诈骗罪范文10篇

诈骗罪范文篇1

【关键词】金融诈骗罪/非法占有目的/非法占有/非法占用/司法推定

一、关于金融诈骗罪主观构成要件的争论

目前，对此问题学术界和实务部门主要存在以下几种观点：

第一种观点认为：对于刑法明确规定以非法占有为目的的，应当以此为要件；没有明确规定的，无需也不应以行为人主观上必须具有非法占有的目的为构成要件。其主要理由是：(1)罪刑法定原则的体现。我国刑法第192条和第193条写明了以非法占有为目的，而在其他金融诈骗罪条文中未写明非法占有为目的，这不是立法的疏漏。相反立法者的本意是否定其他金融诈骗罪要以非法占有目的作为各该罪的构成要件。(2)虽然金融诈骗罪是从普通诈骗罪中分离出来，但不能用普遍诈骗犯罪的主观特征来套金融诈骗犯罪的主观特征，我国刑法将金融诈骗罪归入“破坏社会主义市场秩序罪”一章中，表明了金融诈骗罪所侵犯的主要客体是金融管理秩序，而不是财产所有权。(3)从司法实践角度看，不将主观目的限定于以非法占有为目的，是有利于打击金融诈骗活动维护国家的正常金融秩序的。

第二种观点认为：以非法占有为目的并不是所有金融诈骗罪主观方面的必备条件，金融诈骗罪的构成一般应以非法占有目的作为主观要件，但部分金融诈骗罪的构成不应以非法占有目的为主观要件，这主要取决于刑法的具体规定。如从刑法第198条对保险诈骗罪的文字规定可推断出投保人骗取保险金必然具有非法占有的目的。但是“占用型”金融诈骗罪的构成无需具备非法占有的主观要件，如刑法第195条第（三）款规定“骗取信用证的”行为，构成信用证诈骗罪，实践中无论是非法占有目的还是非法占用目的的信用证诈骗行为都构成信用证诈骗罪。主要理由是：(1)金融诈骗罪中的“诈骗”与侵犯财产罪中的“诈骗”并不完全等义。我国金融诈骗罪中的“诈骗”包括骗取财物型诈骗和虚假陈述型欺诈两种情形。骗取财物型诈骗具有非法占有目的，而虚假陈述型欺诈则不必具有非法占有目的。(2)符合刑法的立法精神。我国刑法对金融诈骗罪的规定侧重于维护金融管理秩序，如果要求所有金融诈骗罪具备非法占有目的则对于占用型的金融诈骗行为就不能以犯罪论处，这不符合立法精神。

第三种观点认为：金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪，因此刑法规定的八种金融诈骗罪无一例外地都必须以非法占有目的作为主观要件。理由是：(1)不论是金融诈骗罪，还是普通诈骗罪，都是目的犯。金融诈骗罪是从普通诈骗罪派生出来的，既然是诈骗，行为人当然具有非法占有的目的。(2)集资诈骗、贷款诈骗罪之所以规定了以非法占有为目的，是为了与刑法规定的非法吸收公众存款罪和高利转贷罪划清界限，而其余金融诈骗罪对非法占有目的不作规定，是因为“不言自明”的，对这些犯罪，条文都使用了“诈骗活动”一词，表明了非法占有目的。(3)对于在法条上未规定以非法占有为目的的金融诈骗罪，并非不要求行为人主观上具有非法占有的目的，而是这种欺诈行为本身就足以表明行为人主观上的非法占有目的。（注：陈兴良：《论金融诈骗罪主观目的的认定》，《刑事司法指南》2000年第1辑，第62页；孙军工主编：《金融诈骗罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第10页。全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会（2000年9月20日至22日召开）纪要也明确指出金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。）

应当看到，上述第一种观点认为非法占有目的不是所有金融诈骗罪的主观要件，这样在我国刑法典规定的多种金融诈骗罪中，就只有集资诈骗罪、贷款诈骗罪以及恶意透支型信用卡诈骗罪以非法占有目的为其犯罪成立的主观要件。这种观点受到大多数学者的否定。第二种观点从法条的具体规定入手想理清各个金融诈骗罪的主观目的，但也是不易合立法原意的。第三种观点虽认为非法占有目的是所有金融诈骗罪的主观要件，看似与第一、第二种观点相对立，并且也成为代表学界和实务界主流的观点，但其认为法条所规定的各种客观欺诈行为本身就已表明了行为人具有该主观目的，在司法实践中不需去证明行为人具有非法占有目的，或可通过司法推定对具有特定情形的行为人可推定其主观上具有非法占有目的，这其实还是肯定了非法占有目的不是金融诈骗罪的主观要件。

我们认为，金融诈骗罪都是以非法占有目的为构成要件的犯罪，行为人主观上不具有非法占有目的，即使实施了刑法条文所规定的行为，也不能构成金融诈骗罪，这既是遵循立法原意的要求，也是对刑法进行科学、合理的文义、语法、体系解释所应得出的必然结论。笔者主张，在认定金融诈骗罪时，除了考察行为人客观上具有金融欺诈行为以外，还必须考察行为人主观上是否具有非法占有的目的。也即认定非法占有目的必须坚持主客观相统一。

二、非法占有目的是金融诈骗罪的必要条件——刑法法理的分析

金融诈骗罪是以非法占有目的为构成要件的犯罪，这是由诈骗罪和金融诈骗罪所体现的内在关系所决定的，符合我国的刑法理论；同时这也是我们对刑法进行科学、合理的文义、语法、体系解释所应得出的必然结论。而且刑法对金融诈骗罪主观方面的规定是立法功利主义的体现。

（一）非法占有目的作为金融诈骗罪的要件是由包容型法条竞合的特征所决定的

为了准确理解诈骗罪和金融诈骗罪的关系，有必要分析一下诈骗罪的立法方式。我国1979年刑法只规定了一种诈骗罪，这与当时的诈骗行为方式的单一性，与立法者对诈骗行为的认识不足以及“宁粗勿细”的立法指导思想具有密切关系。随着诈骗行为方式的多样化、复杂化，人们对诈骗行为方式认识的不断深入，现行刑法除了规定诈骗罪（刑法第266条，又有人将之称为普通诈骗罪）之外，还规定了合同诈骗罪（刑法第224条）以及在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中用专节规定了金融诈骗八种犯罪。这种立法方式可称之为“堵漏型立法”，即对于某种多发性且在行为上具有相对独立性的犯罪，立法者尽可能明确而详尽地列举其某种具体的犯罪构成，形成一个罪行系列，同时又规定该罪的一般犯罪构成，以涵盖那些已明确列举的具体犯罪构成之外的其他需要予以刑法规制的行为。由此分析，刑法第266条规定的诈骗罪和其他条文所规定的各种特殊形式的诈骗罪之间并非平等并列的关系，诈骗罪与其他特殊形式的诈骗罪之间属于刑法理论上的普通法条和特别法条的法条竞合关系，两者具有包容关系。而决定这种包容关系存在的原因是“诈骗”这一因素，因为，无论是金融诈骗罪还是普通诈骗罪，都无不具有“诈骗”这一内在因素或特征。包容型法条竞合的两个法条之间的特征之一就是表现为一法条所规定的犯罪构成要件在整体上包涵了另一法条所规定的构成要件，在任何情况下，能够为其中外延小的法条所评价的犯罪行为，从逻辑上必然能够为另一外延大的法条所评价。（注：陈兴良：《法条竞合论》，复旦大学出版社1993年版，第96页。）正是因为这一点，笔者认为，金融诈骗行为首先应符合普通诈骗罪构成要件的行为。诈骗罪是一种侵犯财产所有权的犯罪，因此其主观本质特征就必然表现为以非法占有他人财产为目的。金融诈骗罪作为从诈骗罪中分离出来的一种形式，必然兼具金融犯罪和财产犯罪的双重属性，其侵犯的客体是复杂客体，一方面侵犯国家的金融管理秩序，另一方面侵犯公私财产所有权。既然金融犯罪具有财产犯罪的性质，其主观上就必然具有非法占有目的。不可否认，金融诈骗行为具有易发性和严重的社会危害性（往往数额巨大，一旦得逞会给社会经济秩序构成较大破坏），刑法对其专节规定是因为刑法在保护正常的财产关系的同时侧重于保护国家的金融管理秩序。但是由于我们不能否认金融诈骗所具有的财产犯罪性质，因而也就不能否认金融诈骗罪主观上的非法占有目的。

（二）刑法对非法占有目的这一金融诈骗罪的必要条件未作规定是立法技术在刑法立法中的运用

刑法之所以对大部分金融诈骗罪在法条上未规定非法占有目的，并不是立法的疏漏，而是立法技术在刑法制定中的运用，是立法功利主义的体现。法律是以其极少数的条文，网罗极复杂的社会生活，为便于适用和遵守起见，条文固应力求其少，文字应力求其短，以免卷帙浩繁，人们有无所适从之叹。（注：林纪东：《法学通论》，中国台湾远东图书出版公司1953年版，转引自张明楷：《保险诈骗罪的基本问题探究》，《法学》2001年第1期。）我们知道，非法占有目的这一主观要素虽然在盗窃罪、诈骗罪的条文中未得到体现，但我国刑法理论界一直认为，盗窃罪、诈骗罪的主观要件包括非法占有目的。（注：苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1997年（修订版），第659、664页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（下编），中国法制出版社1999年版，第900、906页；等等。）如果没有非法占有目的我们就很难将盗窃罪和一般的盗用行为、诈骗罪和一般的欺诈行为相区别。对此，司法实务界均予以认可而并无异议。这说明，刑法虽然实质上要求某犯罪之构成须具备某种要件，但可能因为该要件众所周知，出于立法的简洁性而对之未进行规定，这种要素实际上就是刑法理论上所讲的“不成文构成要件要素”。因而，在一些刑法明确需要非法占有目的，又不至于出现混淆罪与非罪、此罪与彼罪的场合，刑法分则条文往往并不明文规定非法占有目的。但此时非法占有目的这一“不成文构成要件要素”亦如规定于条文中的构成要件要素一样对认定犯罪起决定作用。

既然非法占有目的是盗窃罪、诈骗罪以及金融诈骗罪的不成文构成要件，那么刑法为什么对集资诈骗罪和贷款诈骗罪又明文规定了以非法占有为目的？笔者认为这是因为对于集资诈骗罪和贷款诈骗罪来说，如果立法上不明文规定和限定非法占有目的，则仅从其行为方式来看往往难以将其与刑法中的其他类似行为的犯罪区分开来。集资诈骗罪，其特点是以非法集资的方式进行，可是我国刑法所规定的非法吸收公众存款罪（刑法第176条）的行为方式也可用非法集资的方式进行。因此如果在集资过程中以非法占有为目的的，构成集资诈骗罪，如果虽然是非法集资，并在集资过程中采用了虚假的方法，但主观上没有非法占有目的的，则只能构成非法吸收公众存款罪，而不能构成集资诈骗罪。因此，在这种情况下，是否具有非法占有目的就成为区分集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的关键。至于贷款诈骗罪，其行为特点是在贷款过程中，虚构事实或隐瞒真相，以非法占有为目的，骗取贷款。但是在贷款过程中虚构事实或隐瞒真相的行为也符合我国刑法中所规定的高利转贷罪（刑法第175条）的行为方式。在行为方式相同的情况下，如果行为人主观上具有非法占有目的，构成贷款诈骗罪；如果不具有非法占有目的而只具有转贷牟利目的，则构成高利转贷罪。因此是否具有非法占有目的就成为区分贷款诈骗罪和高利转贷罪的关键。其他六种金融诈骗罪在刑法中则不存在上述两种犯罪的行为方式相同但由于主观目的的差别而出现易混淆的情况。

三、非法占有目的是区分金融诈骗和金融欺诈的关键

刑法上的非法占有不同于民法的非法占有，刑法意义上的非法占有应该理解为非法所有。有学者提出金融领域内采用欺诈手段的非法占用行为也可构成金融诈骗罪，我们认为这混淆了金融诈骗与金融欺诈的界限，所谓“占用型金融诈骗”在本质上应归属于金融欺诈行为。而是否具有非法占有目的是我们区分金融诈骗和金融欺诈的关键。

（一）非法占有目的的理解

以非法占有为目的是我国刑法规定的侵犯财产所有权犯罪中的一个十分重要的特征，在很多情况下直接决定着罪与非罪、此罪与彼罪的划分。我们这里在讨论金融诈骗罪的非法占有目的时必须首先弄清楚这一概念的含义。非法占有目的一般为行为人在实施犯罪行为时，使财物脱离其合法所有人或者占有人的控制而由自己进行非法支配以获取非法利益的心理状态。刑法教科书对非法占有目的的阐释是，“行为人意图非法改变公私财产的所有权。”（注：苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1997年（修订版），第644页。）这种观点精确地概括了非法占有目的的含义，指出了非法占有目的的实质在于获取公私财物，其内在的科学性受到学术界和司法实践部门的广泛认同。（注：马克昌教授也指出，“……将不法占有理解为不法所有，才是各种金融诈骗罪中‘以不法占有为目的’的真正含义”。参见马克昌：《金融诈骗罪若干问题研究》，《人民检察》2001年第1期，第6页。）

正因为如此，在理解非法占有目的时，我们应注意把刑法上的非法占有和民法上的非法占有加以区别。刑法意义上的非法占有中的“占有”与民法上作为所有权四项权能之一的占有是不能等同起来的，这里的非法占有和非法所有在实际理解上是相通的。因为财产犯罪的主观目的是为了非法占有他人的财物和财产性利益，但事实上没有一个诈骗犯仅仅满足于占有，现实中每个诈骗犯都企图使某些财物或财产性利益完全地为己所有，任意支配。同时应将刑法上的非法占有与非法占用区别开来。占用并非占有。非法占有侵犯了财产所有权的全部权能，而非法占用只侵犯了财产使用权。在刑法上，占有他人财物与占用他人财物的行为性质是有区别的。例如贪污罪与挪用公款罪的区分，就在于前者的目的是为了非法占有公共财物，而后者仅仅为了非法使用公款。

（二）占用型金融诈骗不能构成金融诈骗罪

第二种观点提出占用型金融诈骗罪的构成无需具备非法占有目的的主观要件。并指出刑法第195条第（三）款的规定“骗取信用证的”的行为构成信用证诈骗罪，且法律上不要求其具有非法占有目的。我们认为这种观点是值得商榷的。在本文的上一部分我们已就所有的金融诈骗罪主观上必须具有非法占有目的进行了说明。这里想进一步就信用证诈骗和信用证欺诈的问题作一分析。

在实践中，行为人为了顺利获取银行贷款，常采取相互勾结的方式，分别以进口商和出口商的名义，由前者向银行开立根本无交易基础的空信用证，然后，再由后者持之向银行申请贷款，并在贷款到期之前设法予以偿还。这种行为，单从客观方面看，完全符合贷款诈骗罪的特征，但根据刑法第193条的规定，因行为人不是以非法占有为目的，就无法以该罪定罪处罚，如果行为人利用这贷款进行高利转贷的话，还可构成刑法第175条所规定的高利转贷罪，但如果行为人只是占用该贷款临时周转，则不能以犯罪论处。但是，在这种情况下，按照信用证诈骗罪不需以非法占有为目的的观点，该种情况可以信用证诈骗罪定罪处罚。笔者认为，这种结论应该说是有违刑法中的罪刑相适应原则的。前文笔者已经论及，从刑法对破坏金融管理秩序罪与金融诈骗罪进行分别规定，可得出金融诈骗罪都必须具有非法占有目的，如果认为部分金融诈骗罪不需该目的，那么它所危害的仅仅是金融管理秩序，根本谈不上对公私财产所有权的侵害，立法者完全可以把该类犯罪放在破坏金融管理秩序罪这一节，根本用不着专节规定金融诈骗罪。

我们认为，行为人是否具有非法占有目的是区分金融诈骗和金融欺诈的关键。上述所谓的占用型金融诈骗行为在本质上应归属于金融欺诈的范畴。金融欺诈是民事欺诈的一种，方法可以是虚假陈述，以假乱真，也可以是消极沉默，不透露真情。虚假陈述型金融欺诈的行为除了少部分由于其所具有的严重已达到犯罪的社会危害性而由刑法对其进行规制，如无非法占有目的的非法集资也就是占用型非法集资，可构成非法吸收公众存款罪，其余大多数金融欺诈行为由于不具有非法占有目的，只是利用欺诈的方法骗取资金，在一段时间内供自己使用，属于一种民事欺诈，所侵犯的主要是资金的使用权和收益权，仅可作为民事侵权行为处理。正如司法实践中，有些人利用伪造、变造、作废的金融票据作抵押，骗取银行的贷款，供自己使用或进行其他牟利活动，在获利后再归还银行的贷款，行为人的目的是为了“非法占用”资金，而不是为了“非法占有”资金，因此我们不能对其以票据诈骗罪进行定罪处罚，而应该按一般金融违法行为处理。

四、认定行为人具有非法占有目的必须坚持主客观相一致的原则

上文对于非法占有目的必须是金融诈骗罪的主观构成要件进行了较为细致的说明。但非法占有目的作为一种主观上的心理活动，如何在司法实践中得到证明呢？我们认为在认定行为人主观上的非法占有目的时必须坚持主客观相一致的原则。

（一）对司法推定的认识

有学者在肯定金融诈骗罪主观上都必须具有非法占有目的的前提下，提出在金融诈骗罪中，如果刑法条文未规定以非法占有为目的的，则其客观行为本身就足以表明这种非法占有目的的存在，因而无需推定（证明）。我们认为这种观点其实是变相否定了非法占有目的是除集资诈骗罪和贷款诈骗罪以外的六个金融诈骗罪的主观构成要件。上文我们已经分析过，行为人通过诈骗方法非法获取资金，可以区分为非法占有和非法占用，如果行为人获利后马上归还资金，则行为人主观上不具有非法占有目的是很明显的。但是如果行为人通过诈骗的方法实施了刑法未明文要求具有非法占有目的的金融诈骗罪中所规定的客观行为，而且造成较大数额资金不能归还的，我们仍然不能据此就认定行为人这客观行为已表明了行为人主观上必然具有非法占有目的，因而构成金融诈骗罪。例如，利用骗取的信用证进行融资的行为，行为人骗取资金的目的是为了从事某种经营活动，待获利后还钱，这是以欺骗的方法，暂时获得资金的使用权。其中无非法占有目的，也是可以得到证明的，比如，已定还款计划，正在筹措资金准备还款等。如果按照实施了刑法规定的客观行为就可认定行为人主观上的非法占有目的，这很可能会导致客观归罪。我们认为，在认定诈骗罪非法占有这一主观目的上，无论刑法上对该目的进行规定还是未对之进行规定的标准都应该是一样的。

那么，如何认定金融诈骗罪的非法占有目的呢？应该说，主观上的非法占有目的虽然是一种主观上的心理活动，但它并非是脱离客观外在活动而存在的。对金融诈骗罪中非法占有目的的认定早在1996年12月16日最高人民法院通过的《关于审理诈骗案件具体适用法律的若干问题的解释》中对集资诈骗罪非法占有目的的认定上就有提及。《解释》指出：具有下列情形之一的，就应当认定其行为属于以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资：(1)携带集资款逃跑的；(2)挥霍集资款，致使集资款无法返还的；(3)使用集资款进行违法犯罪活动的，致使集资款无法返还的；(4)具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。在“全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要”中，在肯定非法占有目的是所有金融诈骗罪的主观构成要件的基础上列举了认定金融诈骗罪具有非法占有目的的几种情形。随后最高院刑一庭一负责同志在对该座谈会所作的综述中提出，金融诈骗犯罪与普通诈骗犯罪中的主观目的是有所不同的。金融诈骗犯罪客观表现上有别于普通诈骗罪，主要表现为将资金的非法处置和滥用。主观目的既可以是实际占有，也可以是骗用或者获取其他不法经济利益。因此，对具有特定情形的行为，应当推定行为人具有非法占有的目的。并概括了以下11种情形可推定行为人具有非法占有目的：(1)以支付中间人高额回扣、介绍费、提成的方式非法获取资金，并由此造成大部分资金不能返还的；(2)将资金大部分用于弥补亏空、归还债务的；(3)没有经营、归还能力而大量骗取资金的；(4)将资金大量用于挥霍、行贿、赠与的；(5)将资金用于高风险营利活动造成亏损的；(6)将资金用于违法犯罪活动的；(7)携资金潜逃的；(8)抽逃、转移、隐匿资金，有条件归还而拒不归还的；(9)隐匿、销毁财务帐目或搞假破产、假倒闭逃避返还资金的；(10)为继续骗取资金，将资金用于亏损或不营利的生产经营项目的；(11)其他非法占有资金的行为。（注：高憬宏：《审理金融犯罪案件的若干问题——全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会综述》，《法律适用》2000年第11期。）很多学者也提出，认定非法占有目的应该通过客观行为推定其主观目的。在集资诈骗罪和贷款诈骗罪中，刑法条文明确规定了非法占有目的，因而这种非法占有目的就需要专门加以证明，而这种证明的重要方法就是通过客观事实加以推定。（注：陈兴良：《论金融诈骗罪主观目的的认定》，《刑事司法指南》2000年第1辑，法律出版社2000年版，第64页。）有论者在其专著列举了八种情形的贷款诈骗行为可认定为具有非法占有目的。（注：鲜铁可：《金融犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社1999年版，第170页。）上述的这些其实就是我国研究还并不是很深入的司法推定问题。

上述司法解释、会议纪要或学者提出的从一些“无法返还”、“拒不返还”的事实来推定出行为人具有非法占有目的，这是一种由果溯因的反推思维模式。在多数情况下，这种推定是符合事实的。但是，在非法占有目的这个“因”与未返还这个“果”之间并不存在完全的一一对应关系。如果行为人具有非法占有目的，则必然导致未返还的结果；但仅根据没返还的事实并不一定得出行为人具有非法占有目的的结论。亦即非法占有目的只是未返还的充分条件，而非必要条件。因为未返还完全有可能是非法占有目的以外的其他原因造成的，也就是没有排除其他可能。在没有排除其他可能而根据一些客观事实尤其是未返还的事实认定行为人具有非法占有目的，势必会陷入客观归罪的泥潭。行为人将骗取来的资金从事高风险营利活动没有造成亏损就是一种非法占用资金的行为，如果造成亏损就推定其主观上具有非法占有目的，这难道不是一种依结果定罪的典型表现形式吗？

我们认为，在根据客观行为推出的主观心理状态是唯一的情况下，运用司法推定是可行的。也即根据司法推定得出的结论必须是唯一的。但是在以上所列举的情形中，由于不能排除民事金融欺诈的存在，强调司法推定的运用实际上是在一定程度上否定了非法占有目的是所有金融诈骗罪的主观构成要件，这最终导致与他们所坚持的所有金融诈骗罪都是以非法占有为目的的犯罪一种自相矛盾的境地。何况司法推定对法官法律素质的要求是非常高的，在我国当今的司法人员素质总体上还不高、理论界对司法推定研究也是非常薄弱的情况下，强调司法推定的运用会使法官们在审理金融诈骗案件时只注意那些教条化的客观事实，而忽视了行为人主观上非法占有目的的考察和判断，容易造成冤、假、错案。总之，笔者认为，上述主张以客观行为必然推出非法占有目的的观点是不可取的，因为这在一定意义上还是否认了非法占有目的是部分金融诈骗罪的主观构成要件。

（二）主客观相统一——认定非法占有目的的模式

诈骗罪范文篇2

一、电子合同形式的司法认定

(一)电子合同可以成为合同诈骗的合同形式

何谓电子合同?简单的解释是,电子合同具有同纸质合同相同的法律效力,是纸质合同的替代者。目前我国对电子合同尚未作出明确的法律定义,结合国际通行概念,笔者将其概念理解为:在网络条件下,当事人之间为实现一定目的,通过电子邮件(E—mai)和电子数据交换(ED)所明确相互权利义务关系的协议。

由于电子合同是一个新生事物,能否成为合同诈骗的合同形式,有一定争议。有人认为,合同诈骗罪认定需要证明行为人所利用的合同存在,由于电子合同缺乏有形载体,因而在实践中,认定双方当事人之间是否存在合同关系以及合同内容,在举证、认证上存在困难,故不应作为合同诈骗的合同形式。

笔者认为,电子合同应当成为合同诈骗的合同形式。在传统商务活动中,为了保证交易的安全与真实,一份书面合同要由当事人或其负责人签字、盖章,以便让交易双方识别是谁签的合同,保证签字或盖章人认可合同内容,这样在法律上才能承认这份合同有效。而在电子商务的虚拟世界中,合同是以电子文件的形式表现和传递的。《合同法》第10条规定:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。”第11条规定:“书面形式是指合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”也就是说,不管合同采用什么载体,只要可以有形地表现所载内容,即视为符合法律对“书面”的要求,这实际上已赋于了电子合同与传统合同相同的法律效力。合同法实际上已经认可了电子合同的法律效力,而刑法对合同诈骗的合同形式也没有作具体规定。仅因为电子合同的证据客观可见性问题,将其排除在合同诈骗的合同范围之外,理由是不充分的,既缺乏依据,也不利于惩处犯罪和规范市场经济秩序。电子合同作为国家法律所确认的合同形式,应当成为合同诈骗的合同形式。

(二)认定电子合同的证据要求

既然电子合同可以成为合同诈骗的合同形式,但实践中认定时,应从严把握。对双方均认可的电子合同,其打印件应作为证据认定。因为当事人陈述本身就可以作为证据使用,而这种陈述又可被电子合同的内容所印证,所以,应当认定。如当事人只提交打印件,而原件已从电脑中永久删除的,除对方认可,否则无论对方是否有能力提出反证,该打印件均不可作为定案根据,因为打印件根本无法判断是否就是原件,这时不能以对方举不出反证而确认该证据有效。

对有争议的电子合同,应先核对其电子签名,如相符,应认定系拥有该电子签名的人所收发,因为电子签名就是代表各人身份的电子标记,如同私人印章、单位公章一般,自己应当有保管义务,即使被他人盗用,也应对善意相对人承担责任;如未用电子签名,在目前网络立法尚不完备的情况下,则较难处理,对于轻信未采用电子签名的合同行为,应承担相应的审查不严责任。对于是否认定为合同诈骗的合同形式有一定难度。从证据角度来看,电子合同的客观可见性较差,但并不是完全无法认定。犯罪形态理论认为,通过行为人的客观行为可推断其主观心理状态。同样,根据双方当事人的客观交易行为,也查推断电子合同是否存在。笔者认为,对有证据证明下列情形之一的,可以认定电子合同存在:

1、行为人与被害人长期习惯采用电子合同交易方式,且诈骗行为有其他证据佐证的。

2、行为人与同一被害人采用书面合同多次交易后,又以电子合同形式进行诈骗,且有其他证据证明交易履行地点、方式等与书面合同交易相似的。

3、行为人采用电子合同交易方式诈骗多名被害人,有二人以上被害人指控并相互印证的。

4、被害人对合同当事人、合同标的、数量、价款、履行期限、地点和方式等陈述有其他证据印证,且被害人部分或全部履行合同的。

5、上述所称的“其他”证据,是指包括交易双方当事人之外的证人证言;交易付款、转帐凭证;发货、送货、提货单据等言词证据、书证及物证材料等。只要其他证据能够证明交易双方当事人之间以电子合同形式表现的合同关系及合同内容,且诈骗事实成立,即可认定行为人的行为构成合同诈骗罪。

二、合同诈骗与合同纠纷的区分

从理论上说,合同诈骗是一个刑法上的概念,合同纠纷是一个民法上的概念,界限似乎很清楚,在司法实践中,合同诈骗与合同纠纷的界定与处理,一直就是颇为棘手的问题。笔者认为,在认定时应坚持主客观相统一的原则,结合行为人签订合同时的履约能力、获取财物的手段、有无履约的实际行为、财物的去向、未履约的原因、行为人事后的态度等方面及相关客观事实等方面综合予以认定。

1、行为人在签订合同时有无履约能力

案例一:余某合同诈骗案,余某在没有履行购销废塑料合同能力的情况下,隐瞒真相,于2004年10月至2005年2月间,分别与某废旧塑料市场的40多名经营户订立口头买卖废塑料协议,采用先提货,承诺一定期限支付货款的方法,从这些经营户处收取塑料等货物,货款计人民币150余万元,后后销赃他人,赃款用于还债、挥霍和等。①

行为人的履约能力可分为完全履行能力、部分履约能力和无履约能力三种情形,应分别不同情况加以认定。有完全履约能力,但行为人自始至终无任何履约行为,而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同,占有对方财物,应认定为合同诈骗。有完全履约能力,但行为人只履行一部分,如果其不完全履行的目的旨在毁约或避免自身损失或由不可避免之客观原因造成,则属于合同纠纷;如果其部分履行意在诱使对方继续履行,从而占有对方财物,可认定为合同诈骗。有部分履约能力,但行为人自始至终无任何履约行为,而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同,占有对方财物,应以合同诈骗论处;有部分履约能力,同时亦有积极的履约行为,即使最合同未能完全履行,是合同纠纷;但是,如果行为人的履约行为本意不在承担合同义务而在于诱使对方继续履行合同,从而占有对方财物,或者签订合同时无履约能力,之后仍无此种能力,而依然蒙蔽对方,占有对方财物,应认定为合同诈骗。签订合同时无履约能力,但事后经过各种努力,具备了履约能力,并又有积极的履约行为,则无论合同是否得以完全履行,均属于合同纠纷。上述案例中,余某明知自己没有履约能力,在与他人签订口头买卖协议后,根本没有履行合同,法院判明其具有非法占有故意,以合同诈骗罪判处无期徒刑。

2、行为人在签订合同后有无履行合同的实际行为

案例二:2003年9月8日,麻某以某建筑公司名义,与某车业公司签订承包合同,承建该公司厂房建筑安装工程,总价款为190余万元。2003年9月28日,麻某将工程中的钢结构工程转包给胡某承建,并签订承包协议,造价为107余万元,后胡某按时完成了该钢结构工程,麻先后三次付给胡某60余万元,其余47余万元未付。工程开始后,麻某陆续向某车业公司领取工程款153余万元,而麻某实际在该工程中投入310余万元(其余部分自己垫资)。对于胡某的欠款,麻某因无资金支付,一直拖欠,而某车业公司又不继续付款给麻某,麻某迫于无奈,在未完成全部工程的情况下,于2003年底逃离。公安机关对麻某以合同诈骗罪移送审查起诉,最终对麻某作不起诉处理。

履约行为的有无最能客观地反映行为人履行合同义务的诚意,也是认定行为人是否存在“骗取财物”目的的重要客观依据。一般说来,凡是有履行合同诚意的人,总会积极创造条件去履行合同,即使不能履行,也会承担违约责任。而利用合同进行诈骗的人,在合同签订以后,根本没有去履行合同或者是虚假地履行合同。对于这种情形,不论其有无履行合同的实际能力,均应以合同诈骗罪论处。判断履行行为是否真实,应当结合履约能力的不同情形来判断。行为人在签订合同后采取积极履约的行为,在尚未履行完毕时,产生了非法占有故意,诱使对方继续履行合同,继而非法占为已有。此种情况下,行为人的部分履行行为虽然是积极的、真实的,但作为一种骗取对方财物的方法,其先前的积极履行行为已不能对抗其后来行为的刑事违法性,应构成合同诈骗罪。行为人在取得相对人财物后,不履行合同,迫于对方追讨,又与他人签订合同骗取财物,用以充抵前一合同的债务。这种连环诈骗在司法实践中被形象地称为“拆东墙补西墙”,实质上是行为人被迫采取的事后补救措施,不是一种真实的履行行为,应认定为合同诈骗罪。

上述案例中,有二个合同关系,一个是麻某与某车业公司的承包合同关系,一个是麻某与胡某的转包合同关系。麻某承包某车业公司的工程,有履行合同能力,也实施了客观的履约行为,在只得到该公司153余万元工程款的情况下,自己垫付将近一半的工程款去尽力完成工程,并且也已经完成了大部分工程。将工程转包胡某,也向胡某支付了大半的工程款,也对胡某实施了履约行为,未付剩余部分的主要原因是某车业公司不继续支付工程款,导致无力支付胡某的剩余款项,故麻某的行为只能认定为合同纠纷,只能用民事法律关系加以调整。

3、行为人对取得财物的处置情况

诈骗罪范文篇3

关键词:金融诈骗罪非法占有目的非法占用目的

一、金融诈骗罪主观构成要件之争论

观点一认为：金融诈骗罪的构成一般应以非法占有目的作为主观要件，但部分金融诈骗罪的构成不应以非法占有目的为主观要件，这主要取决于刑法的具体规定。如从刑法第198条对保险诈骗罪的文字规定可推断出投保人骗取保险金必然具有非法占有的目的。但是“占用型”金融诈骗罪的构成无需具备非法占有的主观要件，如刑法第195条第（三）款规定“骗取信用证的”行为，构成信用证诈骗罪，实践中无论是非法占有目的还是非法占用目的的信用证诈骗行为都构成信用证诈骗罪。主要理由是：(1)金融诈骗罪中的“诈骗”与侵犯财产罪中的“诈骗”并不完全等义。我国金融诈骗罪中的“诈骗”包括骗取财物型诈骗和虚假陈述型欺诈两种情形。骗取财物型诈骗具有非法占有目的，而虚假陈述型欺诈则不必具有非法占有目的。(2)符合刑法的立法精神。我国刑法对金融诈骗罪的规定侧重于维护金融管理秩序。

观点二认为：刑法规定的八种金融诈骗罪无一例外地都必须以非法占有目的作为主观要件。理由是：(1)不论是金融诈骗罪，还是普通诈骗罪，都是目的犯。金融诈骗罪是从普通诈骗罪派生出来的，既然是诈骗，行为人当然具有非法占有的目的。(2)集资诈骗、贷款诈骗罪之所以规定了以非法占有为目的，是为了与刑法规定的非法吸收公众存款罪和高利转贷罪划清界限，而其余金融诈骗罪对非法占有目的不作规定，是因为“不言自明”的，对这些犯罪，条文都使用了“诈骗活动”一词，表明了非法占有目的。(3)对于在法条上未规定以非法占有为目的的金融诈骗罪，并非不要求行为人主观上具有非法占有的目的，而是这种欺诈行为本身就足以表明行为人主观上的非法占有目的。

综上所述,第一种观点从法条的具体规定入手想理清各个金融诈骗罪的主观目的，但也是不易合立法原意的。第二种观点虽认为非法占有目的是所有金融诈骗罪的主观要件，看似与第一种观点相对立，并且也成为代表学界和实务界主流的观点，但其认为法条所规定的各种客观欺诈行为本身就已表明了行为人具有该主观目的，在司法实践中不需去证明行为人具有非法占有目的，或可通过司法推定对具有特定情形的行为人可推定其主观上具有非法占有目的，肯定了非法占有目的不是金融诈骗罪的主观要件。

二、“非法占有目的”的推定理论基础——行为理论

当今刑法中，“行为的观念处于犯罪概念的核心”。古典学派重视个别犯罪行为的客观意义，确立了“无行为则无犯罪的原则”；近代学派虽然提出“应受处罚的不是行为而是行为人”，但是，行为概念在刑法体系上具有双重意义：第一重意义是分类的意义，即行为对刑法的所有现象而言是最高统一体；第二重意义是定义的意义，即所有的犯罪要素都是作为形容词而添加在行为这一名词之前的。德国刑法学家迈霍弗尔认为行为具有三种机能，即作为基本要素的机能、作为结合要素的机能和作为界限要素的机能。所谓基本要素的机能是指在刑法性判断的范围之内作为记述性确认和规范性评价来考虑的所有附加语都必须回溯到行为这一共同的基础概念之上；作为结合要素的机能是指在构筑犯罪论体系时把不法的、有责的、可罚的无价值判断结合在一起的是行为；作为界限要素的机能指把刑法上不重要的行为一开始就不视为行为、将其置于刑法的考察范围之外。从行为概念所具有的机能来看，行为概念是刑法上不可能放弃的概念，因为正是行为是刑法规制的对象，行为给刑事归责划定了最外在的界限。因此，在构成要件论以前的阶段所讨论的一般行为是犯罪概念的基石。

（一）包容型法条竞合的特征决定非法占有目的是金融诈骗罪的要件

我国现行刑法除了规定诈骗罪（刑法第266条，又有人将之称为普通诈骗罪）之外，还规定了合同诈骗罪（刑法第224条）以及在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中用专节规定金融诈骗犯罪是指集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪和保险诈骗罪等八个罪名。由此分析，刑法第266条规定的诈骗罪和其他条文所规定的各种特殊形式的诈骗罪之间并非平等并列的关系，诈骗罪与其他特殊形式的诈骗罪之间属于刑法理论上的普通法条和特别法条的法条竞合关系，两者具有包容关系。而决定这种包容关系存在的原因是“诈骗”这一因素，因为，无论是金融诈骗罪还是普通诈骗罪，都无不具有“诈骗”这一内在因素或特征。包容型法条竞合的两个法条之间的特征之一就是表现为一法条所规定的犯罪构成要件在整体上包涵了另一法条所规定的构成要件，在任何情况下，能够为其中外延小的法条所评价的犯罪行为，从逻辑上必然能够为另一外延大的法条所评价。正是因为这一点，笔者认为，金融诈骗行为首先应符合普通诈骗罪构成要件的行为。诈骗罪是一种侵犯财产所有权的犯罪，因此其主观本质特征就必然表现为以非法占有他人财产为目的。

（二）对非法占有目的这一金融诈骗罪的必要条件未作规定是立法技术在刑法立法中的运用

刑法之所以对大部分金融诈骗罪在法条上未规定非法占有目的，并不是立法的疏漏，而是立法技术在刑法制定中的运用，是立法功利主义的体现。法律是以其极少数的条文，网罗极复杂的社会生活，为便于适用和遵守起见，条文固应力求其少，文字应力求其短，以免卷帙浩繁，人们有无所适从之叹。我们知道，非法占有目的这一主观要素虽然在盗窃罪、诈骗罪的条文中未得到体现，但我国刑法理论界一直认为，盗窃罪、诈骗罪的主观要件包括非法占有目的。如果没有非法占有目的我们就很难将盗窃罪和一般的盗用行为、诈骗罪和一般的欺诈行为相区别。对此，司法实务界均予以认可而并无异议。这说明，刑法虽然实质上要求某犯罪之构成须具备某种要件，但可能因为该要件众所周知，出于立法的简洁性而对之未进行规定，这种要素实际上就是刑法理论上所讲的“不成文构成要件要素”。因而，在一些刑法明确需要非法占有目的，又不至于出现混淆罪与非罪、此罪与彼罪的场合，刑法分则条文往往并不明文规定非法占有目的。但此时非法占有目的这一“不成文构成要件要素”亦如规定于条文中的构成要件要素一样对认定犯罪起决定作用。

三、非法占有目的是区分金融诈骗和金融欺诈的关键

刑法上的非法占有不同于民法的非法占有，刑法意义上的非法占有应该理解为非法所有。有学者提出金融领域内采用欺诈手段的非法占用行为也可构成金融诈骗罪，我们认为这混淆了金融诈骗与金融欺诈的界限，所谓“占用型金融诈骗”在本质上应归属于金融欺诈行为。而是否具有非法占有目的是我们区分金融诈骗和金融欺诈的关键。

（一）非法占有目的的理解

非法占有目的一般为行为人在实施犯罪行为时，使财物脱离其合法所有人或者占有人的控制而由自己进行非法支配以获取非法利益的心理状态。刑法教科书对非法占有目的的阐释是，“行为人意图非法改变公私财产的所有权。”这种观点精确地概括了非法占有目的的含义，指出了非法占有目的的实质在于获取公私财物，其内在的科学性受到学术界和司法实践部门的广泛认同。

我们应注意把刑法上的非法占有和民法上的非法占有加以区别。刑法意义上的非法占有中的“占有”与民法上作为所有权四项权能之一的占有是不能等同起来的，这里的非法占有和非法所有在实际理解上是相通的。因为财产犯罪的主观目的是为了非法占有他人的财物和财产性利益，但事实上没有一个诈骗犯仅仅满足于占有，现实中每个诈骗犯都企图使某些财物或财产性利益完全地为己所有，任意支配。同时应将刑法上的非法占有与非法占用区别开来。占用并非占有。非法占有侵犯了财产所有权的全部权能，而非法占用只侵犯了财产使用权。在刑法上，占有他人财物与占用他人财物的行为性质是有区别的。例如贪污罪与挪用公款罪的区分，就在于前者的目的是为了非法占有公共财物，而后者仅仅为了非法使用公款。

（二）占用型金融诈骗不能构成金融诈骗罪

在实践中，行为人为了顺利获取银行贷款，常采取相互勾结的方式，分别以进口商和出口商的名义，由前者向银行开立根本无交易基础的空信用证，然后，再由后者持之向银行申请贷款，并在贷款到期之前设法予以偿还。这种行为，单从客观方面看，完全符合贷款诈骗罪的特征，但根据刑法第193条的规定，因行为人不是以非法占有为目的，就无法以该罪定罪处罚，如果行为人利用这贷款进行高利转贷的话，还可构成刑法第175条所规定的高利转贷罪，但如果行为人只是占用该贷款临时周转，则不能以犯罪论处。但是，在这种情况下，按照信用证诈骗罪不需以非法占有为目的的观点，该种情况可以信用证诈骗罪定罪处罚。笔者认为，这种结论应该说是有违刑法中的罪刑相适应原则的。前文笔者已经论及，从刑法对破坏金融管理秩序罪与金融诈骗罪进行分别规定，可得出金融诈骗罪都必须具有非法占有目的，如果认为部分金融诈骗罪不需该目的，那么它所危害的仅仅是金融管理秩序，根本谈不上对公私财产所有权的侵害，立法者完全可以把该类犯罪放在破坏金融管理秩序罪这一节，根本用不着专节规定金融诈骗罪。

我认为，行为人是否具有非法占有目的是区分金融诈骗和金融欺诈的关键。上述所谓的占用型金融诈骗行为在本质上应归属于金融欺诈的范畴。金融欺诈是民事欺诈的一种，方法可以是虚假陈述，以假乱真，也可以是消极沉默，不透露真情。虚假陈述型金融欺诈的行为除了少部分由于其所具有的严重已达到犯罪的社会危害性而由刑法对其进行规制，如无非法占有目的的非法集资也就是占用型非法集资，可构成非法吸收公众存款罪，其余大多数金融欺诈行为由于不具有非法占有目的，只是利用欺诈的方法骗取资金，在一段时间内供自己使用，属于一种民事欺诈，所侵犯的主要是资金的使用权和收益权，仅可作为民事侵权行为处理。正如司法实践中，有些人利用伪造、变造、作废的金融票据作抵押，骗取银行的贷款，供自己使用或进行其他牟利活动，在获利后再归还银行的贷款，行为人的目的是为了“非法占用”资金，而不是为了“非法占有”资金，因此我们不能对其以票据诈骗罪进行定罪处罚，而应该按一般金融违法行为处理。

四、认定行为人具有非法占有目的必须坚持主客观相一致的原则

（一）司法推定的认定

如果刑法条文未规定以非法占有为目的的，则其客观行为本身就足以表明这种非法占有目的的存在，行为人通过诈骗方法非法获取资金，可以区分为非法占有和非法占用，如果行为人获利后马上归还资金，则行为人主观上不具有非法占有目的是很明显的。但是如果行为人通过诈骗的方法实施了刑法未明文要求具有非法占有目的的金融诈骗罪中所规定的客观行为，而且造成较大数额资金不能归还的，我们仍然不能据此就认定行为人这客观行为已表明了行为人主观上必然具有非法占有目的，因而构成金融诈骗罪。例如，利用骗取的信用证进行融资的行为，行为人骗取资金的目的是为了从事某种经营活动，待获利后还钱，这是以欺骗的方法，暂时获得资金的使用权。其中无非法占有目的，也是可以得到证明的，比如。如果按照实施了刑法规定的客观行为就可认定行为人主观上的非法占有目的，这很可能会导致客观归罪。我们认为，在认定诈骗罪非法占有这一主观目的上，无论刑法上对该目的进行规定还是未对之进行规定的标准都应该是一样的。

上述司法解释、会议纪要或学者提出的从一些“无法返还”、“拒不返还”的事实来推定出行为人具有非法占有目的，这是一种由果溯因的反推思维模式。在多数情况下，这种推定是符合事实的。但是，在非法占有目的这个“因”与未返还这个“果”之间并不存在完全的一一对应关系。如果行为人具有非法占有目的，则必然导致未返还的结果；但仅根据没返还的事实并不一定得出行为人具有非法占有目的的结论。亦即非法占有目的只是未返还的充分条件，而非必要条件。因为未返还完全有可能是非法占有目的以外的其他原因造成的，也就是没有排除其他可能。在没有排除其他可能而根据一些客观事实尤其是未返还的事实认定行为人具有非法占有目的，势必会陷入客观归罪的泥潭。行为人将骗取来的资金从事高风险营利活动没有造成亏损就是一种非法占用资金的行为，如果造成亏损就推定其主观上具有非法占有目的，这难道不是一种依结果定罪的典型表现形式吗？

（二）主客观相统一——认定非法占有目的的模式

所有的金融诈骗罪都是以非法占有为目的的犯罪，也即非法占有目的是所有金融诈骗罪的必要要件。在司法实践中，认定是否具有非法占有目的，我们应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己供述，而应当根据案件具体情况具体分析。现行权威教科书在论述犯罪主观心理态度时提出：根据主观见之于客观、客观反映主观的基本原则，判断行为人的心理状态的根据只能是其实施的活动及其他相关情况，因为人的活动由其主观心理支配，活动的性质由其主观心理决定；人的活动是人的主观思想的外向化、客观化，因而它反映人的思想。因此，在判断行为人主观心理态度时，必须以其实施的活动为基础，综合所有事实，经过周密的论证，排除其他可能，得出正确结论。这是很有道理的，确定人的心理状态只能从人的行为入手，综合所有相关事实，周密论证，并排除其他可能。

诈骗罪范文篇4

合同诈骗罪侵犯的客体是双重客体或复杂客体，理论界对此没有异议。该罪侵犯的客体包括国家对合同的管理制度和公司财产的所有权。合同诈骗罪的对象是对方当事人的财物。这里的对方当事人，即与之签订合同的另一方当事人，既可以是自然人，也可以是法人，还可以是不具有法人资格的其他组织。财物的种类多种多样，诸如生产资料、生活资料、动产、有形财产、多数无形财产、合法取得的财产、非违禁品都能成为合同诈骗罪的对象是毋庸置疑的。这里主要探讨的是不动产、无形财产中的知识产权、非法取得的财产、违禁品是否能成为合同诈骗罪的对象问题。

对于不动产能否成为包括诈骗罪在内的财产犯罪的对象问题，自古罗马法以来就是刑法理论争议的问题，但从近现代以来各国刑事立法发展情况看，将不动产纳入财产犯罪之对象的做法越来越普遍。如《日本刑法》第235条之2专门规定了侵夺不动产罪；《意大利刑法典》第631条将“意图占有他人不动产之全部或一部，而移动或变动境界者”规定为犯罪；我国台湾地区《刑法》第320条第2项也规定了窃占不动产罪。在我国刑法学界，有学者提出，盗窃、抢劫罪犯罪对象一般说来不能包括房屋等不动产，而诈骗、侵占的犯罪对象则包括不动产。（注：周振想主编：《刑法学教程》，中国人民公安大学出版社1997年版，第525页。）应该说，尽管在司法实践中骗取不动产犯罪案件极其少见，但从理论上说，骗取不动产是完全可能的，而且，刑法也没有将不动产排除在合同诈骗罪对象之外，所以笔者认为合同诈骗罪的对象可以包括不动产。

无形财产中的专利权、商标权和著作权等知识产权不能成为合同诈骗罪的对象应当是没有疑义的。因为这类财产虽然也要依附于一种有形的载体之上，但是行为人骗取了有形的知识产权载体，却并不意味着权利原有人就失去了对这些知识产权的所有权。至于行为人骗取这些知识产权给权利人的权利造成的侵犯，完全可以以侵犯知识产权罪来追究刑事责任。当然，通过签订、履行合同而骗取此类知识产权的载体数量较大拒不退还的，也可以以合同诈骗罪处罚，但这时的犯罪对象已变为作为有形物品的载体。（注：赵秉志、于志刚：“论侵占罪的犯罪对象”，载《政治与法律》1999年第2期。）至于专有技术，过去有关司法解释曾一度将之规定为财产犯罪的侵犯对象。（注：如1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院的《关于盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》曾规定盗窃罪的对象包括重要技术成果。）应该说，在1979年刑法对知识产权保护缺乏明确规定的情况下，通过司法解释将专有技术纳入刑法保护的范畴是可以理解的。但即使如此，过去也有论者指出，对于非法占有企业技术成果的行为，在刑法上规定为独立的犯罪，是比较适当的。（注：王作富、韩耀元：“论侵占罪”，载《法律科学》1996年第3期。）也正因为如此，现行《刑法》第219条专门规定了侵犯商业秘密罪。按该条规定，以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的，属于侵犯商业秘密的行为，如果给商业秘密的权利人造成重大损失的，应以侵犯商业秘密罪论处。因此，专有技术已不能成为合同诈骗的对象。

对于由走私、诈骗或者其他非法活动所得的财物是否能成为诈骗罪的对象，理论上有不同的观点。如有的论者认为，公民个人的财物限于公民个人的合法财物，即公民个人的非法财物不能成为诈骗罪的对象。（注：欧阳涛等：《经济犯罪的定罪与量刑》，广西人民出版社1998年版，第384页；张穹主编：《中国经济犯罪罪刑论》，大地出版社1989年版，第331页。）另有论者则认为，这种提法是不准确的。因为公民个人的非法财物，就公民个人对该财物的这种实际占有关系而言，由于缺乏法律依据或财物所有人的同意，构成对所有权的侵犯，因而不受法律保护。但是，就这种财物本身而言，其背后仍然存在权利关系，理所当然应该受到法律的保护。所以公民个人的财物，无论是合法的还是非法的，均可以成为诈骗犯罪的侵犯对象。（注：高铭暄、王作富主编：《中国惩治经济犯罪全书》，中国政法大学出版社1995年版，第1044页。）笔者认为肯定说的观点更为妥当，当然这并不是出于对财物持有人非法行为的保护，而是因为行为人无权占有该项财物。因为按照国家法律规定，非法收入应当没收归公、非法占有他人非法取得的财物，实质上是对国家财产的侵犯，对此国家当然要进行刑事追究。

对于违禁品，我国法律严禁任何组织或个人非法拥有，也禁止自由流通。但是违禁品作为一种“黑色”商品存在是有经济价值的，法律越禁，其利润就越高。违禁品能否作为财产犯罪的对象，我国的司法实践大致持肯定的态度。如最高人民法院1998年3月10日的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第8项关于“盗窃违禁品，按盗窃罪处理，不计数额，根据情节轻重量刑”的规定。从理论上说，违禁品尽管为法律所禁止非法持有，但是这种禁止并不等于任何人可以任意非法取得并加以占有。因为违禁品虽然属于违法物，但其同样仍然存在合法的所有人。利用合同骗取违禁品的行为和利用合同骗取其他物品一样，都侵犯了一定的所有权关系，因而都应当以合同诈骗罪追究刑事责任。

、单位合同诈骗犯罪的认定

合同诈骗罪主体在我国刑法中有一个发展过程。根据1979年刑法的规定，利用合同进行诈骗活动构成诈骗罪的只能是自然人。但随着形势发展，在实践中出现了大量的法人或单位利用合同实施诈骗犯罪的情况。为此，《解释》中对单位合同诈骗犯罪的形式予以了肯定，但在处罚上仍规定只处罚单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员。现行刑法总结司法实践经验，规定合同诈骗罪的主体是一般主体，即凡年满16周岁的具有刑事责任能力的自然人，均可以成为本罪的主体。单位亦可以成为本罪的主体。

单位合同诈骗罪是指单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以单位的名义，为了单位的利益，经单位决策机关或决策人同意，利用合同骗取他人财物的行为。（注：王晨：《诈骗犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社1999年12月第1版，第235—236页。）单位作为合同诈骗的主体，必须具备两个条件：一是单位主管人员或直接责任人员对该单位在对外交往中的合同诈骗行为是明知的、默许的或指使的；二是非法所得归单位所有或基本归单位所有，如用于发放工资、奖金、集体福利或进行其他经济活动，或进行其他违法犯罪活动。在认定单位合同诈骗中应分别不同情况具体分析，主要有三种情况：1.法人或单位的法定代表人以法人或单位的名义实施合同诈骗行为，且犯罪非法所得归法人或单位的，属单位合同诈骗；假冒法人或单位法定代表人身份以法人或单位名义实施的合同诈骗行为，法定代表人或法人事后不追认的，属个人合同诈骗。2.法人或单位组织内的自然人在职务范围内以法人或单位名义实施的合同诈骗行为，且犯罪非法所得归法人或单位的，属法人或单位合同诈骗；以法人或单位名义实施的非职务行为、非授权行为，法人或单位事后不追认的，属个人合同诈骗。3.自然人经法人或单位授权在授权范围内以法人或单位的名义实施的合同诈骗行为，或者无权的自然人以法人或单位的名义实施合同诈骗行为后经法人或单位追认，且犯罪所得归法人或单位所有的，属法人或单位合同诈骗；盗用、冒用、伪造法人、单位公文、证件、印章，或以终止后的法人或单位的名义实施的合同诈骗行为，属个人合同诈骗。对于法人或单位合同诈骗案件的处理，在追究其直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的同时，对法人或单位也应作必要的刑事处罚，并让其承担行政的和民事的或经济的责任。因为这种犯罪是以法人或单位整体意志进行的活动，非法所得也全部或基本归法人或单位所有，理应对法人或单位进行惩罚。从实践情况看，大多数合同诈骗犯罪案件都是以单位的名义实施的。但需要注意的是，并非所有以单位的名义实施的合同诈骗犯罪都以单位犯罪追究刑事责任。因为根据最高人民法院1999年6月18日通过的《关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释》的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处；盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。所以如果是个人为实施合同诈骗违法犯罪而设立的公司、企业、事业单位实施的合同诈骗犯罪，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施合同诈骗犯罪为主要活动的，以及盗用单位名义实施合同诈骗犯罪，违法所得由实施合同诈骗犯罪的个人私分的，均不能以单位犯罪论处，而应按个人犯罪追究刑事责任。

对于个人承包中以单位名义进行合同诈骗活动的，要根据承包方式，承包性质及承包的权利义务关系等具体情况进行具体分析，区别对待。对于定额上交承包，除了上缴一定基数外，其余收益都归承包个人的，承包人利用合同进行诈骗，一般作为个人诈骗处理；对于责任制承包，资产、场地、流动资金等都属于单位所有，承包人只有根据企业效益提成，按比例拿奖金的，承包人利用合同进行诈骗，一般作为单位诈骗处理。但是，如果发包方只派人挂承包单位的名，并不直接参与管理、经营的，或者赃款全部或大部分归承包经营者个人的，则应认定为个人合同诈骗。

三、合同诈骗罪的非法占有目的

合同诈骗罪的主观方面只能是故意的，并且具有非法占有对方当事人财物的目的。这里的具有非法占有对方当事人财物的目的，既包括意图将财物非法据为己有，也包括意图将财物非法据为单位或者第三人占有。至于将财物非法占有之后是用于个人消费还是用于发展生产、为职工解决福利待遇等用途，并不影响犯罪故意的成立。

对于非法占有的目的存在的形式问题，刑法学界存在分歧。有一种观点认为，合同诈骗罪的非法占有目的有三种存在方式：第一、存在于签订合同之前，即犯罪主体本无履行合同的诚意，而只是想通过合同骗取他人财物。第二、在签订合同时，行为人内心是不确定的，是否履行合同义务对行为人来说尚处于朦胧的状态，如果后来行为人通过合同约定取得了对方财物，但是没有机会履行合同规定的义务，也没有履行合同的积极行为，这时可以认为行为人有非法占有他人财物的故意。第三、行为人与他人签订合同时没有非法骗取占有他人财物的目的，双方签订合同时希望通过履行实现利益的意图是确定的，在履行合同的过程中，主客观条件的变化，促成了行为人主观意图的转变，行为人不再履行合同，只希望无偿占有对方财物。这是行为人主观意图从没有非法占有他人财物的目的转化为具有非法占有他人财物的犯罪目的的情况。（注：李卫红、王广兴：“论利用经济合同诈骗与经济合同纠纷的界限”，载《中外法学》1994年第2期。）另一种观点认为合同诈骗罪中行为人非法占有他人的财物的目的只有产生在签订合同之前或之时，不存在在履行合同过程中的转化形式。（注：梁华仁、张先中：“略论合同诈骗罪的几个问题”，载《政法论坛》1999年第1期。）笔者同意第二种观点。因为合同诈骗罪是目的型犯罪，按照目的型犯罪的一般原理，犯罪分子先有确定一定的犯罪动机、犯罪目的的心理活动，然后在犯罪目的的支配下，着手准备或者实施犯罪行为。因而是犯罪目的的确立先于犯罪手段的选择。目的相同，选择的手段不同，构成的犯罪就会不同；犯罪手段一样，目的不同，构成的犯罪也不一样。就合同诈骗罪而言，行为人是先有骗取他人财物的内心起因，进而希望或追求非法占有的目的，然后在此目的的支配下选择合同这一形式达到诈骗目的。如果先是合同有效成立，后又生所谓“非法占有的目的”，则不能构成合同诈骗罪，因其违背了目的型犯罪的一般原理，此其一。其二，所有权是合同诈骗罪侵犯的客体之一。如果在签订合同时并无非法占有的目的，也无任何欺诈行为，则合同是有效的。此时，一方当事人依有效合同取得对方当事人的财物，是合法占有，并未侵犯财产所有权，行为人不履行自己的合同义务的行为，只应承担民事上的违约责任，而不承担刑事责任。因此，在行为人既无诈骗故意，又未采取欺骗手段而签订了合同的情况下，合同即合法、有效地成立，行为人有从合同对方当事人处取得合同项下财物的权利，其取得财物为合法占有，不可能再生合同诈骗罪的非法占有目的。

诈骗罪范文篇5

【关键词】网络平台；盗窃罪；诈骗罪；区别；处分过程

随着计算机系统及互联网领域的发展，司法实践中出现了在互联网平台或利用计算机系统非法获取财物或财产性利益的案件，对于这类新兴案件，常常容易出现到底是定盗窃罪还是诈骗罪的争议。本文主要分析了这两种犯罪的特征、构成及其区分点，在探究的同时也希望理论界能有更多此类研究和观点，以对司法实践处理这类新型犯罪有所指引。

一、网络诈骗犯罪与网络盗窃犯罪的概念及特征

1、网络诈骗犯罪的概念及特征。“网络诈骗罪”现阶段还不属于我国刑法规范意义内的一个罪名，同“网络犯罪”一样，都是依据犯罪学和司法实践，进行归类定性的一种犯罪类型。结合诈骗罪的定义，可以将网络诈骗罪概括为：以非法占有为目的，依托计算机网络技术来虚构事实或者隐瞒真相的方式，骗取数额较大的公私财物（包含财产性利益）的行为。[1]互联网的特性决定了网络诈骗犯罪的隐蔽性、突破地域限制、侵害范围广、诈骗方式层出不穷、诈骗犯罪团伙化、产业化的发展等特征，因此网络诈骗犯罪，在司法实践中侦破难度较大。2、网络盗窃犯罪的概念及特征。与上文中网络诈骗犯罪一样，我国目前没有网络盗窃罪这一罪名。结合司法实践经验以及计算机网络知识，网络盗窃罪是指以非法占有为目的，利用加密、编程、解码以及其他计算机网络技术或电子金融转账服务系统，在计算机网络平台上非法获取电子资金、财产性利益或盗用电信服务的行为。[2]相比于传统盗窃罪，网络盗窃罪的概念重在突出利用计算机网络技术的作案手段或侵犯的对象。网络盗窃犯罪可以理解为盗窃罪中的一种特殊类型，其特殊性有：第一，犯罪构成的客体常常是他人的电子资金或电子货币、电信服务以及虚拟财产等财产性利益；第二，犯罪构成的行为常常是利用计算机系统漏洞、编程、解密以及其他计算机网络技术或电子金融转账系统，在计算机网络平台上窃取电子资金、财产性利益或盗用电信服务的行为；第三，犯罪构成的主体往往具有高智商或过人的计算机网络技能，其受教育程度明显高于一般盗窃犯罪的主体。

二、网络平台中盗窃罪与诈骗罪的区别

1、从“处分过程”来辨析网络平台中的诈骗与盗窃。根据诈骗罪：“欺骗行为→受骗者产生或者维持了错误认识→受骗者基于之前的错误认知处分财产→行为人取得财产→受害人（并不一定和受骗者是同一人）遭受财产损失”的这一结构来看，其第三个环节“基于错误认识处分财产”是关键环节。而“处分财产”这一环节的内涵主要从四个方面来分析：一是实施处分的行为主体，应当具有相应的处分权限和处分能力；二是处分行为人是否应当具有意思表示，从意思表示必要说的合理性展开分析；三是处分行为和陷入错误认识之间具有因果性；四是处分财产性利益。其中第一点中处分权限、处分能力和第三点中因果关系的含义较为明确，本文主要从第二点意思表示和第四点财产性利益展开讨论。[3]（1）诈骗罪中处分意思必要性。关于诈骗罪中的处分意思，目前学界存在处分意思必要说和处分意思不要说，处分意思必要说，在解释有些情况时更加合理。就比如在盗窃罪间接正犯中，其被利用者通常是不知情者，假如把处分行为仅局限于客观的处分行为，而不包含具有处分意思，那么就难以将诈骗罪与盗窃罪的间接正犯的界限区分开来。在诈骗犯罪中一定存在一个交付行为，即使盗窃罪中也可能存在交付，但诈骗罪中的交付关键在于是“基于一个错误认识而产生处分意思，并以此处分意思来处分财物”，这个过程中既然有错误认识、因错误认识而产生或维持处分意思，那么处分意识必要说更符合诈骗罪结构中的“处分财物”环节。据此，可以将是否具有“处分意识”来作为辨别诈骗罪和盗窃罪的一个判断标准，[4]引申到网络诈骗犯罪、网络盗窃犯罪的区别上同样适用，只是“处分环节”的发生在互联网平台中由于交付没有实体接触性，或是存在第三方介入因素，因此可能产生三角诈骗的情形。（2）处分财产性利益。互联网领域的财产，常是以非实体物的方式存在，也所谓的财产性利益。我国刑法中盗窃罪的对象包含财产性利益，因此并不存在处罚漏洞的情形，所以仍应坚持处分意思必要说。[5]比如醉后状态的骗签免债协议就构成盗窃罪，又比如甲利用技术手段在互联网金融平台上将乙账户内的基金转至自己账户，构成盗窃罪，属于盗窃债权这一财产性利益。对于财产性利益而言，并不一定要以占有关系改变为必要条件，比如在权利人受骗时或在醉酒无意识状态时签署协议放弃财产性权利，这样的行为仍然构成诈骗或盗窃。这样就产生了，财产减损的判断标准不同，有体物财产的减损是伴随着占有被转移，也就是占有关系发生了改变；财产性利益即使行为人或第三者没有取得对应财产性利益，但被害人只要失去了原本拥有的财产权利，就已经造成了财产减损，仍然应当肯定受到欺骗或盗窃。2、机器和计算机平台不能成为诈骗罪的受骗者。不同于瑞典刑法、德国刑法、日本刑法的立法背景，我国刑法分则中第266条规定的诈骗罪，其构造确定了其欺骗的对象只能是自然人，而且无行为能力的小孩或精神病人没有处分能力，也不能成为诈骗罪的受骗者，因为无处分能力的小孩或精神病做出的行为缺乏意思表示，即使欺骗其做出处分也不能认定为诈骗罪，而应认定为盗窃罪。[6]机器、计算机平台、互联网平台也同样不具有意思表示能力，机器、互联网平台、计算机系统的交易模式只是根据预先设立的系统、规则来运行相应的流程，假如有人利用其本身规则漏洞或是开发病毒软件非法获取利益，这一过程并不存在有“被骗然后产生或维持错误认识”，当然机器、计算机或互联网平台系统其自身也无法有意识，更谈不上有错误认识。

三、我国刑法中盗窃罪与诈骗罪的界定决定了没有必

要新增设“使用计算机盗窃罪”与“计算机诈骗罪”德日刑法中对财产性利益和财物进行了区分，明确其盗窃罪的对象不包括财产性利益，但其诈骗罪的对象包括财产性利益。使用网络平台积分规则漏洞，虚假交易恶意刷取可兑换有价货币的积分，数额巨大并致使天猫电商平台遭受损失，显然值得处罚，但其定罪值得分析。用德日刑法的理念来分析此案：一方面，因为盗窃罪的对象不包括财产性利益，所以不能认定为盗窃罪；另一方面，由于没有被骗人基于错误认识处分财产，所以也不能认定为诈骗罪。由此日本刑法中增设了“使用电子计算机诈骗罪”，德国刑法也同样增设了“计算机诈骗罪”。我国刑法中，如果认为盗窃罪的对象包括财产性利益，虽然是对盗窃罪的对象进行了扩大解释，但有其合理性和必要性，以此也解决了“没有自然人作为受骗者，但行为人非法获取了财产性利益”这一行为认定为盗窃罪。因此，将盗窃罪的对象扩大解释到包含财产性利益的基础上，我国刑法就没有必要新增设“计算机诈骗罪”与“计算机盗窃罪”。

四、结语

首先，本文介绍了网络诈骗罪、网络盗窃罪的概念及其特征。然后，为了区分网络平台中的诈骗罪与盗窃罪，分别阐释了“处分过程、机器和计算机系统不能成为诈骗罪的受骗者、财产性利益的性质”这几个关键理论支撑点。最后，对我国刑法是否有必要增立“网络盗窃罪”及“网络诈骗罪”进行了简要分析。希望通过本文的研究，能对今后司法实践有所帮助。

【参考文献】

[1]张明楷．论盗窃财产性利益[J].中国法学，2017(01).

诈骗罪范文篇6

合同诈骗犯罪，是以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取当事人财物，数额较大的行为。

合同诈骗罪与合同纠纷是两种不同性质的现象，但二者的客观表现却有着相同或相似之处。合同中的一方当事人没有履行或者没有完全履行合同，使对方受到损失，并且一方在签订合同时可能有某些欺骗性的因素，则前者是合同诈骗罪，而后者是合同纠纷，二者有着本质的不同。然而，在实践中，区别二者分界限往往是比较困难的，二者的根本不同点，在于行为人有没有履行合同的诚意，也就是说是否具有非法占有对方当事人财物的目的。如果没有这一非法占有的目的，只是因为在履行合同过程中，因遇天灾人祸或市场变化等不可抗力的客观因素，使当事人没有能力继续履行合同的，只能定性为合同纠纷。比如，在签订合同时有虚构事实或隐瞒事实的行既可能是合同诈骗犯罪的一种形式，也可能是合同纠纷中的民事纠纷。又如，合同签订后不履行合同的行为，既可能是行为人出于经营困难造成的，也可能是行为人见利起意，在履行中滋生非法占有的目的而拒绝履行自自己的合同义务，也就是说既可能是合同纠纷，也可能是合同诈骗罪。

合同纠纷，是指行为人有履行或基本履行合同的诚意，只是由于客观原因而未能完全履行合同。合同纠纷，以当事人的违法行为为前提，其侵害的是合同产生的债权。而合同诈骗罪，行为人实施诈骗行为，其侵犯的是财产所有权。两者区分的关键是行为人有无履行合同的诚意亦即是否具有非法占有对方当事人财物或骗子取对方当事人财物的目的。对行为人主观目的认定是非常困难的，例如虚设担保固然是合同诈骗的种手段，但不能据此认为凡是虚构担保的行为都是合同诈骗罪。行为人虽然虚设了担保，但目前是为了通过合同的履行来实现商业上利润的，则仍属于合同纠纷的范围。行为人签订合同后，事实上没有履行，但没有履行并不一定是合同诈骗，可能是行为人的经营困难造成的。

可以从以下几个方面对两者进行区分：（1）主观方面：行为人在主观上是明知自己没有履行能力而虚构隐瞒事实真相，以达到非法占有他人财物的目的，还是有部分履行合同的能力，用夸大履行能力的方法，使对方产生错觉，通过履行约定的民事法律行为以过到谋取一定利益的目的。（2）履行能力，行为人不具备履行合同的实际能力和担保，还是有部分履行合同的能力和担保。（3）欺骗手段的程度。行为人是隐瞒真相、虚构履约能力还是只在数量，质量等方面有某些不实之处。（4）履行合同的行为。订立合同后，行为人是没有履行合同的意愿和行为，没有履行合同的诚意，坐等对方履约上当，在获得非法利益后，推托、搪塞甚至逃跑，还是对履行合同有较积极的态度，既取得一定的利益，同时又承担一定的义务。

因此，对两者界限的关键是行为人的主观目的，行为人是以骗取财物为目的，还是通过履行约定的民事法律行为而获得经济利益。而要判断行为人的主观目的，必须从是否具有履行合同的能力，是否采用欺骗手段以及履行合同的行为，违约后的表观等几个方面分析、判断。

1、行为人有无实际履行能力

实际存在的履行行为，必须是真实的履行合同义务的行为。（1）在司法实践中，应如何判断行为人是否具有履行合同的实际能力呢？下列情况应视为行为人有履行合同的实际能力：①行为人在签订合同时即己具备履行合同所需要的资金、物资源共享或技术力量。②行为人在签订合同时虽不具备履约能力，但在合同履行期限内能够合法地筹集到履行合同所需要的资金和物品。③即使行为人不能按照合同规定实际履行合同义务时，自己或他人能够提供足够担保（包括代为履行和赔偿损失）。

行为人明知自己没有履行合同的实际能力，而且也根本不去创造条件履行合同，非法将他人财物占为己有的，应以合同诈骗罪论处。但是仅仅以此根据去判断，也会有失偏颇。因为履行合同能力的有无和大小是受主客观各种因素制约的，并且处于一种可变状态。⑵因此正确区分合同诈骗罪与合同纠纷是非常复杂的，必须从案件的主客观方面进行全面的分析，行为人是否存在非法占有他人公私财物的目的，对二者的区分是至关重要的。

2、行为人是否采取了欺骗手段

利用合同进行诈骗的人，其手段一般是①无中生有，编造成虚伪的事实。如，根本没有对方所需要的货物、货源，却谎称有货，能及时供应；②有意隐瞒真相，以假充真。如，假冒经理、采购员等身份，甚至伪造银行凭证等证件使对方上当。③规避法律，利用对方的疏忽或不熟悉合同法，伙同对方人，代表人在合同条款中大做手脚，通过这些手法，以合同的合法形式掩盖骗取对方财物的实质。在合同纠纷中，一方当事人也会有某些虚假的成分或者可能存在某些欺骗因素，只是在履行合同中违反合同的个别条款，但行为人客观上有一定的履约能力。

3、行为人是否有履行合同的实际行为

一般来说，凡是有履行合同诚意的，在合同签订以后，总会积极创造成直接经济损失条件去履行合，即使不能履行，也会承担违约责任。而利用合同进行诈骗的人，在合同签订后，根本不会有履行合同实际行动的，即使有履行合同的行为，也只是象征性的为了骗取对方信任。签订合同后得到的财物一到手，即逃之夭夭，或大肆挥霍，根本不履行合同，或作与合同毫不相干的其它用途，根本无力偿还，对于这种情况，不论其有无履行合的实际条件，均以合同诈骗罪论处。公务员之家:

4、标的物的处理情况

在行为人己经履行了合同义务的情况下，行为人己经合法取得了依法转移的财物所有权，当事人对其处分，虽然无实际意义。但若当事人没有履行合同义务或者只履行一部分合同，则当事人对其占有他人财物的处置情况，一定程度上反应了他当时的主观心理态度。不同的心理态度，对合同标的地处置也必然不同。合同诈骗罪由于具备非法占用他人财物的故意，因此，行为人一旦取得了他人财物的控制权，则通常将其全部或大部分任意挥霍，或从事非法活动，偿还他人债务，有的则携款潜逃，根本不采算归还。

5、行为人的违约后有无承担责任的表现

诈骗罪范文篇7

自从1985年中国银行在我国境内发行第一张信用卡以来，我国的信用卡方兴未艾，在信用卡的软件和硬件环境、发卡银行和发卡数量及交易金额等方面均取得了长足的进步，我国也在一步步迈向“塑料货币”的时代。作为一种非现金支付的交易工具，信用卡对国人的消费习惯产生深刻的影响的同时，逐步确立了其作为新兴支付工具的主导地位。然而，伴随着我国信用卡事业的不断发展，信用卡业务存在的一些风险点也逐渐显现出来，信用卡诈骗就是其中最为严重的问题之一。与普通的财产诈骗相比，信用卡诈骗不论是在犯罪手段、行为方式、侵犯客体还是在社会危害性上都具有自身的特点。目前，我国法律关于信用卡诈骗的规定还很不完善，尤其是在认定某一行为是否是信用卡诈骗的问题上存在着诸多漏洞，为犯罪分子提供了可趁之机。本文仅就信用卡诈骗的法律问题进行探讨，并提出自己的一些观点，希望能对认定信用卡诈骗活动有所帮助。

信用卡诈骗罪是1997年刑法确定的一个新罪名。是一种较为新型的金融诈骗犯罪。随着我国市场经济的进一步发展，金融业务的不断拓展，有关信用卡诈骗罪也出现了许多新问题。对信用卡诈骗罪具体内涵的把握，罪与非罪的界定，在理论界和司法实务界均存在较多的难点和争议。可以说该罪的确立对惩罚金融领域的信用卡诈骗行为，维护金融秩序发挥了重要的作用。本文就信用卡诈骗罪相关问题略作探讨，希望能对信用卡诈骗罪的准确认定有所裨益。

一、信用卡诈骗的概念和特征

1、信用卡诈骗罪的概念

刑法第196条：“有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：

（一）使用伪造的信用卡的；

（二）使用作废的信用卡的；

（三）冒用他人信用卡的；

（四）恶意透支的。

前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”

该条款明确规定了信用卡诈骗罪的概念与处罚标准，但并未揭示该罪的内涵。用下定义的方法揭示该罪的内涵，是研究信用卡诈骗罪的起点。在这里，我们可以通过借鉴刑法学通说在诈骗罪定义方式上的描述，来给信用卡诈骗罪下一个科学的定义。刑法学通说认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物数额较大的行为。而有些学者认为，这种定义有两个弊病：一是未将诈骗罪与使用诈骗方法构成的其他犯罪从定义上区分开来。例如，贪污罪可以是国家工作人员利用职务上的便利骗取公共财物的行为，这时贪污罪的行为就符合诈骗罪的通说定义。内涵是概念所反映的事物的本质属性的总和，是一事物区别于他事物的根本特征。没有揭示诈骗罪特定内涵的定义，一定不是诈骗罪的科学定义。通观我国刑法学关于各种具体犯罪的定义，可以说都存在以上通病。事实表明，对具体犯罪的定义如果不将其直接客体的内容囊括进来，无论如何不符合科学的要求。例如，只有将诈骗罪与贪污罪在直接客体上的不同写进各自的定义，才能将两者真正区分开来。二是未能将诈骗犯罪的客观要件要素揭示出来。通说定义仅仅将诈骗罪的客观要件解释为“用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物数额较大的行为”，而何谓“骗取”则没有说明。正因如此，刑法理论上有的理解为“占有说”，有的理解为“交付说”；也就是说，由于通说定义仅仅对“诈骗”解释了一半，等于基本重复了“诈骗”一语，故引致诸多分歧。正如有的学者针对将“罪名”定义为“犯罪的名称”的做法指出：“它在逻辑上犯了同义反复的错误，无非是说罪就是犯罪，名就是名称，罪名就是犯罪名称，因而告诉人们罪名就是罪名。”

鉴于上述，笔者认为所谓诈骗罪，是指行为人以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，使被害人陷于认识错误或持续陷于认识错误，因而自动地向行为人或者指定的第三人交付数额较大的公私财物，从而以公私财产所有权为唯一必要客体，触犯刑法并应当负刑事责任的行为。同理，根据新刑法第196条的规定，信用卡诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，以伪造、作废的信用卡，冒用他人的信用卡，或者恶意透支等方法，使与其信用卡交易地位相对的当事人陷于认识错误或持续陷于认识错误，因而自动地向行为人或其指定的第三人交付数额较大的资金或财物，从而主要侵犯了信用卡结算秩序并同时侵犯了公私财产所有权，触犯刑法并应当负刑事责任的行为。

2、信用卡诈骗罪的基本特征

信用卡诈骗罪在犯罪构成上具有如下特征：

（一）犯罪主体。根据刑法规定，本罪的犯罪主体为一般主体，只能由自然人构成。在犯罪主体中存在以下问题：

1、单位能不能成为该罪的犯罪主体

对此学界存有分歧。否定说认为，信用卡存在使用额的限制，单位不必冒此风险去诈骗如此小的数额的财物。肯定说认为，单位持卡人在单位意志下可以实施恶意透支等信用卡诈骗行为，且实践中已发生了单位恶意透支数额巨大甚至特别巨大的案件。本人认为，单位可以也应当成为本罪的犯罪主体。因为：

（1）按照发行对象，信用卡分为单位卡和个人卡，单位既然可以作为合法持卡人和使用人，当然能够实施如恶意透支此类的诈骗活动。根据《银行卡业务管理办法》的规定，单位的允许透支额（无论是单笔透支额还是月透支额）都比个人要大，如果单位基于非法占有目的进行恶意透支，数额也是非常惊人的，但对单位处罚却缺乏法律依据，显然是不合适的。

（2）根据刑法177条的规定，单位可以成为伪造、变造金融票证罪的犯罪主体，单位为实施信用卡诈骗而伪造信用卡是完全可能的，如果不规定单位成为信用卡诈骗罪的犯罪主体，那么就只能就手段行为追究刑事责任，而不能追究目的行为的刑事责任，不符合牵连犯的构成原则。

（3）刑事立法应具有协调性，与其性质类似的信用证诈骗罪可以由单位构成，而信用卡诈骗罪只能由自然人构成，在立法上明显不协调。

2、使用作废的信用卡或者恶意透支实施诈骗的犯罪主体，是否仅限于合法持卡人。

有观点认为，使用作废的信用卡的主体既可以是持卡人，也可以是持卡人以外的人。但也有人认为只能由持卡人构成。对恶意透支行为主体的观点颇多，归纳起来，不外乎肯定说和否定说两种。对此，我们意见是这两种行为主体只能是持卡人本人，持卡人以外的人除共同犯罪外均不能成为犯罪主体。

对作废的信用卡，无论由于何种原因信用卡作废，其他人（相对于持卡人）如果可以成为行为主体，在其确实不知是作废的信用卡时定罪处罚，就可能违背了主客观一致的刑法原则。行为人在使用作废的信用卡时，无论其是否明知该信用卡是否作废，都需要冒用他人名义实施诈骗。因此，对其他人使用作废的信用卡，可以“冒用他人的信用卡”的行为定罪处理。

（二）犯罪主观要件。行为人在主观方面是故意，并具有非法占有的目的。

是否以非法占有为目的是区分信用卡诈骗罪与非罪的关键。如借用他人的信用卡进行购物消费，也是一种冒用信用卡的欺诈行为，但是借用人主观上并无非法占有持卡人财物的目的，因而其冒用他人信用卡的行为不能构成犯罪。

无论何种形式的诈骗罪，非法占有目的都是其必备要件。诈骗犯罪是一种贪财性犯罪，行为本身就暗含了非法占有目的，无论是否明文规定，都是题中应有之义。至于刑法上的规定，不应引起分歧，凡是明确规定非法占有目的的，都有对应的合法行为，如，集资诈骗罪对应合法的集资行为，合同诈骗罪对应正常的合同纠纷，包括本罪中的恶意透支对应善意透支，刑法正是为了将犯罪行为与合法行为正确区分，立法技术上才作如此处理。

（三）信用卡诈骗罪的客体

信用卡诈骗罪是以信用卡结算秩序为主要客体，以公私财产所有权为次要客体的犯罪。

这是因为，其一，金融秩序有着统一性与核心性。随着我国经济体制从计划体制向市场体制的转轨，包括信用卡结算秩序在内的金融秩序日益成为国民经济的血液循环系统。据资料反映，当今国际上以货币进行的交易总额中，与实物贸易挂钩的交易额只占2%.亚洲金融危机也说明，金融商品的供求变化对社会经济的影响力，已经远远超过了实物商品供求变化的影响力。因此，金融犯罪的社会危害性，是传统的财产犯罪所无法比拟的。

其二，金融秩序被侵犯的后果具有扩张性与不确定性。这与金融秩序的统一性和核心性是紧密相连的两个方面。金融经济时代，金融安全已成为经济发展的前提条件，并关联着一国的经济安全和政治安全。对金融秩序的侵犯，具有全局性，会“牵一发而动全身”，后果具有极大的扩张性；而对公私财产所有权的侵犯，则具有局部性，后果具有相对的确定性。只有将金融秩序作为金融诈骗罪的主要客体，才是实事求是地反映了这类犯罪的社会危害性。

（四）犯罪客观要件。本罪的客观方面具体表现为四种形式：

1、使用伪造的信用卡

使用伪造的信用卡是信用卡诈骗罪的重要表现形式。伪造信用卡主要有两种行为表现，一是完全模仿真实信用卡的质地、模式、版块、图样以及磁条密码等非法制造信用卡；二是在真实信用卡基础上进行伪造，如在空白信用卡上输入其它用户的的真实信息进行复制，或者在空白卡上输入虚假信息等。另外，还有一些行为也属于伪造信用卡，如在原有信用卡上涂改。行为人必须有使用伪造的信用卡的行为，才构成本罪。所谓“使用”，是指利用信用卡的法定功能进行支付、消费、结算等行为。使用伪造的信用卡，可以是行为人自己伪造后使用，也可以是明知是他人伪造的信用卡而使用，如果行为人将伪造的信用卡出售或者单纯伪造信用卡而没有使用的，以伪造、变造金融票证罪处理。

2、冒用他人的信用卡

信用卡必须由持卡人本人使用是信用卡管理的国际性规则，根据这项规则，信用卡的使用权仅限于持卡人本人,不得转借或转让。所谓“冒用他人的信用卡”即指，非持卡人未经持卡人同意或者授权，擅自以持卡人的名义使用信用卡，进行信用卡业务内的购物、消费、提取现金等诈骗行为。冒用他人的信用卡，行为人必须有非法占有的目的，这就将与借用亲属、朋友的信用卡等形式上的冒用行为区别开来。明知该信用卡是否作废，都需要冒用他人名义实施诈骗。因此，对其他人使用作废的信用卡，可以“冒用他人的信用卡”的行为定罪处理。

3、使用作废的信用卡

作废的信用卡是指因法定原因而失去效用的信用卡。根据信用卡章程，可以导致信用卡作废的原因一般有以下几种情形：（1）信用卡超过有效期限而自动失效；（2）持卡人在有效期内停止使用交回原发卡银行而失效；（3）因信用卡挂失而失效；无论是持卡人还是非持卡人，明知是上述已经作废的信用卡而使用的，均以本罪论处。

4、恶意透支

所谓透支，是指持卡人在发卡行帐户上已经没有资金或者资金不足的情况下，根据发卡协议或者经银行批准，允许其超过现有资金额度支取现金或者持卡消费的行为。透支实质上是银行为客户提供的短期信贷，透支功能也是信用卡区别于其它金融凭证的最明显特征。信用卡透支建立在持卡人良好的资信基础之上，因此，透支人仅限于合法持卡人，非合法持卡人利用所持信用卡进行透支的，不能认定为信用卡透支。透支可分为善意透支和恶意透支。

善意透支指持卡人完全遵循信用卡章程和发卡约定，在约定或规定的额度、期限内行使透支权，并如期归还的行为。恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍拒不归还的行为。

二、信用卡诈骗罪罪与非罪情形之探讨

1、因拾得而冒用他人信用卡的定性问题

对于拾得他人信用卡后，通过伪造身份证或冒用持卡人签名在银行营业柜台取款或在特约商户消费，属于冒用他人信用卡的行为，构成信用卡诈骗罪，一般不存在异议。但是，拾得信用卡和密码后在自动柜员机上取款能不能构成信用卡诈骗罪？却存在较大的争议。有论者认为，这种行为不构成信用卡诈骗罪，其理由是，信用卡诈骗罪的构成要素中必须具有被骗者，且被骗者实施了“自愿交付财物”的行为，该种交付与行为人的诈骗行为之间具有直接的因果关系。在同时拾到信用卡和密码的情况下，如果拾得者在自动柜员机上顺利提款，这种行为虽然属于冒用他人的信用卡，但并不存在付款人或自动柜员机受骗的问题，因为信用卡和密码都是真实的，付款人依据真实的信息付款，此乃正常履行业务职责的行为，毋须承担任何民事赔偿责任。这时候，实际财产的损失者是信用卡的所有人，但他并不存在被诈骗的问题。在这种情况下对拾得者来讲，其捡到信用卡和密码，完全等于获取了信用卡所含资金的使用权，这与捡到他人的活期存折而取款的行为性质是相同的。如果拾得者拒不交出所取款项的，可以考虑按侵占他人遗忘物的性质论以侵占罪。

我个人认为，拾得信用卡和密码后在自动柜员机上取款的行为属于冒用他人信用卡的行为，应当构成信用卡诈骗罪。在这种行为中，被骗者是客观存在的，那就是银行。银行只应该允许信用卡的合法持卡人取款，《银行卡管理办法》第二十八条第三款也明确规定：“银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。”如果银行明知取款人是冒用他人信用卡取款，却仍然予以支付，银行的这种付款行为就是恶意的，就应当对合法持卡人承担赔偿责任。拾得他人信用卡和密码后在自动柜员机上取款的，银行之所以不应承担赔偿责任，是因为在这种情况下，银行一般不可能知道取款人是非法持卡人，也就是说，银行的被骗在一般情况下是必然的，是难以避免的，所以推定银行的付款行为是善意的。而且，这种后果是由合法持卡人的重大过失造成的，故只能由合法持卡人而不能由银行来承担损失。至于在这种情况下，财产损失的承担者即合法持卡人没有被骗，并不影响信用卡诈骗罪的成立。在一般诈骗罪中，被骗者有可能是财产的保管者而不是财产的所有者，且损失可能由财产的所有者承担。信用卡诈骗罪也是如此。我们可以将银行看作近似于信用卡合法持有人财产的保管人（当然不是纯正意义上的保管人），由于合法持卡人的过失而使银行被骗，导致合法持卡人的财产损失，符合信用卡诈骗罪的犯罪构成。

2、借记卡犯罪是否应为信用卡诈骗罪的司法界定

何谓信用卡？其概念有广义和狭义之分。广义的信用卡是指银行、金融机构向信用良好的单位和个人签发的、可以在指定的商店和场所进行直接消费，并可在发卡银行及联营机构的营业网点存取款、办理转帐结算的一种信用凭证和支付工具。广义上的信用卡即银行卡。根据《银行卡业务管理办法》（中国人民银行1999年1月5日颁行）的规定，银行卡包括信用卡和借记卡两种。其中，信用卡按是否向发卡银行交存备用金又可分为贷记卡、准贷记卡两类。贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度，持卡人可在信用额度内先消费、后还款的信用卡；准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金，当备用金帐户余额不足支付时，可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡。而借记卡按功能不同分为转帐卡、专用卡、储值卡，借记卡不具备透支功能。信用卡和借记卡的主要区别在于，前者具有透支功能，后者没有透支功能。所以，狭义上的信用卡是指具有透支功能的银行卡。

信用卡诈骗罪中的“信用卡”是指的广义上的还是狭义上的信用卡？学界观点不一。究其原因在于，《银行卡业务管理办法》颁行之前，银行系统内只有“信用卡”而没有“银行卡”的称谓，当时的管理法规也只是称为《信用卡业务管理办法》，1997年刑法规制的对象就是所有的信用卡。新法规颁行后，有了银行卡和信用卡的区分，是不是昨天的信用卡就是今天的银行卡？有人认为，不能因为行政法规的称谓发生了变化，从信用卡中分离出来了借记卡，就要改变刑法原来的适用范围。也有人认为，借记卡和信用卡存在重大区别，借记卡并非是从信用卡中分离出来的，而是新法规颁行新增的一种银行卡，借记卡并不体现持卡人的信用，不具有透支功能，因此它本质上属于一种金融凭证。利用借记卡实施诈骗活动的，应以金融凭证诈骗罪论处，而不构成信用卡诈骗罪。

本人认为:(1)、从立法本意上看，应定信用卡诈骗罪。1997年刑法只所以增加信用卡诈骗罪，就是因为随着市场经济，金融业务的发展，利用银行卡进行诈骗的行为越来越多，而且其社会危害性比一般的财产诈骗罪更为严重，有自己特有的诈骗特征，因此从刑法上有必要将其单定一个罪名。一则可以提高人们对该罪的认识，引起人们的重视；二则通过提高法定刑真正实现罪刑相适应。当时制定刑法时并没有银行卡这个概念，而是叫信用卡，但法律并没有在意进行诈骗犯罪的卡是否具有透支的功能，从刑法第196条关于信用卡诈骗罪的规定，可以看出恶意透支只是其中的一种情形，使用废弃、伪造的信用卡，或冒用他人的信用卡都可以构成此罪。显然没有透支功能的借记卡完全可以实施后三种情形的行为，本应属于刑法规定的信用卡诈骗罪的适用范围。因此，对使用借记卡进行诈骗犯罪定信用卡诈骗罪才真正符合刑法制定此规定的初衷。

(2)、从刑事司法的实际处理角度看，也应定信用卡诈骗罪。笔者认为，如果将借记卡从信用卡诈骗罪规制的范围中分离出来，实践中可能引发一些难题：当某人拿着一张伪造的信用卡和一张伪造的借记卡到取款机上取款，在处理的时候由于借记卡不属于信用卡，所以行为人应构成两个罪即信用卡诈骗罪和诈骗罪，并要对其实行数罪并罚。但是，如果行为人拿着两张信用卡到取款机上取款，且取得与上述同样数额的款项，则对行为人只能以信用卡诈骗罪一罪定罪处罚。这种同行为不同罚的做法，显然有悖于刑法的精神。另外，上述案件中，如果行为人使用伪造的借记卡和伪造的信用卡取款总数已达到某一犯罪的要求，但分别计算取款的数额则均未达到犯罪的要求，这样要对其进行数罪并罚则十分困难。相反，如果按一罪处理则根本不存在这些问题。由此可见，将借记卡纳入信用卡诈骗罪规制的范围之内，也是实际处理案件的需要。

综上几点考虑，如果在司法实践中发生利用借记卡从事刑法第196条所规定的诈骗行为，应当认定为信用卡诈骗罪。

3、恶意透支能否构成本罪

我国刑法将使用伪造、作废的信用卡和冒用他人的信用卡犯罪（下称使用型犯罪）与恶意透支的信用卡犯罪（下称透支型犯罪）规定在同一条文之中，统称为信用卡诈骗罪，但实际上使用型犯罪与透支型犯罪既有联系又有区别。对于恶意透支罪与非罪的界定，本人准备从以下几个方面来分析：

（1）、恶意透支的主体是“持卡人”，而使用型犯罪则并不限于“持卡人”。所谓“持卡人”，是指直接向银行申办并核准领取信用卡的人，也就是享有该信用卡资格的人。反之，不是经申办程序从银行领取信用卡的人，均不属持卡人，例如因盗窃、抢劫、侵占、拾取、收赃购买等行为非法取得他人的信用卡或者非法持有某种假卡、废卡的人。这些人虽手头也持有信用卡，但并不是刑法意义上的持卡人。这类持卡人如果利用手中的信用卡实施诈骗犯罪，造成了大量透支，实质上是刑法所规定的使用型犯罪以及盗窃信用卡诈骗等行为，而不应以透支型犯罪论处。为了与上述这类非法持卡人相区别，学说上通常将恶意透支的主体设定为“合法持卡人本人”。如有的认为“从主体上看，因透支是信用卡章程赋予持卡人信用借贷的一种权利，故恶意透支的主体必须是特定的，即是信用卡合法持卡人”。“凡使用伪造或作废的信用卡、冒名使用拾得或窃得的信用卡进行透支的行为人和持卡人不是合法持卡人，不能成为恶意透支的主体”。有的人认为，在犯罪主体上，恶意透支必须是合法持卡人本人或伙同他人所为；非合法持卡人通过购入、拾得、骗取、涂改等非法途径取得信用卡后所为的，则不属于恶意透支，而是其他非法使用信用卡的行为。

（2）、恶意透支表现为故意违反信用卡章程和领信用卡协议中限额限期透支的规定，在明知信用卡帐户中没有存款或存款不足的情况下仍继续透支，并且主观上还必须以非法占有为目的。因此，行为人如主观上不是出于故意，而是因过失而造成透支的，就不构成恶意透支；如果虽出于故意，但不是以非法占有为目的的，例如为了治病、救灾等一时之急需，短期透支借用，事后积极设法归还的，也不构成恶意透支。在新刑法制定颁布前，有关司法解释将恶意透支的主观要件规定为“以非法占有为目的，或者明知无力偿还”；而新刑法仅规定“以非法占有为目的”。两者表述方式虽有所不同，但实质内容并无变化。因为“明知无力偿还”而大量透支，正是“以非法占有为目的”的表现形式之一，为“以非法占有为目的”所囊括。其实质要件还是“以非法占有为目的”，是否规定“明知无力偿还”，则并不重要。在司法实践中，如遇有明知无力偿还而大量透支的情形，仍可据此认定其有非法占有的目的，符合恶意透支的主观要件。

（3）、恶意透支型犯罪必须具有超过规定限额或者规定期限透支数额较大，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。所谓“超过规定限额”，是指超过信用卡章程和领用信用卡协议明确规定的透支限额。是否超过限额，是以透支后的信用卡帐户余额作比较，而不是指每一次的透支数额，每一次透支数都未达到限额标准，但余额超过限额的，也是超限额透支。每一次消费、购物或取现也有一个限额，叫交易限额。它与透支限额不同，每一次消费、购物或取现时，金额达到了交易限额的，受理单位要向发卡银行索权，发卡银行根据持卡人帐上余额和透支限额授权后，特约商户或储蓄所才能办理该笔业务，否则造成了损失，受理单位要承担责任。所谓“超过规定期限”，是指超过信用卡章程和领取信用卡协议明确规定的允许透支的期限，一般均规定透支期限为一个月，最长不得超过60天。期限是针对限额内的透支而言，在规定限额内的透支，允许有一段透支期限，而超过规定限额的透支，则一天也不允许。透支超过限额，或者虽未超限额但超过透支期限，两者只要具备其一即可。所谓“数额较大”，是指透支数超过规定限额达5000元以上，持卡人在银行交纳保证金的，则是指透支数额超过保证金数额达5000元以上。恶意透支数额是否较大，是划分恶意透支的罪与非罪的一条重要界限。

利用信用卡恶意透支犯罪，除具备上述要件外，还必须具备“经发卡银行催收后仍不归还”这一要件。未经发卡银行催收而未归还的，或者经发卡银行催收后归还的，均不构成犯罪。刑法对于银行催收后的归还期限未作明确规定，但根据修订刑法颁布前的有关司法解释，是指持卡人“自收到发卡银行催收通知之日起三个月内仍不归还”。同时，还须注意的是，行为人恶意透支构成犯罪的，案发后至人民检察院起诉前已归还全部透支本息的，可以从轻、减轻处罚或者免予追究刑事责任。

众所周知，79刑法典没有规定信用卡诈骗罪，信用卡诈骗案件以诈骗罪论处，因此信用卡诈骗罪是由诈骗罪中分离出来的，在具有诈骗罪的特征外，也具有该罪特殊的特点。我们必须注意本罪与其他诈骗罪的区别。尤其是在司法认定中，如何界定同一犯罪行为构成本罪或其他诈骗罪亦或根本不构成犯罪，是十分重要的问题，但刑法中及司法解释对此都无明确的界定。本文正是为了明晰本罪与其他犯罪区别，通过法理分析与司法实践进行阐述，界定了本罪的罪与非罪，本罪与其它诈骗犯罪的区别，希望以此使人们对本罪有更多地认识，并在司法实践中正确定罪。

信用卡诈骗罪在司法实践中还会遇到很多新问题，本文只是对该罪在认定上的一点探讨，希望能对立法及司法有所帮助，随着信用卡产业的高速增长，各类银行卡犯罪也日趋严重，但由于信用卡诈骗罪的特殊性和复杂性，在各个犯罪环节上表现的形式不同，在具体适用刑法时存在一定困难，不能一概定为罪或非罪，只有司法机关和金融主管部门对这一犯罪作出进一步的具体规定和司法认定，才能更加有效的打击信用卡金融犯罪行为，有效的防止信用卡诈骗罪的发生。

参考文献资料：

王晨著：《诈骗犯罪的定罪与量刑》

鲜铁可著：《金融犯罪的定罪与量刑》

中国人民银行：《银行卡业务管理办法》

赵秉志著：《恶意透支型信用卡诈骗犯罪问题研究》

周仰虎、于英君：《论信用卡犯罪的立法完善》

黄祥青：《信用卡诈骗罪司法适用中的四个问题》

诈骗罪范文篇8

【关键词】信用卡诈骗金融凭证诈骗骗领

一信用卡诈骗罪的概念

针对信用卡诈骗罪的概念，首先要先弄清楚什么是信用卡及其分类。信用卡是银行或者专业信用卡公司等非银行金融机构签发给信用良好的单位或个人，用来在特定的商店及其它场所进行购物，消费的一种信用凭证。根据资金清偿方式的不同，信用卡又可以分为借记卡和贷记卡。借记卡，是由银行发行的先存款后消费的信用卡，持卡人在申领信用卡时需要事先向发卡行存入一定款项，其透支的额度以存款余额为限，当存款余额减少到一定额时需要及时补存。而贷记卡则不同，它是由发卡行提供银行信用，兼具支付功能和消费功能，允许持卡人在信用卡帐户上没有存款也可以先行透支消费，然后还款或分期付款。①我们学生现在用于学费转存的大都是属于借记卡。

信用卡的业务有与生俱来的风险性，它的使用是以持卡人的个人信用为前提的。在知识经济迅猛发展的时代中,有关于信用卡方面的犯罪行为也是愈来愈多。因此，惩治和防范信用卡犯罪也是世界各国共同的问题。例如法国1991年12月30日第91至1382号法律规定,任何人,犯有下列行为之一的,处1至7年的监禁和3600法郎至500万法郎的罚金,或单处罚金:⑴伪造或篡改支付卡或提款卡的;⑵在了解事实的情况下,使用或企图使用伪造的或篡改的支付卡或提款卡的;⑶在了解事实的情况下,使用或企图使用伪造的或经篡改的支付卡支付的付款的。②我国刑法第196条规定,信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的,采用使用伪造作废的信用卡，或者是使用虚假身份证明骗领信用卡的，或者是冒用他人的信用卡,恶意透支的方法,诈骗数额较大的公私财物的行为。简单的说，信用卡诈骗罪就是行为人利用信用卡进行诈骗活动,骗取钱款数额较大的行为。信用卡诈骗犯罪与普通的财产诈骗犯罪还是有区别的,信用卡诈骗犯罪无论从行为人的犯罪手段还是行为方式等方面分析都是有其自身的特征,刑法将信用卡诈骗罪单独设置也是十分有必要的。

然而，对于信用卡诈骗罪中的信用卡的认定,学界里也有分歧。有人认为,利用借记卡进行诈骗活动的，不构成信用卡诈骗罪,即次罪中信用卡仅指贷记卡。这一部分人的观点是认为借记卡不是从信用卡中分离出来的,根据1999年《银行卡业务管理办法》的规定，借记卡与信用卡已经被区分为两种不同的银行卡。借记卡并不体现持卡人的信用,不具有透支功能,而其本质上属于一种金融凭证。①因此将利用借记卡实施诈骗的定为金融凭证诈骗罪。另外一种观点则是认为包括在内的,认为信用卡的本质特征是一种信用支付工具,透支只是其众多功能中的一种,不能将功能与特征混淆。另外,既然法律上已经明文规定了信用卡诈骗罪,就应该发挥其作用。对于这一争论,全国人大常委会于2004年12月29日通过了关于《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释，即刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付，信用贷款，转帐结算，存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。从该解释里已经明确知道信用卡诈骗罪中的信用卡包括借记卡和贷记卡。

二信用卡诈骗罪的犯罪客体

信用卡诈骗罪首先是对国家信用卡管理制度直接造成了伤害，作为金融犯罪类型的体现，也是其社会危害性的主要表现。另外，信用卡诈骗罪还侵犯了公民的私有财物的所有权。但是由于其犯罪行为方式不同而导致其所侵犯的公私财物所有权的性质各不相同，立法者便将信用卡诈骗罪规定在破坏社会主义市场经济秩序罪之中。由此可见，信用卡诈骗罪的客体是复杂客体，而其中国家对信用卡的管理制度是主要客体，另外还包括公私财产的所有权。

三信用卡诈骗罪的客观方面

我国刑法第196条中规定信用卡诈骗罪的客观方面有四种形式，即使用伪造的信用卡的或者使用虚假的身份证明骗领的信用卡的，使用作废的信用卡的，冒用他人的信用卡的，恶意透支的。

（一）使用伪造的信用卡或者使用虚假的身份证明骗领信用卡的

使用伪造的信用卡骗取钱财是信用卡诈骗中最为普遍的行为之一。伪造的信用卡即在空白的信用卡上输入虚假的信息，或者采取其他方法非法制造信用卡，或在原有的信用卡上进行涂改等，并由此行为人利用该信用卡进行消费等的行为。构成本罪的一大特征便是行为人必须有使用伪造的信用卡的行为。其中的“使用”，即凡是将伪造的信用卡作为真实的信用卡按通常的功能加以利用的都是“使用”。但是对于自己伪造的信用卡又使用的情况学界里存在异议。根据刑法规定，伪造信用卡的行为构成金融凭证罪，使用伪造的信用卡构成信用卡诈骗罪。对于伪造信用卡后又使用的有两种观点：一是认为这两个是独立的行为，应该分别定罪，实行数罪并罚。另一种认为，伪造信用卡后又使用的，其伪造行为已经与使用行为同时触犯了两个罪名，即金融凭证罪与信用卡诈骗罪。但是这两个罪名之间存在牵连关系，为牵连犯，应该择一重罪处罚，即如果伪造信用卡又使用伪造的信用卡骗取财物或者服务，没有达到数额较大的标准，则应该以伪造的、金融凭证罪论处；如果达到了数额较大的标准，则应该以伪造金融凭证罪与信用卡诈骗罪从一重罪处罚。①因此，使用伪造的信用卡的行为，自己伪造并使用的应视具体情况而定罪量刑。但是对于变造信用卡及使用变造的信用卡的行为，刑法里没有规定，依照罪刑法定原则，不能按照犯罪进行处理。

2005年2月28日通过的《刑法修正案（五）》第二条在刑法第196条第一款第（一）项“使用伪造的信用卡的”情形中增加规定了“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”。进一步完善了刑法关于信用卡诈骗罪的规定。

关于使用虚假身份证明骗领信用卡的行为，其中，所谓骗领，是指行为人采取虚构身份事实，提供虚假的资信证明材料，在信用卡申请表和领用合约等契约性文件上作不定填写或承诺等方法，从发卡银行骗取信用卡的行为。单纯的骗领行为由于没有造成实际的财产损失，故不符合信用卡诈骗罪的一般特征，不应予以治罪。②身份证明是申请人主体资格的关键信息，申请人向信用卡发卡银行申请办理信用卡，必须提交真实有效的身份证明以及所需要的其他材料。如果申请人为了顺利取得信用卡或者获得较高的授信额度，在申请信用卡的时候对自己的收入状况做了不实的陈述，但是其主观上没有非法占有的目的，所以在性质上也不可以认定是骗领信用卡的行为，也不应予以定罪。

《刑法修正案（五）》是增加了“使用虚假的身份证明骗领信用卡的”规定，但是不是此处表述的行为适用于任何人，不论其是无身份者，还是有身份者，比如骗领者属于国家工作人员的等等。之前，有学者提出骗领信用卡人的身份有三种情况：一是无身份者骗领信用卡的，以合同诈骗罪论处。二是有身份者，属于国家工作人员的，应以贪污罪论处；不属于国家工作人员的，以职务侵占论处。③法律条文里却没有明确骗领信用卡人的身份，但是就目前而言，有没有必要规定骗领人的身份也是立法上一个有待考虑的问题。

（二）使用作废的信用卡骗取钱财的行为

使用作废的信用卡骗取钱财的行为，其中的“使用”和“使用伪造的信用卡”中的“使用”的含义是相似的。但是对于作废的信用卡所包含的内容则各不相同。理论上认为一般有三种情况，即信用卡超过有效期而自动失效；持卡人在信用卡的有效期内停止使用，将信用卡退回发卡机构并办理退卡手续；因挂失后失效。对于涂改卡是否应该为“作废的信用卡”的问题，学界里存在异议。有人认为，使用涂改卡的行为应该属于“使用作废的信用卡”的表现行为之一，理由是单纯的拿作废的信用卡进行诈骗财物往往很难达到犯罪目的，行为人能使作废的信用卡发生作用而不被识破，往往需要进行一些涂改加工的行为。对于这种涂改的行为可以视作“使用作废的信用卡”的一个组成部分，而伪造的信用卡大多都是表现为犯罪分子或者犯罪集团特意制作的“再造真卡”。①另外的一部分则认为不应该归为作废的信用卡之中。对于涂改卡的归类应做具体的分析，关键是看涂改加工之前有没有真实的有效的信用卡存在。即在失效的信用卡上涂改加工的情况，应该视为“伪造的信用卡”，而在有效的信用卡上涂改加工而形成的卡，则应视为“作废的信用卡”②。

（三）冒用他人的信用卡骗取钱财的行为

此处是指冒充合法持卡人使用信用卡今昔能够诈骗财物的行为。在刑法条文中，冒用他人的信用卡只能是他人真实的有效的信用卡。既然是“冒用”，就应该是真实的有效的信用卡，否则又会存在“使用”的问题。

在司法实践中，冒用他人的信用卡的行为有多种，比如拾得他人的信用卡并冒用等等。对于一般而言，拾得他人的信用卡并使用的，统称都是必须借助伪造的身份证或者是模仿他人的签名才可以骗取有关银行或特约商户的信任，从而达到非法占有公私财物的目的。对于这种具有欺骗性质的拾得后的冒用行为，应以信用卡诈骗罪论处。但是，如果拾得者拾到信用卡的同时又拾得了密码，而在自动取款机上提款，这种行为是不能认定为信用卡诈骗罪的。因为刑法中的每一个罪的特定的构成要素都是不可或缺的，对于信用卡诈骗罪的构成要素中必须是要具有被骗者。但是此处定信用卡诈骗罪是不对的，因为次行为虽然是冒用他人的信用卡，但是并不存在付款人或者自动取款机被骗的问题③。

另外，对于盗窃信用卡而冒用的行为的定性。所谓盗窃信用卡并使用，是指行为人能够实现法定的用卡功能的方式加以使用，以骗取财物的行为。我国刑法196条第3款规定，盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪的规定定罪处罚。盗窃信用卡后采用破译密码等的方法加以使用的，定盗窃罪。而盗窃他人伪造的或者作废的信用卡并加以使用的。则以信用卡诈骗罪来定罪处罚。但是盗窃之后没有使用的，很显然的不构成犯罪。

（四）恶意透支的行为

“恶意透支”是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限进行透支，并且经发卡银行催交后仍不予补交的行为。恶意透支是的行为人或根本不欲归还，或明知无力归还，透支拒绝归还，严重的扰乱了金融秩序。但条文中规定的“持卡人”是合法还是非法人呢？有学者认为应该是合法的持卡人，并说这是区别与其他的信用卡诈骗罪的关键点④。

值得注意的是，刑法条文中是“经发卡银行催交”，但是并没有对“催交”的次数加以限定说明，只是在最高人民法院在1996年12月16日的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中规定，“卡人首次收到发卡银行催收通知之日起3个月仍不归还”，属于“经发卡银行催交后仍不予归还”的解释。没有规定银行的催交次数，也是我们立法上的一点不足之处。

《刑法修正案（五）》第一条将特有的信用卡，持有，运输伪造的空白信用卡，非法持有他人的信用卡，使用虚假的身份证明骗领信用卡，出售，购买，为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领信用卡，以及窃取，收买或者非法提供他人信息资料的行为，规定为犯罪并且规定了具体的刑罚。但是还没有规定具体的罪名。其实现在这个也是一大进步了。

四信用卡诈骗罪的主体及其主观方面

信用卡诈骗罪的主体是一般主体。根据刑法第196条的规定，本罪的主体是年满16周岁的具有刑事责任能力的自然人，单位不能成为本罪的主体。对于单位能否成为此罪的主体，在学界里存在异议。一种认为不能构成，因为对于信用卡的使用存在数额上的限制，认为一般的单位都是没有必要冒险去骗取如此小数额的财物。单位使用信用卡进行诈骗，实际上就是具体的持卡人实施的行为。另一种观点是认为单位信用卡诈骗具有隐蔽性，易得逞性强的特点。而且社会危害性比自然人犯罪更大。单位信用卡是由指定的人持有的，但不能说是持卡人本人个人的信用卡。若持卡人按照本单位的意图实施恶意透支等的信用卡诈骗的行为，则应出发自然人和单位两部分①。刑法只是规定只有自然人才可以成为信用卡诈骗罪的主体，并不利于对信用卡诈骗罪这种犯罪的防治。何况在信用证诈骗罪中，单位可以构成，在本罪却不可以，这也是立法上的不协调。

信用卡诈骗罪的主观方面表现为故意的罪过形式，行为人明知故犯，并且具有非法占有的目的。

诈骗罪范文篇9

自从1985年中国银行在我国境内发行第一张信用卡以来，我国的信用卡方兴未艾，在信用卡的软件和硬件环境、发卡银行和发卡数量及交易金额等方面均取得了长足的进步，我国也在一步步迈向“塑料货币”的时代。作为一种非现金支付的交易工具，信用卡对国人的消费习惯产生深刻的影响的同时，逐步确立了其作为新兴支付工具的主导地位。然而，伴随着我国信用卡事业的不断发展，信用卡业务存在的一些风险点也逐渐显现出来，信用卡诈骗就是其中最为严重的问题之一。与普通的财产诈骗相比，信用卡诈骗不论是在犯罪手段、行为方式、侵犯客体还是在社会危害性上都具有自身的特点。目前，我国法律关于信用卡诈骗的规定还很不完善，尤其是在认定某一行为是否是信用卡诈骗的问题上存在着诸多漏洞，为犯罪分子提供了可趁之机。本文仅就信用卡诈骗的法律问题进行探讨，并提出自己的一些观点，希望能对认定信用卡诈骗活动有所帮助。

信用卡诈骗罪是1997年刑法确定的一个新罪名。是一种较为新型的金融诈骗犯罪。随着我国市场经济的进一步发展，金融业务的不断拓展，有关信用卡诈骗罪也出现了许多新问题。对信用卡诈骗罪具体内涵的把握，罪与非罪的界定，在理论界和司法实务界均存在较多的难点和争议。可以说该罪的确立对惩罚金融领域的信用卡诈骗行为，维护金融秩序发挥了重要的作用。本文就信用卡诈骗罪相关问题略作探讨，希望能对信用卡诈骗罪的准确认定有所裨益。

一、信用卡诈骗的概念和特征

1、信用卡诈骗罪的概念

刑法第196条：“有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：

（一）使用伪造的信用卡的；

（二）使用作废的信用卡的；

（三）冒用他人信用卡的；

（四）恶意透支的。

前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”

该条款明确规定了信用卡诈骗罪的概念与处罚标准，但并未揭示该罪的内涵。用下定义的方法揭示该罪的内涵，是研究信用卡诈骗罪的起点。在这里，我们可以通过借鉴刑法学通说在诈骗罪定义方式上的描述，来给信用卡诈骗罪下一个科学的定义。刑法学通说认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物数额较大的行为。而有些学者认为，这种定义有两个弊病：一是未将诈骗罪与使用诈骗方法构成的其他犯罪从定义上区分开来。例如，贪污罪可以是国家工作人员利用职务上的便利骗取公共财物的行为，这时贪污罪的行为就符合诈骗罪的通说定义。内涵是概念所反映的事物的本质属性的总和，是一事物区别于他事物的根本特征。没有揭示诈骗罪特定内涵的定义，一定不是诈骗罪的科学定义。通观我国刑法学关于各种具体犯罪的定义，可以说都存在以上通病。事实表明，对具体犯罪的定义如果不将其直接客体的内容囊括进来，无论如何不符合科学的要求。例如，只有将诈骗罪与贪污罪在直接客体上的不同写进各自的定义，才能将两者真正区分开来。二是未能将诈骗犯罪的客观要件要素揭示出来。通说定义仅仅将诈骗罪的客观要件解释为“用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物数额较大的行为”，而何谓“骗取”则没有说明。正因如此，刑法理论上有的理解为“占有说”，有的理解为“交付说”；也就是说，由于通说定义仅仅对“诈骗”解释了一半，等于基本重复了“诈骗”一语，故引致诸多分歧。正如有的学者针对将“罪名”定义为“犯罪的名称”的做法指出：“它在逻辑上犯了同义反复的错误，无非是说罪就是犯罪，名就是名称，罪名就是犯罪名称，因而告诉人们罪名就是罪名。”

鉴于上述，笔者认为所谓诈骗罪，是指行为人以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，使被害人陷于认识错误或持续陷于认识错误，因而自动地向行为人或者指定的第三人交付数额较大的公私财物，从而以公私财产所有权为唯一必要客体，触犯刑法并应当负刑事责任的行为。同理，根据新刑法第196条的规定，信用卡诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，以伪造、作废的信用卡，冒用他人的信用卡，或者恶意透支等方法，使与其信用卡交易地位相对的当事人陷于认识错误或持续陷于认识错误，因而自动地向行为人或其指定的第三人交付数额较大的资金或财物，从而主要侵犯了信用卡结算秩序并同时侵犯了公私财产所有权，触犯刑法并应当负刑事责任的行为。

2、信用卡诈骗罪的基本特征

信用卡诈骗罪在犯罪构成上具有如下特征：

（一）犯罪主体。根据刑法规定，本罪的犯罪主体为一般主体，只能由自然人构成。在犯罪主体中存在以下问题：

1、单位能不能成为该罪的犯罪主体

对此学界存有分歧。否定说认为，信用卡存在使用额的限制，单位不必冒此风险去诈骗如此小的数额的财物。肯定说认为，单位持卡人在单位意志下可以实施恶意透支等信用卡诈骗行为，且实践中已发生了单位恶意透支数额巨大甚至特别巨大的案件。本人认为，单位可以也应当成为本罪的犯罪主体。因为：

（1）按照发行对象，信用卡分为单位卡和个人卡，单位既然可以作为合法持卡人和使用人，当然能够实施如恶意透支此类的诈骗活动。根据《银行卡业务管理办法》的规定，单位的允许透支额（无论是单笔透支额还是月透支额）都比个人要大，如果单位基于非法占有目的进行恶意透支，数额也是非常惊人的，但对单位处罚却缺乏法律依据，显然是不合适的。

（2）根据刑法177条的规定，单位可以成为伪造、变造金融票证罪的犯罪主体，单位为实施信用卡诈骗而伪造信用卡是完全可能的，如果不规定单位成为信用卡诈骗罪的犯罪主体，那么就只能就手段行为追究刑事责任，而不能追究目的行为的刑事责任，不符合牵连犯的构成原则。

（3）刑事立法应具有协调性，与其性质类似的信用证诈骗罪可以由单位构成，而信用卡诈骗罪只能由自然人构成，在立法上明显不协调。

2、使用作废的信用卡或者恶意透支实施诈骗的犯罪主体，是否仅限于合法持卡人。

有观点认为，使用作废的信用卡的主体既可以是持卡人，也可以是持卡人以外的人。但也有人认为只能由持卡人构成。对恶意透支行为主体的观点颇多，归纳起来，不外乎肯定说和否定说两种。对此，我们意见是这两种行为主体只能是持卡人本人，持卡人以外的人除共同犯罪外均不能成为犯罪主体。

对作废的信用卡，无论由于何种原因信用卡作废，其他人（相对于持卡人）如果可以成为行为主体，在其确实不知是作废的信用卡时定罪处罚，就可能违背了主客观一致的刑法原则。行为人在使用作废的信用卡时，无论其是否明知该信用卡是否作废，都需要冒用他人名义实施诈骗。因此，对其他人使用作废的信用卡，可以“冒用他人的信用卡”的行为定罪处理。

（二）犯罪主观要件。行为人在主观方面是故意，并具有非法占有的目的。

是否以非法占有为目的是区分信用卡诈骗罪与非罪的关键。如借用他人的信用卡进行购物消费，也是一种冒用信用卡的欺诈行为，但是借用人主观上并无非法占有持卡人财物的目的，因而其冒用他人信用卡的行为不能构成犯罪。

无论何种形式的诈骗罪，非法占有目的都是其必备要件。诈骗犯罪是一种贪财性犯罪，行为本身就暗含了非法占有目的，无论是否明文规定，都是题中应有之义。至于刑法上的规定，不应引起分歧，凡是明确规定非法占有目的的，都有对应的合法行为，如，集资诈骗罪对应合法的集资行为，合同诈骗罪对应正常的合同纠纷，包括本罪中的恶意透支对应善意透支，刑法正是为了将犯罪行为与合法行为正确区分，立法技术上才作如此处理。

（三）信用卡诈骗罪的客体

信用卡诈骗罪是以信用卡结算秩序为主要客体，以公私财产所有权为次要客体的犯罪。

这是因为，其一，金融秩序有着统一性与核心性。随着我国经济体制从计划体制向市场体制的转轨，包括信用卡结算秩序在内的金融秩序日益成为国民经济的血液循环系统。据资料反映，当今国际上以货币进行的交易总额中，与实物贸易挂钩的交易额只占2%.亚洲金融危机也说明，金融商品的供求变化对社会经济的影响力，已经远远超过了实物商品供求变化的影响力。因此，金融犯罪的社会危害性，是传统的财产犯罪所无法比拟的。

其二，金融秩序被侵犯的后果具有扩张性与不确定性。这与金融秩序的统一性和核心性是紧密相连的两个方面。金融经济时代，金融安全已成为经济发展的前提条件，并关联着一国的经济安全和政治安全。对金融秩序的侵犯，具有全局性，会“牵一发而动全身”，后果具有极大的扩张性；而对公私财产所有权的侵犯，则具有局部性，后果具有相对的确定性。只有将金融秩序作为金融诈骗罪的主要客体，才是实事求是地反映了这类犯罪的社会危害性。

（四）犯罪客观要件。本罪的客观方面具体表现为四种形式：

1、使用伪造的信用卡

使用伪造的信用卡是信用卡诈骗罪的重要表现形式。伪造信用卡主要有两种行为表现，一是完全模仿真实信用卡的质地、模式、版块、图样以及磁条密码等非法制造信用卡；二是在真实信用卡基础上进行伪造，如在空白信用卡上输入其它用户的的真实信息进行复制，或者在空白卡上输入虚假信息等。另外，还有一些行为也属于伪造信用卡，如在原有信用卡上涂改。行为人必须有使用伪造的信用卡的行为，才构成本罪。所谓“使用”，是指利用信用卡的法定功能进行支付、消费、结算等行为。使用伪造的信用卡，可以是行为人自己伪造后使用，也可以是明知是他人伪造的信用卡而使用，如果行为人将伪造的信用卡出售或者单纯伪造信用卡而没有使用的，以伪造、变造金融票证罪处理。

2、冒用他人的信用卡

信用卡必须由持卡人本人使用是信用卡管理的国际性规则，根据这项规则，信用卡的使用权仅限于持卡人本人,不得转借或转让。所谓“冒用他人的信用卡”即指，非持卡人未经持卡人同意或者授权，擅自以持卡人的名义使用信用卡，进行信用卡业务内的购物、消费、提取现金等诈骗行为。冒用他人的信用卡，行为人必须有非法占有的目的，这就将与借用亲属、朋友的信用卡等形式上的冒用行为区别开来。明知该信用卡是否作废，都需要冒用他人名义实施诈骗。因此，对其他人使用作废的信用卡，可以“冒用他人的信用卡”的行为定罪处理。

3、使用作废的信用卡

作废的信用卡是指因法定原因而失去效用的信用卡。根据信用卡章程，可以导致信用卡作废的原因一般有以下几种情形：（1）信用卡超过有效期限而自动失效；（2）持卡人在有效期内停止使用交回原发卡银行而失效；（3）因信用卡挂失而失效；无论是持卡人还是非持卡人，明知是上述已经作废的信用卡而使用的，均以本罪论处。

4、恶意透支

所谓透支，是指持卡人在发卡行帐户上已经没有资金或者资金不足的情况下，根据发卡协议或者经银行批准，允许其超过现有资金额度支取现金或者持卡消费的行为。透支实质上是银行为客户提供的短期信贷，透支功能也是信用卡区别于其它金融凭证的最明显特征。信用卡透支建立在持卡人良好的资信基础之上，因此，透支人仅限于合法持卡人，非合法持卡人利用所持信用卡进行透支的，不能认定为信用卡透支。透支可分为善意透支和恶意透支。

善意透支指持卡人完全遵循信用卡章程和发卡约定，在约定或规定的额度、期限内行使透支权，并如期归还的行为。恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍拒不归还的行为。

二、信用卡诈骗罪罪与非罪情形之探讨

1、因拾得而冒用他人信用卡的定性问题

对于拾得他人信用卡后，通过伪造身份证或冒用持卡人签名在银行营业柜台取款或在特约商户消费，属于冒用他人信用卡的行为，构成信用卡诈骗罪，一般不存在异议。但是，拾得信用卡和密码后在自动柜员机上取款能不能构成信用卡诈骗罪？却存在较大的争议。有论者认为，这种行为不构成信用卡诈骗罪，其理由是，信用卡诈骗罪的构成要素中必须具有被骗者，且被骗者实施了“自愿交付财物”的行为，该种交付与行为人的诈骗行为之间具有直接的因果关系。在同时拾到信用卡和密码的情况下，如果拾得者在自动柜员机上顺利提款，这种行为虽然属于冒用他人的信用卡，但并不存在付款人或自动柜员机受骗的问题，因为信用卡和密码都是真实的，付款人依据真实的信息付款，此乃正常履行业务职责的行为，毋须承担任何民事赔偿责任。这时候，实际财产的损失者是信用卡的所有人，但他并不存在被诈骗的问题。在这种情况下对拾得者来讲，其捡到信用卡和密码，完全等于获取了信用卡所含资金的使用权，这与捡到他人的活期存折而取款的行为性质是相同的。如果拾得者拒不交出所取款项的，可以考虑按侵占他人遗忘物的性质论以侵占罪。

我个人认为，拾得信用卡和密码后在自动柜员机上取款的行为属于冒用他人信用卡的行为，应当构成信用卡诈骗罪。在这种行为中，被骗者是客观存在的，那就是银行。银行只应该允许信用卡的合法持卡人取款，《银行卡管理办法》第二十八条第三款也明确规定：“银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。”如果银行明知取款人是冒用他人信用卡取款，却仍然予以支付，银行的这种付款行为就是恶意的，就应当对合法持卡人承担赔偿责任。拾得他人信用卡和密码后在自动柜员机上取款的，银行之所以不应承担赔偿责任，是因为在这种情况下，银行一般不可能知道取款人是非法持卡人，也就是说，银行的被骗在一般情况下是必然的，是难以避免的，所以推定银行的付款行为是善意的。而且，这种后果是由合法持卡人的重大过失造成的，故只能由合法持卡人而不能由银行来承担损失。至于在这种情况下，财产损失的承担者即合法持卡人没有被骗，并不影响信用卡诈骗罪的成立。在一般诈骗罪中，被骗者有可能是财产的保管者而不是财产的所有者，且损失可能由财产的所有者承担。信用卡诈骗罪也是如此。我们可以将银行看作近似于信用卡合法持有人财产的保管人（当然不是纯正意义上的保管人），由于合法持卡人的过失而使银行被骗，导致合法持卡人的财产损失，符合信用卡诈骗罪的犯罪构成。

、借记卡犯罪是否应为信用卡诈骗罪的司法界定

何谓信用卡？其概念有广义和狭义之分。广义的信用卡是指银行、金融机构向信用良好的单位和个人签发的、可以在指定的商店和场所进行直接消费，并可在发卡银行及联营机构的营业网点存取款、办理转帐结算的一种信用凭证和支付工具。广义上的信用卡即银行卡。根据《银行卡业务管理办法》（中国人民银行1999年1月5日颁行）的规定，银行卡包括信用卡和借记卡两种。其中，信用卡按是否向发卡银行交存备用金又可分为贷记卡、准贷记卡两类。贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度，持卡人可在信用额度内先消费、后还款的信用卡；准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金，当备用金帐户余额不足支付时，可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡。而借记卡按功能不同分为转帐卡、专用卡、储值卡，借记卡不具备透支功能。信用卡和借记卡的主要区别在于，前者具有透支功能，后者没有透支功能。所以，狭义上的信用卡是指具有透支功能的银行卡。

信用卡诈骗罪中的“信用卡”是指的广义上的还是狭义上的信用卡？学界观点不一。究其原因在于，《银行卡业务管理办法》颁行之前，银行系统内只有“信用卡”而没有“银行卡”的称谓，当时的管理法规也只是称为《信用卡业务管理办法》，1997年刑法规制的对象就是所有的信用卡。新法规颁行后，有了银行卡和信用卡的区分，是不是昨天的信用卡就是今天的银行卡？有人认为，不能因为行政法规的称谓发生了变化，从信用卡中分离出来了借记卡，就要改变刑法原来的适用范围。也有人认为，借记卡和信用卡存在重大区别，借记卡并非是从信用卡中分离出来的，而是新法规颁行新增的一种银行卡，借记卡并不体现持卡人的信用，不具有透支功能，因此它本质上属于一种金融凭证。利用借记卡实施诈骗活动的，应以金融凭证诈骗罪论处，而不构成信用卡诈骗罪。

本人认为:(1)、从立法本意上看，应定信用卡诈骗罪。1997年刑法只所以增加信用卡诈骗罪，就是因为随着市场经济，金融业务的发展，利用银行卡进行诈骗的行为越来越多，而且其社会危害性比一般的财产诈骗罪更为严重，有自己特有的诈骗特征，因此从刑法上有必要将其单定一个罪名。一则可以提高人们对该罪的认识，引起人们的重视；二则通过提高法定刑真正实现罪刑相适应。当时制定刑法时并没有银行卡这个概念，而是叫信用卡，但法律并没有在意进行诈骗犯罪的卡是否具有透支的功能，从刑法第196条关于信用卡诈骗罪的规定，可以看出恶意透支只是其中的一种情形，使用废弃、伪造的信用卡，或冒用他人的信用卡都可以构成此罪。显然没有透支功能的借记卡完全可以实施后三种情形的行为，本应属于刑法规定的信用卡诈骗罪的适用范围。因此，对使用借记卡进行诈骗犯罪定信用卡诈骗罪才真正符合刑法制定此规定的初衷。

(2)、从刑事司法的实际处理角度看，也应定信用卡诈骗罪。笔者认为，如果将借记卡从信用卡诈骗罪规制的范围中分离出来，实践中可能引发一些难题：当某人拿着一张伪造的信用卡和一张伪造的借记卡到取款机上取款，在处理的时候由于借记卡不属于信用卡，所以行为人应构成两个罪即信用卡诈骗罪和诈骗罪，并要对其实行数罪并罚。但是，如果行为人拿着两张信用卡到取款机上取款，且取得与上述同样数额的款项，则对行为人只能以信用卡诈骗罪一罪定罪处罚。这种同行为不同罚的做法，显然有悖于刑法的精神。另外，上述案件中，如果行为人使用伪造的借记卡和伪造的信用卡取款总数已达到某一犯罪的要求，但分别计算取款的数额则均未达到犯罪的要求，这样要对其进行数罪并罚则十分困难。相反，如果按一罪处理则根本不存在这些问题。由此可见，将借记卡纳入信用卡诈骗罪规制的范围之内，也是实际处理案件的需要。

综上几点考虑，如果在司法实践中发生利用借记卡从事刑法第196条所规定的诈骗行为，应当认定为信用卡诈骗罪。

3、恶意透支能否构成本罪

我国刑法将使用伪造、作废的信用卡和冒用他人的信用卡犯罪（下称使用型犯罪）与恶意透支的信用卡犯罪（下称透支型犯罪）规定在同一条文之中，统称为信用卡诈骗罪，但实际上使用型犯罪与透支型犯罪既有联系又有区别。对于恶意透支罪与非罪的界定，本人准备从以下几个方面来分析：

（1）、恶意透支的主体是“持卡人”，而使用型犯罪则并不限于“持卡人”。所谓“持卡人”，是指直接向银行申办并核准领取信用卡的人，也就是享有该信用卡资格的人。反之，不是经申办程序从银行领取信用卡的人，均不属持卡人，例如因盗窃、抢劫、侵占、拾取、收赃购买等行为非法取得他人的信用卡或者非法持有某种假卡、废卡的人。这些人虽手头也持有信用卡，但并不是刑法意义上的持卡人。这类持卡人如果利用手中的信用卡实施诈骗犯罪，造成了大量透支，实质上是刑法所规定的使用型犯罪以及盗窃信用卡诈骗等行为，而不应以透支型犯罪论处。为了与上述这类非法持卡人相区别，学说上通常将恶意透支的主体设定为“合法持卡人本人”。如有的认为“从主体上看，因透支是信用卡章程赋予持卡人信用借贷的一种权利，故恶意透支的主体必须是特定的，即是信用卡合法持卡人”。“凡使用伪造或作废的信用卡、冒名使用拾得或窃得的信用卡进行透支的行为人和持卡人不是合法持卡人，不能成为恶意透支的主体”。有的人认为，在犯罪主体上，恶意透支必须是合法持卡人本人或伙同他人所为；非合法持卡人通过购入、拾得、骗取、涂改等非法途径取得信用卡后所为的，则不属于恶意透支，而是其他非法使用信用卡的行为。

（2）、恶意透支表现为故意违反信用卡章程和领信用卡协议中限额限期透支的规定，在明知信用卡帐户中没有存款或存款不足的情况下仍继续透支，并且主观上还必须以非法占有为目的。因此，行为人如主观上不是出于故意，而是因过失而造成透支的，就不构成恶意透支；如果虽出于故意，但不是以非法占有为目的的，例如为了治病、救灾等一时之急需，短期透支借用，事后积极设法归还的，也不构成恶意透支。在新刑法制定颁布前，有关司法解释将恶意透支的主观要件规定为“以非法占有为目的，或者明知无力偿还”；而新刑法仅规定“以非法占有为目的”。两者表述方式虽有所不同，但实质内容并无变化。因为“明知无力偿还”而大量透支，正是“以非法占有为目的”的表现形式之一，为“以非法占有为目的”所囊括。其实质要件还是“以非法占有为目的”，是否规定“明知无力偿还”，则并不重要。在司法实践中，如遇有明知无力偿还而大量透支的情形，仍可据此认定其有非法占有的目的，符合恶意透支的主观要件。

（3）、恶意透支型犯罪必须具有超过规定限额或者规定期限透支数额较大，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。所谓“超过规定限额”，是指超过信用卡章程和领用信用卡协议明确规定的透支限额。是否超过限额，是以透支后的信用卡帐户余额作比较，而不是指每一次的透支数额，每一次透支数都未达到限额标准，但余额超过限额的，也是超限额透支。每一次消费、购物或取现也有一个限额，叫交易限额。它与透支限额不同，每一次消费、购物或取现时，金额达到了交易限额的，受理单位要向发卡银行索权，发卡银行根据持卡人帐上余额和透支限额授权后，特约商户或储蓄所才能办理该笔业务，否则造成了损失，受理单位要承担责任。所谓“超过规定期限”，是指超过信用卡章程和领取信用卡协议明确规定的允许透支的期限，一般均规定透支期限为一个月，最长不得超过60天。期限是针对限额内的透支而言，在规定限额内的透支，允许有一段透支期限，而超过规定限额的透支，则一天也不允许。透支超过限额，或者虽未超限额但超过透支期限，两者只要具备其一即可。所谓“数额较大”，是指透支数超过规定限额达5000元以上，持卡人在银行交纳保证金的，则是指透支数额超过保证金数额达5000元以上。恶意透支数额是否较大，是划分恶意透支的罪与非罪的一条重要界限。

利用信用卡恶意透支犯罪，除具备上述要件外，还必须具备“经发卡银行催收后仍不归还”这一要件。未经发卡银行催收而未归还的，或者经发卡银行催收后归还的，均不构成犯罪。刑法对于银行催收后的归还期限未作明确规定，但根据修订刑法颁布前的有关司法解释，是指持卡人“自收到发卡银行催收通知之日起三个月内仍不归还”。同时，还须注意的是，行为人恶意透支构成犯罪的，案发后至人民检察院起诉前已归还全部透支本息的，可以从轻、减轻处罚或者免予追究刑事责任。

众所周知，79刑法典没有规定信用卡诈骗罪，信用卡诈骗案件以诈骗罪论处，因此信用卡诈骗罪是由诈骗罪中分离出来的，在具有诈骗罪的特征外，也具有该罪特殊的特点。我们必须注意本罪与其他诈骗罪的区别。尤其是在司法认定中，如何界定同一犯罪行为构成本罪或其他诈骗罪亦或根本不构成犯罪，是十分重要的问题，但刑法中及司法解释对此都无明确的界定。本文正是为了明晰本罪与其他犯罪区别，通过法理分析与司法实践进行阐述，界定了本罪的罪与非罪，本罪与其它诈骗犯罪的区别，希望以此使人们对本罪有更多地认识，并在司法实践中正确定罪。

信用卡诈骗罪在司法实践中还会遇到很多新问题，本文只是对该罪在认定上的一点探讨，希望能对立法及司法有所帮助，随着信用卡产业的高速增长，各类银行卡犯罪也日趋严重，但由于信用卡诈骗罪的特殊性和复杂性，在各个犯罪环节上表现的形式不同，在具体适用刑法时存在一定困难，不能一概定为罪或非罪，只有司法机关和金融主管部门对这一犯罪作出进一步的具体规定和司法认定，才能更加有效的打击信用卡金融犯罪行为，有效的防止信用卡诈骗罪的发生。

参考文献资料：

王晨著：《诈骗犯罪的定罪与量刑》

鲜铁可著：《金融犯罪的定罪与量刑》

中国人民银行：《银行卡业务管理办法》

赵秉志著：《恶意透支型信用卡诈骗犯罪问题研究》

周仰虎、于英君：《论信用卡犯罪的立法完善》

黄祥青：《信用卡诈骗罪司法适用中的四个问题》

诈骗罪范文篇10

一、电子商务中E-诈骗罪的新特征

电子商务中的诈骗罪，是以非法占有为目的，通过网络信息系统虚构事实或者隐瞒真相，骗取数额较大的财物的行为。在法律形式上，电子商务中的诈骗罪跨越了现行刑法中规定的普通诈骗罪和特别诈骗罪，但在实际生活中，它又仅仅是这些犯罪的一种表现形式。

传统的诈骗犯罪，运用现代的网络技术手段，大致上有两大类型：一种是在网上发送虚假信息，骗取受害人同意将若干财物交付给行为者的行为；一类是以其他有权人的身份，进入特定网络信息系统，在网络信息系统中增加、输入一定信息，将有权人所有或占有的电子货币划拨到自己的帐户上，进而兑现的行为。前一类行为仅仅是诈骗罪在行为手段上的翻新，从刑法学的角度看，利用现有的刑法理论可以解决其中的问题。后一类的客观行为则不同，与刑法中的普通诈骗罪、特别诈骗罪有极大差别，为了科学界分它和前几类行为的区别以及方便讨论，本文称之为E-诈骗罪。

以网络作为工具从事犯罪，其主要方法有：活动天窗、特洛依木马术、意大利香肠术、数据欺诈、蠕虫、逻辑炸弹、冒名顶替、乘机侵入、仪器扫描、破解口令截取信息等等。但是，E-诈骗罪只是利用这些方法中的一部分。行为人为了获得电子货币，一般不会采取破坏信息系统的方法，而是利用网络中的技术弱点，以达到目的。

E-诈骗犯罪的主要步骤：第一步，获取有权信息。有权信息包括访问权限，如有权人的身份、使用权限、密钥、通行字。取得有权信息的方法，既可以通过打听、套听、收集等方式，也可以利用技术截获信息，如行为人可以在互联网、电话网上搭线，或安装截收电磁波的设备，获取传输的系统信息。有的甚至于通过分析信息流的方向、流量、通信频度、长度的参数，取得有用信息。第二步，改变信息。如改变信息流动的次序、方向，增加、删除、更改信息内容。由于网络信息系统被作用力影响，从而引起由其扶持的设备设施的运作发生混乱、或者发出错误的指令，其结果是将他人帐户上的电子货币通过网络划拨到行为人开设的帐户上。第三步，信息兑现，即行为人在消费中支出该电子货币或将之兑换为纸币。这是因为诈骗罪是结果犯。

通常，网络被视为虚拟社会，这一点对于认识网络犯罪极其重要。我们不妨将网络犯罪发生的场所分为虚拟空间和现实空间，如此一来，E-诈骗犯罪活动除中止犯外，在刑法上表现为三种样态：第一，发生于现实阶段的预备犯，如行为人通过分析受害者遗弃的文件、纸张，从中寻求密码、通行证。第二，发生于虚拟空间的预备犯和未遂犯。第三，发生于现实空间的未遂犯和既遂犯。

二、E-诈骗罪的对象

E-诈骗罪和其他类型的诈骗罪取得财物的方式不同，一般的诈骗活动，行为人与一定自然人之间有一定的意思沟通，即“人——人对话”；而E-诈骗罪则不然，行为人更多通过“人——机对话”的方式，达到初步目的。正是由于人机对话的技术特点，决定行为人所取得的只是代表一定金额的数字符号，从而关于这种犯罪的对象是数据记录还是数据的载体、亦或是现金实物，目前尚无定论。有学者在研究利用计算机盗窃电子资金时，提出应将电子资金作为盗窃对象，这样犯罪的对象就是“存在于电子资金过户系统中代表一定的资产所有关系的电子数据记录”。

。其理由是：第一、盗窃犯罪对象的内容应随着社会的发展进步而不断扩展；第二、电子资金不同于一般的知识信息，要将他人帐户上的资金通过计算机秘密划拨到自己的帐户上来，被害人帐户上的资金必须相应减少，否则计算机会拒绝运行；第三、电子资金在性质上和有价支付凭证、有价证券、有价票证相同，后者既然可被视为犯罪的对象，也就没有理由拒绝将前者也作为犯罪的对象；第四、刑法和司法解释已经把电力、煤气、天然气和电信服务规定为盗窃罪的对象，也应当将电子资金当作盗窃罪的对象；第五、把电子资金归入盗窃罪的犯罪对象，有利于保护金融财产。

这些理由的实质是提出无形物可以作为犯罪对象。的确有学者主张：“犯罪的对象是人或物。物，是不以人的意志为转移的客观存在的物质；物的存在形式是时间与空间，物的外在表现是状态；物包括有形物与无形物。”

这似乎可以应证上述观点。因为说到底，电子货币也如电力、煤气、天然气和电信服务一样，是一种无形物。

过去，笔者认为该罪的对象是代表电子货币的载体，如电子票据、电子钱包、电子钱夹等，但是现在仔细考虑，觉得不妥，并且认为，钱物依然是该罪的犯罪对象。原因在于：其一，将无形物不加区别地作为犯罪对象把握，就几乎将刑法学中的物与哲学范畴的物等同视之。这样一来，无疑就扩大了犯罪对象所考察的范围。无形物在法律属性和价值属性上也有差别，以电子货币符号和煤气为例，前者被占有的具体表现是特定的价值损耗或灭失，而后者被占有并不足以表明相应物的价值耗损或灭失，有权人发现自己的帐户资金出现问题后，可以采取通知的发式，使行为人的意图被阻却。把前者作为犯罪的对象是说得过去的，但是把后者与前者类比从而将其当作犯罪对象难以成立。其二，如果把电子货币符号作为犯罪的对象，就会导致与一般诈骗罪完全相反的结论。传统刑法理论认为，“犯罪对象是指刑法分则条文规定的犯罪行为所作用的客观存在的具体人或者具体物。”

犯罪对象不仅是具体的物，而且必须反映客体的损害。如果认为电子货币是犯罪对象，也就是说行为人占有了电子货币符号，就造成了实害结果，也即犯罪既遂。前面已经说过，E-诈骗罪是隔离犯，行为与实害结果之间发生的时间、场所都可能不一致；另外，该罪是结果犯，行为人占有数字符号并不表示他取得了钱财，诈骗罪的既遂标准关键在于行为人获得了较大数额的财物，所以把电子货币符号作为犯罪的对象，就将犯罪既遂的标准提前，而扩大刑法的惩治范围。其三，笔者认为，对于E-诈骗罪，有必要区分犯罪对象和行为对象。作为行为对象，就是实行行为之际行为人所希望实现的初步目的，它是犯罪对象的象征。本罪的行为对象，就是电子货币或数字符号。电子货币和电子货币支付手段也有区别。呆子商务活动中常见的、具有法律意义的电子货币支付手段主要有如下种类：

1，电子票证。常见的电子票证包括：用户意见及产品需求调查表、产品购买者信息反馈以及维修或保障信息反馈表、产品（商品）报价申请表、报价单、定货单。需要注意的是，电子数据交换（EDI）在不断完善不断发展，其宗旨是彻底实现票证传输的电子化，也被称为无纸化贸易。在现阶段，由于传统观念和技术限制，还只能是电子票证和纸张票证同时使用。但是如果着眼于长远，笔者绝对不能否定电子票证对于犯罪的意义。事实上，在许多国家和我国的一些经济比较发达的地方，纸张票证已经从先前的惟一或主要地位降为次要或辅助地位，这很能说明问题。

2，电子钱夹。就是通过网络系统的认证中心发放的，其中包含经过认证的信用卡、身份证等。使用者使用电子钱夹，可以随时随地完成操作，有关个人的、信用卡的、密码的信息直接传送到银行进行支付结算。

3，智能卡。它可以在网络中直接进行小额现金支付，并可以通过因特网从银行帐号上下载现金，保证电子现金使用的便捷性。它也可以附加密码，从而保证使用安全。除此之外，它还有身份鉴别的功能、发放政府福利等功能。如在学校，使用智能卡，可以验证教师、学生的身份；还可以作为电子货币，用来支付用餐、复印、洗衣等费用，甚至作为宿舍钥匙。在美国，估计有80%的金融交易是电子支付的。

4，电子票据。票据包括汇票、本票和支票。电子票据主要是电子支票。早在1995年，美国一些大银行和计算机公司联合技术开发并公开演示了使用互联网进行的电子支票交易系统，并且预言“这个系统可能会引起银行交易发生革命”。新加坡也于近年开发了亚洲第一套电子支票系统。在我国，因为受到1996年实行的票据法的制约，所以电子票据尚属空白。但是笔者确信，随着中国金融认证中心的建立和数字签名在电子支付中法律地位的确定，加之网络技术的发展和现实需求的加强，电子票据一定会成为未来的一种重要支付手段。

5，电子银行帐户。电子银行为企业或个人提供信息查询、货币支付、储蓄业务、结算、在线投资、理财管理等业务。其中，个人、公司企业的储蓄、资金划拨等在线支付必须通过权利人在电子银行上的帐户。笔者不妨将电子银行帐户看作实现电子货币转移的基础。

这些支付手段，一般都是有形的，它们是电子货币得以移转的载体。换言之，没有这些载体，是无法实现电子货币移转的。进而可以说，行为人进行经济型的E-诈骗罪，要依赖这些载体。但它们不是犯罪的对象。因为它们并不直接反映财产关系或经济秩序关系的犯罪客体所受到的侵犯。如行为人窃取他人智能卡到他取现或进行使用之间，有时间上的间隔，在此期间，原持卡人可以挂失从而避免财产受损；或者行为人并没有利用智能卡，权利人的财产就没有受到损失。所以决定是否对行为人追究刑事责任的不是他取得了电子货币的载体，而是他取不取用电子货币的现实可能性，以及他对于电子货币所体现的财产权施加危害的大小。

三、E-诈骗罪的未完成形态

（一）关于实行行为的着手。

犯罪的着手，是区分犯罪预备和犯罪未遂的界限，它是指“犯罪人开始实施刑法分则条文所规定的具体犯罪的实行行为”。

那么在E-诈骗罪领域，实行行为从何时或何环节开始呢？笔者认为，首先，应该将现实性环节行为排除在外。原因在于：

第一，现实性环节行为不具有实行行为的特点。实行行为的着手，也就是开始实施刑法分则的具体构成要件的行为，。判断它时，既要考虑法律规定的具体罪状，还要考虑实行行为的内容及其形式。

也就是说，要从行为法律上的形式特征和实质特征统一考察。现实性环节行为，还不具备接近犯罪对象的条件，也就不可能对于犯罪的客体产生危害，从而不具备实行行为的危害性；而且这个阶段的行为，通常是为虚拟性环节的行为创造条件，更符合犯罪预备行为的特点。

第二，将现实性环节行为作为实行行为有违立法精神，刑法第196条第3款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”即按盗窃罪论处。有这个规定，笔者可以推断，行为人仅仅只是盗窃了信用卡，并没有使用的，就不宜作为犯罪论处，至少不论作为犯罪的完成形态论处。在这时，权利人的财产权利并没有遭到实质性的损害，顶多受到了一定的威胁，该威胁转化为实害还须行为人进行虚拟环节的行为。所以刑法的规定是正确的。它可以作为处理相似情形的参照。基于同样的道理，盗窃或骗取其他人的电子签名、数字密码等行为，对此若以犯罪的实行行为对待，就与刑法规定的精神相违背。

第三，将现实性环节行为作为实行行为，会造成司法适用的难堪。假如把现实性环节行为作为实行行为，无疑就会提前考虑犯罪的预备行为，从而将一些无关紧要的行为当作犯罪行为，如伪造智能卡，是一种预备行为，若将其作为实行行为，就会将此前的购买材料的行为当作犯罪预备行为，也可以追究其刑事责任。而这种行为的法律意义并不重大，将其作为犯罪处理就不太合适。另外，将实行行为提前加以考虑，那么虚拟阶段的行为属于实行行为吗？如果是，就出现了两种性质的实行行为，这自然会支解刑法理论，也不符合刑法规定；如果不是，则只能作为实行后的行为，就不会再发生消极性的犯罪中止，假如行为人根本就没有实施虚拟性环节的行为，也仍然要视为犯罪既遂。这显然于理不通。

其次，进入网络系统的初始行为也不是实行行为。尽管进入网络系统距离行为人完成网上犯罪的时间极短，有时只有几秒钟，但是正确地认识这种行为的性质还是必要的。之所以说它不是实行行为，原因之一在于，该行为也不具备实行行为的性质。为了完成网络中的特定犯罪，行为人一般要进入特定的信息系统。在此之前，他也许还需登录其他具有辅助功能的信息系统。原因之二在于，从刑事政策的角度，不认为这些行为具有实行性质，有助于防范行为人进一步实施犯罪行为。如果这个阶段的行为只是预备性的，那么无疑给了行为人相当充足的时间中止犯罪，从主观上促使其犯罪意图表征不完全。反过来看，这也有助于司法机关充分认定行为人的主观心态，为惩治犯罪提供更可信的证据。笔者认为，只有进入特定的信息系统后实施的虚拟性环节的行为才是实行行为。原因在于：1，该行为具有侵犯犯罪客体的现实性，如果不受其他因素的影响，它就会实施完毕；2，该行为具有刑法中实行行为的特征，即是引起构成要件结果的直接行为。

（二）关于犯罪未遂

区分犯罪既遂与未遂的标准，在学界有许多观点，如“犯罪目的实现说”、“犯罪结果发生说”、“犯罪构成要件齐备说”等等。目前虽然最后一种观点暂居主导地位，但其他不同观点依然存在。

“犯罪构成要件齐备说”为了更加准确地认定犯罪的完成形态，进一步区分结果犯（包括危险犯）与行为犯（包括举动犯）两种情形。E-诈骗罪的完成形态时，首先也有必要区别结果犯和行为两种情形。

对于结果犯而言，发生法定的危害结果或出现了法定的危险状态，是犯罪既遂的标准。然而该结果是发生在虚拟空间的还是发生在现实空间的呢？如盗窃电子货币，究竟是电子货币从一个帐户上转到另外一个帐户上这个结果、还是权利人现实的财产出现了减少这一结果？这个问题的意义是不言自明的。笔者主张，应当以现实空间发生的结果作为犯罪既遂的标准。理由是：

第一，这与现代刑法的精神实质是一致的。现代刑法立足于保护社会的机能，兼顾人权保障的机能，二者不可偏废。为了达到这一目的，在刑事立法时，没有采取一刀切的方法，而是区别不同的犯罪类型，在既遂的界限上，有的要求特定的危害结果，有的要求特定的危险状态，有的只需要实施了一定行为，有的甚至只要求作出某种举动。这是因为考虑各种社会关系体现的社会利益大小差异，如此才能均衡刑法的机能。E-诈骗罪侵犯的客体并没有超越一般犯罪的范畴，所以，在对于结果的把握上，它如果背离其他犯罪的要求，另外确定标准，就会破坏现行刑法的均衡点，势必与现代刑法的精神发生矛盾。

第二，虚拟空间的结果向现实转换在时空上还存在隔离。虚拟阶段的结果仅仅表现为权利记载上文义或信息数据的改动，它是否必然损害权利人的权益，还必须依赖于行为人进一步深化行为，致使权利人实实在在的财物侵犯，从而出现实实在在的现实结果，而行为的深化方法可由行为人自己完成，也可由他人完成，也可由工具实现。只是在这个阶段，行为人也可以作出新的举动，如重新作出举动，将先前行为所造成的虚拟性结果取消，还原为原来状态。这样，权利人很难觉察权利受到过威胁，一定的法益秩序也并不出现混乱。从刑事政策上看，也有助于行为人中止犯罪。

第三，也是多数学者担心的，如果按上述方法处理网络犯罪，不惩治在网络系统中实施的违法行为，无异于鼓励行为人犯罪。这倒没有担心的必要。笔者可以将该犯罪的预备形态与破坏计算机信息系统罪，依据牵连犯处理的原则加以处断。

对于行为犯而言，只要求行为人的实行行为具备刑法分则规定的条件，就构成犯罪的既遂。所以谈不上犯罪既遂。

三、诈骗和盗窃的界分

依照传统的刑法理论界分诈骗罪和盗窃罪，似乎问题不大；但是在盗窃信用卡后使用、以及盗窃空白发票、支票以及其他空白有价凭证然后使用的行为的定性上，也曾经出现过不同看法。新刑法颁布后所做的一些规定以及有关司法解释澄清了其中的一些纠葛，对于盗窃与诈骗的区别规定得更为明确。如刑法第196条规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚。”只是随着科学技术的进步，原本简单的问题在网络金融领域变复杂了。

信用卡是最早的电子货币载体，今天，体现电子货币的载体还包括其它的电子钱夹、电子票据和智慧卡。所以犯罪的手段更是复杂、多样。如在日本，到处都有全国连网、各银行连网的现金自动取款机（ATM），ATM和信用卡的普及程度非常高；针对ATM卡的犯罪也相当猖獗。从盗窃他人的ATM卡然后破译密码，接着提取现金，发展到伪造主ATM卡，再发展到通过网络联结到银行的计算机信息系统直接窃取帐户资金的“线上犯罪”。

还有一种行为人经常使攨的作案方式，即在某处24小时监视受害者，乘机窃取其帐号和密码，然后在网上利用这些窃取的帐号和密码将受害人的电子货币划拨到自己的帐号上。

难点在于虚拟性环节的欺诈性与现实性环节的盗窃性竞合的场合。虚拟性环节是在网络中发生的，现实性环节是在现实社会中发生的。

为了预防网络犯罪，在虚拟环节一般设置了一整套安全技术。第一是密码机制。对信息加密是最常用的安全交易手段，可以防范信息在传输和储存中的非授权泄露、对抗截收、非法访问数据库窃取信息等威胁。第二是数字签名技术。它是一组密码，发送人在发送信息时，将这组密码发出，收件人受到信息后，通过双方约定的法则进行运算，从而确定发送人的身份。在本质上它类似于在纸张上的签名，既可确认信息是签名者发出的，又可证明信息自签发后到接收时未做任何修改。第三是时间戳。文件签署的日期和签名一样重要。在电子交易中，数字时间戳能提供电子文件发表时间的安全保护。第四是认证机制。它用来确认交易对方身份的真伪。第五是防火墙。这是一个相当防守性的技术措施，它是不同的网络或网络安全域之间的唯一信息通道，担负着防止外部攻击的使命。然而这些安全技术决非完美无缺，每项技术都有破绽可循，这就为网络诈骗提供了机会。例如篡改他人电子票据的数字签名，或更改电子票据的文义内容，再到电子银行骗取电子现金。

行为人为了取得或盗用他人的电子货币，在虚拟空间，可以采取的方式有两类：一是破坏信息系统的正常运行，借机达到目的；二是冒充其他的权利人，骗取“系统管理者”的信任，从而获得或使用其他权利人的电子货币。用第一种方式达到目的的可能性在网络领域几乎是零，所以第二种方式是常见的。如此一来，肯定要使用欺骗性手段。为了使欺骗更有成效，尽快得到权利人的密码、签名等真实信息无疑是行为人所追求的。有些行为人采取技术方式，在网络中破译权利人密码，套取其相关信息；也有的采取传统意义的盗窃方法获得这些关键信息。后一种情形就发生了盗窃行为和诈骗行为竞合的现象。

对此，立足于我国刑法的规定，结合传统的刑法理论，并充分考虑电子货币的特点，区分某种行为是属于盗窃罪还是诈骗罪，必须考虑发生在现实性环节的行为性质。因为通过前面的分析，笔者可以看出，在虚拟空间发生的行为绝大部分具有诈骗的性质，但是如果将网络经济型犯罪一律以诈骗罪论处，显然与法律的规定不符；另外从法理上讲，盗窃罪相对于诈骗罪，属于重罪，当出现两种竞合时，要作为牵连犯处理，应定为盗窃罪。进一步说，在现实性环节发生的行为如果是诈骗，继之所为的虚拟性环节的行为就构成诈骗罪；在现实性环节发生的行为是盗窃，继之而为的虚拟性环节的行为就构成了盗窃罪。

具体而言：1，对于使用未设定密码的智能卡，或者多次使用限额设定密码的智能卡的行为，只要数额达到较大，就构成了盗窃罪；2，对于一年之内连续三次使用智能卡，应当认为符合刑法第264条规定的“多次盗窃”，构成盗窃罪；3，盗用他人公共信息网络上网帐号、密码上网，造成他人电信资费损失数额较大的行为，构成盗窃罪；4，对于使用盗窃的电子钱夹，如信用卡等的行为，构成盗窃罪；5，以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的行为，构成诈骗罪；6，骗取他人的各种支付手段的帐号、密码，然后利用这些帐号密码在网络中套取电子货币的行为，构成诈骗罪；7，在网上采取技术方式，破译权利人密码，套取其相关信息，继而套取电子货币的行为，构成诈骗罪。8，骗取智能卡的密码，继而使用的行为构成诈骗罪；9，盗窃智能卡的密码，从而使用的，构成诈骗罪。

四、关于电子签名

在电子商务中确定权利、义务的主要手段是电子签名。它有时是进入特定信息系统的钥匙，有时是利用网络信息系统的屏障，有时是从事网络活动的标记。电子签名是一组特殊排列的数字，电子签名技术的发展，对于刑法解释伪造、变造传统的内容以及金融诈骗犯罪将会产生更为深远的影响。

过去，刑法理论和司法实践中，将伪造解释为仿制，而变造是改变真实的外观或内容。这种解释在我国《票据法》颁布后，存在明显不足。当时在理论界认为，伪造票据是指行为人仿照真实的汇票、本票、支票的形式、图案、颜色、格式，通过印刷、复制、绘制等制作方法非法制造以上票据的行为；变造票据是指行为人在真实的汇票、本票、支票的基础上或者以真实票据为基础材料，通过剪接、挖补、覆盖、涂改等方法，对票据的主要内容非法加以改变的行为。

然而，伪造票据的应然之义是模仿他人的签名、伪刻他人的印章、盗用他人真正的印章；变造票据是指依法没有变更权限的人，在有效的票据上，变更除签章以外的其他记载事项，从而是使票据上的权利义务内容发生变化的行为。

这可引申出伪造变造票据的行为只是一种典型的票据欺诈行为，而不是独立于票据欺诈之外的与伪造变造货币类同行为。所以笔者认为刑法的规定不大妥当。但是认识在网络的犯罪，即使依照后者的观点，也会出现难以回答的问题。