体育产权保护的法律机制探索

本文作者：朱礼才华倩工作单位：安徽财经大学体育教学部

一、研究现状介评

近年来，由于非物质文化遗产的保护不仅与知识产权保护制度相勾连，还直接关系到非物质文化遗产的开发、利用和可持续发展问题，从而使这些问题成为学界关注的热点。学界认识到，从知识产权制度的角度来看，对民间文学和传统知识予以保护的最大障碍就在于非物质文化遗产具有鲜明的与知识产权客体迥异的特征，在现有的法律框架下采用原有知识产权法给予其有效保护会有一些障碍［1］。由于非物质文化遗产和知识产权制度之间的差异性，有学者反对利用知识产权制度保护非物质文化遗产，理由如下:非物质文化遗产作为法律保护的一种新的客体，超越了知识产权制度;利用现代知识产权保护会把非物质文化遗产和利益直接挂钩，从而破坏产生和管理这种知识的社会基础;非物质文化遗产是一个社区的共同财产，代代相传，而现有的知识产权法会将它私有化，这有可能给后代生活和生产中使用这种知识造成法律障碍［2］。但也有学者认为，知识产权可以带来一些收益以维持那些本来可能会被放弃的非物质文化遗产，这有利于非物质文化遗产的传承和发扬［3］。还有学者认为，知识产权制度主张创新，而非物质遗产以群体性、延续性和公有性为基本特征，不符合现代技术标准和法律，因而现有知识产权机制无法为传统知识提供法律保护，适宜的做法是在知识产权制度之外另行建立一种全新的制度或者在知识产权制度中创建一个特殊的分支，以满足非物质文化遗产保护的客观要求［4］504。以上分析可以看出，利用知识产权制度保护非物质文化遗产存在的障碍和困境已经得到学者的共识，但对于能否在知识产权框架下保护非物质文化遗产，学者的观点则有较大的分歧。这种分歧集中在三个方面:不能用知识产权制度保护非物质文化遗产;可以用知识产权制度保护非物质文化遗产，对现有知识产权制度进行突破以用之保护非物质文化遗产。根据国务院2006年和2008年下发的《部级非物质文化遗产名录》，体育非物质文化遗产包括少林功夫、武当武术、太极拳等共计46项［5］。2011年2月25日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过了《中华人民共和国非物质文化遗产法》，该法第2条规定，“非物质文化遗产是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所，”而“传统体育”作为“非物质文化遗产”的种概念也被包括在内。该法的颁布和实施有利于非物质文化遗产的保护、保存，对完善我国非物质文化遗产法律制度具有重要意义。但该法并未解决长期以来学界对于非物质文化遗产知识产权保护问题的争论。纵观全法，涉及知识产权条款的，是该法第四十四条第一款，该款规定“使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。”但该款规定比较模糊含混，对适用的相关法律、行政法规并未明确，因此仍需要澄清非物质文化遗产的具体知识产权保护模式。可见，我国现有法律制度框架下如何对围棋、太极拳、武术等非物质文化遗产进行保护、传承，是体育工作者必须研究的重要课题。

二、体育非物质文化遗产知识产权保护的可行性分析

知识产权法在当今社会发挥的作用已不再局限于仅仅保护创新，而应同样全面服务于贸易自由、环境保护、食物安全、文化多样性等全人类共同的政策目标，对各民族几千年来不断传承和创新的非物质文化遗产给予知识产权保护是符合和促进世界文化多样性的一个方面［4］535－540。实际上，早在2000年，世界知识产权组织(WIPO)就成立了“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文艺保护政府间委员会”(IGC)，专门讨论有关传统知识与文化的保护问题，其中重要内容就是非物质文化遗产的知识产权保护。2001年，来自94个缔约国政府和其他机构的约350名代表在德国波恩召开了关于获取与惠益分享不限额工作组会议。《关于获取遗传资源并公正和公平分享其利用所产生惠益的波恩准则》(《波恩准则》)对遗传资源的分享和惠益分享提出了具体的建议，其中包括鼓励为该发明提出的知识产权申请中披露遗传资源的起源国［6］。2003年联合国教科文组织通过的《保护非物质文化遗产公约》第2条规定:“保护是指采取措施，确保非物质文化遗产的生命力，包括这种遗产各个方面的确认、建档、研究、保护、保存、宣传、弘扬、传承和振兴，该条规定表明缔约国可以自行采取措施以保护本国的非物质文化遗产，而缔约国采取的措施可以包括知识产权保护措施。关于非物质文化遗产的知识产权保护，一些国家和地区已率先通过立法或其他形式的保护。例如，泰国制定了《传统泰医药知识产权保护法》。我国在第三次修订的《专利法》中也针对遗传资源的专利部分问题做了专门规定，其第26条中增加一款，作为第5款，规定了依赖遗传资源完成的发明创造申请专利的信息披露义务。该款规定“依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源;申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由”。这是该法在第5条规定不能授予专利权的遗传资源之后，再次涉及到遗传资源专利问题的规定。我国《著作权法》也为非物质文化遗产的知识产权保护留下了余地。该法第8条规定:“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利，”该法关于著作权集体组织的规定实际上开拓了由集体组织代表著作权人集体行使著作权的先例，这种制度为非物质文化遗产纳入宏观知识产权保护体系提供了可能。

三、知识产权法律制度框架下我国体育非物质文化遗产的保护

不可否认的是，体育非物质文化遗产具有主体的广泛性、保护期限的长期性、客体的不确定性等特征，和知识产权具有的主体专属性、保护期限的有限性、客体的确定性等方面存在较大差异，但现行知识产权制度仍然可以发挥保护体育非物质文化遗产的作用，只是应该明确利用知识产权法律体系保护体育非物质文化遗产的特殊性。

(一)著作权法保护

我国《非物质文化遗产法》虽然将“传统体育”归为“物质文化遗产”的下位概念予以保护，但却将保护的具体办法委诸相关法律和行政法规去完成。笔者认为，适用《著作权法》保护体育非物质文化遗产，应该慎重考察体育非物质文化遗产和著作权客体范围重叠的范围和程度，在此基础上再探讨利用著作权保护体育非物质文化遗产才是合理和可行的。根据我国《著作权法》第3条，著作权保护的作品形式包括文字作品;口述作品;音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品;美术、建筑作品;摄影作品;电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品;工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品;计算机软件等。可见，我国《著作权法》保护的是以文字、图形、软件等载体表现出来的智力成果。如果少林功夫、武术、太极拳等传统体育以作品或软件形式表现出来，不是作为一种无形技术时，是能够得到《著作权法》保护的。根据少林功夫、武术、太极拳等传统体育发表的论文、专著等文字作品，其作者、法人组织或其他组织视为作者，享受《著作权法》保护;对上述传统体育项目进行改编、修改、翻译、注释、整理而产生的作品，其著作权由改编、修改、翻译、注释、整理人享有。此外，传统体育作品的出版者、表演者、录制者和广播电视组织者等传播者享有出版者权、表演者权、录制者权、和广播电视组织者权等邻接权。

(二)地理标志保护

有文章认为可以给予传统体育地理标志保护［7］，笔者认同学者的建议，但笔者认为似乎应该明确商标和地理标志的不同。我国2001年修改的《商标法》和2002年制定的《商标法实施条例》对地理标志的商标法保护模式作出了明确的规定。根据商标法，地理标志作为证明商标或者集体商标予以注册，注册人享有商标专用权，受法律保护。而地理标志是指标示某商品或服务来源于某地区，而该商品或服务的特定质量、信誉或其他特征主要由该地区的自然因素或人文因素所决定的标志。可见，地理标志不同于普通地名，它不仅具有普通地名的识别性标志的功能，而且具有“特定质量”的标示功能。因此，地理标志的识别功能在某种程度上与普通地名的识别功能相重合，这就为实践中地理标志与地名商标权的冲突埋下了伏笔［8］。我国现行法律制度将地理标志纳入商标法律体系予以规制，很容易造成地理标志和地名商标权适用上的混乱，而用地理标志保护体育非物质文化遗产，必须明确体育非物质文化遗产地理范围上的特定性、不可转让性、不可买卖性、无时限性等特征，这和商标可以转让、可以买卖、有期限性等要求是不同的。比如少林功夫(河南省第一批非物质文化遗产)，它是在河南登封嵩山少林寺这一特定佛教文化背景中形成，具有明显的地域特点，其他的还有武当武术(湖北省第一批非物质文化遗产)、邢台梅花拳(河北省第一批非物质文化遗产)等都是在特定的地理环境下形成，具有群体性、不可转让、不可买卖、无时效约束性等特点。

(三)反不正当竞争法保护

反不正当竞争法之所以归属知识产权法律体系，其理由是:第一，反不正当竞争法以其他知识产权法的调整对象作为自己的保护对象，即对于侵犯著作权、专利权、商标权的行为予以法律制裁;第二，反不正当竞争法对与各类知识产权有关而相关法律不能管辖的客体予以保护，以此弥补单一法律制度产生的“真空地带”;第三，反不正当竞争法对各类知识产权客体的交叉部分给予“兜底保护”，50安徽理工大学学报(社会科学版)第14卷使知识产权的保护对象连接起来形成一个整体。可以说，该法是知识产权领域所涉内容更为广泛的一种法律制度［9］。根据世界知识产权组织为发展中国家草拟的《商标、商号和不正当行为示范法》等文件的规定，与知识产权有关的不正当竞争行为主要有侵犯商业秘密、混淆服务或服务的来源等行为。而根据我国《反不正当竞争法》第5条、第10条和第14条的规定，属于与知识产权有关的不正当竞争行为主要有商品假冒行为、侵犯商业秘密、商业诽谤行为等。但在具体运用《反不正当竞争法》保护体育非物质文化遗产时，应注意判定某种行为是否构成不正当竞争行为。《反不正当竞争法》第2条第1款规定:经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，这是竞争的一般准则。此外，认定某种行为是否构成不正当竞争行为，还必须看该行为是否满足了《反不正当竞争法》所规定的不正当竞争行为要件，因为第2条第1款只规定了经营者在市场交易中应遵循的一般准则。根据该法第2条第2款规定，反不正当竞争行为的构成要件是:行为必须违反《反不正当竞争法》的规定(这些规定包括第2章的规定和第2条第1款中关于经营者在市场交易中应遵循的一般准则的规定［10］;行为须损害其他经营者的合法权益;行为必须扰乱社会经济秩序。此外，还需注意虽然有些国家，例如德国认为《商标和其他标记保护法》的适用，并不能排除反不正当竞争法的适用，即主张知识产权法和反不正当竞争法的平行适用。但大多数国家规定，反不正当竞争法与传统知识产权法是一般法与特别法的关系，在适用法律时，通常优先适用传统的知识产权法，一般说来，只有当其缺少明确规定时，才能适用《反不正当竞争法》。