企业网络销售公益行为的刑法定性

摘要：我国目前有大量企业开展了互联网福利、体育的销售业务，这些企业中绝大多数并没有取得相关行政部门的授权，实质上是处于“无证经营”的状态。由于刑法是各部门法的保障法，明确此类具有行政违法性行为的刑法性质就成为刑法无法回避的问题。从刑事违法性和实质违法性两方面综合考虑，不宜将此类行为认定为非法经营罪。

关键词：网络销售；公益；刑法；非法经营罪

通过网络进行销售已经成为当今社会的普遍现象，这其中，既有合法公益，也有国家明令禁止的私彩和境外。企业借助互联网销售私彩和境外的行为无疑会触犯刑法的相关规定，可能构成的相应犯罪，在此不做重点论述。本文主要对企业通过网络销售公益行为的刑法定性问题展开讨论。

一、公益网络销售的现状及其存在的问题

我国财政部在2010年制定的《互联网销售管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）中第一次肯定了可以通过互联网销售公益，但同时设立了此种销售方式的行政许可制度。然而，截止到目前，财政部只在2012年批准了国家体育总局体育管理中心委托中体彩运营管理有限公司、深圳市易迅天空网络技术有限公司试点进行互联网销售体育业务。2013年，中国福利发行管理中心更是直接发表声明：“没有授权任何单位和个人开展互联网销售福利业务，也没有与任何单位合作开展互联网销售福利业务。”然而现实情况是，除了财政部授权试点的两家公司外，还有大量其他企业，如阿里巴巴集团、新浪、网易、腾讯等，在公开进行互联网公益销售，这些企业均存在行为主体资格欠缺的问题。依据目前行政法规、部门规章的相关规定，企业通过互联网销售公益行为属于行政违法行为自无疑问。国务院《管理条例》（以下简称《条例》）第38条规定，擅自销售，构成犯罪的，应当追究刑事责任。同时，2005年最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第6条又明确指出：擅自销售，构成犯罪的，根据非法经营罪第4项的规定，定罪处罚。鉴于刑法具有保障各部门法实施的性质，能否以非法经营罪对此类行为进行规制就成了一个亟须解决的问题。

二、网络销售公益行为性质分析

从事网络公益销售的企业由于自身不能出具，往往采取私下同有权销售者合作，通过企业网络平台接受彩民信息和资金，再将信息和资金实时转给有权销售者，由后者出具，最后按销售额的一定比例取得有权销售者“返点”分成的方式来进行销售。此外，逻辑上还存在企业不同任何有权销售者合作，单纯接受彩民，进行销售的方式。但是由于我国公益售价都具有透明性、固定性，以此种方式进行销售，企业的利润来源就存在问题，故此种销售方式在实际中十分罕见。因此，实际中企业的销售行为主要只有两种具体表现形式：其一，企业同地方销售中心签订协议，网络销售；其二，企业同地方代销者签订协议，网络销售。

（一）同地方销售机构合作销售行为的刑法性质

我国刑法规定的非法经营罪状要求行为“违反国家规定”，同时《刑法》第96条明确指出：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和规定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、的决定和命令。”最高人民法院2011年《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中更明确指出：“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开。各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题逐级向最高人民法院请示。显然《暂行办法》本身只是财政部门的部门规章，并不包括在《刑法》第96条所述范围之内，单纯对部门规章的违反不足以满足非法经营罪的犯罪构成。二如果要以刑法第225条第4项的规定，追究企业的刑事责任，必须还要证明该类行为违反了《条例》本身。认定企业违反《条例》的可能性路径主要存在两条：第一，虽然《条例》本身并没有对网络销售行为做出明确的规定，但是《条例》第5条已经指出财政部负责全国发行、销售的监督管理工作，财政部据此在《暂行办法》中设立了行政许可制度，企业对《暂行办法》的违反，实质上就是对《条例》本身的违反。例如有学者就主张：“对于法律、行政法规没有授权下位阶的地方性法规和规章进一步对上位法的行政许可作出的具体规定，则这些地方性法规和规章确立的非法经营行为的条款，也可以成为非法经营罪成立的依据。”第二，不借助《暂行办法》，直接认定企业行为是《条例》第38条规定的擅自销售行为，仅追究其刑事责任。就第一条路径而言，主张对《暂行办法》设立的行政许可制度的违反实质上等同于对《条例》的违反，这种观点值得商榷。首先，财政部《暂行办法》本身设立的互联网销售公益的行政许可制度的合法性就存有疑问，我国《行政许可法》第16条第3款规定：“规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。”除此之外，部门规章不可以设定行政许可。然而《条例》本身并没有明确表示应当设立互联网销售网络的行政许可制度，只是概括地表示“国务院特许发行福利、体育”以及“国务院财政部门负责全国的监督管理工作”，财政部能否据此设立互联网销售公益行政许可制度本身即存在疑问。其次，即便退一步，承认《暂行办法》的合法性，如果认为对《暂行办法》的违反即是对《条例》本身违反，考虑到我国目前行政立法的实际情况，这样无疑会将大量的部门规章的效力实质上等同于行政法规，从而使得非法经营罪“违反国家规定”的要求形同虚设。最后，事实上，倘若采取历史解释、探求立法原意的立场，《条例》在制定过程中，就曾经对是否应当承认网络销售行为是我国公益合法的销售方式问题产生过激烈的争论。从最后通过的条文来看，《条例》没有直接提及互联网销售行为，可见，立法实际上是刻意回避了此问题，既没有承认该行为的合法性，也没有认为该行为违法。如果认为对《暂行办法》的违反就是对《条例》的违反，事实上也是对《条例》立法原意的背离。因此，通过第一条路径认定企业行为构成非法经营罪是欠妥当的。那么，能否通过第二条路径，直接根据《条例》第38条之规定，追究该行为的刑事责任？这就涉及到对《条例》第38条所述“擅自”一词的理解，在对该词语进行解释时，如上所述，如果根据部门规章的内容决定“擅自”一词的外延，实质上就将部门规章的法律效力等同于行政法规，与非法经营罪对“违反国家规定”的要求相抵触。因此，对“擅自”一词的合理解释应当从行政法规本身出发，《条例》第15条第1款规定销售机构有权委托他人销售，由此，从文义解释的角度出发，地方销售机构委托企业在互联网上销售实际上只是直接违反了《暂行办法》的相关规定，并没有直接违反《条例》的规定。《条例》本身只是在第3条规定禁止销售私彩以及境外；在第15条第2款规定禁止代销者转代销。由此，从体系解释的角度出发，《条例》第38条所指“擅自”销售的范围应当是：擅自销售私彩，擅自销售境外以及代销者擅自转代销，而并不涵盖企业同地方销售机构合作，通过互联网销售公益的行为类型。因此，此类行为并不满足非法经营罪的犯罪构成，不具备刑事违法性，不宜认定为犯罪。

（二）同代销者合作网上销售公益行为的性质

《条例》第15条第2款明确指出代销者不得委托他人代销，企业同代销者合作，网络销售公益的行为毫无疑问是违反《条例》规定的行为。从形式上说，此类行为完全满足了《解释》以及非法经营罪的条文要求，并且在我国，与公益的销售制度相类似，烟草也采取许可销售的制度，而司法实务普遍将无烟草零售许可证的烟草销售行为认定为非法经营行为，按照这一处理方式，似乎应当认定此类行为构成非法经营罪。但是，如果认定此类行为构成非法经营罪也会存在一系列问题，具体而言：第一，此类行为是双向行为，企业最终必须通过代销者来实现公益的销售，在这个意义上，代销者的行为还是正犯行为；第二，如果认定企业构成非法经营罪，没有理由不认为代销者也成立该罪。这就产生了一个悖论，一方面，代销者由于越权转代销而构成非法经营罪；另一方面，代销者最终出具的行为本身却是经合法授权的经营行为。事实上，从表面上看，互联网公益销售行为与无烟草零售许可证的烟草零售行为相类似，都是无权销售行为；但是从实质上看，由于相关企业自身并不具备出具的能力，通过互联网销售公益只是销售方式违法，而公益的销售行为本身并不违法，而无烟草销售许可证的烟草销售行为却是行为本身违法。无论是企业的第一类行为还是第二类行为，由于公益都是由合法的销售机构最终销售，刑法对这两类企业行为的评价重点应着眼于其销售方式是否具有实质刑事违法性。依据通说见解，非法经营罪的保护客体是“国家的市场交易管理秩序”。具体就公益的市场交易管理秩序而言，一方面，由于具有性，该行业本身只是重新分配财富而并不创造财富，为了不至于危害国民经济的健康发展，国家设立了许可发行、销售制度，限制发行、销售的范围；另一方面，公益又具有公益性，国家可以通过公益的发行、销售募集公益资金，促进公益事业的发展。企业通过互联网销售公益销售的国家许可发行的，并没有突破国家许可发行种类的范围；同时，在我国，是面向公众销售的，通过互联网销售公益也并没有扩张销售的范围；不仅如此，由于互联网的便捷性、非地域性特征，通过网络更有利于我国公益的销售，这对公益资金的募集只是有利无害。从这个意义上来说，通过网络销售公益的方式不但没有侵害公益的市场交易管理秩序，反而有利于公益销售市场的发展。从实质违法性的意义上来考察，难以说通过网络销售公益的行为侵害了非法经营罪的保护客体，因此，也不宜将第二类行为认定为非法经营行为。综上所述，企业同地方销售机构合作，通过互联网销售公益本身不满足非法经营罪的犯罪构成，不具备形式违法性，不宜认定为犯罪；企业同代销者合作，通过互联网销售公益尽管具备形式上的违法性，但不具有实质上的违法性，亦不宜以非法经营罪论处。

三、立法建议及对企业的风险警示

目前，我国刑法不存在可以直接认定网络销售公益行为性质的条文，相关司法解释、意见也缺乏相近的规定，为了我国公益销售市场的健康发展，需要有关部门尽快制定出合理的规范性文件对该问题加以明确，在制定规范性文件时，域外的一些立法及司法实务情况值得我们参考。在大陆法系国家中，德国和法国依然坚持传统，认为网络销售违法。而普通法系的英国早在2005年的《法案》（GamblingAct2005）第1章第4条第2款（a）项中就明确承认了网络销售是销售方式的一种。美国的情况较为复杂，美国目前规制网络销售的联邦法案主要是《联邦电信法案》（FederalWireAct），该法案被收录在《美国法典》（U.S.C.）中。对网络销售的规制条文主要是该法典第1084条（a）款：“使用电信设备进行跨州、跨国体育赛事及其相关事项的竞猜，传播相关信息协助此类的；或者使用电信设备使得者得以查收竞猜所得的；或者使用电信设备传播其他信息的，单处本章规定的罚金或两年以下有期徒刑，亦可并处罚金及两年以下有期徒刑。”在2001年以前，美国司法实务一直根据该款规定，否认所有网络销售的合法性。但是2001年，联邦第5巡回法院在审理对集体诉讼的上诉案中，明确表示同意一审路易斯安那东部地区法院对第1084条（a）款的理解：“从该条文的字面描述来看，该款规制的行为必须是体育赛事及其相关事项”的范围内。2011年美国司法部发来的一份备忘录中明确同意了美国法院的观点：“‘体育赛事及其相关事项’以外的竞猜行为并不在《联邦电信法案》的规制范围之内。”由此，目前在美国，通过网络销售非体育类的行为已完全合法。就域外关于网络销售的立法实际来看，由于通过互联网销售是信息时代下新兴的销售方式，对于此种销售方式的合法性，国际上还没有形成统一的看法。但是应当看到通过互联网进行销售，是不可避免的发展趋势与潮流，美国对该问题看法的演变就验证了这一点。从通过互联网销售公益更有利于公益资金的募集这一点来看，肯定此种销售方式是合适的。尽管财政部在《暂行办法》中承认了网络销售公益方式的合法性，但《暂行办法》本身就存在立法级别较低的弊端，根据《行政许可法》的相关规定，由国务院制定具体的许可制度是合适的，同时司法机关也应该尽快出台相关规范性文件，明确此类行为的法律性质。对于目前从事互联网销售公益的企业来说，在未取得财政部相关授权的情况下开展网上公益销售业务仍然存在一定的风险，特别是同代销者合作，进行销售的企业来说尤其如此。企业在从事销售活动的同时，应当密切留意相关部门关于该问题做出的最新规定。

作者:刘敏 单位:中南财经政法大学刑事司法学院

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