例涉及的是一州居民到另一州领土上捕渔打猎的权利，这个归类表面上比较好玩，但下文所列是非常重要的宪法4条2款判例，其中的判决规则可以扩大于不仅仅捕渔打猎的事项。

考菲尔德诉考耶尔案（Corfieldv.Coryell）[6]维持了新泽西州一个禁止任何不是“本州真正居民”的人从该州的水域中捞取蛤和牡蛎的法案的效力。

麦克瑞底诉弗吉尼亚州案（McCreadyv.Virginia）[7]判决：这一条款（宪法4条2款）没有禁止弗吉尼亚州授权给它的公民在州的潮汐水域养殖牡蛎的排他特权。

图默诉威特塞尔案(Toomerv.Witsell)，[8]最高法院取消了一项南卡罗来纳州的法律，这项法律规定居民和非居民在州的领水内捕虾缴纳不同的许可证费（二者分别为25和2500美元）。

鲍德温诉蒙大拿州渔业和狩猎委员会案（Baldwinv.FishandGameCommissionofMontana）[9]维持了蒙大拿州狩猎驼鹿许可证对居民和非居民收取不同费用的规定。

考菲尔德诉考耶尔案中华盛顿法官的意见曾多次被引用，这可以说是阐述特权与豁免权条款的经典之作。在判决中，他试图界定什么是各州公民的特权和豁免权，提出了基本权利理论，认为这些特权和豁免权在性质上属于基本的权利，是所有的自由政府下的公民都有的权利。至于这些基本权利是什么，他认为列举出来，与其说是困难，不如说是乏味。接下来，在这些基本权利之中，他列举了：“一州的公民为了贸易、农业、职业追求等目的，通过或定居在任何他州；申请人身保护令状；在州的法院提起诉讼和进行各种主张；取得、持有和处置财产；免于超过州内其他公民的税负和义务”。[10]

华盛顿法官的判决是新泽西州的法案没有违反宪法州际特权和豁免权条款，因为该州水域中的鱼属于该州全体公民的财产。法院不同意这种观点，即根据宪法的这一条款，本州公民拥有的所有权利仅仅因为本州公民拥有，外州公民就可以被允许享有了。“我们更不会同意，在对各州公民的共同财产（commonproperty）作出规则时，州的立法有义务将保证本州公民行使的相同权利延展至其他州公民”。[11]法院认为，“如果将各州的共同财产等同于公民的特权和豁免权而赋予其他州的公民，就走得太远了”。[12]

华盛顿法官将州公民的特权与豁免权解读为州公民权的基本权利，此观点如加以引申，则会要求建立对此基本权利的联邦法律保护，因为，既然是基本权利，是不能从外州公民那里撤回的，又怎么可以从本州公民那里撤回呢？[13]但是，对特权与豁免权条款基本权利理论的此种引申含义，最高法院从来没有接受，在“屠宰场案”中，最高法院多数意见完全拒绝这样的理解：“它的唯一目的是向各州宣布，无论其向本州公民授予、创设权利还是对本州公民运用这些权利加以限制、限定和规制，该州对处于其管辖之下的他州公民的权利予以衡量时，应一视同仁，不得损益”。[14]这一条款被狭窄地严格限制在反歧视含义解释上。

即使特权与豁免权条款基本权利理论仅仅应用于反对州际歧视的领域，不涉及对州立法除此之外的全面审查，仍然导致要决定，对州公民权来说，什么权利是基本的，什么不是基本的。但是，最高法院拒绝对宪法4条“特权与豁免权”术语提供任何精确和全面的定义。柯提斯大法官（JusticeCurtis）在一个案件的判决中说：“我们不认为企图去定义宪法这一条款中特权一词的含义为必要。这个词的含义在每一个案件中，根据某个特定的权利被确认或否认的观点来决定，乃是更安全、更合乎司法部门职责的。我们处理的是如此宽泛的一个条款，所涉及的问题不仅极为微妙和重要，而且在这些问题上，仅仅是抽象的定义极少会导致正确而错误地进行定义则一定产生祸患”。[15]

本文看来，美国宪法这一条款中，州公民的特权与豁免权涉及的范围非常宽泛，对其的确定常引起异常微妙和复杂的问题。一种简单的处理方式，如将其解释为基本权利，基本权利又被理解为含有确切的权利目录而非歧视性州法的一般性否定时，有两个问题需要注意。它很容易导致联邦法院对州立法的全面审查，面对处理千变万化的具体情况的千头万序的州立法，法院当考虑自身能力的限制而自我克制；即使在仅仅适用于州际歧视时，基本权利目录也有问题。我们不难找到实际的或虚拟的具体情势，在这些情势中，有些权利看起来是基本的，但行使时居民和非居民必须被区别对待，如选举权、担任公职权等；有些权利远不是那么基本，但要么全有，要么全无，仅部分人（本州居民）享有则会带来巨大的祸患。

考菲尔德诉考耶尔案中华盛顿法官判决中的判决规则实（holding），成为最高法院在麦克瑞底诉弗吉尼亚州案判决的基础，该案法院支持了一项弗吉尼亚州的法令，这项法令禁止外州公民在州河流的潮汐水域养殖牡蛎。首法官维特（Waite）撰写的法院意见认为，州占有其潮汐水域和河床，州人民得以共同在那里捕捞和养殖，此种占有不过就是人们对于其共同财产的经管而已。州公民在那里面养殖牡蛎“事实上是一种财产权利，而不仅仅是公民权的特权和豁免权”，一个州的公民没有被宪法的特权和豁免权条款授予“另一个州的公民的共同财产（commonproperty）中的任何利益”。[16]

在上面两案判决中，法院使用了州公民的共同财产概念，认为在某些事物上，州公民共同拥有某种财产权利，这是私权利（privateright），因此不属于宪法第4条第2款的“特权与豁免权”的范围。州政府，乃是作为某种类型的受托人（trustee），为其公民的利益行使财产权利。本文看来，此种财产权利概念本身不是那么难以理解，州公民的财产权利可以在一定程度等同于或类比于个人和法人的财产权利。既然权利不过就是人之间的一种关系，既然存在着一个个不同的个别的州，既然人们又可以理解法人财产权利，所以我们就能理解州的财产权利或私权利。这确是一个合理且有用的概念，能够帮助人们思考许多州际区别待遇的问题。不过，州的共同财产权利是比较特殊的，由于州本身是一个实体，不同于普通的社团，不容易划清州政府的公共权力和受委托行使的财产权利的界限。当说到州所有的时候，意思可能是州政府独占的公共权力，对抗的是其他政府行使同样的权力，对外州公民权利的限制和对其他政府公权的限制，不是一回事。而且，即使可以确定为州公民的共同财产权利，同普通的财产权利相比，在实践中也会表现出特殊性，比如或许要受到更多的限制。

图默诉威特塞尔案，涉及南卡罗来那州对该州海岸外一段领海内商业性捕虾的管制法令的合宪性。南卡州管制的虾场乃是从北卡罗来那州到佛罗里达州近岸海域的一个更大虾场的一部分，这里的虾大部分是洄游性的，南卡州法令中的一款规定居民的一艘捕虾船付执照费25美元，非居民付2500美元。首法官文森(Vinson)发表的法庭意见第一次使用了对州际区别对待合宪性的实质理由（substantialreason）测试，“像许多宪法条款一样，特权与豁免权条款并不是绝对的。它禁止对外州公民的区别对待而没有超过仅仅被歧视者是外州居民这一事实的实质理由”。在宪法特权与豁免权的每一案件中，要考察区别对待的理由，区别对待的理由和区别对待的措施间有无紧密联系，以及州是否还有其他选择余地（避免或较不严重地区别对待）。南卡州的法令不能通过上述检测：对州保护渔业资源的目的而言，外州居民不是资源损害的独有因素；外州居民也不曾使用更大的船或特别的捕捞，对外州居民的执法成本也不是更大，也没有什么州自身的资金贡献于虾资源的保存；州可以采取其他办法，如根据捕捞船尺寸收不同的许可证费，向外州居民征收等于州税在他们身上的额外花费数额等等。[17]

接下来的是在州的领海中捕虾是否构成了例外，不属于州公民权的特权与豁免权的范围。该案看起来和上面的麦克瑞底诉弗吉尼亚州案十分类似。文森对图默案和麦克瑞底案的事实进行了区别，区别有二：麦克瑞底案的牡蛎不游动，图默案的虾洄游；麦克瑞底案中州法管的是内河，图默案则为领海。如此，就算麦克瑞底案确立了特权与豁免权的一个例外，但本案的事实和它不同，不成为例外。南卡州的这项法令被判违宪。

希克林诉奥贝克（Hicklinv.Orbeck）案[18]中,最高法院使用了图默案确立的测试方法。法院一致取消一项阿拉斯加，该法律要求阿拉斯加居民比非居民优先拥有与石油和天然气管道有关的工作。援引图默案，法院认为，宪法第四条第一款并不排除在许多情况下确有正当独立理由的对外州公民的区别对待，但它确实规定，除非有实质的理由，一个州给它本州的居民以好处的时候，它不能拒绝把同样的好处给外州的公民，实质理由通常指的是，一个州必须确定，非本州居民是该州正在设法解决的某一问题的特殊根源，并确定州法的规定与消除该问题有着实质性的关系。法院指出，即使一州通过要求私人雇主歧视非居民减轻其失业问题是正当的，阿拉斯加法律也不能被维持，因为阿拉斯加失业问题的原因在于相当数量的失业居民缺乏和训练或居住偏远，而不是来自寻求工作者的蜂拥而入，更有甚者，这一法律的优先扩展到所有阿拉斯加州人，不仅是失业者。

图默诉威特塞尔案中的实质理由测试其优点在于处理州际区别对待这一复杂问题的灵活性。它将特权与豁免权条款的司法审查焦点，从划定州公民权的基本权利转移到州保持区别对待的理据上。一个允许仅仅是必要的区别对待的灵活方法，代替了僵硬性的废除任何损及州公民权的基本权利的区别对待的方法。

图默诉威特塞尔案首法官文森视麦克瑞底诉弗吉尼亚州案为一孤立的先例，而且字里行间对该案的不以为然，他写道这一“完全所有权理论----现在一般被视为仅仅是一种虚构，表现在法律向它的人民概略表达重要性就是：州有权力保存和调控一种重要资源的开发”。实际上，他拒绝了该案久经确立的规则。

图默案中一个问题是，无论使用什么样的名称，在实质上，州公民的共同财产理论在根本上就不成立，还是应仅仅着重在其应用的范围的确定上？可能，有些事物曾经被理所当然认为是州的共同财产，但随着的变化而变得不合时宜了，也可能会出现新的事物需要被当成共同财产。

著名的弗兰克福特大法官(JusticeFrankfurter)，不满于法院意见对州公民权特权与豁免权的例外这一问题的处理，写下了附议意见，认为对处理特权与豁免权的“例外”不给出任何线索将遗留大量问题。他的附议意见认为“不可想象制宪者会意图消除在一个州和它的公民之间的所有特别关系”。他认为宪法通过时关于州对其渔场的权力有一共识，这一共识反映在麦克瑞底案州公民的共同财产理论中，“麦克瑞底案不是一个孤立的判决乃得以睥睨视之，它实乃我国法律中至重要教义的象征，它表现了此前法律史中的要素，围绕它积聚了一系列的裁决。不仅有大量案件应用该案教义（doctrine）处理州为其公民利益控制本州的猎物和渔场的权力，而且在我们的时代，本法院还扩展该理论，指向州人民的公共领地（publicdomain）或共同财产或共同资源的管制和分配问题，这些事物的享有可以仅限于本州公民而不及于外国人和外州公民”。

鲍德温诉蒙大拿州渔业和狩猎委员会案，维持了蒙大拿州狩猎驼鹿许可证的规定。这项规定的是：蒙大拿州本州居民可以购买单独的狩猎驼鹿许可证，价格为9美元，非居民则只能购买包括狩猎驼鹿在内的联合许可证，价格为225美元，同样的联合许可证本州居民购买只需30美元。最高法院的结论是，宪法第四条第二款仅仅适用于那种“妨碍统一合众国的形成、宗旨和”的歧视。简言之，非居民捕猎驼鹿一事“仅是娱乐和运动”，平等地捕猎驼鹿“对合众国的维护和福利无关大局”。关键的问题是，有争论的活动对全体国民的福利的重要程度是否达到要列入受宪法第四条第二款保护的特权和豁免权的范围以内,援用宪法4条2款的规定应是在国家的根本利益受到威胁时。[19]

布伦南大法官(JusticeBrennan)发表的反对意见（有两位大法官加入）则认为，是否“基本权利”这一问题和宪法4条2款是无关的；关键的是对外州居民的区别对待是否有理由，而蒙大拿州的这项法律不能通过实质理由测试；至于州所有境内野生动植物的教义已经完全过时，这只是州在合乎宪法和联邦法条件下行使警察权力的问题。

鲍德温案法院根据宪法条款的原初目的和州公民权的基本权利理论来思考该案中所涉州法的合宪性,拒绝使用实质理由测试。看起来，基本权利理论在该案中又复活了，却伯认为这与其说是坚持过时的教义不如说是出于方便。[20]本文认为，该案法院做了什么比说了什么更重要，法院意见令人困惑的语词背后，仍然是州公民集体拥有某些类似于私权的权利的认识，“有一些物品或服务是州公民为他们自己创造和保有的，他们有权利将之留给自己。蒙大拿州仔细管理的驼鹿群接近于公立图书馆、公立学校、州立大学、州立和公共福利项目——这些事物法院已经认为州可以为其公民使用或享有而保留”。[21]不过，一些州资金支持或州保留的物品或服务，因为国家统一与和谐的需要，对其的使用与享有仍然要在居民和非居民间一视同仁，例如警察和消防服务等等，这方面的问题，仍然需要细致地逐案讨论。

看来，基于居民和非居民身份的区别待遇这个问题是复杂的，问题在于一方面，这一条款的首要目的，在于帮助将独立的、主权州的集合融合为一个国家（nation），但是，另一方面不可想象消除在一个州和它的公民之间的所有特别关系”；一方面，所有的公民都具有某些基本的权利，居民与非居民的区别不能消除这些基本的权利，但是，另一方面，一州公民所享有的权利的不能仅仅因为他们享有的事实就必须与其他州公民共享,他们总有一些排除他州公民享有的独占权利。

上文已经通过案件阐述了一些法律概念，本文认为，一种精致发展的地方人民的共同财产概念、一种精致发展的实质理由测试方法、一种在个案中确立而非事先条列目录的基本权利概念，对于我国解决和户籍制度相关的问题，是不无启示意义的。

居民身份确定和定居期限要求

夏皮罗诉汤普逊案（Shapirov.Thompson）[22]，法院否决了州法以一年期的定居要求（one-yeardurationalresidencerequirements）作为申请福利帮助的条件（除此之外，申请者是符合当地居民身份测试的）。与此案类似，在Dunnv.Blumstein[23],法院否决了一项田纳西州的州法，该州法要求选民在选举登记之前，要在州住满一年，在县住满三个月。在MemorialHospitalv.MaricopaCounty[24]，法院否决了亚利桑那州的一项法令，该法令规定在某县一年期的定居，贫困者才有获得由县资金提供的非紧急性医疗的资格，法院判定，此项定居期限要求，违反了宪法14条修正案的平等保护条款，创造了不公平的分类，通过否定新来者“生活的基本需要”侵犯了他们州际旅行的权利。

以上三案，法院判决，州法施加定居期限作为州际旅行权的负担需要紧迫的州利益（acompellingstateinterest）作为理由。在三案中，州法都缺乏这样的理由，所以分别被判违反宪法14条修正案的平等保护条款。不过，是否享有权利，并非和定居要求无关，在三案中，法院都仔细区别了定居期限要求（durationalresidencerequirements）和真实定居要求（bonafideresidencerequirements），[25]布伦南大法官强调，定居要求和一年期等候要求乃是截然不同的和独立的获得帮助的前提条件。[26]福利机构在批准福利申请之前，可以做必要的关于申请者工作、住房、家庭等事实情况的调查，决定申请者是否是居民。[27]法院并不认为任何定居期限要求都是违宪的，“对于以等候期限或定居要求决定投票、免学费、获得职业执照、获得打猎捕渔执照等等的合法性，我们并没有暗示看法。这些要求也许可以促进州紧迫的利益，也许不构成对行使州际旅行之宪法权利的惩罚”。[28]

罗莎丽诉洛克菲勒案（Rosarisv.Roclcefeller）[29]维持了相当于初级选举的居住年限要求的政党注册限制。Sosnav.lowa案[30]法院维持了衣阿华州的州法，该州法以一年的居住期作为在州法院起诉离婚的资格条件。在Vlandisv.Kline案[31]，法院宣布“州可以确立这样的州内身份的合理标准，以使那些实际上不是该州的真实居住者而是仅为了教育目的而来到该州的学生，不能利用州内的学费优惠比例”。佐波尔诉威廉案(Zobelv.Williams)[32]也是关于居住期限问题的。政府是否可以基于居住持续的时间长短给予福利,其中新来者也获得一点,但长期居住者获得更多?在此案法院的回答是否定的。阿拉斯加立法机关通过一项法案,把从北部坡石油开发所获得的巨额收入直接分配给阿拉斯加的公民。接受的数量依据其居住时间的长短。从1959年建州开始，“分配的单位”将依一个居住年为一个分配单位的比例。法院以8对1的表决，宣布阿拉斯加的法案违宪。首法官伯格（C.J.Burger）的多数意见认为该州法案违反平等保护条款，甚至不能通过最低合理性标准之审查。

马丁内兹诉白纳姆案（Martingezv.Bynum）[33]是关于真实居民要求的州法合宪性问题。德克萨斯州教育法典规定，如果一个未成年人没有和“父母、监护人或其他根据法院的裁定对其有合法监护权的人”生活在一起，如果他在某校区出现的“主要目的为了获得免费公立学校教育”，那么州法允许校区禁止他在公立学校免费入学。出生在美国的公民莫雷尔斯（RobertoMorales）离开居住在墨西哥的父母家，到美国和居住在德克萨斯州麦卡伦（Mcallen）的姐姐马丁内兹（Martinez）住在一起。麦卡伦独立校区认定,莫雷尔斯移居的主要目的是在地方公立学校上学，因此该校拒绝他免费入学。一项集体诉讼挑战德克萨斯州的法律明显违宪。联邦地区法院和第五巡回法院都肯定了该法的合宪性，最高法院也以8：1表决维持了该法的合宪性，只有大法官马歇尔表示反对。法院的裁决认为，一种适当定义和普遍适用的真实定居要求，在确保提供给居民的服务只为居民所享有方面，促进了重要的州的利益。尽管真实定居标准之含义依语境而变化，传统上这一标准包含两个因素：亲身居住在某个地区并有意图继续留在那里，校区的性质决定，要求学龄少年或他们的父母至少满足传统的标准（才能免费入学）是正当的，德州州法的规定较传统标准更为宽厚，因此是合宪的。

在Plylerv.Doe案[34]，最高法院判决德克萨斯州教育法典的一项违反宪法平等保护条款，这项州法授权地方校区拒绝非法移民子女入学，规定不为这类学生的教育经费提供州资金给地方校区。法院认为该州法不能促进重要的州的目标，而且，非法移民子女不能为他们的非法地位负责，对公共教育的剥夺不能等同于其他政府服务利益的剥夺，公共教育对于维系一个的联结纽带，对于维续美国的和文化传统至关重要，剥夺一个人的教育对其整个人生有巨大的负面。

中美两国具体情况不同，以上“居民身份确定和定居期限要求”诸案例中确定的具体规则未必是我们也需要立即采用的，我们需要注意的是在解决上述问题时法院采用区别与分类管理的技术。根据宪法判例法，一个人，如果到某州堕胎的话，不需要是该州真实的合法居民，[35]如果到某州获得福利或免费医疗帮助，需要真实居民身份但没有等候时间要求，如果起诉离婚，则需要在该州住满一年（如果州法有这样的规定）。法院区别了定居期限要求和真实定居要求，某些权利的享有需要定居期限，某些则不需要，不同的权利可能要求不同的定居期限。真实定居标准或居民身份本身，虽然有一传统的定义，但并非是一个固定的逻辑起点性的定义，从中可以派生出所有权利享有的资格，毋宁说，仍然要在具体个案中进行真实居民或真实定居标准的法律含义解释。对应于免费进入公立中小学的居民标准和享受州立大学学费优惠的标准不同，前者，合法进入并停留6个月以上的外州或外国人，其子女就被视为所在校区的居民，[36]甚至非法移民的子女也被视为居民，但并非任何一个停留的儿童都是居民（马丁内兹案）；后者，也许传统的定居标准还不够，需要的是家居（domicile）标准。[37]无论采用什么样的论证方式，是对真实定居标准的含义逐案解释；还是认为不同的权利对应不同的居住标准要求；甚至认为问题不过是确定权利享有的适当资格而已，居住标准云云，只起到修辞的作用，论证使用的词句并不重要，重要的是实际上进行的细致分类。

四、结语

我们承认，广义的户籍制度在我国制造了深重的弊端，它侵犯了人民的权利、破坏了国家的大同。但是，无法消除政府服务和提供利益的地方性，这既不可能也不可取。一种简单的处理方式，如将平等权或迁徙自由权视为基本权利，基本权利又被理解为含有确切的权利目录，依此目录来否定一切区别对待，只是似是而非的法律理论。一种在个案中确立而非事先条列目录并且往往只起修辞作用的基本权利理论，甚至是更好的。

我们的面临弊端为一种如此僵硬的思维方式——找到一个原点然后演绎推理获得所有实践结论——所制造，消除弊端却不能采用同样的思维方式，需要的是细致入微、抽丝剥茧般的功夫和审慎精神。尤其重要的是，不要使户籍本身成为派生一切权利的源头，也不要立即使之毫无意义，这都不合乎法律的精神。像地方人民的共同财产这样精致的法律概念是需要发展的；区别与分类管理的技术是我们所需要的。从我国的情况看，某个地方的人群至少可以作这样的分类：户籍拥有者、定居者、一定期限以上的定居者、临时停留者。这几个类别可能重合也可能不重合。毫无疑问，某些权利是所有人包括临时停留者都享有的；某些权利只有定居者享有，户籍拥有者但不定居者也不能享有；某些权利是一定期限以上的定居者才能享有；也不排除，某些权利必须是户籍拥有者且一定期限以上的定居者才能享有；有些情况下，某些权利只要是户籍拥有者就可享有而不管是否定居，等等。

本文还想指出，户籍农民的财产权利和集体成员的资格确定问题，可能需要借鉴普通法曾经的精华——英国中世纪的土地法来发展一些法律概念。例如，多重所有权（国家、地方、村、村民）概念，并需要仔细确定每一方权利的界限和权利的性质——是私权利、还是在所有权名义下的公权力、是否存在可类比于领主权的政府权力，并且这些只有在具体的情况中才是可能的。

当我们这样思考问题的时候，户籍制度的僵硬性和弊端就已经开始逐步消除了，通过不断的单个规定和案件的累积，最终人们会发现，中国不是一个存在户籍制度的国家，这一切甚至发生在不知不觉中。

[1]李慎波：《法制早报》2004年11月18日第1版。

[2]本段资料刘海峰、樊本富：《论西部地区的“高考移民”问题》，《教育》2004年第10期。

[3]参见邓建胜：《谨慎推进“农转非”》，见/20051031/n240625266.shtml。

[4]参见陈端洪：《排他性与他者化：中国农村“外嫁女”案件的财产权分析》，北大法律信息网，/article/user/article_display.asp?ArticleID=27136。

[5]在美国，州的“公民”包括一个州内的任何合法居民。

[6]6Fed.Cas.546,(no.3,230)(C.C.E.D.Pa.1823).

[7]94U.S.391(1876).

[8]334U.S.385(1948).

[9]436U.S.371(1978).

[10]6Fed.Cas.546,(no.3,230)(C.C.E.D.Pa.1823).

[11]Id.

[12]Id.

[13]参见LaurenceH.Tribe,AmericanConstitutionalLaw,secondedition,FoundationPress,Inc.1988,p529.

[14]参见slaughter-HouseCases,83U.S.36，77(1872)。

[15]Connerv.Elliott,59U.S.591,593(1855).

[16]参见McCreadyv.Virginia,94U.S.391，395(1876)。

[17]参见334U.S.385,396-399(1948).

[18]437U.S.518(1978).

[19]参见436U.S.371(1978).

[20]LaurenceH.Teibe,AmericanConstitutionalLaw,secondedition,TheFoundationPress,Inc.1988,p534.

[21]Id.,p539.

[22]394U.S.618(1969).

[23]405U.S.330(1972).

[24]415U.S.250(1974).

[25]在三案中，权利被州法否认者的真实居民身份都没有在法院受到挑战。

[26]Shapirov.Thompson,394U.S.618,636(1969).

[27]394U.S.618,636(1969).

[28]394U.S.618,at638,footnote21(1969).

[29]410U.S.752(1973).

[30]419U.S.393(1975).

[31]412U.S.441(1973)).

[32]457U.S.55(1982).

[33]461U.S.321(1983).

[34]457U.S.202(1982).

[35]Doev.Bolton,410U.S.179(1973)，乔治亚州的堕胎者必须是本州居民的规定被判决违反州际特权与豁免权条款。