宪法互惠正义精神论文

一、宪法与互惠正义

如果把法教义学的态度运用到极致，而不对规范成立的事实结果投以苛求的目光，或者干脆把某种实践性的动机隐入规范解读的价值判断之中，那么在本次修宪中，则可依稀读出某种互惠正义。

正义的面孔很多，博登海默就曾说正义有着“一张普洛透斯似的脸”。[1]在那林林总总的正义形态中，互惠正义的观念及其实效性几乎跟“报应正义”一样古老，因为在法学的理解中，二者恰好构成对立。当然，互惠正义的观念也和其他正义一样，其内涵不断随着时代的更迭而嬗变，但迄今仍有意义。在罗尔斯的正义论中，互惠（reciprocity）的概念就居于枢要的地位。如所周知，罗尔斯主要关注的是“社会基本结构”，这虽然不属于教义学意义上的宪法学的范畴，但任何的实定宪法都涉及某种社会基本结构，而正义的原则就是罗尔斯用以评价它的道德标准。[2]而在罗尔斯看来，这种正义原则实际上就“表达了一种互惠性的理念”。[3]他首先把社会理解为一个“为了相互利益的合作冒险”（acooperativeventureformutualadvantage），同时具有利益的冲突和一致这双重的结构，而正义原则主要就体现为一种公平的精神，能够得到参与者的接受和认同，为此遂离不开互惠，以使社会成为“一种公平的合作体系”（afairsystemofcooperation）。在《作为公平的正义》一书中，罗尔斯更这样指出：“一个稳定的立宪政体的第三个要求是，它的基本制度应该发扬政治生活中能发挥合作功能的各种美德，合乎理性和公平感的美德，和解精神和与人为善的美德”。[4]

从这样的理论高度俯视本次修宪的程序以及文本，就会解读出其中若隐若现的互惠正义精神。当然，这里要预先交代的是，贯穿于这次修宪中的互惠正义也有几个性向：一是内涵的特定性，即它主要是现代意义上、且为法学所（能）界定的互惠正义；二是程度的有限性，也就是说本次修宪中只是在一定程度上贯穿了这种精神；三是表现的不稳定性，即其中的互惠正义往往折射成其他许多相关或相似的内涵，如平衡感、协调、妥协、合作精神等，虽然互惠正义本身也可能表现为这些要素；四是结构上的非独占性，也就是说本次修宪除了体现互惠正义之外，还可能体现其他的精神要素，在此不予赘言。

二、规范解读：互惠正义何在？

首先在本次修宪的程序中，或曰在作为一种规范文本的宪法修正案的动态形成过程中，可以解读出互惠正义。

盖历次修宪，均有赞否两论的对立，但本次尤烈，最后这两种观点仍在修宪者的意志之中得到平衡，所沿用依旧是一个务实的技术性原则，即所谓“不是大改，而是部分修改；可改可不改的不改，非改不可的才改”，从学理上而言，可称之为“最低必要限度修改”原则。至于何谓“可改可不改”，如何确定“非改不可”，实际上较为模糊，但这种模糊边界的存在，已然给各种意见之间的协调留下了回旋余地，这恰是互惠正义律动的空间。

程序启动的过程也体现了这样的精神。众所周知，现行宪法第64条规定的是法定的修改程序，但长期以来，在法定程序启动之前实际上还存在一种可称之为“作为惯例的前置性加接程序”，即执政党率先提出修宪建议案，提请给全国人大常委会，后者基本接受后再启动法定的修宪程序，完成程序的加接。这种程序可以反映出执政党内部之间、以及作为政治代表团体的执政党以及作为民意机关的全国人大之间、还有上意与下情之间的互动关系，但它既可能是平衡的，也可能是不平衡，而在本次修宪的运作当中则发生了一些微妙的变化：过去一般是中共中央首先形成初步方案，再向社会以及各界听取和征求意见；而这次中共中央没有预先给定方案，而是一开始就直接听取下面意见，并经过了所谓的“自下而上、两下两上”，[5]这其实说明了上意与下情，执政党高层与社会各界的各种意见、各种利益、各种偏好之间的协调与平衡，并在一定的意义上折射出互惠正义的精神。

其次，如将目光从程序转向修正案的规范文本，则可更为明显地看到互惠正义的血脉。

其一可见诸于宪法关系秩序的固有结构、即公权力与公民之间的规范安排。通过这个修宪文本，作为执政党指导思想的“三个代表”重要思想上升为国家的指导思想，更有国家主席职权的扩大（追加了国事活动权）以及国家紧急权制度的确立，均表明公权力这方面取得了一定的伸张，其合法性获得进一步的加强；但另一方面，从立宪主义的观点视之，公权力之合法性的取得，须以人民权利的保障为对价，本次修宪在一定程度上得此精要，如“人权”术语以及概括性保障原则的首次摄入（第33条第3款）、私有财产权保障规范（第13条）以及社会保障制度（第14条第4款）的首次确立、土地收用补偿制度（第10条第3款）以及非公有制经济合法权益保护制度（第11条第2款）的进一步完善等等，凡此种种，无不关乎人权保障在规范意义上的强化。由此两方面可见，本次修宪的文本当中其实体现了公权力与公民基本权利之间的一种互惠关系。弗里德曼曾言，法治可以形成有利于政府和人民双方的互惠效果。此处的互惠，实际上乃是对法治作为一种事实状态的的一种描述，而我国这次修宪文本中所体现的互惠正义，则具有规范的意义。但既然宪法之治乃是法治的题中应有之意，而且修宪文本自身就安排了公权力与公民权利之间的一种互惠性结构，想必在一定程度上亦会产生上述弗里德曼所言的互惠效果。

其二还体现于私有财产权的保护和社会保障制度这二者之间。在它们的并立框架中，如果单纯从规范的实效性而言，私有财产权的保护诚然更有利于保护富人的利益，而社会保障制度则主要旨在保障穷人或说弱势群体的生存权利。无须多言，这种规范的预设和预期，显然均回应了20多年来改革开放以来，尤其是市场经济发展过程中我国社会的初步分层格局，力图建立起一种能够实现社会财富相对合理分配的法律框架。可以说，这是本次修正案文本中互惠正义的典型体现，而两个相关条款的依次出现，[6]也在结构的形式上突显了制度的并立对比意义。更有进者，这两种权利本身均服从于宪法平等权原理中的立场可互换性的规则与效果，由此也体现互惠正义。质言之，财产权的保护之于富人，虽然在效果上有利于保护其的利益，但并不意味着可以排除他们在自由市场中沦为穷人的可能性；而财产权的保护之于穷人，也同样保障其在自由市场中拥有跻身于富人阶层的机遇。同理，这也适合于演绎社会保障制度的规范意义。

其三则可单独抽取第13条，即私有财产权保障规范观之，以窥视其中所体现的互惠正义精神。

首先，该条第1款规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”，此“合法的”三个字不论从法学理论还是从立法技术上而言，均可谓似属多余，至少亦有累赘之嫌，故不见之于外国宪法的同类条款之中，但似乎恰恰体现了我国立宪者的一种微妙深远的政治思绪和良苦用心。一方面，在所谓“新富阶层”形成之后，社会必然出现仇富心理，德国学者柯武刚、史漫飞就曾预言在东亚社会主义国家中，由于新富阶层的出现可能会产生“忌妒和反资本主义”的心态。[7]而对作为保护对象的私有财产之“合法性”限定，似乎正是力图调和普通民众与新富阶层在财产正当性问题上的角力与冲突，尤是对弱势群体、普通大众或其他仇富心理主体的一种安抚。另一方面，财产权的保护本可促成价值权威性分配结构的形成，诚如弗里德曼所言，经济财富本身亦可成为政治权力滥用的一种抑制力。[8]为此，在私有财产之前加诸“合法的”之限定，便具有微妙的意味，可推定这乃是为“私产入宪”之后政治力量与经济力量在价值权威性分配格局形成过程中所埋下的宪法规范上的一种伏笔，这种伏笔到底将如何展开，法学是无法预计的，但可以想见，通过这样的规范安排，也可体现一种平衡，最终实现政治权力与经济力量之间的一种互惠结果。

其次，第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用，并给予补偿”。无须多言，这个条款更显见地体现了互惠正义的精神，即公共利益与个人利益之间的某种互惠，以及公益收用与正当补偿之间的一种平衡。当然，在此尚须指出的是，“公共利益”的确是一个典型的不确定性概念，但在厘定这个概念当中，恰恰也可贯彻互惠正义的规范精神。

综观程序于文本，尽管隐含在本次修宪中的互惠正义颇为微弱，亦有“犹抱琵琶半遮面”之感，但仍可得以解读，而且也值得在规范分析中加以强调。这乃是因为，此种互惠正义的规范精神本身，在我国宪法历史中已然具有特别重要的标识意义。申言之，它显然扬弃了，或者说是有别于过去我国社会主义宪法中的专政理念，即那种表现为以“无产阶级专政”单纯地对抗并取代“资产阶级专政”的报应正义的精神。

三、透过规范的解读：互惠正义下的三个主义

以上聚焦地分析了本次修宪的程序和文本，其中，程序的分析是一种动态规范分析，文本的分析则为静态规范分析。而立足于这种规范分析的基础，如果透过这些规范本身，且将业已从上述的规范分析中所解读出的互惠正义作为意义脉络的起点，其实还可进一步解读到规范背后的一些新的含义，即一些与互惠正义的规范精神相连接的，或说是受到互惠正义约束的，具有实然意义上的理念，它们具体地展现在这个时代的精神之中，标识着时代的政治走向。为了表述的便利，下文姑以三个“主义”称之。

首先，互惠正义之于本次修宪中的体现，其实微妙地宣告了一个时代的终结。该时代本可称之为“一部分人先富起来”的时代。众所周知，“一部分先富起来”是邓小平所提出的朴素口号，而在其具体的实现过程中也恰恰成为利益多样化与价值多元化之社会结构形成的具体状况。在这一时代中，公平正义原则必然让位于效率优先原则，甚至在效率优先的躁动中也折射了一些正义的投影。但随着互惠正义精神在宪法规范上的浮现，至少从解释学的意义上可以断言这个时代的终结，如果同样沿用邓小平原有的用语，那么可以说是正在力图跨向另一个时代，即所谓“共同富裕”的时代。当然，作为带有中国传统政治文化印痕的共产党人的独特理想，“共同富裕”最终是否可能实现，在法学上同样无法证立，但可以指出的是，当下的中国已开始进入向这个朦胧的方向努力迈进的过渡时期，互惠正义之所以能依稀展现于宪法规范，其缘由也在这里。由是观之，从互惠正义精神之中，其实可引出第一个上述所谓的理念，姑称之为“多元调和主义”。

多元调和主义虽仍然承认分化与差别，但已同时重视利益与价值之间的调整与协调，力求缓解效率与正义之间的矛盾。这既可表现为一定程度上的互惠正义，同时也恰好是规范意义上的互惠正义的具体要求，惟有如此，才能建立罗尔斯所言的“公平的合作体系”。而该体系的核心部分也必然通过宪法规范的框架得以确立，或曰落实在宪法规范之中。在那里，差别原理仍然有效，但诚如罗尔斯所言，它已经包含了互惠性的理念，从而使之有别于有限功利主义原则，质言之，“隐含在差别原则中的互惠性理念选择了效率与平等之间的自然交汇点”。[9]

由此“多元协调主义”之中，还可进一步引申出“法治主义”的理念。勿须赘言，这正是社会结构出现利益多样化与价值多元化状态之后的一种必然要求，以期通过法治调整各种利益与价值的冲突。而法治主义的理念也将赋予宪法以重大的意义。一方面，它本身就是具有立宪主义精神宪法的重要原则之一，[10]另一方面，它亦必然反过来首先要求宪法之治。

正因如此，从法治主义之中又可自然地引申出立宪主义。当然，就当下中国而言，这或许只是一种作为“过渡时期”的立宪主义，笔者将其称之为“新民本主义”。它带有我国传统政治文化的胎记，但又有别于传统的民本主义理念，那就是力图借助实定的制度规范，落实人权或曰所谓“民权”的保障。本次修宪前后，“以民为本”、“为民执政”等政治话语一时成为政治领域中的关键词，即可视为这种理念的深情表述。这种新民本主义虽然尚不足以完全充盈典型的立宪主义的全部内涵，却可能是当下我国立宪主义的暂定形态。[11]无独有偶，记得在日本大正民主主义运动时期，就曾有政治学大家吉野作造先生将“民本主义”作为“济宪政有终之美”的途径。眺望当下我国修宪后的政治走势，这实在颇堪吟味。

附：在“浙大法律与公共政策博士论坛”第一次报告会上的评议与回应

汪丁丁（浙大跨学科研究中心学术委员会主席）：

我本来说五分钟就够，但刚才来梵越讲，我感受就越多，从五个字变成五十多个字了。我说话很快，我尽量用五分钟按原计划结束。

罗尔斯在《道德哲学史讲义》里边特别提到互惠正义的时候，从休谟开始，这在休谟讲座里面，然后他就用现代的方式，也就是用“囚徒困境”、博弈形式来解释斯密和休谟当时提出来的互惠性，也就是reciprocity，很有意思。“囚徒困境”我们就不说了，因为太有名，法学家估计也大部分都知道，张国清在这儿，他翻译的这本书（《道德哲学史讲义》）。这个“互惠”两个字我们把它翻译成汉语的“互惠”这两个字有些误导，但我今天主要是替林老师的发言作论证，我只能用经济学手段来论证我同意的那些部分。就是说需要有一些对关键词的梳理，这是因为“互惠性”在我们汉语里很麻烦。

我今天找到了斯密在《道德情操论》里的原话。他当时这样说：人类社会的稳定性依赖于下面的这两个条件：一件事情是solidarity，也就是说团结；第二件事就是reciprocity，也就是这个“互惠性”，但这个“互惠性”在英文里面实际上是平等交互性，不仅包括“互惠”，还有互相惩罚，还包含着如果你犯规我惩罚你。

林老师从一开始就说到，为了合作共同的冒险，之所以要合作上的冒险，在于两个人合作总会带来经济上的好处，也就是说每个人通过合作得到的收益大于不参加合作得到的收益，于是他才合作，但这里面有风险，也就是说如果他合作了以后，捉到了一只野兽，对方不分给他，拿了野兽走了，这样他就受到了背叛，被出卖了。这时候背叛合作的人有着最高的收益，所以理性人在“囚徒困境”的社会环境里是不会合作的，因为他想到后来会被人出卖就决不会合作。这样罗尔斯的“囚徒困境”的讨论就把我们带到了1910年西麦尔在《美国社会学杂志》上发的一篇很根本的文章，题目叫做“Howissocietypossible”，我把这个叫做社会科学的根本问题，就是社会为什么可能，社会何以可能。因为我们今天普遍看到的是人类结成社会的，可是从人类理性出发，人类不可能结成社会，于是这一百年来，社会科学家试图回答西麦尔的问题，包括舍勒本人，舍勒是西麦尔的学生。于是舍勒第二个使用了reciprocity这个概念，就在他老师的思路上。

我先回来说我的休谟讲座。罗尔斯在《道德哲学史讲义》里特别强调了休谟的一个贡献，就是因为休谟认为先有正义，其次有道德，道德是惩罚不合作者已经成为我们心理习惯之后为了将家庭正义观念从血缘、从家庭内部扩展到家庭外部、公社外部，这个时候我们从正义演化出了道德的。休谟说，道德是附加在正义上的事情，他的根本机制是同情心（sympathy），就是说所有人因为习惯在自己家里维护道德、惩罚不义者，这时候出了家门之后，碰到了叛徒，他有一种对于被叛者的同情，于是他就开始感到不幸福，所以大家都不幸福的时候就会产生道德感，对于非义行为的不幸福感受，是同情心引起的。关于休谟这段罗尔斯说得非常精彩，我不再说了。

于是接下来才到今天的主题：第四次修宪的一个要点，就是刚才来梵讲的关于什么叫做合法的私有产权。还接着亚当。斯密和大卫。休谟的论证，因为它涉及到这次修宪的一个遗留问题，就是我们从经济学角度可以看出来的一个问题，刚才林老师已经说到了。

在《人性论》的第二卷里，休谟提出人的幸福有三个主要来源，一个是身体的特征，就是你长得美，你就感到幸福；第二类是affection，就是有人爱你，你是爱的对象，你也会感到幸福；第三类就是你的财产，财产权利，广义的财产权就是life，libertyandpossession，就是你的生命、基本自由权利以及财产权。这三类作为幸福的基本来源，休谟一个一个给你列举，哪一类是最重要的，是可以转让的。幸福的前两个来源，就你是某一个人爱慕的对象，如果别人忌妒你，比如说国王忌妒你，想把你这个幸福的来源拿走，他是拿不走的，是不可转让得，身体的美貌也是不可转让的。休谟提出唯一可以转让的幸福来源就是财富，就是把你的财富剥夺，你就不幸福了，他就幸福了，所以社会稳定或者动乱的唯一条件就是财产权的稳定性，非常重要，刚才林老师已经提到这个稳定性，但是因为我们经济学家极其重视宪法权利里财产权的保护问题，所以我才把这个事情提出来，没有时间说其他的。

财产权的稳定性，在休谟和斯密看来是社会稳定的最基本保证，但是在我们的宪法里面，公民的生命权得到了相当好的处理，财产权是由于政治格局和中国目前所处的历史性的发展阶段，一部分人先富起来，并且先富起来的人有政治上的话语权，所以他们想保护他们的私有产权，他们想把他们的财富保护起来传给子孙，当然这里有互惠性，我很强调这点。

当然这个互惠性不仅是“惠”而且是“罚”，但这里面有一条，就是基本的自由liberty缺失，或者在特定的情境下，无法得到平行于另两项的保证，就是广义产权的另外两项lifeandpossession，这个缺失可能会在未来造成失稳的情况，不稳定，因为这个自由权利包含两项基本的自由权利，罗尔斯论证过，一个是经济自由，我们有；还有一个是政治自由，政治自由我不知道。由于这样一种缺失，这就导致第13条第1款保护合法的私有财产这个“合法性”的论证问题。他涉及到政治的自由，否则我们怎么知道你的私有产权是legitimacy，这里的合法性不是合法律性，不是legality，是韦伯说的legitimacy，是合法统，是合道德合法性，或者是哈贝马斯的道德合法性，这个合法性至少不是法律实证主义可以论证出来的，我个人是这么看法，当然你跟我争论那我没办法，我得学习了。这是一个隐含着的遗留的问题。

我们回去说一下古老的休谟的另外一个看法，就是关于产权和政治的关系休谟所说到这样三件事情。第一要有稳定的财产关系，这是社会稳定的最重要的保证；第二是要有财产转让的自愿主义原则，你不能剥夺，你总是要剥夺剥夺者，那你的社会稳定不下来，但是剥夺一次剥夺者就造成了合法性的无法论证了，这是我刚才说的问题；第三个就是所谓信守承诺，这也是很重要的，你在商业社会、现代社会更加重要。到了信守承诺这件事情，2002年得到诺贝尔奖的史密斯在去年一次经济学的年会上有这样一个提法，叫做“亚当。斯密的两张脸”，（twofacesofAdamSmith），因为斯密写了《道德情操论》、《原富》，好像不是一回事。怎么统一起来呢？这篇文章就这样来说。但这里面大部分谈的是猴子的事情，不是人的事情，因为他开篇就指出，斯密的一个重要概念就是reciprocity，就是林来梵老师这个主题，就是互惠正义。互惠正义首先意味着惩罚对方的权力，就是如果你不合作，这个社会整体就有种道德激情来惩罚你，如果你没有这个道德激情，就没有人信守承诺，就是休谟说的商业社会的第三条重要保证。结果在猴子的群体里，动物学家没有看到互惠正义的这种行为习惯，但在人类近亲黑猩猩和大猩猩这两类族群里，普遍存在着互惠正义，这个互惠可就不是惠，就是如果一个黑猩猩与另一个黑猩猩分享了另外的食物，动物学家观察到被分享食物的以后会把同样自己的同样比例的食物分享给这个猩猩。这个统计非常精确，但是更主要的一种行为方式是，很多黑猩猩如果见到有一个黑猩猩接受了另外一个猩猩的食物而不回报以同比例的食物，会群体惩罚，很多时候就把他驱逐出这个群体，这叫做reciprocity.然后他就用了大量的脑科学来证明，这就涉及到今年初发表的一篇文章，就是实际上人类的心理情感，就是关于正义，以及休谟说在正义先有了之后发生出来的道德情感，整个是一个达尔文式的演化过程。就说到这儿。

季涛（浙大法学院法理学副教授）：

我们法学院的学生有个特点，就是自从林老师来了以后颈椎就不大好，因为他比较高，我们老仰望他。他作为规范宪法学的第一掌门人，今天听了以后我觉得这个高度的的确确存在。

我今天的评议我把它概括成一个题目，叫做《雄辩与沉默》。

今天他的第一个特点是很雄辩的，这个雄辩我归结为一个，是他的视角非常独特，就因为他讲到互惠正义，将这个作为解读这次修宪的原则或者出发点。我的理解是他把这个互惠正义是放在罗尔斯的《正义论》的框架下来理解的。我们知道罗尔斯的整个思考，是基于互惠正义的公平合作的社会如何可能建立起来。他有两个很著名的东西，就是两个正义的原则，第一个正义的原则就是要解决天才与白痴，不能让天才吃亏，就是说首先要保证平等的自由，这样天才在一个自由社会里他的所获才会比白痴要多一些；第二个原则是不能让白痴太可怜，就是说如果在一个完全自由的社会里面，白痴将失去一切。我觉得互惠正义作为一个基点来理解的确是很好的，就是大家都得到好处，而在契约里面，大家得到好处还不行，还要大家得到的好处是公平的，这就是我所理解的互惠正义。

这里面有个问题我想提一下，罗尔斯的《正义论》有个特征，就是他论证的仅仅是两个正义原则，他论证的方法是纯粹理论性的。“无知之幕”的论证是纯粹理论性的论证。他论证这两个正义原则本身的程序，构不成一个理想的程序来对宪法程序的修改构成批评，所以说是没有任何意义的，因为“无知之幕”不可能在现实的宪法修改中提到任何批评性的意见。所以在这个意义上，哈贝马斯和他有一次争论，哈贝马斯也有个理想性的理论叫做交往行动理论，交往行动理论基于商谈伦理学上有一个理性的论证程序，他这个理性论证程序肯定也是一个理想的程序，这个理想的理性论证程序可以对现实的宪法制订或者修改起到理论上的批评作用，可以用这个理论来看现实中的宪法制订和修改程序是不是合理。这是仅仅讲互惠正义的话不能够忽略的，或者说仅仅讲互惠正义的问题在这个问题上会有一种小小的偏颇。

还有一个，就是罗尔斯在美国的整个政治哲学框架中是中偏左的，他比较同情穷人或者说弱者，所以这样的一种政治立场实际上跟我们中国现在正处于一种左偏右的立场，或者说是我们中国的历史命运和时代情调是比较契合的。所以我觉得林老师选择这样一个视角，有一个特别的雄辩的味道。

第二个，我认为他的思维比较缜密，修辞只能用同志讲的“与时俱进”来形容。所以我觉得他这两个做的比较好。说他的思维比较缜密，因为我觉得他论证的过程是分成两个环节的，一个是他从规范的内容作了一个规范宪法学的解读，另外一个他在规范的背后几乎是把中国的历史传统跟我们当下的历史现实作为证明规范性解读互惠正义的理由。因此这个思维是比较缜密的一个特点。这尤其表现在规范的解读当中，就是公权力和人权的平衡，还有就是私人财产权和社会保障制度。这里面有个问题也要稍微提一下，就是说林老师把互惠正义扩张到公权力和私人权利之间的一种平衡。我原来理解的互惠正义不是这样的，在我的观念中互惠正义在罗尔斯的体系之下是指这个社会当中所有的人强者跟弱者或者某种不同身份的人相互之间的互惠，而不是国家与公民之间的互惠，因为国家不存在要跟公民争利的问题，他只是为公民服务的。我觉得林老师的雄辩之处就在于他把互惠正义的观念扩张到国家与私人之间的交易，这个可能比较适应中国的政治现实。所以我觉得他是很雄辩的。

另外，他把私人财产权和社会保障制度的平衡解读为新富阶层和社会的弱者-这批弱者包括下岗工人、民工、农民等等，林老师就是看到了他们之间的一种可能性，就是说，那些农民虽然处境可怜，但是他毕竟有可能成为新贵，这是非常雄辩的。当然在中国目前的历史处境之下，这种可能性还是比较渺茫的。

最后，就是对中国政治现实的准确把握跟与时俱进的历史感，对新民本主义的理解，对我国的进程的把握是非常准确的，就是从一部分人先富起来，到我们现在共同富裕作为历史背景，认同了这样一种历史进程，我觉得这也是一种非常好的解读。

以上是关于林老师的雄辩。

下面我来讲讲林老师的沉默。

我觉得林老师的高明之处不仅仅在他的雄辩，肯定还有他不想说的，需要大家去体味的，我就把他沉默的地方要给他说出来。

谈到“沉默”，首先我们要对“沉默”说几句。有句俗话：“雄辩是银，沉默是金。”我觉得我们林老师是金银财宝是全部搞定。

关于沉默，起码有这些格言值得讲一下。第一个就是维特根斯坦的名言。在《逻辑哲学》序言中他说，凡是能够说的东西都能够说清楚，凡是不能说的东西，就应当保持沉默。这就是一种沉默。这就是说你不知道的东西，或者你不能知道的东西不要谈。第二个是，大家知道的，法国艺术家的雕塑叫“思想者”，他是沉默的，他不说话。这个沉默是什么意思呢？就是说他正在思考的过程当中，他对问题的答案尚不知道，所以他只得沉默。因为想说话的人，他一定是已然知道了才说，这是第二种沉默。第三个就是二十世纪最重要的哲学家海德格尔，他在《存在与时间》当中提到一种沉默，这个沉默有两句话，一句话是真正的沉默只能存在于真实的话语之中，第二个是，沉默可以揭示闲言碎语，也能够让闲言碎语消失。第四个非常有名的沉默，大家都知道，就是鲁迅同志讲的，沉默啊沉默，不在沉默中消亡，就在沉默中爆发。这种格言可以归纳成五种沉默以及他们的成因。

一，无知的沉默。就是维特根斯坦的，你不知道或者你不清楚的，只有沉默。

二，思者的沉默。思考的人尚不知道答案，不知道结果。

三，贵族式的沉默。就是海德格尔讲的，他已然知道答案，但是他无法把答案传输给所有人，这就是一人独醒的，就像当初尼采式的沉默。

四，领会的沉默。这大家大概谈恋爱的时候会有所知道，大家都明白心意的时候，沉默。

五，奴隶的沉默。他不管你知不知道答案，不管你想不想说，你都得保持沉默。

这五种沉默其实可以分成两类，前四种我们可以叫做知性的沉默，就是智力上的沉默，就是跟智力有关的沉默；第二类叫社会性的沉默，就是跟智力没关系，这是被迫的沉默。这是为解释林老师的沉默作的预备性的说法。

林老师的沉默是耐人寻味的。首先他为什么是沉默？为什么他有沉默？在他雄辩之处依然还有沉默？林老师作这个报告尽管一上来就讲，他不带有价值立场的，但是我相信林老师是带了一定的价值立场的，其实他选择切入口的时候是有所考虑的，就是说，他已经知道，应该有所言有所不言。对修宪的评价无非是从内容和程序两个方面作评价，但是林老师在这两方面都有些说了，有些可能他知道但不说，所以这是一个沉默的地方。

林老师有本很好的书，叫《从宪法规范到规范宪法》，这本书确立了他规范宪法学第一掌门人这个位置，他从罗文斯坦的名义宪法、语义宪法和规范宪法的分类提出了这样一个宪法学理论，而且他讲到建设一个规范宪法应该具有一个什么样的条件。这本书在宪法学界是好评如潮，我想你理解他这个功力对你理解他的沉默是有帮助的。

第二个我想说，他在什么地方沉默了。这个本来不该说的，但是我还是想说一下。关于修宪程序的问题上，林老师还是有所沉默的。跟以往的程序相比是有所进步的，但据我所知，这个进步也比较有限。再一个沉默是就修宪内容上的沉默。有一点林老师也保持了沉默，季卫东在网上有篇文章《对第四次修宪的期待》，这个期待里面讲到对违宪审查制度的确立问题。我想其实前面在修宪程序上的沉默是影响到互惠正义确立的问题，因为权利受到宪法影响的人没有权利参与宪法修订中的话，这还谈得上什么互惠正义呢？另外违宪审查制度是宪法的实施，即使你按照互惠正义原则建立起来的规范，但如果没这样的制度的话，也会流于问题。新富和弱者之间的权利规定的问题，这次对于财产权的规定相对具体，对社会保障制度的规定都比较空洞，还有对人权路线作原则性规定也比较空洞。林老师可能也没有言明吧。

我觉得对这些沉默的实质性理解可能会对解读互惠有所帮助吧。

最后一个就是何种沉默的问题，到底是知性的沉默还是社会性的沉默呢？我就不能说了，但是除了林老师在讲座中的沉默之外，我相信还有很多不在场的，按照王小波的说法是叫做“沉默的大多数”。

今天我们在这里谈论的是修宪和互惠正义，谈论人权的进步问题，但我却在这里对宪法学者的沉默本身喋喋不休，这是特别的耐人寻味的。我的评议就到这里。

林来梵：

哈哈，季涛老师不是我，焉知我有沉默？

我们还是按照次序来。

汪丁丁教授的评议非常好，而且确实非常有价值，不过他是从另外一个立场来看的，因为他是经济学家同时也是哲学家，首先是哲学家，惟独与我们法学的思维方式有所不同，我们知道丁丁兄是跨学科中心的领导人，他本身研究的范围很广。但法学的思维方式比较特别，说一个概念一定要把它厘定清楚，王兆国同志就可以说“可修可不修的我们就不修，非修不可的我们才修”，但我们法学在概念上就可以把它称作“最低必要限度的修改”原则，这就比较麻烦。关于正义的概念也是如此，在法学领域里面，与在政治学、哲学上有许多说法的内涵有所不同。比如说互惠正义它可以包含许多内涵，但在法学领域里面，则要确定性地加以厘清。例如，根据汪丁丁教授的说法，休谟的互惠性其实包含着互相惩罚的可能性，这种含义我们法哲学里面把它叫做“报应正义”，与互惠正义是明确区分开的，二者相分离。你伤害了我，那么我也要伤害你，这是“报应正义”；而在一个框架里，我们都得到好处，那么我们就叫“互惠正义”。我今天所讲的互惠正义，就有特定性，有特定的内涵。

至于说我们的季涛博士，也是我的同事，他今天是我所知道的口才发挥最好的一次。平常我看到他比较腼腆，当然腼腆也是他的魅力之所在。我们知道，罗尔斯就是一个比较腼腆的人，甚至还有些口吃。我也同意，季涛老师说我雄辩、沉默，其中隐含着一些内容。其实他不用沉默，说出来就更好了，因为我们都很轻松，我也乐于接受大家的批评。

他讲到几个要点，我想稍微回应一下。

关于程序问题，用商谈理论来解决是个非常好的想法，我完全同意接受。但商谈理论在根基上也蕴涵着互惠正义的精神。另外，他提出公权力和个人之间不可能产生互惠，因为公权力是完全服务于个人的，我不能同意这个观点。弗里德曼曾经说过，法治会产生对政府和个人互惠的结果。当然他说的更多是一种政治学、社会学上的结果，而不是规范意义上的。但是，说国家没有独立的利益，我们伟大的、光荣的、正确的党也没有单独的利益，它的利益都是为人民的，这则是一个理念层面上所假定的定论。实际上，公权力还是有他自己独特的立场，独立的利益，特别在法学上，我们把它设定为有独立立场的主体，所以在法学领域尤其是公法学领域里，公权力与个人其实就形成一种互相针对的立场，用法学的概念说出来，这种概念就是“对抗性”的，个人对抗国家，当然这个“对抗”不是我们政治学里所说的对抗，而是法学意义上的对抗，指利益的不同，利益的取向不同。我觉得公权力和个人之间都有各自的利益，都有利益立场，因此它们之间可以贯穿一种互惠正义精神。

至于穷人不能成为富人的可能性，或者可能性很小，这是另外一个问题，也是实然意义上的问题。我承认，财产权的保障，当下是肯定有利于已经成为“新富阶层”的那些人的利益，但是法学从规范的角度来看，最主要是看它的应然性层面，就是说它到底规范意义上是如何的。第13条也好，第14条也好，权利的保护都是在平等意义上的保护，平等保护某个权利之后，就会产生平等保护的某种规则，这个规则我把它追溯到一个道理，叫它为“立场的可互换性”。比如说，任何公民都拥有财产权，这在效果上，可能对富人比较有利些，但是富人在法律上也可能成为穷人，穷人也可能成为富人，他们的立场是可互换的，这个规则本身在规范意义上对穷人也好、富人也好，是一样对待的，在这个意义上说它隐含着互惠的精神。

季涛老师他说到那么沉默，我觉得他讲得非常精彩，我决定不再沉默！我觉得这次宪法修正还是体现了一定的进步。我们期待中国会进步更快，这种期待也许超出了现实的要求，现实不可能这样。我认为这次最大的进步就是一定意义上体现了互惠正义的精神，我觉得这个非常可喜。这个微妙确实难以言说，便是季涛博士所诟病的“沉默”。

参考文献：

[1][美]E.博登海默著，邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第251页。

[2]关于罗尔斯的正义理论，可详见其《正义论》（何怀宏等译，中国社会科学出版社2001年版）、《政治自由主义》（万俊人译，译林出版社2000年版）、《作为公平的正义》（姚大志译，上海三联书店2002年版）等。

[3]罗尔斯，前引书《作为公平的正义》，第190页。

[4]同上。

[5]参见王兆国：《关于〈中华人民共和国宪法修正案（草案）〉的说明》（2004年3月8日在第十届全国人大第二次会议上）。

[6]私有财产权的保护写在第13条，社会保障制度写在第14条第4款。

[7][德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，商务印书馆2000年版，第227页。

[8]参见「美」弗里德曼：《资本主义与自由》，张瑞玉译，商务印书馆1999年，第9-11页。

[9]罗尔斯，前引书《作为公平的正义》，第201页。

[10]各国宪法学多承认这一点。可参见LordTemplemanMichaelTMolan（ConsultantEditor），ConstitutionalLaw：TheMachineryGovernment，OldBaileyPress，1999，pp……51-61.「日」野中俊彦、中村睦男、高桥和之、高见胜利：《宪法》（I），有斐阁1992年版，第24页以下。参见徐秀义、韩大元（编）：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，周叶中撰写部分，第184页以下；另见周叶中（编），《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第93页以下。

[11]有关这一点，可详见夏勇的具有特别意味与意义的有关论述。参见[奥]曼弗雷德。诺瓦克著，毕小青、孙世彦译：《民权公约评注》（《民权译丛》之一），三联书店2003年版，夏勇执笔的《译丛总序》部分。