慈善基金治理立法探究

本文作者：阳东辉周杏工作单位：湖南师范大学法学院

调整慈善基金治理模式的法律规范配置

慈善基金治理模式的复杂性在于，基金会的慈善性与控制者的谋利欲常因股权缺失与财产独立导致关系紧张，此种情况让基金会成为双刃剑，可为天下之公器，可为藏私之利器。因此，运用法律手段规范慈善基金治理模式是非常复杂的，需要多个法律部门联动，比如行政法、税法、公司法等。借鉴国外经验，结合我国实际情况，可以将调整慈善基金治理模式的法律规范分为四种类型:基础性规范所谓基础性规范是指对于慈善善款的性质，以及捐赠人、管理人及受益人之间的权利义务关系都要予以法律上的明晰。有两种配置形式为基础性规范调整:一种是将慈善善款授予法人地位，让捐赠财产成为独立财产，不受任何人意思干扰，此为慈善法人;另一种就是将慈善善款交以信托的方式运行，慈善善款的使用要秉承捐款人的意志，并保持他们之间的联系，此为慈善信托。大陆法系的基础性规范以民法体现，赋予慈善基金会以独立法人资格，根据法人制度框架对其进行调整。普通法系的基础性规范主要体现在公司法和信托法之中。强制性规范慈善基金会的绩效观察度不如营利性的公司企业，各国法律一般采取强制性规范缓和基金会与公众由于信息不对称产生的矛盾，它们要求基金会的实际控制人承担一系列公共义务，包括注意义务、忠实义务、服从义务和信息披露四项义务。禁止性规范由于基金会的公共关联度很高，为了防止基金会成为个人牟取私利的工具，达到保护捐赠人利益和社会公共利益的目的，各国法律都很重视禁止性规范的配置。通常来讲，禁止性规范主要包括禁止个人图利规则、禁止自我交易规则和禁止破坏性投资规则。诱致性规范慈善基金会与营利组织是不同的，并不以追逐利益为目的，但这并不是说基金会不需要考虑利益要素。制度变迁通常是因在原有制度下没有获利机会引起的。因此，大多数国家调整慈善基金的法律规范，都注重引入诱致性规范，即通过利益诱导，驱使慈善基金会奉公守法。只要慈善基金会在其运营中遵守法律，自愿接受政府与舆论的监督，表现良好的基金会就能得到奖励，比如享有税收优惠措施，政府适度的政策协助等激励。诱致性规范政府不干预只引导的做法，能起到与非营利组织配合良好的社会效应，从而维护公共利益。

我国慈善基金治理模式的立法现状及其不足剖析

中国慈善基金治理模式的立法现状关于慈善基金会的性质定位，我国立法经历了几次起承转合。1988年最初通过的《基金会管理办法》，将慈善基金会定性为社团法人。这明显有不合理之处，社团法人以人为根本，关注社团成员。而慈善基金会以物作为根本，关注捐赠款项，也没有社团成员。而后出台的《社会团体登记管理条例》又沿袭《基金会管理办法》的基本规定，这使得在实际操作中基金会与社团法人的定位模糊不清，造成诸多问题。鉴于此，新出台的《基金会管理条例》对基金会的性质做了更为明确的界定，称基金会为非营利法人。第一次用法律条文的形式明确规定慈善基金会为非营利法人，从此，“非营利法人”一词由学理名词正式转为法律名词，慈善基金会以非营利法人的身份在法律上被赋予独立人格。当然我们必须承认，1988年的《基金会管理办法》虽然在慈善基金会的界定上出现了偏差，但它还是成功区分了何为官办基金会何为民办基金会，并且将我国的基金会归为民办基金会，这在当时对于慈善基金会的发展还是很有意义的。我国《基金会管理条例》按照是否向公众募捐把基金会分为公募基金会和非公募基金会两种类型。就目前情况来看，我国公募基金会占据了基金会总数的半壁江山。从慈善基金会的活动区域来划分，将公募慈善基金会分为全国性的与地方性的公募慈善基金会。关于设立慈善基金会的资金要求，按照《基金会管理条例》的规定，全国性的公募慈善基金会的准入门槛是人民币800万元，地方性的公募慈善基金会的准入门槛是人民币400万元，其注册资本必须一次到位。当然，慈善基金会中还存在一部分非公募慈善基金会，所谓非公募顾名思义就是指所筹资金只能来源于个人或企业捐赠，不能以公开的方式向社会大众募集资金。《基金会管理条例》对非公募慈善基金会的注册资本也加以规定，非公募慈善基金会的准入门槛为注册资本人民币200万元。据统计到2008年为止，我国基金会的总数已近1600个，可见其发展的强劲趋势〔3〕。我国慈善基金治理模式的缺陷剖析1.单中心主义的行政监管模式导致目标错位我国《基金会管理条例》以行政管理方式，全面系统地规定基金会登记、组织机构、财产使用和管理、监督管理和法律责任等内容。客观而言，《基金会管理条例》的实施效果是显著的，例证即是其颁布后基金会数量和筹款额度均有明显增长〔4〕。但是，《基金会管理条例》作为一部低效力位阶的行政法规，终究难以承受全部法律规范之重，只能将制度的运行完全诉诸于民政部门的登记权，本文称之为“单中心主义”的行政监管模式。单中心主义模式以登记权作为载体，在行政部门与基金会之间建立了一种层级管理式的关系，这种相当严格的监管模式常常衍生行政干涉，影响慈善基金治理模式的自主性和独立性，更为甚者产生目标错位、权力寻租和治理效果欠佳的后果。2.自治管理规范欠缺《基金会管理条例》将许多属于自治范畴的内容纳入强制性规范之下，剥夺了基金会的诸多自治权利。比如该法第三章“组织机构”详细规定了理事会的人数和设置，理事的任期，理事会召开的频率，这些本应属于基金会自治的范畴。此外，出于行政管理的便利，公募基金会按照募捐的地域范围，被划分为全国性公募基金会和地方性公募基金会，基金会的活动区域在其成立之时就被严格地圈定，但对于异地募捐的行为如何约束、效力如何认定，《基金会管理条例》未能涉及。如果异地募捐是指不能超出所在区域开展募捐活动，那么，地方性公募基金会通过互联网形式接受捐赠是否算作异地募捐?如果地方性公募基金会主动到所在区域以外开展募捐活动，所签订的捐赠协议如何认定其效力?倘若为无效，由谁来主张?倘若为效力未定，由谁来行使撤销权?倘若有效，限制地方性公募基金会募捐的地域范围又有何实益?此类问题的实质在于，捐赠和接受捐赠是一种民事法律行为〔5〕，对于它的效力是归属于民法评价的范围，行政监管不应决定其法律效果。3.法律救济制度缺乏操作性《基金会管理条例》第43条规定:“基金会理事会违反本条例和章程规定决策不当，致使基金会遭受财产损失的，参与决策的理事应当承担相应的赔偿义务。”该条款规定理事的损害赔偿责任，意在赋予基金会以法律救济机会。然而，理事会过错的判断标准在于“决策不当”。且不论非严谨法律术语的“决策不当”不应出现在规范性文件之中，需指出的是，“不当”的文义宽泛，易增加理事会损害赔偿责任的适用难度。从更深层次考虑，当慈善基金会遭受损害，具体由谁作为原告由谁作为被告，在这里不甚明了。若按条款推导当慈善基金会的理事怠于执行其应尽的职责，那么就应由理事会去追究。但是要知道慈善基金会理事所履行的行为通常都是慈善基金会集体意志的授权。那么就成为决策不当的理事会向执行理事会旨意的理事追究责任，这从逻辑上是讲不通的〔6〕。与此同时，该条款没有赋予基金会理事必要的抗辩权。享受高薪的商业公司的董事会成员，尚可采用“一般注意义务”及“交易风险原则”等理由进行抗辩，基金会理事会成员多为纯奉献的志愿者，不赋予他们充分的抗辩权，有悖于权责一致的基本法理〔7〕。通过救济，才能获得权利。在法律救济途径匮乏的状态下，《基金会管理条例》对于理事会成员的损害赔偿请求权的规定就很难产生事实上的影响。4.诱致性规范缺失《基金会管理条例》第29条规定:“公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业的支出，不得低于上一年总收入的70%;非公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出，不得低于上一年基金余额的8%。”这一条款系效仿各国非营利组织法上的“支出限额(disbursementquota)”规定，但两者之间有实质性区别。各国的“支出限额”规定一般见于税法，它体现了如下价值判断:基金会不能在囤积捐赠财产之时，坐享税收优惠。例如加拿大《所得税法》规定，基金会应该在下一个税收年度将其上一年收入所得的80%用于公益支出，若违反“支出限额”规定，基金会将会被取消税收优惠。而根据《基金会管理条例》第42条第2款的规定，基金会“如未按照本条例的规定完成公益事业支出额度的”，登记管理机关将给予警告、责令停止活动，以致撤销登记的处罚。警告、责令停止活动、撤销登记都是以登记权为载体的行政处罚措施，它反映出我国“支出限额”规定依靠的是行政部门的外在强制力，而不是依靠利益机制的内在驱动力〔8〕。换句话说，我国的慈善基金治理本应适用诱致性规范的地方，却错误地适用了禁止性规范。

完善我国慈善基金治理模式的立法构想

构建多中心的慈善基金法律治理机制以登记权为载体的行政监管是目前我国基金会治理的单一路径。随着政府与基金会非对称依赖关系的打破，行政资源的分配不再成为基金会生存发展的独木桥，行政监管的正当性基础面临质疑:作为登记机关的民政部门何以成为公共利益的唯一代表者?同时，在迅速发展的社会慈善市场上，民政部门既是资源分配的垄断者，又是分配秩序的监管者，利益关系的冲突使其很难居于超然中立的裁判者位置。为回应社会变化，本文主张一种“多中心主义”的基金会治理模式。“多中心”(polycentricity)一词最早由美国政治学者波拉尼在1951年提出，在此基础上发展成为政治学上的多中心秩序理论〔9〕。本文所主张的“多中心主义”模式包含两层基本涵义:一方面，行政监管、司法审查与基金会自治应同为基金会的治理路径;另一方面，强制性规范、禁止性规范和诱致性规范应同为基金会的治理内容。1.建立行政监管、司法审查和基金会自治的多中心治理机制单中心主义的行政监管模式自然形成“司法软弱”。近几年各级法院审理的诉讼案件数量急剧增加，但与基金会相关的诉讼案件则十分罕见。据笔者调查，从2004年《基金会管理条例》颁布后的五年时间内，没有一起民事诉讼或行政诉讼案件的审理直接适用了该《基金会管理条例》。“零适用”现象不能证明现行治理模式几近完美以致无纠纷产生，它只能说明《基金会管理条例》由于缺乏可诉性规则而沦为“无牙的法律”。近代私法体系基本上就是一个诉权体系。《基金会管理条例》依靠行政处罚而不是司法审查来保障捐赠者的查询权。各国的法律实践表明，严格受到限制的诉讼权利与政府执行能力的贫瘠匮乏，常常致使非营利部门董事应当担当的信义义务成为纸上谈兵。司法介入的关键路径在于赋予利益相关者以必要的诉权，以司法裁判的方式保护公众的知情权〔10〕。司法最终审查原则同样适用于慈善基金治理模式。非营利性组织作为一种独立的法人，有关董事任期、会议召开频率、理事人数等事项完全可以通过基金会章程以自治的方式解决，不必由法律作出强制性规定。2.发挥多种不同性质法律规范的综合效力通过分析我国《基金会管理条例》可以发现，以“应当”为标识的强制性规范在《基金会管理条例》中总共有43条，其中涉及登记制度的有22条，占全部强制性规范的一半以上;以“不得”为标识的禁止性规范在《基金会管理条例》中总共有22条，主要集中在有关“组织结构”(共12条)与“财产的管理与使用”(共5条)条款上;而《基金会管理条例》中对诱致性规范却完全没有涉猎。由此可见，单中心主义模式的法律规范配置有以下特征:首先，政府行政力量的干预表现为绝对的强制性法律规范;其次，强制性法律规范锁定的也只是慈善基金会的登记程序;最后，强制性法律规范所造成的影响比较单一薄弱，只能进行行政方面的处罚。我们认为，要完善我国的慈善基金法律治理模式，必须将多种不同性质的法律规范综合运用，发挥整体合力。法律多中心主义模式下的强制性规范，应从扩张登记效力转化为强化基金会的信息披露义务，以求解决社会公众与基金会之间的信息不对称问题;禁止性规范应以强化基金会理事的信义义务为中心，着眼于解决基金会理事的利益输送问题;诱致性规范则是通过税收优惠和政府购买公共产品来激励基金会主动接受外部监督。税收优惠是诱致性法律规范采取的主要措施〔11〕。而这样重要的措施我国法律还没有专门的规范予以规定，甚至也没有关于非营利组织的税收单行法。它们只能在其他相关法或各单行税种法律规范中零星见到。我国《公益事业捐赠法》规定慈善基金会是可以接受慈善捐赠的慈善性社会团体，有作为受赠人的资格，但它也没有规定基金会作为受赠人的所得税优惠措施，也没有规定捐赠人的所得税扣减问题。尽管2008年的《企业所得税法》将公益捐赠的扣税比例由3%提升到10%，并将计算基数由“应纳税所得额”改为“年度利润”，这项税法规则有利于慈善事业的发展，但是，单靠个别税收法律规范的零星条款，难以诱致性规范的整体功效，所以，我国必须制定全面系统的促进慈善事业发展的诱致性规范，以加大社会慈善资源的供给量。私法规范与公法规范对接法人自治是慈善基金会治理的理想模式，因为这是一种成本最低和信息最对称的治理模式。但自律的出现是有条件的。只有受多重力量的监督，只有在良好的社会环境中，基金会受到的外部约束才能转化为自觉的责任意识和内部自律机制。因此，调整慈善基金治理模式的法律规范应是一种公私兼容的混合型法律规范。立法应该有一定的前瞻性，不宜简单地把基金会的法律性质限定为财团法人，应该为慈善信托留下生存发展的余地。在我国引入慈善信托制度之后，基金会的法律形式至少有了两种选择:财团法人和慈善信托。有关基金会主体性质方面的法律法规应该包括:民法典里财团法人的原则规定，信托法里的慈善信托，以及基金会管理单行法律或行政法规，也可以在基金会单行法中对财团法人基金会和慈善信托基金会作统一规范。总体而言，我国的慈善基金法律治理体系是私法规范与公法规范对接的混合体系。分阶段建立具有公私法融合属性的中国慈善基金法律治理体系基金会的法律属性为民事主体，这已为我国的现行立法所确认。从法规内容来看，《基金会管理条例》刻意淡化行政管理法规色彩，填充了大量本应属于当事人意思自治的内容，譬如第三章“组织机构”和第四章“财产的管理和使用”，几乎全是具有民事实体法性质的规则。但是，由国务院颁布的行政法规来确立民事规范，会衍生出立法权限的问题:根据《立法法》第8条的精神，基金会制度作为民事基本制度，属于全国人大或全国人大常委会行使国家立法权的事项，只能以制定法律的方式予以规定，并不在行政法规立法权限范围之内。导致基金会制度定位错乱的根本原因在于，大陆法系主要国家是先有民法典后有行政管制，通过民法典的“转介条款”就可以实现私法规范和公法规范的对接，而中国内地条块分割的立法是在没有民法典的前提下完成的，立法者因此还肩负着“回填”民事基本规范的任务。然而，我国关于基金会制度的民事立法几乎为空白，本应属于私法域的法律规范，无法寻到可以构建规则的制度平台，只好寄居于公法域，靠低位阶的行政法规来制定高位阶的民事规范。为解决此矛盾，有学者提出了两条备选思路:第一条思路是严守《基金会管理条例》行政管制法规的属性，剥离其蕴涵的民事实体法内容，另行制定高位阶的实体法律;第二条思路是将民间组织类型化问题与民法典的法人制度构建结合起来，待民法典付梓之际，将现行《基金会管理条例》中涉及民事实体法的内容剥离到民法典中。但两条备选思路都有可商榷之处，主要原因在于，第一条备选思路“另起炉灶”的作法与第二条思路“乾坤大转移”的作法都存在很高的制度成本。《基金会管理条例》的制定时间历经四年，施行时间尚短，即对其做大规模的修订，无疑为唐突之举。此外，《基金会管理条例》中具有民事实体法属性的条款不在少数，如全都移转到民法典之中，不仅使《基金会管理条例》成为“空盒子”，亦造成民法典的臃肿不堪。但如不移转到民法典之中，又可能造成基础规范的缺失，徒增法律适用的困难。对照而言，分三个阶段完成的方案更加适应现实，第一阶段是运用法律解释的方法。按照立法法的相关规定，全国人大及其常委会可以就某项事项授予国务院制定相关法规的规定。因此，国务院在获得相关授权的条件下，制定包含民事规范内容的《基金会管理条例》，是符合体系解释原则的。第二阶段是在《基金会管理条例》实行一定程度后，认为符合当前要求，进而在全国人大会议上提出议案可以制定出台《基金会法》〔12〕。最后，如果民法典在不久的将来颁布，应该将慈善基金会制度进行专门规定，因为非营利组织在社会中占据不可或缺的地位，而慈善基金会又是非营利组织的最重要组织形式，因而必须在民法典中构建起慈善基金治理的法律框架。至此，中国慈善基金会治理制度既有一般性的私法架构，又有具体性的公法架构，秩序清楚，体系严谨。五、余论本文提出慈善基金多中心主义的治理模式，需要改善和完善的地方也还很多。首先，民事基本法在以后的修改中必须注意处理好公私法之间的连接关系;其次，强制性和禁止性规范的配置要以保护捐赠者的知情权为重心;诱致性规范的重要性也不容忽视，因为它能激发外部竞争，从而弥补慈善基金会中绩效观察度低的缺陷。当然，法律规范只是拉动慈善基金治理模式这座马车前进的其中一匹马儿，要想稳速前进，还需其他马儿齐力向前拉动，而这就是指声誉机制、激励合约、独立评估机构以及可流动的慈善经理人市场等等因素。要想发挥“组合拳”效应须待法律规范与这些因素的进一步整合，而这需待以后更深层次的研究。