农用地土地信托法律问题分析

摘要：自2014年国务院农用地改革意见以来，我国多个地方陆续试点农用土地三权分置改革措施，在一定程度上推动了我国农村土地流转进程。在此背景下，我国农用地土地信托虽得到了一定程度上的指导和规范，但全国各地的农用地土地信托的实践依然表露出了较多法律问题。这些法律问题既反映出了我国农用地土地信托践行者对土地政策和信托法律制度的曲解，也在一定程度上阻碍了我国农用地三权分置政策背景下的土地信托流转工作的进一步发展。

关键词：农用地流转；三权分置；土地信托

1我国农用地土地信托发展现状与政策趋势

1.1我国农用地土地流转与土地信托早期实践。我国农用地土地流转工作一直在摸索中前行，全国诸多地区先后开展了农用地土地流转与土地信托的试点工作，具有代表性的即为湖南益阳与安徽宿州所开展的农用地土地信托业务。2008年，湖南省益阳市在草尾镇首次试行农用地土地信托流转。当地政府出资在乡镇设立土地信托机构，农民在自愿的前提下，将名下的土地承包经营权委托给政府的土地信托机构并签订土地信托合同，农业企业或大户再从信托公司手中，连片租赁土地从事农业开发经营活动。2013年10月，中信信托土地流转信托计划001期项目在安徽省宿州市落地，这是我国首单由持有金融牌照的信托公司作为受托人的土地信托流转案例。中信信托与安徽宿州市埇桥区政府合作，农户的土地经营权通过埇桥区政府集中后流转给信托公司，信托计划期限为12年。宿州土地信托过程主要分为三步：首先农户把土地经营权委托给村委会，村委会再委托给镇政府，镇政府再转而委托给区政府；然后区政府将土地经营权委托给中信信托；最后中信信托通过公开招标、竞拍等方式，租赁给农业企业等进行养殖种植，流转后土地拟建设现代农业循环经济产业示范园，实现环境保护型的现代农业。1.2我国农用地土地信托开展的政策趋势。随着我国市场经济的进一步发展，20世纪80年代实行的农村家庭联产承包责任制逐渐无法满足经济发展的需要。2014年中共中央通过的《关于引导农用地土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》，推动我国农用地土地制度深化改革，在坚持农业土地集体所有的基础上实现所有权、承包权、经营权三权分置，引导土地经营权有序流转。2016年，国务院办公厅了《关于完善农用地土地所有权承包权经营权分置办法的意见》，进一步健全了农用地土地产权制度，推动新型工业化、信息化、城镇化、农业现代化同步发展。相关政策的出台，在一定程度上为我国农用地土地信托的开展提供了政策依据与支撑。2017年10月31日，我国《农村土地承包法修正案（草案）》提交全国人民代表大会常务委员会进行审议，明确了集体土地权利划分为土地所有权、土地承包权和土地经营权，非集体经济组织的成员可以依法取得土地经营权。从政策到法律的变迁，不仅为我国土地权利流转提供了法规依据，而且为我国农用地土地信托工作的开展奠定了重要基础。

2我国农用地土地信托的实践意义

2.1利于探索农用地土地流转的创新方式。长期以来，我国土地的所有权变更受到了较为严格的限制。在此情形下，我国针对土地承包经营权流转的尝试一直没有停歇。除了进行直接土地承包经营权转让、转包、租赁、互换、征收等简单流转方式外，各地也探索进行一些较为创新的土地流转方式，如土地承包经营权入股等。但基于我国土地承包经营权的附属性、有期限性等特点，土地承包经营权入股的转让方式未能有效延续。基于此类情形，土地信托的出现能够跨越土地承包经营权入股的障碍，为探索土地依法流转提供了一条可以预见的创新方式。2.2促进农用地土地市场化开发。随着我国经济的快速增长，分散经营的农业生产方式已经难以适应当前的整体经济发展节奏。农业经济的跨越式发展要求农用地土地进行合理整合，开展大规模、集约化耕作，更多地体现出土地开发价值。农用地土地信托业务的开展，可以有效整合农用地土地资源，将原本分散经营的土地进行规划、整理，并集中生产耕种、开展集约化经营，促进农用地土地的市场化开发，实现农用地土地更大的经济效益。2.3改善农民经济收入结构。农用地土地信托除了具有前述社会效益以外，还可以通过这种创新流转方式改变农民的经济收入结构，增加农民的被动收入在总收入中的占比。通过土地信托的方式开展土地集约化经营，在提升土地经济效益的基础上，使农民的收入由原本单纯的作物销售收入变为“土地信托收益+务工劳动报酬”。而土地信托受托可以借由信托制度的灵活性将农民所获得的收益设计成“基础收益+浮动收益”模式，从而在一定程度上提高农民群体设立土地信托的积极性。

3当前我国农用地土地信托实践存在的问题

3.1信托主体的选定存在问题。3.1.1委托人主体认定不清。根据我国相关法律规定，农用地土地所有权归属于集体所有，但当前我国土地信托的实践中，信托财产并非土地所有权，而是土地承包经营权或土地经营权。根据《农用地土地承包法》的规定，我国农用地土地承包经营方式原则上是家庭承包，而家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。此种情形下，土地信托的委托人应当是享有土地承包经营权的农户。在法律层面，农户既不是某一确定的自然人，也不是依法登记注册的法人或其他组织，因此如何确认农户对外处分土地承包经营权及签署相应的法律文本的意思表示及行为效力尚不明确。如果农户确定以农户代表的形式对外处分土地承包经营权及签署法律文本，那么农户代表的确认是否需要经过农户内部特别程序、农户代表的权力范围如何界定，这些问题均未在当前法律规定作出明确规定。退一步而言，一旦农户中的相应成员未能选举相应的农户代表处理土地承包经营权处分事务，是否应当适用《物权法》有关“共同共有”的规定来认定农户家庭的所有成员对土地承包经营权系共同共有的法律关系，从而相应的处分行为及对外签署处分文件的行为则需要全体共有人一致同意方可有效。值得注意的是，在当前我国信托实践中同样会出现并非由农户或农民直接作为信托委托人的情形，往往是由农户把相应的土地承包经营权委托给政府、农民合作社等主体，再由相应主体担任信托委托人并与受托人签署信托文件。此种情形的产生，可以使得土地信托产品契合市场，一方面是因为信托机构分别与不同农户或农民签署信托合同或者进行谈判的成本较高，信托机构出于经济成本与效率的考量不愿接受少量农户个体委托；另一方面是因为我国当前的土地信托实践主要是由政府等公共部门进行推动，短期内在信托关系前端的一系列法律关系中尚难以脱离政府或类似角色进行的统筹与协调。这种情形下，农户与这些政府部门等主体签署土地转包或承包经营权转让的相关法律文件时，同样面临前述共有权利行使方式及代表问题。3.1.2土地信托的受托人适格性存疑。前述湖南益阳草尾镇土地信托实践中，受托人是由当地政府出资设立的乡镇土地信托机构所担任。虽有学者认可此类乡镇土地信托机构的担任受托人职责的正当性，但根据《国务院办公厅关于<中华人民共和国信托法>公布执行后有关问题的通知》（国办发〔2001〕101号）的要求，未经人民银行、证监会批准，任何法人机构一律不得以各种形式从事营业性信托活动，任何自然人一律不得以任何名义从事各种形式的营业性信托活动。我国法律法规尚未对“营业性信托活动”作出相关解释或界定，但可以肯定的是，从事营业性信托活动的机构通常会收取相关信托费用，或者以从事信托活动为主要业务。而湖南益阳土地信托实践中的乡镇信托机构系为本次土地信托工作的开展而设立的专门机构，必然以信托活动为主要业务，并且若需要维持自身存续与运行则必定会收取相关费用。由此看来，湖南益阳乡镇土地信托机构应当符合从事“营业性信托活动”的特点。然而，此类由乡镇政府为项目所需而设立的土地信托机构并没有获得监管部门所颁发的信托业务经营牌照，亦未取得中国人民银行或信托业监管部门的批准，故此类“乡镇土地信托机构”担任信托受托人的适格性仍然存疑。我国《信托法》并未强制要求所有的信托活动必须由持牌信托公司担任受托人。囿于我国信托观念在民间普及范围较窄以及民事信托业务发展缓慢的状况，各民事主体甚至部分法院对民事信托与民事等法律行为的区别无法进行有效区分。从这个而角度而言，除湖南益阳土地信托实践之外的其他土地信托实践大多以持有金融牌照的信托公司担任信托受托人，也可以算作一种受托人适格性风险规避的选择。3.1.3土地信托的受益人确定不当。当前我国土地信托实践中大多数信托的受托人为委托人本人，即所设立的信托为自益信托。例如前述中信•安徽宿州土地信托项目的委托人与受益人均为安徽省宿州市埇桥区政府，在中信信托向埇桥区政府分配信托收益后，农户需要依据与区政府签订的相关合同文本按照约定取得再分配收益。我国以非农户主体作为委托人的信托实践中，尚未出现拥有土地承包经营权的农户直接享有信托受益权的情形，这也在一定程度上增加了信托利益分配的中间成本支出，减少了农户或农民的土地信托收益。依据我国《信托法》的规定，委托人有权在信托文件中确定受益人。那么非农户委托人在设立信托时为何不指定农户或其他人为信托受益人呢？究其原因，当前土地信托实践中的委托人主要为继受了土地经营权的政府机构或其他组织，这些委托人自农户手中获取土地经营权时往往受到土地使用权转让合同的限制，并额外承担土地权利流转的对价支付义务，因此需要自行获取信托收益后留取能够覆盖对价和成本的资金，再将剩余收益另行依约支付给农户，导致了受益人设置鲜有其他尝试。3.2信托财产的认定及其限制。根据我国《土地管理法》及相关规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。正因为我国土地所有权及所有权流传的限制，当前我国农用地土地信托的信托财产不可能为土地所有权，但不同的土地信托实践对于信托财产的确定又不尽相同。实践中，有的土地信托将土地承包经营权作为信托财产，有的将土地经营权作为信托财产，还有的将土地使用权作为信托财产。在农用地三权分置改革政策落地之前，我国农用地土地仍然实行土地两权分置制度，即农用地土地所有权与的土地承包经营权相互分离，对应的“三权分置”制度仍然在政策探索与拟制法律草案阶段。既然我国当前无法以农用地土地所有权为信托财产设立信托，那么当前用以设立信托的财产只能是土地承包经营权或使用权，但囿于我国《物权法》《土地管理法》等法律法规对土地用益物权的表述并不一致，也直接导致了我国土地信托实践中对具体信托财产的界定不一。此外，土地承包经营权属于用益物权，应当从属于土地所有权并受到相应限制：一方面，用益物权的行使与流转存有期限限制，因此由此设立的土地信托期限不得超过剩余土地承包经营期限；另一方面，当土地所有权发生变更甚至消灭时，土地承包经营权势必会受到影响，而这些基于土地承包经营权所设立的信托同样会受到影响。3.3土地信托登记问题。我国《信托法》要求信托设立应当办理信托登记，并对特定信托采取了“信托登记生效主义”。那么根据现行法律法规，农用地土地信托的设立是否在办理信托登记方生效？根据我国《物权法》的规定，县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。然而《物权法》同时规定了“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”，因此土地承包经营权并非以登记作为生效要件。基于此种情形，以土地承包经营权作为信托财产设立信托，是否需要办理信托登记手续呢？学者周小明博士认为，依据我国《信托法》第10条的规定，以“登记生效”的财产设立信托才需要办理信托登记手续，而以“登记对抗”的财产设立信托无需办理信托登记手续。然而，笔者对周小明博士的观点并不认同。根据我国《信托法》第10条的规定，对于法律法规规定应当办理登记手续的财产，设立信托时需要加快信托登记。该条规定并未区分作为前置条件的法律法规对信托财产的登记是发生物权变动效力还是产生对抗效力，因此只要是法律法规规定需要办理登记手续的财产，设立信托时均需要进行信托登记。如前所述，农用地土地承包经营权便属于法律规定需要办理登记手续的财产，故以承包经营权作为信托财产设立信托，需要依法办理信托登记。但是我国当前并未出台相关信托登记的法规制度，法律亦未明确何种登记才是《信托法》第10条所谓的“信托登记”。有鉴于此，虽然我国各地方及银保监会陆续推出了一些信托登记机构，但其主要是针对信托公司所发行的金融属性信托产品进行登记，并且尚未得到法律的认可或授权，故尚不能认定为法定信托登记机构，无法行使《信托法》第10条规定的信托登记职能。3.4信托公司同时提供金融服务问题。在前述中信信托土地流转信托计划001期项目案例中，土地信托设立后并由信托公司提供金融服务的模式下，实际上是信托公司成立了两个信托——其一是以土地承包经营权作为信托财产设立了土地信托，其二便是以资金类资产设立了资金信托，这两个信托同时由中信信托同时担任受托人，将“资金信托”所募集的资金投资于“土地信托”中。该模式能够在一定程度上解决土地开发经营的融资问题，但同一受托人在其管理不同的信托却应当受到法律的额外约束。根据我国《信托法》第28条规定，受托人不得将不同委托人的信托财产进行相互交易，但信托文件另有规定或者经委托人或者受益人同意，并以公平的市场价格进行交易的除外，受托人违反该规定造成信托财产损失的，应当承担赔偿责任。由此可以看出，该模式下中信信托将土地信托与资金信托的财产相互进行交易，除了应当按照公允价值进行交易外，还应当分别在两个信托的信托文件中就该事项做出特别约定或者分别取得委托人或受益人的同意，否则就是违反信托法的规定。当前信托公司作为受托人进行不同信托之间的交易时，是否依法取得了其余信托当事人的同意，是否按照公允价值进行交易，能否向信托利益相关人进行信息披露，这些都是实践中需要考虑的问题。而一旦未能顾及到这些问题，信托公司需要依法承担相应的管理责任，甚至需要对要造成的损失承担赔偿责任。

4我国农用地土地信托制度重构路径

4.1土地流转制度建设。农村土地信托作为采用信托形式开展土地流转工作的一种类型，其信托财产的归属既要符合我国土地法律法规的规定，又要满足信托相关规定的各项要求，而我国土地信托业务开展缓慢的主要原因即为土地所有权与用益权的归属与流转限制。因此在当前背景下，构建我国农用地土地信托制度的首要任务即为在法律层面探索我国土地权利流转的可行途径。基于我国以公有制为主体的社会主义经济体制，农用地土地属于集体所有的根基无法进行变更，故当前探索我国农用地土地使用权流转的方向是正确的。然而，根据我国《物权法》的规定，当前我国法定的农用地的用益物权仅为土地承包经营权，在“三权分置”制度实施以前，土地发包与转包都仅限于同一集体组织的成员，因此以土地承包经营权设立信托存在天然障碍。需要尽快以法律的形式分离出土地承包权与经营权，在保持土地所有权归属不发生变动的同时，建立较为流畅的土地经营权流转制度，从而为土地信托的业务开展奠定基础。4.2信托制度建设。4.2.1依法确定信托关系当事人。（1）信托委托人根据我国《信托法》的规定，信托关系的当事人包括委托人、受托人与受益人，其中委托人为信托财产或财产权转移给受托人之前的所有人。根据我国现行法律的规定，倘若委托人直接以土地承包经营权作为信托财产而设立信托，在家庭承包的情形下，委托人（即土地承包经营权人）应当为农户而非农民个人。如前所述，农户并非一个独立的法律主体，如果把农户看作是一个自然人集合体，那么受托人与委托人签署相关信托文件时应当确保全体权利共有人一并签署相关信托文件或做出授权的意思表示。否则在土地信托存续过程中，一旦信托农户中的部分未签署信托文件的成员主张原信托合同签署主体为无权处分，可能会给包含信托当事人在内的各方参与主体带来巨大的纠纷困扰。（2）信托受托人对于土地的受托人，在当前我国司法环境下应当坚持“以持牌信托公司为主、以其余民事主体为辅”的探索方式。具体而言，土地信托的受托人“以持牌信托公司为主”的主要原因在于：一方面，由于我国的金融监管要求，持牌信托公司的资本体量较为庞大，可以在一定程度上缓释土地信托创新模式而可能引发的风险；另一方面，信托观念在我国的普及尚未达到妇孺皆知的水平，即便是一些开展了土地信托实践的农村地区，参与土地信托的农民也只是把土地信托看作是一种与其他土地流转方式无异的创收方式而已，更未能对信托关系进行深入的了解，而对于我国中西部一些经济欠发达农村地区，农民对于信托法律关系的了解更是几近空白。因此，拟开展土地信托的相关地区政府以及参与其中的信托公司应当在进行土地信托业务探索与创新的过程中，适当加强对土地承包经营权人的法律关系解释及架构披露，保障其作为信托委托人的基本权利。土地信托的受托人“以其余民事主体为辅”的原因在于：一方面，《信托法》并未禁止信托公司以外的主体担任信托受托人，其余主体可以自由约定担任受托人并行使权利、履行职责；另一方面，随着我国经济逐渐发展，我国信托业务中对于民事信托开展的需求也愈来愈强烈，委托人往往并不需要专业的信托公司进行相应的财产管理，而仅仅是基于对受托人的信任将财产交付给受托人进行打理。因此，我国的信托业在借助次级债投资业务发展的黄金时期已逐渐成为历史，应当逐步探索多元化、多类型的信托活动，将信托法律观念逐步运用到金融领域以外的更加广泛的民事活动范围中。4.2.2土地信托登记制度的建设完善。如前所述，开展土地信托业务需要依法进行信托登记，而我国当前并没有法律认可或授权的信托登记程序或配套制度。信托登记的探索方向主要有两方面，一是进行统一登记，即建立一个专门用来登记信托法律关系的机构或部门，对全国性信托行为进行统一登记与公示；二是将当前信托登记程序分散到相应信托财产对应的登记部门，在原有登记手续的基础上额外增加一项信托备注，以此区别传统的物权登记。笔者较为推荐前述第二种信托登记制度建设方法，即依托原物权、股权等相应财产的登记机构建立“分散信托登记制度”。相较于“统一信托登记制度”而言，“分散信托登记制度”无需另设专门的信托登记机构，仅需在信托设立过程中，信托财产进行物权登记手续时额外注明该变更登记系由信托行为所引发即可，能够较大程度地节省信托登记成本。而倘若实施了“统一信托法登记制度”，不仅需要在全国各地设立信托登记受理部门，还可能出现信托登记递交的材料与信托财产物权变更登记材料不一致的情形，此时若信托登记机构与传统物权登记机构无法实现登记信息共享，极易引发登记事项纠纷及效力瑕疵。

5结语

我国土地信托是我国土地流转机制探索的重要方式与途径之一，但在当前的法律框架下，土地信托业务的开展一方面会受到土地权利性质的限制，另一方面还会受到信托制度不完善所带来的束缚。但随着我国经济的快速发展以及城乡一体化的不断推进，包括政府、农民、信托机构等各主体对于农用地信托活动的开展需求将会不断累加，并在法律允许的框架下不断进行创新尝试。与此同时，我国法律法规中不适应新国情的部分也应当相应调整，并与土地创新实践活动相互促进、相辅相成，为推动我国经济发展、提高国民生活水平共同发挥重要作用。

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作者:滕杰 单位:南开大学法学院