代孕问题法律规制探讨

现代社会在快速发展的同时，伴随着生态环境破坏、生活节奏加快、生活压力加大等一系列连锁反应的出现，使得人类遗传基因的变异、疾病的滋生趋势也愈演愈烈。近些年来，不孕症的患病率逐年攀高，这俨然成为世界性的突出问题。代孕技术的出现，为诸多不孕不育者、高龄失独夫妇带来了福音，促进了生命科学的壮大；但不可否认的是，代孕技术具有“双刃剑”的性质。

一、代孕的界定及我国的代孕立法现状

（一）代孕的概念和分类。20世纪70年代世界上第一例试管婴儿露易丝•布朗在英国诞生，这引起了全世界的巨大轰动。伴随着科技的不断进步、医疗水平的快速发展，代孕技术应运而生。代孕，原是一个专业医学概念，是指运用现代医疗技术，将委托夫妇中丈夫一方的精子或者人工培育成功的受精卵、胚胎植入代孕母亲的子宫内，待代孕子女出生后由该委托夫妇取得亲权的一种人类辅助生殖技术。根据代孕子女与代孕母亲之间是否具有血缘关系为依据，可分为完全代孕、捐胚型代孕和局部代孕。完全代孕另称“妊娠型代孕”（FullSurrogacy)，是指将委托夫妇中丈夫的精子与妻子的卵子或者其中一方的卵子、精子与捐献的精子、卵子，通过人工授精方式将精子与卵子结合，再将受精卵移植入代孕母亲子宫而使其怀孕生子；捐胚型代孕另称为“捐精捐卵代孕”（DonatedEmbryosSurrogacy），是指将他方捐献的精子与捐献的卵子结合形成受精卵，后移植入代孕母亲子宫而使其怀孕生子；局部代孕另称“基因型代孕”（GeneticSurrogacy），是指将委托方中丈夫的精子或者捐献的精子与代孕母亲的卵子相结合，并使代孕母亲怀孕生子。（二）我国的代孕立法现状。近几年，代孕在我国发展较为迅速，成为一个暴利的黑色产业[1]。由于当前我国需借助代孕技术求子的群体规模日益庞大、代孕市场日益火爆，加上代孕技术的愈发成熟完善，这就催生出一系列代孕公司、代孕网站。甚至在微博、抖音等影响力强的自媒体平台上，也不乏代孕广告的传播。我国当前对于代孕行为的立法规制仍是一片空白。到目前为止，我国只颁布了两部关于代孕行为的行政规章。2001年卫生部颁布《人类辅助生殖技术管理办法》，其中第3条明确规定禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎；医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。第22条中规定了对上述两种禁止性行为的违反处罚。2003年卫生部颁布了《人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本准则和伦理原则》，其中明确规定了禁止代孕技术的实施，并明确规定了对违反规定实施代孕技术的医疗机构予以处罚的具体条款。从上述两处行政规章的有关条款可以看出，我国政府在21世纪初对于任何形式的代孕行为，持有的都是绝对禁止的一刀切态度。

二、我国立法规制代孕行为的必要性

其一，我国的代孕市场庞大且杂乱。根据国家计生委、中国人口协会联合公布的《中国不孕不育现状调研报告》显示，我国的不孕不育率已从上世纪九十年代的2.5%~3%攀升到12.5%~15%左右。中国人口协会在2013年的调查报告显示，我国的不孕不育患者总量已超过4000万。代孕这一辅助生殖方式让众多求子心切的家庭，以违背国家行政规章的规定为代价，不惜重金、铤而走险去寻求代孕。当前社会，不乏一些公众人物例如荧屏上活跃的女星、运动员等为保持维持个人的良好形象，也开始寻求代孕方式来实现自己做母亲的愿望。还有一些新富女性、部分高龄失独夫妇、同性恋者，也是代孕市场的主顾。面对如此杂乱的代孕市场，我国立法却仍置若罔闻，这是极为不妥当的。其二，在法律规制下，代孕技术的运用可以缓解中国老龄化社会的趋势。中国如今已步入人口发展的深度转型期。伴随二胎时代的到来，我国的代孕是否合法之争再掀高潮[2]。2017年在《人民日报》刊发的“二孩政策一年追踪”系列报道中的第三期，其焦点就披露了当今社会热议的不孕不育与代孕问题。虽然从总量上看我国人口仍会长期保持在13.5亿以上，但人口增速已放缓，出生人口呈现下行趋势。代孕技术的应用，不仅可以满足不孕不育夫妇、高龄失独夫妇迫切的求子需求，也会提高我国新生儿的出生率，缓解我国现阶段人口结构的矛盾。因此，应从立法上对这一技术的应用进行合理规制，使其从大局上服务于我国当前人口战略的发展。其三，必须通过立法对非法代孕机构进行严厉打击。非法代孕机构近几年愈发猖獗，媒体对形形色色的代孕报道可谓是屡见不鲜。由于代孕行业的暴利，代孕市场在暗地赖以滋生。代孕机构良莠不齐，一条代孕灰色产业链已经生成。在四川省法治与社会治理研究会主办的关于“代孕与道德和法律的理性思考”的高峰论坛上提供的相关数据显示，截止2017年，全国从事代孕行业的中介机构已达到400多家。我国现行关于代孕立法的欠缺，是导致我国代孕行业发展不规范的重要原因。其四，代孕行为引发的法律挑战亟待立法解决。（1）代孕行为引发抚养权争议。代孕子女的抚养权应归属于哪一方？这一法律问题自代孕技术应用以来，便一直争议至今。司法实践中涉及的抚养权争议案件仍不在少数。（2）代孕技术的应用会涉及到委托方夫妇的生育权以及代孕母亲身体权的合法支配问题。公民的生育权是一项与生俱来的基本人权。[3]生育权其内涵是不断发展、充实的。但伴随着代孕技术的出现和应用，生育决定权的内容是否可以再扩展到委托他人代为生育，也是一直以来争议的话题。（3）代孕协议的合法性。在我国司法实践中以及学术界，关于代孕协议的效力问题一直是论而未决的。代孕协议是联系两方或者三方权利义务关系的重要纽带，它是实施代孕行为的前置程序[4]。我国对于代孕协议尚没有专门的立法规制。

三、域外代孕立法比较及对我国的启示

随着代孕技术在世界范围内的广泛应用，是否应当禁止代孕？如若选择有限开放代孕，如何限定代孕开放范围？这已成为世界各国不得不考虑的重要问题。综观域外对待代孕行为的立法态度，则是见仁见智。（一）域外有关区域的代孕立法比较。1.绝对禁止型。对代孕行为的绝对禁止，是指法律对各种类型的代孕都持一律禁止的态度。在大部分的大陆法系国家，通过制定相应的法律规范或虽无相应立法，但在司法上明确禁止对各类代孕都予以绝对禁止，比较典型的有日本、德国。日本同我国一样，并未对人类辅助生殖技术的运用予以特别立法，或在相应的部门法中予以规范。但该国在司法实践中，明确了对一切代孕行为都予以禁止的立场。在德国，上世纪八十年代就通过制定法律对各类代孕行为进行了规制。在1989年出台的《收养子女居间法》中规定，代孕母亲使用自己的卵子为他人生育或者委托夫妇使用自己的精子、卵子培养胚胎而寻找代孕母亲的行为均属于违法行为，应当予以禁止。1991年颁布实施的《胚胎保护法》明确禁止了代孕中介行为，将代孕中介行为认定为犯罪，并对代孕中介判处有期徒刑和罚金。除上述两国之外，对代孕行为采取绝对禁止态度的国家还有瑞士、法国、意大利、新加坡等。2.有限开放型。对代孕行为的有限开放，是指法律对不同类型的代孕处以不同的立法态度，明确禁止商业性代孕，但不禁止非商业性代孕。例如英国、澳大利亚为代表的部分国家的有限开放代孕行为。1985年英国颁布实施了《代孕协议法》，认为应禁止商业性代孕，如若实施商业性代孕则构成刑事犯罪；禁止媒体刊登任何有关代孕内容的广告，如有违犯将构成刑事犯罪。但该法允许委托夫妇通过利他性代孕中介或者自行寻找代孕母亲。随后在1990年颁布实施的《人工受精与胚胎法》中对代孕主体的资格做出了明确的限定，并进一步明确了非商业代孕的合法性。澳大利亚的代孕立法进程经历了从禁止到解禁的变革。因历史原因，我国香港地区的代孕立法深受英美法系的影响。2000年香港在其颁布实施的《人类生殖科技条例》规定，允许委托夫妇的精子、卵子进行结合的代孕，但禁止商业性代孕，确立“分娩者为法律母亲”规则。同时，香港地区成立了专门的人类生殖技术管理局来负责管理相关的代孕事宜。3.完全开放型。对代孕行为的完全开放，是指该国的法律无论是对商业性代孕还是非商业性代孕都予以认可。对于代孕行为持完全开放态度最典型的国家是印度，近年印度也是作为世界最大代孕基地而有所闻名。该国没有颁布任何法律来禁止代孕行为，任何形式、意图的代孕都被该国接受和认可。自2002年印度完全开放代孕后，商业代孕每年能为印度创造出32亿美元的产值，俨然已成为该国的繁荣产业，该国也成为名副其实的“子宫出租集中地”。（二）域外代孕立法对我国的启示。通过梳理域外的三种不同态度的代孕立法情况，可以看出相关国家的代孕立法已经日趋成熟。由于各国的经济发展程度、历史人文环境等综合因素不尽相同，因此各国立法者的出发点也不同。第一，我国像印度那样完全开放代孕这显然不是明智之举。因为不加任何限制的应用代孕技术，势必会带来家庭伦理、社会秩序混乱等一系列后患。如若完全开放代孕，其后果便是不堪设想的。所以基于多方面综合利益的考虑，代孕行为在我国必然是需要在一定限度内予以禁止的。第二，我国通过立法绝对禁止代孕并不可取。卫生部之前颁布的这两部行政规章的效力层级虽然不高，但可从中探寻到我国相关机关历年来对于代孕行为所持的是绝对禁止的态度。很多学者对《办法》中对于我国各种代孕行为一律予以禁止的做法并不赞同。从长远来看，大多数学者认为绝对禁止代孕技术在我国的运用太过于武断。第三，基于对前两种立法态度的对比，在我国对于代孕行为采取像我国香港、台湾地区的有限开放立法态度，是最为适宜的。代孕技术的运用为不孕不育患者和高龄失独夫妇带来了新的生育希望，应当在非商业条件下允许其采用完全代孕的方式，使其达成血脉相传的心愿。

四、我国代孕行为法律规制路径选择

（一）代孕监管机构的设立。为了有效规制我国当前的代孕行为，借鉴英国、我国香港地区的公权力介入经验，对代孕行为采取行政监管模式是极有必要的。具体的行政监管措施应充分考虑我国代孕现状，结合具体的国情，设立专门的行政机关进行整个代孕过程的审批和监督管理工作，以保障非商业性的完全代孕顺利进行。（二）多个部门法共同协调规制。提升《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本准则和伦理原则》两部行政规章的效力层级，将其提升为行政法规。（1）将《人类辅助生殖技术管理办法》中第3条规定的“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”，修改为“除被授予代孕技术实施资质的医疗机构、个人外，国家禁止任何机构、人员实施任何形式的代孕”。（2）对于具有代孕技术实施资质的医疗机构和医务人员违规实施代孕技术的，予以违规代孕的行政罚款，并撤销其医疗许可证。在《婚姻法》中增设代孕子女亲子关系确认条款。这一条款应遵循有利于子女的最大利益原则来制定。笔者认为，基于完全代孕、捐精型代孕方式孕育的子女的法定监护权，应当归于委托夫妇。将基于局部代孕方式孕育的子女则再视具体情形而定。对于将来自于捐献者的精子与来自于代孕母亲的卵子结合后形成受精卵再移植于代孕母亲子宫所孕育的代孕子女，其法定监护权应归于代孕母亲。在《合同法》中增设“非商业性的完全代孕协议”的法律效力条款。赋予非商业性的完全代孕协议的法律认可和保护。我国2017年10月1日起实施的《民法总则》第八条明文规定：民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗[5]。非商业性的完全代孕协议的签署，有助于代孕行为各方主体的权益保护，而且不会违背民法总则所正式确定的公序良俗原则。在《刑法》中增设“组织他人代孕罪”。无论是2012年深圳的“买卖卵子事件”，还是2013年北京的“中国最大代孕机构被查案”，都揭示了商业性代孕中非法代孕机构的猖獗。在相关媒体曝光的非法代孕事件中，非法代孕机构每组织一次代孕行为，所获得的非法收入可达数十万元至数百万元，但我国当前的法律却未对非法代孕机构的相关行为进行任何规制和惩戒。社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性是我国刑法规定的犯罪行为的必备特征，而非法代孕机构的非法代孕行为完全符合上述特征。因此，为了更好地规制我国的代孕行为，应在《刑法》中增设“组织他人代孕罪”。

参考文献：

[1]刘长秋.有限开放代孕之法理批判与我国代孕规制的法律选择[J].法治研究,2016(3).

[2]周婉露,叶明鑫,杨芳.试谈对代孕的法律治理——兼析我国代孕是否合法之争[J].医学与法学,2018(1).

[3]何悦,俞风雷.我国代孕生殖立法研究——以英国代孕生殖立法为视角[J].法学杂志,2017(5).

[4]张融.代孕协议的法律效力研究[J].江汉学术,2019(1).

[5]单国钧,睢素利.代孕协议的效力问题和规制建议——从一则代孕协议被认定有效的案例谈起[J].中国卫生法制,2019(2).

作者:李鑫鑫 单位:山东科技大学