性自主权立法状况与民法制度思考

一、性自主权概述

在原始社会中，由于人们性知识的匮乏以及缺乏对性的理性化认识，为了满足性本能的需要，而完全处于乱交、杂交的状态。随着社会生产力的发展，基于社会发展和稳定的需要、人类自身繁衍的需要，逐渐出现了乱交禁忌与乱伦禁忌“，人类为了生存的需要，首先从时间上限制了原始人群的性自由，而后又为了延续后代的需要从空间上限制了原始人群的性自由，这样在时间和空间上对性自由的限定便产生了义务，同时，在限定的时间和空间以外享受的性自由便称为权利。”[1]由此产生了传统意义上的贞操权。

“性自主权”实际上是由传统意义上的“贞操权”演变而来。

贞操权的客体是贞操，其有两种含义：（1）坚定的节操；（2）封建礼教关于女子不失身、不改嫁的规定[2]。通常认为，贞操是指一个人坚定不移的意志和品行。后来贞操这一概念成为民法上的用语，贞操在英美法系国家被称为一种不为非法性交的性纯洁状态，在日本法上则被认为是不贞的对立，也是指自然人性纯洁的状态。不同的学者对贞操权也有着不同的定义，但其中都或多或少地搀杂着封建思想的烙印。对贞操权的保护曾经也是我国封建法律的重要职能之一，但是随着性权利意识的普及以及平等观念的深入人心，多数学者开始意识到使用“贞操”这一概念有着诸多弊端，开始用“性自主权”来替代“贞操权”了。有学者在批判“西方世界的性自由”时提到了性自主权的概念，并认为根据“社会主义性道德的要求”，性关系和行为必须完全出于双方的自觉自愿，“性行为的自主权是人的一种基本权利”，强行与他人发生性行为是对不自愿者性自主权的侵犯[3]。另外有学者还提到，“男女有平等的性的自由权利，性关系是夫妻双方真诚相爱、专一严肃、欢悦结合的行为。”[4]其实贞操权与这里所要论述的性自主权是“名异实同”的概念。

笔者认为，以“性自主权”取代“贞操权”更有利于人们对性权益的认识，也便于对性权益保护的明晰，以自主代替原先意义上守身体现了民主与平等的精神，也体现了由义务向权利主体的转化，有利于彻底屏弃旧时代的性压迫痕迹，完全与新时代人们的观念合拍。性自主权是一项具体人格权，其具有主体平等性，人身专属性，行使受限制性三个基本特点。性自主权的主体为一般主体，其享有权利的时间为从出生到死亡，不因人而异，也不因时而变。性自主权的客体是性利益，性利益主要包括：（1）主体对自身身体、健康所享有的利益；（2）主体对与性有关的行为所产生的美的感受；（3）与性有关的行为所受到的外部评价；（4）主体对与性有关的行为的自主选择和支配。但是，性自主权绝对不同于自由权、身体权、健康权、名誉权，更不是在特定情况下两种或两种以上的排列组合。性自主权是以性为核心，以身体的性器官为载体，与社会道德评价紧密相关的权利，其内容为与性有关的选择权，决定权，拒绝权和反抗权。其本质是对其自身人格利益的自由支配。因此，概括地讲，性自主权就是权利主体享有的以性利益为内容的，自主决定实施与性有关行为的具体人格权。

二、我国性自主权的民事立法现状、原因以及由此所带来的问题

通观我国当前的民事立法体系，至今还没有找到性自主权字样。在《民法通则》中，关于人身权的规定仅有生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、婚姻自主权。刚刚出台不久的《侵权责任法》也没有对性自主权予以明确列举，《侵权责任法》第2条第2款规定“：本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”就连保护婚姻、两性关系的《婚姻法》也未对性自主权有所提及。笔者认为，立法者之所以没规定性自主权，是立法者在立法过程中故意对有关性的问题进行回避的结果。从古至今，谈“性”色变。与欧美等其他外国人相比，中国人的思想还是比较保守的，在日常生活中，如果某人谈论有关“性”的问题，一般人都会认为其道德低下，不严肃。性学在中国也没有成为一个专业在大学普及，性教育在各个阶层的院校几乎都无法落实。更何况是我们的立法者了，在面对有关性的立法时就变得尤为谨慎。刑法中的强奸罪属于侵犯公民人身权的犯罪其侵犯的客体被解释为女性的性自主权，也就是说性自主权仅仅是一种被解释出来的权利，而不是法律直接规定的权利。

私法的空缺导致实践中出现的法律问题没有法律依托，只能在现有的法律框架内，用所谓相近的法律去解决。这必然造成法律适用的混乱，以及对原有权利内容的质疑，从而影响了法律的权威性，导致权利保护的缺位。实践中侵犯性自主权的具体行为主要包括性骚扰、强制猥亵、强奸行为、强迫他人行为等。而我国对性自主权的保护仅限于公法，受害人在身体上、精神上的损害没有明确的索赔依据，这必然导致了对受害人性权利保护的不公。

三、我国性自主权的民法规制

（一）我国性自主权的立法思路

通过以上分析，性自主权在我国民事立法中予以规制不仅是必要的而且是紧迫的。

第一，对性自主权的民法规制必须充分体现权利与义务的关系，分清价值主次。没有无权利的义务，也没有无义务的权利。“从法律威胁理论出发，一项法律权利可以被看做是由威胁所创设的义务；从一种得到保护的利益的权利思想出发，一项义务也可以被看作是一项权利的结果”。[5]但权利始终要处于核心地位。性自主权作为一种人格权，其具有排他性与对世性的同时必须承担对世义务。即在行使权利的时候不得侵犯他人的合法权利。具体包括：（1）权利主体必须尊重他人的性自主权，不得违背他人意愿强行与他人发生性关系或者进行其他性活动。（2）权利主体不得因行使性自主权而造成他人其他权益的侵害。比如患有传染性性病者同他人发生性关系，造成他人身体健康的损害。但法律仍然要以维护性自主权为主导，以规定相关义务为保障，“民法的本质是权利法”，[6]无论未来民法典怎么规定性自主权，权利的核心地位始终是不会改变的。

第二，必须把性自主权规制于合理的社会道德与必要的公序良俗所能容忍的限度范围内。也就是说性自主权的行使必须受到社会公共秩序和善良风俗的限制。具体来说包括：（1）性自主权不得在有国家机关的地方任意行使。囿于中国传统文化的影响，在国家机器运行的地方随意行使性自主权必然意味着国家文明的底线被打破，也意味着国家机关的正常工作秩序以及公务人员的职业形象被玷污。美国前总统克林顿的“拉链门事件”就是对此的真实写照。[7（]2）性自主权不得在公共场所任意行使。比如在人流不断的公车、街道、码头等场所。（3）性自主权不得在公益性区域任意行使。比如在医院，学校，科研院所等地方。需要说明的是，上述空间并不是必然不能行使性自主权，在不破坏国家机关、军政要地庄严形象和运转秩序下，在不冲击公众的性羞耻感、性尊严的前提下，在不影响公益形象和社会秩序下，性自主权还是可以行使的。比如我们的法律不应该禁止情侣们在大型广场上接吻一样。

第三，对性自主权的规制应当实行原则性与规则性相结合，重点突出规则性，充分体现以人为本的价值取向。这是一个立法范畴问题，法的要素包括概念、原则、规则。对性自主权的规制，要体现规则与原则的有机结合，更多的要体现规则的作用，《民法通则》第5条规定：“公民的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”显然这是一条原则性的规定，司法实践中若是直接援引这样的条款进行裁判，其说服力明显不够强。有了明确的法律规则后，我们就可以有理有据地将那些对性自主权进行无理规制的法律条文消除，同时使性自主权得到更为科学的规制，也有利于增强法官裁判依据的说服力，更有利于保护受害人的人权，符合以人为本的法治理念。

（二）我国性自主权的立法建议

笔者认为，民法是权利法，体现对人的权利的保障，民法是人法，以对人的终极关怀为使命。在未来民法典体系中将人格权单独规定，并且将性自主权等具体人格权明确列举出来，使公民明确了解自己所享有的这些权利，从而可以正确地行使并保护其权益，这也是以人为本和保障人权的社会主义法治理念所要求的。

有学者认为，不必将性自主权予以明确列举，可以把性自主权归入一般人格权当中去。[8]对此，笔者不敢苟同。一般人格权在人格权法中起到的仅仅是提纲挈领的作用，具有解释、创造和补充功能，解释创造功能是相对于立法而言的，补充功能主要体现在司法当中，即当具体人格权的规定不够完备，对新出现的权利无明确规定，而该权利又急需得到保护时，才可以援引一般人格权进行保护，也就是说一般人格权起到的是一个兜底条款的作用。其本是在特殊情况下的权宜之计，是非常态，若如此便把所有新出现的具体人格权都统统归入到一般人格权当中进行保护的话，那么一般人格权将不再具有补充功能，而直接具有类似与具体人格权的功能，而具体人格权制度的设计初衷则会落空。因此，宜将性自主权作为具体人格权来对待。

作为一种重要的人格权，性自主权在一些发达国家和地区都有明确的法律予以规制。《德国民法典》第847条第1款规定：“在侵害身体或健康，以及在剥夺人身自由的情况下，受害人所受损失即使不是财产上的损失，亦可以因受损害而要求合理的金钱赔偿。”第2款规定：“对妇女有违法道德的犯罪行为或者不法行为，或者欺诈、威胁或者滥用从属关系，诱使妇女允诺婚姻以外的同居的，该妇女享有相同的请求权。”日本法律采用概括主义立法，对性自主权未设明文规定，但司法实践中的有关判例却给予了性自主权事实上的认可。[9]这些发达国家的立法经验是值得我们去借鉴的。

通过以上讨论，笔者提出以下几点立法建议：第一，在民法典总则中继续沿用《民法通则》中第5条的规定（民事权益受保护原则）并且在人身权一章中用一个条文具体规定“：公民享有性自主权”。第二，在人格权独立成编的基础上，单列一章规定：“性自主权的概念、性质、特征、内涵，行使规则等相关问题”。第三，在侵权责任编的一般规定中明确规定“：侵害性自主权，应当依照本法承担侵权责任”，或者在沿用侵权责任法条文的基础上在第二条第二款“民事权益”中增加“性自主权”；另设专章规定：“侵害性自主权的行为类型，构成要件，和责任承担等问题”。