企业逃废银行债务问题立法研究

摘要：2012年至今，我国700余家逃废债企业被银行协会通报，银行近千亿债权流失。其中成因包括：无法启动清算程序；未界定逃废债范围致使惩戒难；银企信息不对称，取证举证难；司法诉讼环节复杂，处置执行难；政府执法力度不足等。随着逃废债形式不断翻新，如利用设立新企业方式，利用承包、租赁和低价出卖方式，通过不规范兼并和股份制改造，利用被吊销营业执照之机，设计虚假诉讼保全等，遏制逃废债已成当前银行业重要任务。鉴于此，应采取举证责任倒置，加强刑事处罚力度，引入双倍赔偿制度，设立资格刑，并建立征信体系等措施。

关键词：逃废债；银行债务；社会征信；立法规制

上世纪八九十年代很多企业逃废银行债务，不良贷款急剧增加。后来国家成立四大资产管理公司，四大国有商业银行上市形成国有控股商业银行，我国商业银行快速发展。如今企业诚信水平虽有所提升，但逃废债现象依然存在。若逃废债情况继续发展，银行信贷资金不断损失，无法正常经营，增加破产可能，会加剧畏贷、抽贷、断贷等行为，对实体经济造成损失。因此，应严厉打击企业逃废银行债务行为。从世界经济史而言，经济危机到来前，会发生企业逃废债行为，从而引起银行不良贷款，冲击银行业甚至金融系统。因此，学界对企业逃废债务行为开展大量研究。卢林提出破产情况下企业逃废债特点及相应完善破产立法措施，明确规定恶意逃废债务定义，表现形式和认定标准，如假账逃债，财产混同，业务混同，造成人格混同，借以逃避债务。提出完善破产法，扩大责任主体范围等措施[1]。詹向阳提出企业逃废行为原因主要有三方面，一是企业或个人内部原因，对外担保、互保导致企业资金链断裂；二是宏观经济下行，用人成本加大等外部原因导致企业资金链断裂；三是区域经济局部信用生态恶化，导致部分企业跟风逃债[2]。Altman在1968年提出Z值模型，将其应用于公司违约风险评估，认为银行可用模型管理资产市场风险和与信用风险对应监管资本，从而预防企业逃废债务[3]。HymanP.Minsky提出，经济周期使经济总是在繁荣和萧条间摇摆，不良贷款增加是经济周期产物，通货紧缩会增加不良贷款[4]。经济繁荣时，企业盈利能力上升，偿贷能力较高，为取得竞争优势，向银行大量贷款，而经济下行时，企业盈利能力下降，偿债能力弱化，不良贷款增加。国外学者研究形成不良贷款成因及全面风险管理理论。国内研究将现有理论与我国经济发展实际联系，分析银行不良贷款和逃废债增加原因。但逃废银行债务方法日益翻新，如利用设立新企业方式，利用承包、租赁和低价出卖方式，通过不规范兼并和股份制改造，利用被吊销营业执照之机，设计虚假诉讼保全等，上述理论已不符合企业逃废银行债务现状，不能达到遏制逃废债行为目的。应针对现有企业逃废银行债务行为深化研究，实行举证责任倒置，加强刑事处罚力度，引入双倍赔偿制度，设立资格刑，建立征信体系，以达到遏制逃废债效果。

一、企业逃废银行债务现状及相关法律法规

逃废债是民事违约行为，有履行债务能力而不履行即为逃废债。“有履行能力”指无论有无收入来源，拥有部分或全部履行债务能力。在债务人主观层面，逃废债分为两种形式：一是积极逃避债务履行，二是消极应付不作为。通常将前者称为“恶意逃废债”。近年来，经济下行与“资金链”和“担保链”风险叠加，企业逃废债务屡见不鲜，扰乱区域金融、信贷投放和经济金融秩序。企业逃废银行债务问题尤为严重。据有关资料显示[5]，2015—2017年，湖南省51家企业有逃废银行债务行为，数量占受调查企业的45.13%。被调查银行发生逃废债案123起，涉及15.97亿元贷款，导致10.96亿元不良贷款。2017年上半年受调查企业发生逃废银行债务行为20起，涉及2.1亿元贷款，同期分别增加33.3%及31.1%。从企业性质与规模而言，涉及逃废债民企占比为91.3%，中小微企为99.2%。从行业而言，涉及逃废银行债务企业以批发零售业与制造业为主，占受调查逃废债企业55.8%。其中，制造业占比最高，为32.6%。逃废银行债务形式由单一“老赖跑路”，转变为购买大额保单变更资产及隐瞒签订租赁协议等形式。在受调查的逃废银行债务案件中，拒不执行法院与仲裁生效法律文书企业占比21.1%，法人逃逸企业占比26.1%，债务人虚假租赁对抗债权企业占比12.2%。为此，2017年8月最高人民法院（以下称“最高院”）《关于为改善营商环境提供司法保障的若干意见》（以下简称《意见》）提出，要坚决从严惩治恶意逃废债务行为，切实维护市场主体合法权益，依法采取破产中关联企业合并破产、行使破产撤销权及取回权等手段，寻找及追回债务人财产；进一步探索社会合信用体系建设和法院审判执行工作的深度融合路径，健全同市场主体信用关联之司法大数据共享和使用机制，加大守信激励与失信惩戒力度，加大对藏匿、有意销毁会计凭证和账簿及财务报告等犯罪行为刑事处罚力度①。同时，依照中央、国务院两办《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，持续完善公布失信人信息、限制其高消费等制度规范，严厉惩戒失信行为。推进失信主体“一处失信、处处受限”的惩戒格局，促进诚信建设，落实长效治理；从严惩处虚假诉讼行为，严格依法追究虚假诉讼与妨害作证等行为人刑事责任；适时出台有关司法解释，规定虚假诉讼定罪量刑标准；完善出示虚假证据和有意超期举证等不诚信诉讼行为机制，从严惩处诉讼失信行为。党的十八大后，我国监管与自律组织及司法部门进一步加大恶意逃废债打击力度。2013年银协率先修订《“逃废银行债务机构”名单管理办法（试行）》；2017年最高院《关于为改善营商环境提供司法保障的若干意见》。同年，最高院、司法部、银监会三部门共同下发《关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知》。以上规定处于规范性文件层面，难以约束企业逃废债务等失信行为。目前，根据对部分被逃废债银行调查资料显示，银行胜诉但执行较难的占27.7%，认为“罚法程序偏慢，执行力度不够”的占16.8%。逃废债在法律上定性为民事行为，唯有恶意逃废债并导致严重后果方涉嫌犯罪。而一些逃废债行为虽有主观故意，却很难定为违法行为，降低了企业违法成本。如妨害清算罪成立时间条件是“公司和企业清算时”，即使公司和企业觉察须终止因由，“私分公司和企业财产”未清算之前，即使严重危害债权人和他人利益，也不构成该罪，不可追究相关责任人刑事责任[6]。

二、企业逃废银行债务表现形式

第一，设立新企业。有些企业采取部分改制，在原企业上设定若干新企业②，把债务留存在原企业，将有效资产划转至新企业，原企业未破产或注销，以空壳公司承担债务。或将债务留在新成立公司，设法把有效资产转给子公司，集团公司仅作为管理机构，不从事经营，全部债务由集团公司负担。第二，承包租赁及低价出售。一些企业把所有资产租赁给新成立公司或个人，一种情况下新成立公司接收原企业主要人员，租赁费低廉，不足以让原企业偿还欠款，企业不申请破产，法院不能执行已租赁资产[7]。另一种情况下承包或租赁给个人，大量消耗资产和设备，以求短时内获利。这便是危害严重的企业短期行为，当保证贷款物资偿还资产持续减少③，而承包人对贷款本金利息概不负责，企业也不能破产。变价卖出设备及土地获取资金后，资金被转移而非偿还贷款，产生实际上的逃废债。企业通过相关部门与金融机构合作，先设立新公司，表面上与原企业无关联，相关部门或金融机构拨付新公司运转款项，新公司重新选址建厂，并低价购置原企业设备与有效动产，最后将货款偿还相关部门或金融机构。原企业仅存厂房出租，通过租金解决职工安置费，安置费还能用于新企业投资入股。如此，新旧企业、职工和相关部门及金融机构各取所需，其他债权部门则无法偿还。第三，违规兼并与股份制改造。企业在兼并或合作后，原承贷法人撤销，导致贷款债权债务关系模糊不清，缺乏物资与安全保障。一是合资合作与联营中，贷款企业以资金入股，成功合资后会搁置原债务，贷款企业因合资分红获益，可实际债权部门与贷款受益者，即合资企业相互间无债权债务关系，致使无法追债。还有企业采取“先分后并”式假兼并，即先将企业一分为二，再安排其中一个企业对另一企业施行“兼并”，达到不归还贷款目的。一些企业利用改制办法，借分厂或车间另改为股份公司，原企业担负债务，新公司不承认债务；或将原厂设备依一定条件，如按分流人员情况转入新企业，或借用资产，成立新的联合体，原企业债务被忽略。更加严重的是原企业资不抵债，原空壳企业担负较多贷款，形成悬空债务。第四，吊销营业执照。随着企业营业执照吊销，贷款法人被撤销，债权方无有效手段收回贷款[8]。有些企业不参加年检，在工商吊销执照前，彻底处理有效资产，变为“三无企业”（无资产、人员、场所），导致债权部门无法追贷。第五，不实诉讼保全。企业经营困难或知晓债权部门将采取法律措施时，与其关联企业或债权人谋划，原被告双方和法院协调，查封企业资产，导致其他法院无法重复查封，但企业暗中继续正常生产经营。以司法渠道，欠债企业“合法”转移有效财产，致使其他债权灭失。

三、企业逃废银行债务问题成因

第一，无法启动清算程序。在公司尚存未清偿债务时，原则上不可向股东实行剩余分配[9]。即股东剩余索取权不得优先于公司兑现债权。公司清算具备顺位性：偿还债务为前一顺位；向公司股东分配剩余财产为后一顺位。债权功能前一顺位未兑现，后一顺位功能不得开启。只要公司债权不兑现，其清算一直为前一顺位状态。股东不顾自身利益而优先考虑公司债权人利益并不现实，特别是公司财产无法偿还债务或剩余财产较少时，让股东主动开启清算程序更不现实。司法实践中大量公司清算纠纷即为证明。之所以存在大量公司已解散，可股东仍未开启或拖延清算进而导致损害公司利益纠纷，原因乃公司债权兑现顺位先于股东剩余索取权。可见，以股东为清算义务人，让其主动开启清算程序不可取，反而会引发债权人起诉追债清算纠纷，无法保护债权人利益，浪费司法资源。第二，未界定逃废债范围。一方面，未界定“逃废债”行为统一标准。目前，除中银协会《逃废银行债务管理办法》中规定九种恶意逃废银行债务行为外，并无其他法律法规界定。另一方面，惩戒机制存在短板[10]。2016年前仅在认定权利和弥补损失上可借助法律，针对逃废债务人责任体系，无统一惩戒机制，导致企业逃废债收益和成本极不成比例。2016年1月国家多部委下发《对失信被执行人联合惩戒备忘录通知》，其中失信人震慑方面措施有32条，可联合惩戒体系仍为初建期，有待逐步推进。第三，信息不相称妨碍诉讼。当前打击逃废债重要措施之一是法律诉讼，但银行诉讼取证难是不争事实。首先，企业财产难以监管。银行仅可由企业财务报表与产品销售及高层变动等渠道了解生产经营状况，无权检查企业经营与投资及流转资金真实状况[11]。其次，资产排查阻碍重重。银行排查企业和控制人资产为诉讼准备重点环节④，但土管、工商及房管等部门在查询条件、手续等方面约束颇多，相关信息更新不及时造成排查困难。第三，银行即便清楚企业具备偿还债务能力，或转移资产行为，也很难量化和查证。在逃废债企业低价转让有效财产时，银行拥有撤销权力，但执行中收集证据困难，受让人会以第三人善意取得、交易有效合法为理由抗辩。第四，诉讼程序复杂、执行难。一是审理时间长。即使金融债权案债权清晰且诉讼程序简单，也需经过起诉受理和审理前期准备及开庭判决等环节，加之当事人不配合，导致诉讼进程缓慢，若破产企业整合涉及政府，更会放慢诉讼节奏。二是处置价格低。受市场需求低迷影响，一般银行抵押物拍卖均低于实际价格，流拍现象时常发生。三是判决执行难度大。一些借款人或担保人拒不执行法院判决，长期拖欠债务；既不偿还债务又拒签银行催债书；不通过债权银行批准，自行处理债权抵（质）押物；蓄意设置抵押物纠纷抗拒法院强制执行等。第五，政府执法力度不足。近年来，各地纷纷出台逃废债黑名单、警示约谈及联合惩戒等措施，一些地区还制定考核机制，强化问责，但效果不尽人意。一方面基层政府打击逃废债力度不足[12]。另一方面帮扶政策成为逃废债务“保护伞”。如有些地区施行帮扶企业实名制，不查封实名制企业，不批准处置，致使债务人不会被银行起诉。

四、完善普通清算程序责任立法

第一，举证责任倒置。由于银行在诉讼中取证困难，举证责任分配除“谁主张谁举证”外，“便于举证”也是重要原则。因此，应将举证责任倒置应用于逃废债司法诉讼中。如发生虚假租赁后，由抵押权人即银行承担虚假租赁合同举证责任，难度较高。而由租赁关系当事人，通过提前登记承担举证责任简便高效[13]。银行在无法掌握企业真实财产状况情形下，应由企业对于实际经营、投资、资金流转、资产排查、低价转让有效财产等情况举证，以体现商事立法既重效率又不失公平之价值理念。第二，加强刑事处罚力度。根据《法国商事公司法》第486-488条规定：公司清算人在清算结束未通过股东会确认结果或未在规定期限内提交资产负债和清算情况报告等，将被处2个月到6年监禁与2000到6万法郎罚金，或单处监禁或罚金；清算人即使明知违背公司利益，但为个人目的或有利于另一与其有直接或间接利害关系公司或企业使用清算公司财产或罚款的，会被处1到5年监禁及2000到6万法郎罚金，或单处监禁或罚金。我国台湾地区“公司法”第90条规定，清算人在未清偿公司债务时，公司财产不可分派予各股东；清算人违反规定分派公司财产时，各处1年以下有期徒刑、拘役或2万元台币以下罚金。我国《刑法》第162条对妨碍清算罪作出规定，对于财产清单或资产负债表作不实记录或在未清偿债务前分配公司和企业财产，进而隐匿真实财产，导致债权人或其他人利益有严重危害的，会对直接主管人员与其他责任人员，处有期徒刑或拘役5年以下，并处或单处2万元到20万元以内罚金。但适用时间是在企业清算时，并不约束企业在未清算时的逃废债行为。我国《刑法》第314条规定：“非法处置查封和扣押、冻结财产罪”，即对已为司法机关查封、扣押、冻结的财产实施隐藏、转移、变卖及故意毁损，情节严重的，可判3年以下有期徒刑、拘役或罚金。《最高法院拒不执行判决、裁定刑事案件法律问题解释》（法释〔2015〕16号）明文规定，对无视法院执行查封，擅自出售预告抵押登记物，可采用刑法第314条规定处罚。《刑法修正案（九）》增加虚假诉讼罪，以规避法院强制执行为目的施行虚假租赁行为构成虚假诉讼罪[14]。司法部门应强化虚假租赁行为的刑事处罚。抵押前，商业银行通常要求抵押人出具“抵押物未出租”证明，事后提出对抗抵押权租赁，至少符合骗取贷款罪构成，如可证明存在非法占有目的，即符合贷款诈骗罪。无法认定虚假诉讼罪的，可以骗取贷款罪或贷款诈骗罪加大刑事处罚力度。第三，引入双倍赔偿制度。惩罚性赔偿初衷是维护社会利益，也出于为抚慰受害人目的，最主要是国家对违法人实施惩罚、预防之需，彰显惩罚性赔偿公法性。但微观补偿性赔偿无法实现宏观遏制不法行为目的。如可确定不法行为成本和预期赔偿率，以此为基础认定合理惩罚数额或比例，进而确定合理惩罚性赔偿，致使不法行为人无利可谋，受害人取得剩余交易，即采取主张索赔权利受害人予以惩罚性赔偿，使不法行为人向主张权利者支付等于或大于全部受该不法行为人损害之人应得赔偿额，目的是制裁及遏制不法行为人[15]。逃废债在民事处罚层面上，学说仅限于股东承担连带责任，难以遏制债务人主观恶意逃废债意图。2017年4月，最高院出台《“用两到三年时间基本解决执行难问题”工作纲要》，要求两至三年内实现以下目标：基本达到遏制被执行人规避、抗拒及外界干预执行现象；基本消除法院消极、选择性及乱执行情形；基本解决无财产可执行案件终结此次执行程序与实质标准掌握不严及恢复执行等有关配套机制不畅问题；基本执行完结法定期限内有财产可执行案件。针对部分借款人或担保人不执行或部分执行问题，在其未执行部分实行双倍赔偿制度，迫使债务人加速偿还借款。第四，设立准入资格制度。引入准入资格制度，对于有逃废债前科的主体，借鉴2013年7月最高院《失信被执行人名单信息若干规定》，由法院把失信被执行人名单通告给政府有关部门、金融机构、行政单位及行业协会等，供相关部门依法律法规对失信被执行人在政府采购和扶持、招投标、行政审批、市场准入、融资信贷、资质认定等方面给予信用惩戒⑤。对逃废债主体联手跨部门惩戒包括：限制其补贴性资金支持，担任国有企业法人，董事与监事及高管人员，招录（聘）公务员或事业单位人员，取消其评奖评优资格，录入信用信息共享大平台。第五，建立征信体系。首先，加强逃废行为监测。逃债行为为主观故意，废债行为不但有主观因素，且有客观因素，主观与客观目前无统一标准，应建立全国逃废债数据库⑥，由政府牵头搭建综合信用信息共享平台，整合法院、公安和金融、税务及社保等有关部门信息资源，切实解决银企信息不对称问题，确保金融机构可及时有效获取企业信息。银行还应加强同业合作，及时共享恶意逃废债企业信息[16]。加强风险企业和大额贷款户监测制度，采用贷后跟踪检查方式，监视非正常经营活动与逃废金融债务信息，并关注主要经营管理人员举措动向⑦，及时发现并报告逃废债相关行为，由司法部门申请资产保全，防止企业以逃废金融债务为目的实施违法行。其次，严防逃废债企业法定代表人、股东和实际控制人及其亲属以股权转让、房产过户、资产租赁和转移等手段逃废金融债务；限制逃废债企业和有关人员出行与消费等；对所涉金额大、社会影响恶劣企业逃废债行为立案侦查。2013年11月最高院执行局会同中银征信中心联合签署备忘录，失信被执行人信息被纳入征信系统。其实名信息会被整合到信用档案中，并以信用报告形式提供给金融机构等，供相关单位贷款等业务审核考量。最后，完善逃废债企业黑名单制度。2017年银监会提出，要强化失信企业与企业主联合惩戒，坚决遏制企业逃废债，全面提升监测和识别及打击逃废债能力，完善失信企业“黑名单”；司法机关及相关部门公布失信信息将作为信贷决策关键依据，对失信企业实行一票否决⑧，创建“一处失信，处处受限”之信用惩戒大格局[17]。2018年8月，国家互联网金融整治办《报送P2P平台借款人逃废债信息通知》⑨，规定P2P上报平台恶意逃废债借款人名单将纳入央行征信。同年，据金融时报数据显示，第1批P2P恶意逃废债借款人信息纳入央行征信与百行征信系统，不仅包括企业借款人信息，还包括个人借款信息。2018年发改委第9批涉及金融领域黑名单，25家企业“榜上有名”。除政府及司法部门外，企业管理层发现恶意隐匿与转移资产及假倒闭破产等逃废债行为企业后，及时与法院、公安等部门建立联合制裁机制，将其列入失信黑名单[18]。企业确因风险经营困难，同意其依法申请破产或重整，且在破产中处理债权清偿，以便在企业破产时打击逃废债违法行为。

作者:张卫彬 张圣曼 单位:安徽财经大学