民国时期民法对德国移植影响

南京国民政府成立后，为了适应时代的需要制定了《中华民国民法》。这是中国历史上第一部正式颁行的民法典。它是在移植德国民法的基础上创立的，吸收了当时世界上最先进的民法理论成果。一个国家的民事立法历史不仅能清晰地指示着当时立法者的构想，也能为后来民法发展提供参考。因此，本文旨在对《中华民国民法》移植德国民法的相关问题进行研究，以期对我国当前正在进行的民法典建设有所借鉴。

一、《中华民国民法》的制定

自清末法制改革开始，民事立法一直处于严重滞后状态。1911年，《大清民律草案》完成，但未及颁行，清朝就灭亡了。南京临时政府和北洋政府初期，均未直接采用清末民事立法成果，而是以《大清现行刑律》中的民事有效部分作为调整民事关系的基本法律。1925年至1926年，北洋政府完成民律各编草案的起草，但由于国内政局多变，国会被废止后未再恢复，民律草案未能成为正式民法典。

1928年12月，南京国民政府立法院成立后，马上着手起草民法典，并于次年设立民法起草委员会。在立法者看来：“以民法总则、债权、物权各编，有民间习惯及历年法院判例，暂时尚足供司法者之运用，惟关于亲属、继承，习惯及判例皆因袭数千年宗法之遗迹，衡之世界潮流，既相背驰，揆诸吾党政纲，尤其龌龊。”民法典的制定，采取了分编起草、分别通过的方式。民法起草委员会根据国民党中央政治会议第168次会议议决的“《民法•总则编》立法原则”19条，首先开始总则编草案的起草。1929年4月20日立法院通过总则编，由国民政府于5月23日公布，同年10月10日施行。此后，在不到两年的时间里，又先后完成了债编、物权编、亲属编和继承编的起草工作，并公布施行。至1931年5月5日，民法典各编全部完成并颁行，被命名为《中华民国民法》，包括总则、债、物权、亲属、继承五编，共29章，1225条。民法典各编的起草，在吸收了自清末法制变革以来民事法制建设成果和经验的基础上，以大陆法系各国民法为主要参考。尤其是参照德国民法的多项制度和条文，同时也参考了瑞士、法国、日本以及前苏联的民法规定。“中华民国民法典采德国立法例者，十之六七。”

二、《中华民国民法》移植德国民法的原因

（一）近代民事立法的传统

《中华民国民法》在很大程度上继承了清末以来民事立法的成果。鸦片战争后，清政府被迫对外开放，国外各种人文思想开始涌入中国。特别是以资产阶级民主、法治、三权分立为主要内容的西方法文化的输入，让当时的国人耳目一新，也使中国封闭的法文化状态开始被打破。《辛丑条约》签订后，朝野上下达成共识：中国要富强，必须进行法制改革，学习西方法律制度。在这样的历史背景下，清政府成立修订法律馆，并于1908年正式开始起草民法典，至1910年底，民法典起草完成，名为《大清民律草案》，包括总则、债权、物权、亲属、继承五编，共计1569条。由于传统法律规范缺乏参考价值，清廷大量“参酌西律”，即参考借鉴当时西方发达国家的法律。在民事立法方面，则重视对德国和日本民事法律的学习。修订法律馆不仅先后翻译了《德国民法典》、《日本民法典》等大量法律文献，还直接聘请了多位日本法学家来华帮助制订民法典。《大清民律草案》的主要构成部分为前三编“总则”、“物权”和“债权”，就是由日本东京控诉院判事松冈义正起草的，实际上就是日本民法的翻版。而日本民法又是德国民法的日本版，“日本吸收西方法律起了双重作用，它不像其他国家那样只把外国法作为比较对象，而且在中日两国接受外国法过程中还起着联结作用。”通过日本民法的中介作用，德国民法的编制体例和概念体系被引入中国，决定了中国近现代民法和民法学的走向。

1914年，法律编查会以《大清民律草案》为基础，结合各省民商事习惯，参照各国最新法例，开始修订民律。1926年完成《民律草案》。该草案除了债权编采用瑞士债务法一些原则和制度稍有变动外，基本结构和内容基本沿用《大清民律草案》，仍为总则、债、物权、亲属、继承五编，共1320条。数年后制定颁行的《中华民国民法》是近代民事立法的延续，没有也不可能跳出《大清民律草案》和北洋政府《民律草案》已经定型的框架体系，无可避免地继续受到德国民法的影响。

（二）南京国民政府的选择

北伐后建立的南京国民政府，亟待在国内迅速健全各种法律制度，来确保其政权的合法性及权威性。而与人民生命财产关系最密切的首先是民法“，宪法的作用固然重要，但不能解决民权主义问题，若解决民族主义、民生主义问题，是必须应用私法民法的。”另一方面，国民政府为应付国内要求废除不平等条约，尤其是废除领事裁判权的呼声而进行了一系列收回法权的努力。“所谓领事裁判权，系指外国人为民刑被告案件，应送由各该国领事裁判而言。”第一次世界大战结束后，中国以战胜国的身份，多次向列强提出收回领事裁判权的要求，但列强均以中国法律不备、司法混乱为由，拒绝中国的要求。这无疑使国民政府的立法者认识到尽快完成近代化法律体系建构的重要性，如果不完善法律，会“予外人以维持领事裁判权之口实”。而制定民法典，“实为本院职责中之最重要者”。从历史上看，中国是一个典型的成文法国家，中华法系素有编纂成文法典的传统。而德国则有与中国颇多类似的政治、文化和法律传统。

普鲁士在统一德国的过程中为了在政治上建立统一的中央集权国家，就必须加强中央权力以巩固这种统一。所以德国法中所包含的国家主义很容易被近代中国吸收，“传统的大一统观念更是有利于国家主义观念在近代的流行。”南京国民政府制定民法典时，《德国民法典》已享誉世界，成为了大陆法系典范。它逻辑严谨、概念精确和规定细密的特色使各国法学家都认为它比之前的《法国民法典》“更系统化、现代化、条理化，用词更简练，内容更确切。”加之邻国日本以《德国民法典》为蓝本构建民法体系后所取得的良好社会效果，这些都促使南京国民政府的民事立法者深信不疑地选择了对德国民法的移植。

三、《中华民国民法》移植德国民法的体现

（一）《中华民国民法》的编纂体系采取德国模式

社会生活越是发展与复杂，民事法律规范越是需要细密，如果没有一个科学合理的逻辑体系将其分门别类加以归纳，人们在查找时势必困难重重。在法典的体系方面，《德国民法典》的最大特色是它的五编结构，这被公认为要比更早出现的《法国民法典》的三编结构更为科学合理。

《德国民法典》的五编分别为第一编总则，第二编债的关系法，第三编物权，第四编亲属法，第五编继承法。它提供了一种由总而分，由抽象到具体的模式。只要掌握了这种体系要领，顺其逻辑线索去查，就会很方便。与这样的法典打交道，读者会在不知不觉中训练了法律思维的逻辑性，而且随着法学教育和法学理论水平的提高，人们会越来越习惯于这种细致周全的操作方式。在法律条文的排列上《德国民法典》五编的排列是演绎式的，由抽象概括的原则出发，逐步走向具体。从内容看，先设“总则”，规定抽象性的原则，后设“债的关系”、“物权”、“亲属”和“继承”，规定较为具体的法律关系。从体例看，整个法典分五编，每编以下又分章，章下又分节，也是一般到个别，由抽象到具体。譬如债编，由债的普遍原则(债的内容)起，再到各种债务关系。亲属编由亲属关系的基础即婚姻始，继之以亲属和监护。各节也是一样，每节的第一条差不多都是该节所规定的法律关系的总说明，以下再分别规定各种具体事项。在“买卖及互易”(第二编第七章第1节)、“侵权行为”(第二编第七章第25节)各节里，这种规定方法最为典型。《中华民国民法》的结构亦以德国民法典为模式，采五编制，仅在编名上略作调整。具体情况是：第一编总则，第二编债，第三编物权，第四编亲属，第五编继承。直至今天，台湾地区沿用的《中华民国民法》，“虽然总则、债、亲属、继承等编都经修订，物权编的修订也正在进行中，但当初制定的五编体制始终没有更易。”同样，《中华民国民法》的各编下有章，章下有节，节下有款，款下有目，较好地继承并发扬了《德国民法典》由抽象走向具体的演绎排列。

（二）《中华民国民法》内容上对德国民法的采纳

民法典的制定，最实质的方面还是在于内容。一个国家的法律由封建主义性质转向资本主义性质，这个过程是非常艰巨的。南京国民政府的立法者们不得不舍弃许多中国固有的封建传统，转而寻找全新的资本主义法律内容，以符合时展的需要。在这种形势下，直接采用发达资本主义国家的民事法律规定，成为了当时制定民法典的一条必由之路。

虽然《中华民国民法》在内容上也借鉴了日本、瑞士、法国以及苏俄等国民法，但其最主要的移植对象还是德国民法。在法律原则方面，针对《法国民法典》确立的私权神圣、契约自由、过失责任三大私法原则在实践中的消极作用，《德国民法典》根据国家和社会发展的新情况，在一定程度上对这三大原则进行了调整和修正，并初步确立了社会本位的立法指导思想。《中华民国民法》接受了德国民法的这一变化，在吸收私法三原则的同时，在立法上作了一系列的限制和修改：（1）摒弃绝对所有权理论，采纳相对所有权原则。要求所有权的行使必须与相应的义务相关联，不得以损害他人为主要目的，同时还要受到客体、效力等方面的限制。（2）限制契约自由。对意思自治原则施加一定限制，不得违背法律和公序良俗。对可能导致显失公平的契约内容，如借贷利率、违约金数额等也进行限制。（3）实施过错责任的同时，在某些特定领域、特定关系中，也部分实施无过失责任。以上私法原则的变迁，均移植于德国民法，反映出时展、社会进步对法律产生的重大影响。在法律内容方面，《中华民国民法》更是广泛参照《德国民法典》。

民法总则编是整个民法典的基础，《德国民法典》的总则共七章：第一章人，第二章物，第三章法律行为，第四章期间和期日，第五章消灭时效，第六章权利的行使、自卫和自助，第七章提供担保。《中华民国民法》对其内容几乎是照单全收，也分为七章，只是比《德国民法典》多了一章法例，少了一章提供担保，其余各章内容极其相似。再如物权编，《德国民法典》为此作了详尽系统的规定，共九章433条，第一章占有，第二章土地权利的通则，第三章所有权，第四章地上权，第五章役权，第六章先买权，第七章土地的产物负担，第八章抵押权、土地债务及定期土地债务，第九章动产质权及权利质权。《中华民国民法》共十章：第一章通则，第二章所有权，第三章地上权，第四章永佃权，第五章地役权，第六章抵押权，第七章质权，第八章典权，第九章留置权，第十章占有。除了保留典权这一中国传统制度外，其他内容也基本一一对应。其他各编情况也大体类似，难怪当时的国民党政府立法委员吴经熊指出：“就新民法从第1条到第1225条仔细研究一遍，再和德意志民法及瑞士民法和债法逐条对照一下，倒有百分之九十五是有来历的，不是照帐誉录，便是改头换面。”

四、《中华民国民法》移植德国民法的历史启示

《中华民国民法》是我国历史上第一部正式颁行的民法典，意味着传统封建法律体系与立法模式的终结和新的近代化法律体系的建立，昭示着中国法律制度和近现代资本主义法律制度的接轨。《中华民国民法》突出“不为传统因袭之观念所束缚”的特点，表明在外国法学理论进一步深入中国的同时，中国已主动用裁割来的外国法学构筑自己的理论体系，而且重视西方民法理论与本土的相适性问题。但是，我们也应该注意到，《中华民国民法》的立法者过多地关注移植世界先进法律的形式存在，而忽略了它的实际效用，在对德国民法典的移植的同时没有完成与中国实际的结合。《中华民国民法》规定的内容，很大程度上是在模仿和抄袭德国、日本、瑞士等西方国家的法律，内容过于超前，远远脱离当时中国社会实际，在实施中困难重重，步履维艰。正如台湾著名学者王伯琦的绝妙比喻“：这件天衣虽然无缝，但是件狐裘。西洋的时季已届隆冬，体质已剩了点皮骨，穿上这件狐裘，非常舒适。

我们的季候乃是盛暑，体质亦浮肥不堪，穿上这件狐裘，看来虽是漂亮，终不免觉得发燥。”立法者原本希望通过“革命立法”达到改造社会，推动社会进步的目的。但实施一段时间后，发现新法律的影响仅局限于沿海及长江沿岸工商业发达的大城市。广大内陆地区，尤其是农村，因为闭塞、贫穷和落后，人们的生活观念依然相当传统，民法典的实施对他们的生活根本没有触动。“吸收的外国法在农村根本未获得实验。在农村，负责解决争端的法庭是家族、宗族或村民，他们解决争端的方式依然是古老的。”总结历史，是为了更好地把握现在和未来。当前，我国正在进行《民法典》的制定工作，这是新中国民事立法发展的一个重要转折点。将社会主义市场经济建设和法制建设良好地结合是当前制定民法典重点问题之一。在这一过程中，我们必须克服法律的滞后性与过分超前性，力求与现实社会需要平行。在经济全球化的今天，我国法律制度的完善不可能是孤立的，会或多或少地受到其他国家和地区法的影响。因此，对国外法律进行移植，必须与本国、本民族的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切结合，成为该国文化的一个组成部分，为人们所接受并自觉遵守。