当前行政司法的批判与塑造

本文作者：张韶华工作单位：中国政法大学研究生院

行政司法一称最早在我国出现始于8年代中期。该理论的提出进一步促使我国行政行为理论体系的完备,直接推动了行政复议法的制定、出台,同时,对于我国行政机关裁断民事纠纷的几种具体形式也做了纵深的探讨和研究。但是,应该看到,该理论在形成和发展过程中也暴露了其本身的缺陷和不足,现已和现实情况存在脱节,本文旨在从行政司法的概念架构和在历史发展的过程中出现的客观必然性出发,在与西方现行相应制度做比较的同时,对我国传统行政司法理论的科学性和严密性提出挑战,在正视行政司法理论的功能和意义的基础上,重构我国行政司法理论,并提出一些完善性思考。

一、行政司法的概念架构

行政司法的概念由行政和司法两个概念并列架构而成。行政和司法两词皆是随着民主、宪玫、法治、权力的分立理念的提出,在资产阶级革命的实践过程中出现的。专制社会和前资本主义社会中,行政具有最高性和包容性。正如莫斯卡(CaetanoMosca)对封建国家进行分析时所言:这样一种类型的政治组织,在这个组织中,社会的所有管理职能$$经济的、司法的、行政的、军事的$$都同时由相同的个人所行使,,。¹只有当司法权从行政中脱胎出来,才有了行政和司法两个独立的概念,司法从行政中独立出来最早当属18世纪初的英国,171年通过的5王位继承法6(ActofSettlement)禁止国王在没有得到议会同意的情况下罢免法官,这样,政府中执行机构(行政机构)与司法机构严格分开,司法出现独立的趋势。也正是基于这种情况,孟德斯鸠(Montesqui)提出了他著名的三权分立学说。当然他的司法概念是私法中有关事和人的执行。º虽然法国的狄克洛克(M.Ducracq)和他的后继者美国的F#J#古德诺(Goodnow)将行政与司法统一为行政,认为与制定法律的政治构成两种国家职能,但三权分立的观念似乎更深入人心。的确,行政与司法毕竟是有区别的两种活动,甚至古德诺自己也将他所谓的行政分为司法行政和政府行政两大类。»权力不能混和、混同,也不容混和、混同,否则虽然没有专制君主的外观,但人们却时时感到君主制的存在。于是,在传统三权分立理论的指引下,行政和司法不容合二为一。但是,三权分立理论并非僵死的教条。早在美国联邦宪法的立宪会议上,联邦党人麦迪逊就认为分权原则只反对一个政府部门行使其他政府部门的全部权力,不反对一个部门行使其他政府部门的部分权力。三权的互相牵扯制衡也使权力分离成为不可能。理论的模糊性使得行政机构在某些情况下部分行使司法职能、处理特定纠纷有了现实可能性。象同样深受三权分立理论影响的法国严格禁止法院审理任何行政活动,专门成立了隶属于行政机关至今仍和行政机关有千丝万缕联系的行政法院来审理行政违法活动。社会本身发展也存在客观需要。2世纪尤其是第二次世界大战后,产业化、都市化使得大量的社会问题涌现出来。经济危机、失业、养老救济、环境、保险问题使政府从消极的守夜人的角色转为福利国角色。大量新的行政部门建立,有关社会经济立法也层出不穷。行政部门在对社会和经济生活的广泛参与和宏观调控中,不可避免地产生大量的纠纷,而解决这些纠纷所需的技术、专业知识又非司法机关能力所及。于是,出现了一种不争的事实:一度在理论上受到怀疑和限制的行政机构向司法领域进军,也取得了解决相应纠纷的权力。对于不承认三权分立理论的社会主义国家而言,这种由行政机关来处理纠纷的现象似乎更容易理解和接受。5中华人民共和国宪法6第2条规定中华人民共和国的一切权力属于人民,,,第3条第2款又规定国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对人民负责,受人民监督。虽然第126条规定:人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉,司法审判相应具有独立性。但宪法本身并未明确规定行政机关不能解决、处理争议。相反,各国家机关之间仅是分工不同而已,并不要求权力分立。因此,在一定条件下,各级国家行政机关本着为人民服务的宗旨,当然可以处理纠纷。但是,职权分工也必须承认行政与司法职能的不同。可见,只有承认行政与司法先有区别、后又发生联系的前提下,才会有行政司法概念的诞生。1986年,国内曾有两种关于行政司法的概念。一种从行政的监督功能出发,认为行政司法是对行政法的实施状况进行监督和对在实施中产生的行政案件进行审判和仲裁的活动的总称¹另一种概念直到今天还具有一定影响力,被作为实质意义的行政司法,与民事司法和刑事司法相区别,即认为行政司法是国家机关解决行政争议(行政纠纷)的活动。º但可惜与行政诉讼概念没有严格区分。1988年,对后来理论产生巨大影响的行政司法概念出现,第一次明确了行政司法是指行政机关充当争议裁决人,对争议作出裁决的制度。并首次将行政司法的种类划分为解决行政争议的行政复议制度和解决民事纠纷的行政仲裁制度、行政裁决方式和行政调解制度,»为后来的研究提供了一个基本模式。

二、行政司法理论的瑕疵

随着理论研究的深入,学者们之间的分歧依然存在。由于理论本身的概念模糊性、行政司法各形式之间效力层级冲突、与其他国家相应制度难以接轨,再加上立法、实践中的一些新变化使得研究仍处于混乱、停滞不前的状态。

(一)概念本身的模糊性1.行政司法的主持者虽然我国尚未形成由独立性相当强的专门机构和组织来解决行政争议和特定民事争议的普遍制度,但至少在专利、商标领域已建立起了专门裁判制度,一度也存在很多隶属于行政部门的但又相对独立的各种仲裁委员会。但毕竟,几乎所有的行政争议和大量的民事纠纷由行政机关直接解决。这样,理论上的分歧就在于行政司法活动的主体是行政机关抑或某些情况下的一些独立性较强的但仍带有行政性质的专门裁判机构?毕竟依照西方的不能做自己案件的法官的自然公正原则来衡量,我国行政司法活动的主持机构在独立性上差强人意。2.行政司法的客体这一方面争议最大,也直接影响着行政司法的概念和种类。第一种,行政争议+特定民事争议。此观点最具代表性。认为行政司法是指国家行政机关在行政活动中以公断人的身份,运用准司法程序依法处理一定行政争议和特定民事纠纷的活动及由此形成的法律制度。¹第二种,与管理事项有关的民事纠纷。这种观点认为行政司法是指行政机关依法解决与其管理事项有关的产生于双方平等主体之间的纠纷。º第三种,行政案件+特定民事案件+以司法程序实施行政行为的案件。这种观点深受美国5联邦行政程序法6中规章和裁决划分的影响,将中国的行政司法概念与美国的裁决程序结合研究,认为行政司法是指行政机关按照准司法程序审理具体案件,解决特定争议的活动。»包括传统民事性质的案件、行政案件以及以司法程序实施行政行为的案件,如行政处罚、行政许可中的听证活动。第四种,当事人请求解决的纠纷+行政机关依职权直接解决的纠纷。这种观点屈从现实,不顾及司法程序不告不理的消极性,认为行政机关不经当事人申请直接处理民事纠纷也属行政司法范畴。这种观点仅注意解决纠纷这一形式,对司法的实质并未把握。3.行政司法的性质关于行政司法的本质属性,远非概念中简单标明的行政和司法所能一言蔽之。我们一般认为法国的行政法院与普通法院构成双轨制司法体系,在法国人自己眼中,却从来都将行政法院的活动看作行政活动,而非司法活动。法国人只把普通法院的活动看成司法活动。英国国内行政界和法学界对行政裁判所活动的性质看法也存在分歧。½我国理论界认识比较混乱。有的学者将行政立法、行政执法、行政司法鼎足而三共同构成行政行为,注重其行政性;而有的学者将行政复议和行政诉讼、国家赔偿列入行政救济,更注重其司法性。4.种属概念混淆不清与行政司法概念相近的还有行政审判、行政裁判,这些概念并没有严格界定。再加上行政诉讼、行政救济、行政监督等概念的干扰,学术界陷入一片概念沼泽。还有学者对行政裁决分别作狭义、广义、最广义几种不同解释,广义的行政裁决甚至可代替行政司法的概念。此种情况堪忧,看来行政司法领域亟需清理概念。

(二)行政司法形式的效力层级冲突5最高人民法院关于贯彻执行3中华人民共和国行政诉讼法4若干问题的意见(试行)6中第4条、第5条、第7条分别规定了对行政机关就赔偿问题所作的裁决、行政机关所作的补偿决定不服的以及对行政主管部门就土地、矿产、资源所有权或者使用权归属的处理决定不服的,人民法院可以或应当作为行政案件受理。反观5行政复议条例6第9条第9项的规定,法律、法规规定可以提起行政诉讼的具体行政行为,也可以向行政机关申请复议。如果说5意见6仅属司法解释,而且处于试行阶段,尚不足构成5行政复议条例6第9条第9项的要件,那么1994年对5行政复议条例6第1条第3项的相应修改却发人深思。此项被加上但书:行政机关对土地、矿产、森林等资源的所有权或者使用权归属的处理决定除外。从立法上承认了对自然资源所有权的确权行为不服可以提起复议,这样便引发了必然出现的问题,其他的两种行政裁决(涉及赔偿、补偿)结果当事人不服能否提起行政复议?如简单按5行政诉讼法6第37条的规定¹来看,应该纳入复议范畴。那么行政复议与行政裁决相比,似乎效力要高。行政仲裁与行政调解一般不涉及行政复议。看似简单,却也不然。毕竟,它们从性质而言,也是一种具体行政行为。有学者对无效行政调解(采用胁迫手段进行的调解、采用欺骗手段进行的调解、显失公正的行政调解、规避法律的行政调解)的行政诉讼可诉性进行分析,认为可以提起行政诉讼。º如立法一旦如此规定,那么对行政调解中的无效调解能否提起行政复议,也必然引发争议。至于行政仲裁,也有学者主张对其不服应提起行政诉讼,这也会引发行政仲裁与行政复议的效力孰高熟低的问题。至于目前几个司法解释(1992年12月1日最高人民法院、公安部联合的5关于处理道路交通事故案件有关问题的通知6第4条、1993年9月3日最高人民法院5关于如何处理经乡(镇)人民政府调处的民间纠纷的通知6第2条、1993年11月24日最高人民法院关于适用5城市房屋拆迁管理条例6第14条有关问题的复函将几种行政裁诀纳入民事诉讼范围,很多学者认为应纳入行政复议和行政诉讼范围,并呼吁尽快以立法规定行政诉讼附带民事诉讼制度。这也涉及到目前尚不可诉的一些行政裁决与行政复议的效力冲突。解决效力层次的冲突需要几个法律、法规的配合修改。

(三)行政司法的司法救济途径冲突理论上一般认为行政司法相对于行政执法具有后继性,相对于法院司法又具有前置性。各国体制不一,司法救济也各有特色。但一般情况下都可以提起诉讼或司法审查。法国对于部长救济(包括善意救济和层级救济)不服仍可向行政法院起诉。英国从裁判所可向高等法院和上诉法院提出上诉(英国的上诉制度很特别,包括从裁判所向另一裁判所上诉,向国务大臣上诉,向上诉法院或高等法院上诉等)。美国对行政长官的复议决定或裁决结果不服也可向联邦上诉法院要求司法审查。德国和日本不服诉愿或申诉(日本的不服申诉包括有审查请求、异议申诉和再审查请求)仍可向法院请求救济,不服行政委员会的裁判也可向东京高等法院起诉。我国对于行政复议不服一般可提起行政诉讼,而对于行政仲裁、行政调解目前一般提起民事诉讼,对行政裁决一部分提起行政诉讼,一部分提起民事诉讼,规定比较混乱。

(四)与其他国家具体制度接轨困难各国的具体制度是复杂而缜密的。很难用我国独有的行政司法概念简单涵盖。其中只有日本和我国现行制度相近。日本的行政委员会制度从美国引入,在本国操作不甚理想,遭到各方面的批评。法国公私法理念分明,轻而易举建立了很多国家借鉴的两套法院系统。英国设有行政裁判所(Tribunal),但呈林立、分散状态,且程序上不容易统一。美国的行政机关通过内部职能分立,建立专门的行政法官(AdministrativeLawJudge)队伍来主持准司法活动。我国这几年最新立法动态(尤其是5中华人民共和国行政处罚法6、5中华人民共和国价格法6有关听证的规定)表明,在程序上已向美国学习。但依笔者所见,如全盘照搬美国的裁决制度,恐怕难度太大,因为这需要从理论方面全面更新。但在目前,针对行政复议操作中的不理想,应是考虑在程序上进一步加强公正、透明的时候了,可考虑仿效美国建立一支行政法官队伍,至于理论上仍应坚持我们自己的特色。(五)国内新形势的巨大冲击1.行政仲裁方面新动向。建国后,仿效前苏联和东欧各国,我国也建立了一整套行政仲裁制度。但从8年代中后期到5中华人民共和国仲裁法6颁布前这一段时间,行政仲裁却以本不应有的速度爆炸式发展。据统计,这期间共有14个法律、82个行政法规、192个地方性法规作了有关仲裁的规定。¹其中只有几个是关于涉外仲裁(民间仲裁)的规定。一时间行政仲裁严重失范:法律、法规、规章都在设定,仲裁领域急剧扩张;仲裁机构呈分散状态;仲裁程序也不统一。1994年8月31日,5中华人民共和国仲裁法6颁布,使行政仲裁领域只留下了劳动争议仲裁。前后巨大的反差迫使人们思考行政仲裁的存废问题。有学者认为:随着我国5仲裁法6的颁布实施,行政性仲裁机构已陆续撤销,因此再作行政仲裁与民间仲裁的分类已无实际意义。¹2.听证制度的建立。听证(Hearing)本是英美国家自然公正原则的要求,行政机关的决定对当事人有不利影响时,必须听取当事人的意见。在中国,听证一词首次出现是在1996年3月17日颁布的5中华人民共和国行政处罚法6中。1997年12月29日颁布的5中华人民共和国价格法6第23条又确立了公听制度(公听不在本文探讨范围之内)。5中华人民共和国行政处罚法6所规定的听证在美国和日本运用非常广。美国凡涉及到直接或严重影响相对人权益的事项,如行政处罚、驱逐出境或禁止入境、拒绝颁发许可证或吊销已颁发的许可证、限制工资和物价、减少社会福利项目、降低社会救济标准等等,º一般在作出的过程中就要举行听证。当然,美国的听证并不限于此,基于穷尽原则、行政先行管辖原则也有事后的听证。目前我国的听证制度取得了相应的法律依据,展望将来,还有很大的发展余地。但听证这一新程序的出现,也给我国行政司法理论带来冲击。从5中华人民共和国行政处罚法6的关于听证程序、主持人的超脱地位、两造对抗、听证中事实和证据的拘束力等方面来看,听证初步符合传统行政司法的概念要件。但听证又不同于传统严格意义的行政司法,因为听证后由行政机关的负责人作出决定或负责人集体讨论决定。听证后作出的是一个纯粹意义的行政决定,这与美国带有事先救济性质的事前听证非常相似。

三、行政司法功能的反思

行政司法的出现带有历史必然性,其功能及价值是不可替代的。专门知识、简便程序、灵活性、办案时间迅速、费用低廉、符合社会需要,是行政司法的普遍存在的原因。反思我国行政司法理论的功能,主要体现在以下几个方面:

(一)简明而令人信服地概括了行政机关对准司法手段的运用的确,从三权分立理论对国家权力的具体分配和操作以及各国社会历史发展轨迹进行考察,行政司法现象的出现是一种必然。行政司法与行政立法、行政执法一起构成行政机关的主要活动,让普通人更容易把握这一行为的实质。

(二)行政司法活动实现了多元化救济渠道,更有利于保护相对人的合法权益从各国实践来看,当事人在行政争议和特定民事争议的解决方面都建立了与法院司法并举的可供当事人选择的多渠道、多层次、全方位的救济保障手段。我国的行政司法的发展与其他国家相比,已有了很大的优越性。无救济即无权利,我国业已建立了比较全面的模式。

(三)进一步完善行政机关自身的内部监督,落实依法治国的纲领这主要体现在我国的复议制度上。通过复议活动,上级行政机关对下级行政机关的活动进行认真审查,可依法作出撤销和变更违法、不当决定的复议决定。经过经常化、宽领域的行政复议活动,无疑会改善行政内部的法制监督,贯彻依法治国在行政领域中依法行政的要求。

四、行政司法理论的重构与完善思考

审视功能优势的同时,要注意到行政司法理论的既存缺陷和现实面前的苍白。对于行政司法实质的把握,不能仅仅从实然出发,这样会导致理论的庸俗化。而应将注意力放在整个行政司法的制度化和司法化的应然上,重新构建行政司法理论。首先,将行政司法概念仍定格于行政机关运用准司法程序解决一定纠纷的活动,从理论上保持延续性。其次,笔者认为行政司法应只设三种制度。

(一)行政复议制度复议形式在英美法系、大陆法系都发挥了比较重要的作用。只不过受大陆法系中德国的影响,很多国家都单独立法统一规范复议活动,如日本、韩国以及我国的台湾。我国已有5行政复议条例6并正在做相应修改。从法、德、日来看在体系上一般将行政复议安排在行政救济中。但出于我国的人民法院也受理行政争议,行政复议从性质上来说也是一种具体行政行为,再加上理论界已接受了行政司法的概念,将其纳入行政行为体系,似乎更具说服力。

(二)行政裁决制度笔者认为在新的形势下应重新考虑其内涵及外延。所谓行政裁决应指行政机关根据法律的明确授权,以消极第三者的身份充当纠纷裁决人,对平等主体之间与行政管理相关的民事纠纷进行裁断的法律制度。对于行政裁决应加强立法规范,从程序上进行完备。目前我国的行政裁决主要包括土地、矿产、森林等资源所有权或使用权的确认、损害赔偿裁决、侵权争议裁决和一些强制性补偿裁决,已初具模式。但缺陷是体系分散,程序不统一,与调处、决定、确认、认定等概念彼此模糊,界定不清。至于行政仲裁,由于其已全面萎缩,根本没有单列为一项制度的必要。将仲裁作为裁决的一个特别形式倒更能激励裁决程序的完善。对于有的学者将行政机关依职权主动解决纠纷也纳入行政裁决的范畴,笔者并不敢苟同。不告不理历来是司法中的一项原则,未经起诉的案件不能受理,如英国古老谚语说:法官不得对未向其诉求的事项有所作为。司法中法院不能主动开启诉讼程序,司法是一种被动、中立、消极的机制,在运作之前应处于超然、不作为的状态。行政司法当然也不能例外。虽然说行政活动本身就带有半司法的性质,但严格意义上的行政司法应消极,被动。

(三)行政听证制度听证与传统行政司法概念存在比较明显的区别。同时,听证又具有与传统行政司法概念的相似点。毕竟,听证带有明显的事前性。问题一般在于听证的客体是争议吗,如果是争议,又何必一定要有一个业已形成的行政决定为前提狭隘地理解行政司法概念呢?如坚持这样,将会曲解行政司法的本质,并不利于效率和效益原则的体现。事实证明,听证形式在一个建议性行政决定作出后就可以通过准司法程序(提出要求、受理、回避、辩论、质证、最后决定作出)来实现公正、公开原则。但是,我国目前尚未对听证中程序违法能否起诉,被侵害人能否参与听证以及被侵害人能否对听证决定提起复议和诉讼有所规定。看到听证与传统行政司法的差距,便了解笔者将其纳人行政司法范畴纯粹是出于技术手段的需要,将其作为引发行政司法程序改革的一个契机,呼吁行政法官队伍建设的步伐早日启动。至于行政调解,笔者认为其仅具有一种阶段性程序意义,根本无必要将其列为一项制度,目前我国的行政调解仅是行政赔偿复议中、行政仲裁裁决前以及行政裁决前的一个前置程序。对于调解所达成的协议,考虑到主持者行政机关的严肃性,应使其具有一定的强制执行力,否则行政机关的权威会损失殆尽。体系的完备为进一步完善思考提供可能,考虑行政司法的各种形式,目前存在的普遍问题是公正性差。这主要是由于大陆法系重效率、重实体而轻程序的缘故。行政机关主持的复议、听证、裁决在现实中都不尽如人意,就与目前尚未能实现行政机关内部的职能分立有重大关系。实践中很多当事人竟主动要求行政机关不要为自己举行听证;复议也因公开、公正、透明度差而很不理想;裁决简直与一般执法并无多大区别,成了行政机关的一言堂。我国九届人大第一次会议通过了政府的机构改革方案。现有的41个政府部门削减为29个,庞大的8万公务员队伍减半,而其中3万将经过培训充实到司法队伍。鉴于我国法官、检察官、律师已趋饱和,现在正是考虑建立我国自己的一支行政法官队伍的最有利时机。行政法官可考虑由司法部统一任免或由行政机关在司法部指定的名单中任免,让一些真正有行政经验和法律知识的人通过资格考试充任。行政法官的工资、福利、考核也不受所在行政机关控制。但有一点要注意,行政法官的人数不宜太多。据统计,到199年,美国联邦政府中行政机关的行政法官只有15名,分布在31个行政机关。¹由于我国复议机构比较完备,行政裁决的机关也大多和复议机构重合,在综合考虑的基础上,可在每一个省、自治区、直辖市分设一定数量的行政法官,再分配到各个具体部门,使他们轮流办案,对一些重大问题作出独立裁决。这样,复议、裁决、听证的不理想可能得到改观。但这将是一个浩大的工程。在具体程序上和各种形式的效力上,也要注意进一步完善。具体程序上,既要保持行政司法的高效率,又要大胆吸收一些司法性程序,在双方当事人的对抗、口头辩论、主持人的回避、人的参加、公开过程、证据规则等方面大力改进。对于行政司法最后裁决的效力和执行力要统一。关于听证、复议、裁决,均由行政法官做初步决定,经行政负责人或集体讨论作最后决定。对最后决定不服可向中级人民法院(级别稍高)提起行政诉讼。当然,这些构思需要许多相应法规的配套修改。总之,理论上的重构可促使立法和实践发展的步伐。目前,仍应呼吁一部统一的行政程序法早日出台,与之相适应,对我国的复议、诉讼、裁决的有关冲突也要重点进行协调。