网络平台搭售行为法律规制分析

互联网的迅速发展可谓是一把利弊兼具的“双刃剑”，一方面，网络平台为消费者提供提供免费产品或服务，逐渐成为主流市场模式;另一方面，由于网络平台搭售行为具有普遍性、隐蔽性，［1］其违背合同自由原则、排除竞争对手、损害消费者利益、阻碍技术创新等消极效应逐渐增多，必须对其进行法律规制。站在立法的角度，即使诸多国家对此进行了规制，［2］可是其更适用于传统行业。由于市场状况有了天翻地覆的变化，网络平台所包含的双边市场、消费者锁定效应等特征，网络平台的搭售行为的法律规制方法发生了巨大变化，亟待对其进行补充说明。我国反垄断实践已有多年，理论上也有所积累，本文以经济法学为分析工具，从搭售行为的构成要件出发，对网络平台搭售行为的效应以及其违法性进行分析，争取使我国反垄断法的实施在某种程度上具有指导意义。

一、网络平台搭售行为内涵的解析

虽然一部分国家和地区将搭售作为滥用市场支配地位行为的方式，但在相关产品市场上具有支配地位，实施搭售行为才会受到法律的制裁。因此，在做深入研究之前，应当对网络平台搭售行为的概念进行解析。(一)与捆绑销售厘定。有的学者认为搭售和捆绑销售是同一概念，其实两者之间存在一定的差别。反垄断法意义上的搭售是指在相关产品市场上具有支配地位的企业在出售产品或者服务时，强迫买方接受与该产品或服务无关的产品与服务的行为，另一种情况是强迫买方签订和这一产品或服务无牵连的产品和服务的合同。［3］我国不禁止所有的搭售，只在相关产品市场上具有支配地位并滥用时才进行反对。搭售的特点表现为:第一，必须存在两种或两种以上的商品;第二，需得同时购买;第三，违反了购买者的自由意愿;第四，没有正当的理由。捆绑销售包括两类:一是纯捆绑销售，指产品只以捆绑形式出售并不单独出售;二是混合捆绑销售，指企业能够以组合方式进行销售，还能够单独进行销售。比如，我国不反对网络软件的捆绑销售，反对的是经营者滥用市场支配地位，违背用户意愿进行捆绑软件搭售的行为。综上，我国《反垄断法》中的搭售的范围更为狭小，属于捆绑销售中的一种。(二)搭售的对象。美国在反垄断法立法上处于世界领先的地位，《谢尔曼法》第1、2条的适用范围非常广泛，横向和纵向限制竞争的行为均可予以适用，比如涉及服务、土地、金钱、广告、专利、著作权、商标等;《联邦贸易委员会法》第5条扮演“兜底条款”的角色，是所有竞争法的概括条款、补充条款;《克莱顿法》仅是指商品对商品的搭售。“商品”和“服务”这两个概念亦在我国的《反垄断法》中有所体现。由于互联网网络效应的产品，通常具有隐蔽性、免费性，网络软件没有“服务”时则不能正常的运转，会影响网络用户，因此不管从何种角度分析，互联网与“商品”或“服务”都是联系在一起的整体。(三)搭售的形式。搭售的形式多种多样，主要表现为:一是服务，欧盟条约第81条和第82条中关于搭售的措辞是“接受”(acceptance)，网络用户免费下载软件时也相当于“接受”;二是信贷;三是有价证券。

二、网络平台搭售行为的效应分析

搭售既可能降低交易成本、提高产品质量，带来许多效率收益;又可能呈现违背合同自由原则等相关的负面效应。因此，对于网络平台搭售行为的效应分析应当从正反的角度去考虑，避免出现不利的情况。(一)正面效应。1．提供交易便利。比如汽车商在消费者买车时，一定会要求购买轮胎，因为对消费者来说，既节省了时间，又获得较低的价格，对汽车商来说，增加了利润收成，效率也得到了很大的提高。因此，当此种成本的利益存在时，较低的成本反映出较低的价格，就不存在强制消费者购买他们不需要的产品的情况。2．对产品有质量保证功能。例如在特许经营中，全球非常著名的特许经营企业肯德基在将其品牌特许给被特许人时，必须从肯德基购买汉堡，这样既能够保证汉堡的品质，又能够保持企业形象。因为每个消费者在肯德基中都希望购买品质相同的汉堡，而不是品质于味道都不同的汉堡，这就与企业形象紧密的联系在一起了。［4］3．降低新产品销售、新市场进入的风险。在降低风险的同时，一般公司会选择将新产品与知名产品进行搭售，可以进行优势互补，消费者认可该产品，销路便由此打开;如果新产品受到抵触，生产者也不必承担全部风险。(二)负面效应。1．违背合同自由原则。搭售行为对市场上的选择自由造成了破坏，这可能导致企业的利益边界不断扩张，从而颠覆法律所预设的利益平衡。许多产品，如网上购物、QQ等游戏，所有这些都通过聊天软件销售和开发，作为消费者必须接受，在这种情况下搭售行为更容易违背合同自由原则。2．排除竞争对手。当软件生产者垄断销售商品市场并利用其市场优势搭售更多的产品时，其他竞争对手想要获取竞争优势，不单单要在销售商品市场进行高强度的竞争，也需要在搭售市场积极搭售产品。［5］在这种情况下，企业会实施更多的限制竞争行为来攫取利益，竞争对手想进入市场更为困难。3．损害消费者利益。搭售时，要求消费者同时购买搭售和被搭售产品，企业可以利用消费者与其信息的不对称来获取消费者的剩余，消费者因为信息获取不足导致错误决策，使自己的利益受损。4．对技术创新的阻碍。当企业在搭售品市场上具备市场优势后，往往会提高销售价格，企图垄断市场，其注意力集中于价格之上，通常会忽视了技术创新，不会提高产品的质量。例如，十几年前人们普遍使用的是胶卷相机，胶卷与相机搭售，曾经在市场上风靡一时，随着技术的进步，作为曾经生产胶卷相机的乐凯企业也被市场淘汰，出现了数码相机等新兴产品。

三、网络平台搭售行为的构成要件

(一)独立的产品。独立的产品，也就是说搭售产品与被搭售产品必须是相互独立的商品，或者说，搭售产品和被搭售产品可以分开销售。在美国，消费者需求标准即不再单纯的以搭售产品和被搭售产品互补与否为唯一的标准，主要考察消费者的真实需求，但其具有很大的主观性，不同的人难以形成一致的需求，且需求标准一般缺少前瞻性;［6］功能标准更为客观，但因功能的多样性，对这一标准的运用带来了困难。此外，假如不通过搭售销售的产品不能使用，或根据普遍的商业习惯销售，或从技术上讲都不能将这两种单独产品分开，或搭售的成本降低，就能够认为这种行为不是搭售。［7］比如台灯和灯泡虽然是两种商品，但按照交易习惯经常将二者搭配销售，这种“搭售”是符合常理的。基于此，笔者认为在网络平台搭售行为中，功能标准可以作为主要判断标准，以消费者需求标准、同行业交易习惯标准和其他标准作为补充。(二)相关市场的界定。相关市场可以从以下几个角度去考虑:第一，明确何处为关键的竞争限制。结卖品市场通常是在大量的用户数据基础之上，所以一般情况下同时包括着结卖品和平台的双重性质。［8］通过分析交易型双边市场和非交易型双边市场可以确定主要竞争的约束，第一种双边用户对结卖品替代性认知是一致的，其主要约束是平台;第二种情景是买卖双方对于产品或者服务的了解程度不一，关键的竞争限制只能限制自身，并不能对另一方产生任何的影响。第二，SSNIP市场界定法的运用。一方面，以网络平台公司提取的总价为进行实验的基准价格;另一方面，因为互联网迅速和免费的特性，可以通过活跃的网络用户数量和有效使用的时间来衡量销售量到底如何。(三)经营者具有市场支配地位。现实里一般是按照市场份额来确定是否具有市场支配地位，可是网络平台的自由模式对市场支配地位的确定产生了困难，笔者认为假若企业的拥有者有相当大的市场份额，就可以对相关市场的公司产生真正的威胁，阻止一些别的公司在此领域进行交易，就应当视其居于主导市场的地位。具体的做法是:一提高市场份额衡量的判断标准，不是只统计销售的数量，适当的增加使用网络用户者、准入等非货币指标，以适应互联网行业寡头垄断的结构特征;二强化市场界线解析，虽然市场竞争十分激烈，网络企业依然可以利用市场力量以最快的速度获取产品市场，从而取得更多的利益;三综合考虑其他因素，不论是在我国还是在国外，各种情况复杂多变，不能仅仅考虑当前的因素，要把眼光放长远，把其他情况也考虑在内，才有利于发展。(四)强制购买被搭售品或服务。“强制购买”是指消费者在购买结卖品时不能随心所欲的对是否购买搭售产品进行抉择，而消费者接受的搭卖品是合同额外附加的义务。［9］在非法搭售时，企业将搭售产品强加于消费者，使其无法自由选择其余商品，从而侵犯了消费者的选择权。伴随着网络经济的发展，网络平台为了获得巨额利润，手段更为复杂，对于普通的网络用户而言，受到的侵害是不言而喻的。举个例子，我们在网络购买某某某四A级景区的票时，默认游客购买保险，游客只有在知道存在默认的保险条款时，才能选择不购买，但一般情况下，游客会忽略这些。因此，在确定这个问题时，还需要具体分析。

四、网络平台搭售行为的违法性认定原则

在我国《反垄断法》中，是将列举条款和原则条款相结合的方式来进行认定，可是从整体的趋势看还是具有列举条款原则化的倾向，因此，反垄断法认定行为违法的基本原则有本身违法原则和合理原则。在反垄断法发展中，要综合的的运用这两个原则。但随着网络的发展、对垄断行为认识的提高和司法技术的进步，在对待网络平台搭售问题时，应当具体问题具体分析，恰当的运用两种原则。(一)本身违法原则。本身违法原则是一种“事实问题”，强调对应性，因此法院要作出这样违法的判断，需要积累大量相关的经验。本质上，本身违法原则认定过程简单，法院对这类行为的预期作用较为强烈，企业受到不公平待遇或侵害后，可以有效的直接承认是非法的。可在一定程度上有不利的一面，通常不将目的、性质和效果等相关变量纳入其中，考量标准的简单化可能导致适用时较为死板。(二)合理原则。1．适用合理原则的原因。从网络平台搭售行为的角度来讲，主要适用合理原则是符合标准的，其原因具体可以分为以下两点:第一，网络平台搭售行为具有两面性，既能有效防止欺诈、混淆等恶性竞争行为的发生，维护商品声誉，又可能产生破坏市场经济秩序、损害消费者利益等负面效应，所以不考虑行为后果的本身违法原则不能适应理论的发展，需要运用合理原则对其正、负效应进行价值判断。第二，网络行业具有无形性、隐蔽性、免费性等特点，与本身违法原则比较，合理原则具有操作灵活、具体情况具体分析等优势，更加符合违法性认定的要求。2．适用合理原则时主要考量的因素。在适用合理原则对网络平台搭售行为的违法性进行认定时，应当进行整体分析，具体体现为下面几个方面:第一，网络平台实施搭售行为的目的。从互联网企业的目的来看，只有具有以排除和限制竞争为目标的行为才被认为是非法的。在实践中，互联网公司在明确销售目的方面，存在着较为主观的观念，一般人不容易直接识别它们，可以从互联网企业的外部行为中推断出其目标。假使这样的行为允许购买者购买并取代垄断，那么就应当认为他们是滥用竞争和限制竞争的对象。［10］再者，假若目的是利用组合寻求垄断优势，并且将搭售产品市场中的其他经营者排挤出了市场，就能够认定搭售行为对搭售产品市场也产生了实质性损害。第二，网络平台搭售行为对市场竞争的效果。反垄断法的规定只会在网络企业对竞争造成重大损害时适用，因此，应该明确网络公司的销售行为会给竞争带来多大的损失。主要从以下角度进行考虑:一是否排斥、限制竞争。网络平台的搭售往往是通过编写软件来销售产品或将产品作为平台来完成的，迫使消费者一起购买。网络平台同意公司与公司存在正常的竞争行为，公司可以利用技术手段来增强自身的优势，可是只要通过搭售排挤竞争对手并造成垄断，就应受反托拉斯法的约束。假若需要对网络公司的销售实践进行分析，一旦发现存在垄断，这会导致相当大的竞争损失，是非法的。二是否阻碍技术创新。假若网络企业实施搭售行为把创新型科技企业排除在市场之外，阻止潜在的竞争对手进军市场，就将使得革新技术较为落后，会带来不利影响，并且是可持续性的。三是否损害消费者权益。消费者权益是否受到侵害是判断竞争有无遭受重大影响的积极因子之一，同时是确定网络公司的搭售有无非法行为的标准。从网络企业的角度来看，消费者权益的侵害主要是关于消费者的创新利益、价格利益、自由选择。第三，网络平台搭售行为有无正当理由。我国《反垄断法》对搭售行为的描述是“没有正当理由搭售商品”，所以有正当理由就能够对这种搭售行为的非法性处理。正当理由具体体现为下面两个角度:一是基于技术创新，在搭售新产品的开始，在网络的背景下，公司是不完全的了解市场需求和网络技术以及网络用户的购买数据，事实上这是存在着一定程度上的风险，是一种考验。为了使得网络公司将科技放在重要位置，促进网络产业整体的综合性，可以排除这种搭售行为的非法性。可是，排除的方式只能在较短的时间范围内实施，当互联网公司能够变得有竞争力时，就不该再使用这种方式进行搭售。二是为了使得搭售产品的质量与功能有保障，和当前市场存在一定差异，软件、程序、平台以及其他产品在网络业务中被加强，或者是经过精密设计。消费者基于功能需求的简单的拼凑容易失败，相对地，提供软件产品、平台等网络企业等更专业。网络企业通过技术的整合性，消费者能够更加舒适地使用，体现其积极的效果。假若网络企业是为了节约成本、降低费用，就不会受到法律的规制。当然，网络企业必须受到必要的限制，否则会侵害消费者的选择。

五、结语

近年来，随着改革开放的深入发展，中国经济平稳有序发展，中国反垄断法实施已有多年，并紧跟世界先进水平，结合发展实际做出调整。其中我国在《政府工作报告》(2017)中写明关于网络平台经济要进行适当调控。网络平台经济的兴起中表现较为突出的是网络平台搭售行为，它是反垄断法里面的重要组成部分，不同于其他限制竞争的情况。网络平台搭售行为很大程度上损害了网络经济竞争秩序，使得网络经济的发展受到限制，因此，应当通过反垄断立法使其规范化。因为网络平台的技术包含着隐蔽性和创新性、双边市场特性、免费的商业模式以及消费者锁定等特征，想将搭售行为的构成要件进行改良，根据不同情况适用本身违法原则和合理原则，并考虑市场范围，产品功能与独立性，消费者利益等因素，更加准确地认定网络平台的搭售行为。

［参考文献］

［1］仲春．互联网搭售行为的规制初探———以“奇虎360”诉“腾讯”垄断案为例［J］．科技与法律，2012，Vol．4(4):83－87．

［2］如德国《反限制竞争法》、欧盟《欧共体条约》、我国《反垄断法》以及我国台湾地区的“公平交易法”均对搭售行为进行了规定．

［3］徐士英．竞争法新论［M］．北京大学出版社，2006．

［4］WardS．Bowman，TyingArrangementsandTheLeverageProblem［M］．67YaleL．J，1957:19，29．

［5］范建得，庄春发．公平交易法［M］．汉兴书局，1994．

［6］钱如锦．论互联网搭售行为的法律规制路径［J］．现代商业，2016(20):78－79．

［7］刘维强．搭售行为的反垄断法规制［D］．苏州大学，2012．

［8］张江莉．互联网平台竞争与反垄断规制以3Q反垄断诉讼为视角［J］．中外法学，2015，27(1):264－279．

［9］涂燕辉．互联网产品搭售行为的法律认定［J］．山东行政学院学报，2017(4):55－59．

［10］LevyS，SandbergJ．Billtakesitonthechin［J］．BulletinwithNe-wsweek，1999．

作者:冯烨 武瑕 单位:河北大学政法学院