跨境财产犯罪刑事司法研究

摘要:电信诈骗是一种“广撒网”的非接触性犯罪。当前大陆发生的电信诈骗犯罪多半发端于台湾地区，打击电信诈骗犯罪成为海峡两岸需要共同面对的难题与挑战。本文认为要防范和打击跨境财产犯罪，必须以《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》为依托，建立跨行业、跨领域协调机制，从而严密电信诈骗犯罪预防体系，学习构建反诈骗综合信息平台的经验、建立常态化联络协调机制，构建和完善跨境财产犯罪刑事司法互助制度。

关键词:电信诈骗;海峡两岸;立法差异;刑事司法互助制度

一、电信诈骗犯罪现状

电信诈骗是一种“广撒网”的非接触性犯罪。其最初产生于上世纪90年代台湾地区，主要对象为台湾地区本地居民；90年代后期后随着网络、通讯技术的发展，中国电信与中国台湾中华电信建立直接的业务关系，后又修缮海底光缆使得两岸的通讯更为便利；进入二十一世纪后，大陆地区与台湾地区经贸联系加强，多发端于台湾地区的诈骗团伙开始利用电信将触手伸向内地，给大陆地区造成巨大的经济损失，影响恶劣。目前，跨境电信诈骗有如下犯罪特点：（一）集团化程度高，分工细致。电信诈骗团伙职业化程度高，分工细致，手段明确，通常采用“电话分组”、“QQ组”、“短信组”等，根据所假冒的对象又可分为“银行组”、“公检法组”、“保险组”、“好友组”等。集团化程度高，致使此类犯罪往往成员众多，影响范围广，在对其进行打击的时候很难触及到核心犯罪人物，必须层层深入、补补瓦解。这也是此类犯罪隐蔽性强因而侦查打击难度大的重要原因。（二）手段多变，受害范围广。目前电信诈骗犯罪主要采用以下几类常见的方式：一是虚构中奖内容；二是冒充熟人进行诈骗，如最常见的“猜猜我是谁”、“明天到我办公室来一趟”等；三是冒充邮局工作人员让其领包裹进行诈骗；四是冒充国家工作人员进行诈骗；五是冒充保险人员投保诈骗；六是冒充银行人员贷款诈骗；七是盗取QQ等聊天社交借钱诈骗；八是冒充医院进行诈骗，如“您儿子XX出车祸住院，汇款到医院账号XXX”等。随着现代科技的日益进步，诈骗犯罪的手段也越来越多样化、越来越高明，造成的受害范围越来越广泛。（三）涉案数额巨大，受害程度深。电信诈骗类犯罪的受害者往往会遭受巨大经济损失，尤其是涉及到银行卡类的诈骗犯罪。诈骗分子在以诈术获取受害人的密码信息后将银行卡内钱物索取一空。而对于一些单起诈骗数额并不高的电信诈骗犯罪，如使用黑客手段窃取受害人QQ密码后向其好友借钱、充话费等，单笔数额可能不高，但由于欺骗性极强，涉案总金额往往十分巨大。随着电信科技手段的进步，电信诈骗犯罪手段越来越高明，跨境电信诈骗犯罪数量快速增长，即使内地警方已经加强对此类犯罪的防范和打击力度，其诈骗数额依然屡攀新高，受害人遭受的经济损失程度十分深重。（四）电信诈骗犯罪破获难度较大。电信诈骗犯罪，尤其是发端于台湾地区的跨境电信诈骗犯罪，之所以日渐猖獗，与其隐蔽性强、破获难度大有关。一是此类犯罪多采取集团化分工，组织形式严密，规划细致，难以“一锅端”对其彻底铲除；二是依托电信网络技术，仅通过电话、短信、QQ等平台对受害人实施诈骗，财物也是通过银行卡转账、汇款、网银等途径进行转移，因此隐蔽性极强；三是跨境电信诈骗的行为人多是居住在境外或是台湾地区，而且流动性较强，他们仅通过现代网络对大陆居民实施诈骗，因而涉及区际司法互助问题，给实践中处理此类犯罪创设难题。

二、电信诈骗的主要争议问题

（一）不知情交付的争议问题。在使用诸多手段的电信诈骗犯罪中，对其犯罪类型进行归纳，有一类特征相同的犯罪，即采取一定形式的欺诈性方法，使得被害人在没有处分意识的情况下，交付财物。学界将此种行为称为不知情交付。关于不知情交付，主要是对处分意识存在争议，即处分行为是否以处分意识为必要。根据结论的不同存在处分意识必要说和不必要说（亦称为无意识的处分行为说和意识性的处分行为说），目前学界的主流学说为意识性的处分行为说，即实施处分行为的主体在主观上必须有处分意识，必须认识到待处分财务的存在。以台湾地区“刑法”学界“鱼箱案”为例，购鱼者趁老板不注意之时，将几条高价鱼放入低价鱼所在鱼箱中，在未重新称重的情况下按低价售出。在此案中，对于购鱼者的处分意识学界存在较大争议。如台湾地区学者陈子平认为本案表面上看似乎符合窃盗罪的构成要件，但是卖鱼老板事实上是对整箱鱼都有处分行为与处分意思的，而仅仅只在多出来的几条鱼上存在意思表达瑕疵，应构成诈欺罪。在此时，采取处分意识不要说的学者也会得出同样结论。而根据大陆刑法理论通说，卖鱼老板所处分的并不是抽象意义上的鱼，而有着具体数量和质量的要求。尤其在本案中，私放的贵价鱼是关键所在，对此受害人并不是基于错误认识自愿交付，而是一种窃取的行为，从根本上违背了受害人的意思，因此构成盗窃罪。（二）关于非法占用目的。两岸关于诈骗罪（诈欺罪）的主观目的内容不同。台湾学界主要观点认为诈欺罪的主观目的是意图为自己或第三人不法所有，并且这种不法意图为不法获利意图；国内认为诈骗罪的主观目的是非法占有。大陆刑法中存在目的犯的理论，分为法定目的犯和非法定的目的犯。《刑法》第二百六十六条没有明确指出本罪是目的犯，但诈骗罪的构成主观上必须要有非法占有的目的，因而是非法定的目的犯。占有和所有是民法上的概念，从刑法角度对其理解，占有是对财物的一种实际控制状态，而所有不仅包括行为人对财物的实际控制，还包括使用、收益、处分等权能。此处的争议点主要在于诈骗罪保护的法益存在不同。前者是对保护他们对财物的交付自由，后者包括交付自由在内的各种形式的处分自由，甚至可能包括抛弃和毁损。因此在我国的司法实践中，如果是出于毁损的目的而诈骗，由于不是出于非法占有的目的，不能以诈骗罪定罪处罚，而只能从盗窃罪、毁坏财物罪的角度进行考量。但是事实上，无论行为人的目的是占有还是其他的处分行为，都是诈骗罪本身内部的问题，而不是作为判断本罪与其他罪名的基准。（三）骗取幼儿、严重精神病患者的财物。司法实践中可能存在电信诈骗的对象是没有处分能力的幼儿、高度精神病患者的情况。根据大陆刑法的规定，诈骗行为的受骗者必须是具有处分财产的权限或者处于可以处分财产地位的人，即行为人必须对财产具有处分能力，没有行为能力的人不能构成诈骗罪的对象。并且，行为人必须是基于错误的认识而处分财产，因此大陆地区刑法中规定的诈骗罪的处罚对象不包括幼儿、严重精神病患者。无论是否对他们实施传统意义上“欺骗”的行为，因其不具有处分能力和处分意识，不构成诈骗罪，只能按照盗窃罪的规定定罪处罚。

三、电信诈骗犯罪刑事司法互助路径选择

大陆地区和台湾地区关于电信诈骗的刑法规定并不完全相同，并且随着电信通讯技术的革新，诈骗犯罪的呈现一些新变化、新趋势，据此，两岸地区必须探寻此类财产犯罪的刑事司法互助制度新出路。具体可以从以下几方面做出努力：（一）严密电信诈骗犯罪预防体系。1.以《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》为依托。2009年4月26日，海基会和海协会签订《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》（又称为《南京协议》），构建了两岸地区形式合作的基本框架。其中第四条关于合作范围的内容中第二款提及两岸同意着重打击诈骗犯罪。但本协议仅有24条，多为原则性、基础性的司法互助框架，并不具有实际的可操作性。因此在构建两岸电信诈骗犯罪预防体系的具体进程中，应以《南京协议》为依托，制定更加细致和具体的合作条款。2.多方合作，建立跨行业、跨领域协调机制。由于电信诈骗犯罪往往牵涉到其他领域，如政府相关工作部门，因此必须建立跨行业、跨领域、跨境的多方协调机制。通过在两岸易发生诈骗案件的行业内部建立协作机制，争取将电信诈骗犯罪扼制在萌芽状态。如开放公安机关对银行异地查证的权限；在银行内部设立被骗资金快速冻结渠道；在电信领域设立“诈骗伪基站黑名单”，即使行为人通过软件更改电话号码也能被识别等。就两岸来说，以公安司法机关互助为基础，两岸地区银行、保险、金融领域加强防范诈骗的协调互助工作，对于资金快速冻结、“诈骗黑名单”、常见诈骗手段等进行信息互达，通过多方合作防范和打击电信诈骗犯罪。3.加强反诈骗宣传，提高民众防范意识。从减轻诈骗犯罪危害结果的角度出发，加强对人民群众反诈骗的防范意识宣传十分重要。一方面通过电视、报纸、网络等媒介绍电信诈骗犯罪以及警方破获的跨境案件情况，结合打击电信诈骗犯罪的实际宣传诈骗新手段，另一方面深入基层社区，通过发放相关的宣传单和手册，有针对性的提供应对诈骗的措施。通过树立人民群众的防范意识，从源头上挤压电信诈骗犯罪的活动空间。（二）建立常态化联络协调机制。由于跨境电信诈骗犯罪近年来呈现愈演愈烈的趋势，两岸公安司法机关建立常态化的联络协调机制逐渐成为打击电信诈骗犯罪的重要工作之一。对此，主要应从以下几点着手：一是依据《南京协议》的要求，以海基会、海协会为基础，建立刑事司法互助工作小组。海基会、海协会作为解决两岸交流衍生的各项事务的民间机构，是建立预防和打击跨境电信诈骗犯罪的第一层联络渠道，具有会话便利的独特优势；二是加强内地公安司法机关与台湾地区法务部门的工作对接，加强情报信息沟通与分享，争取将更多的诈骗犯罪消除在犯罪预备阶段，减轻造成的严重后果；三是在沿海地区及易聚集电信诈骗窝点的区域建立常设机构，在发生跨境电信诈骗犯罪时能够第一时间做出应对、及时破获，使两岸公安司法机关的沟通和协调常态化，使区际司法协助更为快捷和便利。在常态化联络协调机制的基础上，也要构建突发案件的应急协作机制，在突发跨境财产犯罪中充分实现“个案合作”。

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作者:李睿 单位:湖北警官学院图书馆