新行政法范文10篇

新行政法范文篇1

究竟什么是公法，什么是私法，看来我们真需要反思，真需要重新考察了。

毫无疑问，传统的公共行政和行政法是建立在公私分立、公私对立的理念基础之上的。政府所代表和追求的是公共利益，行政相对人追求的则只是私人利益。政府在对行政相对人实施管理、规制的过程中，必须公正，不被私方相对人俘获而为其谋利。为此，行政法对政府行为调整的基本目的和任务就是控权，防止政府公职人员以权谋私，滥用公权力，政府机关行使职权不得与私方相对人进行单方接触；行政行为必须严格受法律拘束，严格依法行政，不得与私方相对人讨价还价，私相交易；公共职权只能由政府行使，私方相对人不能染指公权力，即使是邮政、自来水、供电等公用事业和公共服务，也只能由政府经营，私人一般不得提供“公共物品”。

但是，弗里曼先生所描述的西方现代行政和行政法则完全是另一番图景：“公”“私”不分，公中有私，私中有公。私方相对人不仅可以参与公务，而且可以承包公务；政府执行公务不仅可以和应该通过听证会、论证会等听取行政相对人意见，而且可以与相对人讨价还价，达成某种交易；公私协商不仅限于行政执法，而且可及于行政立法；政府外包不仅限于供水、供电、公共医疗、公共交通、高速公路营运、公共教育、职业培训、垃圾处理、住房和市政建设等公共服务，而且可及于监狱管理、行政审批、行政许可、行政处罚等行政规制。传统的权力—服从模式的行政管理（Government）逐步演变为协商—合作模式的公共治理（Governance），传统的限权、控权模式行政法逐步演变为以实现治理目标为导向的同时规范公权力和私权力模式的“新行政法”（NewAdministrativeLaw）。是什么促成这种演变的呢？促成和体现这种公共治理与新行政法模式的制度及其运作方式是多种多样的，其中最主要的有协商制定行政规章、协商颁发行政许可、行政职能外包、非政府组织设定标准等。

协商制定行政规章[1].美国行政机关与行政相对人协商制定行政规章的实践源于上世纪八十年代，经过10年的试验[2]，美国国会于1990年颁布《协商制定行政规章法》，正式将这一实践法制化。依协商程序制定的规章通常都是较多涉及行政相对人权利义务，或与相对人切身利益密切相关的规章，如环保、卫生、劳动、社会保障等，协商程序既可以由行政机关启动，也可以应相对人申请启动。行政机关如决定启动协商程序，即组建协商委员会，协商委员会的组成一般包括相应规章的制定机关、相应规章所调整、规制的企业、工会、行业协会、公益组织、州和地方政府的代表等，委员会召集人可以是行政机关，也可以是与相应规章无特别利害关系的第三人。协商制定规章的要点和协商委员会的组成须在美国《联邦登记》（大致相当于我国的《国务院公报》）上公布，以便社会公众对相应规章制定的参与。参加协商制定规章程序的各方如果不能就规章的内容和争议点最终达成一致，则相应规章制定仍恢复传统程序；参加协商制定规章程序的各方如果最终能就规章的内容和争议点达成一致，即可形成规章正式草案，但各方达成一致而形成的相应规章正式草案仍应经过通告评论程序后方可正式生效，生效后的规章还可以应其他未参与协商程序的利害关系人的请求而接受司法审查，以保证规章的民主性和防止行政部门在协商程序中被规制对象俘获而为其谋利。

协商颁发行政许可（ExcellenceinLeadership，直译为“杰出领袖方案”）。这一制度肇始于美国克林顿政府时期。1995年，克林顿总统了一份《重塑环境规制》的文件，根据该文件，美国环保署开始了协商颁发行政许可的试验。环保署通过与被规制公司协商，在后者许诺实现“更优环境绩效”的目标后，可为其颁发单一的综合性的环境许可，取代后者原本应分别申请的多项排污许可（如管道废水排放许可、烟囱烟尘排放许可等）；或为其颁发适用期限较传统适用期限更长的许可；或为其颁发以一种污染物排放取代另一种污染物排放或减少一种污染物排放而增加另一种污染物排的许可（如减少废水的排放而增加废气的排放）。环保署颁发这种协商性许可时，不单纯以“一城一地的得失”（某种特定污染物的减少）为考量要素，而是主要以“消灭敌人有生力量”（减少环境污染总量，改善环境整体质量）为行为标准。当然，这种协商性许可必须双方签订“最终方案协议”（FPA），而且相应协议须听取受环境影响的利害关系人的意见，并取得他们的支持，以防止公私串通损害公共利益。

行政职能外包。政府将某些公共服务职能（如供水、供电、公共医疗、公共交通、高速公路营运、公共教育、职业培训、垃圾处理、住房和市政建设等）外包的做法在英国撒切尔政府实施民营化改革之前即在一些西方国家推行，但不普遍。在英国撒切尔政府实施民营化改革后，这种外包做法则在许多国家得到普遍推行。而且，此后的外包不仅及于公共服务，同时还及于监狱管理、行政审批、行政许可、行政处罚等行政管理和规制。外包的主体可以是行业协会、NGO、NPO，更多的情况下则是被规制的企业、公司。例如，对监狱的外包，承包人即为私人公司。当然，这种对管理、规制的外包不同于供水、供电、垃圾处理的外包，行政机关除了要与承包人签订协议外，还要事先制定有关管理、规制规则（这些管理、规制规则也可包含在外包协议中），要求承包人遵守。在承包人依外包协议和规则履行管理、规制职能过程中，行政机关要对其进行检查、监督，如其违反协议和管理、规制规则，可取消外包，终止外包协议的履行。此外，承包人履行管理、规制职能，还要执行公法约束公权力的有关规则，如公开、透明、接受社会公众和媒体的监督等，以防止承包人滥权和侵犯相对人权益。

非政府组织设定标准。在美国，非政府组织设定标准和行政机关采纳非政府组织设定的标准的做法已经有很长的历史了。尽管这种做法为传统宪政理论上的“禁止授权学说”理论所反对，但联邦最高法院和许多州法院的判决对这种做法一般都予以认可。在上世纪中后期以后，这种做法在各领域、各行业的推行则更为普遍了。如贸易协会、国家消防协会、检测材料协会、汽车工程师协会、机械工程师协会等行业协会或其他NGO、NPO组织均以制定标准为其重要职能。这些协会、组织在数年时间内制定了成百上千的行业标准和规范，如管道工程标准、建筑规范、消防规则和有关设计、材料、流程、安全以及其他产品属性的产品标准等。非政府组织制定的这些标准、规范有的通过行政机关“通告——评论”程序后直接作为国家认可的正式标准，有的通过协商制定规章程序作为相应规章组成部分的行政规范。为了保证非政府组织制定标准的公正，避免受相应行业大企业集团公司的压力、影响而偏私，法律规范行政机关制定规章的程序规则也在一定程度上适用于这种标准制定的准公法行为，如公众参与程序、听证程序、由特定领域专家组成的咨询委员会的审查、论证程序，以及标准制定过程和结果公开，接受行政监督、舆论监督等规则均在一定程度上适用于非政府组织标准的制定行为。

美国和西方国家公共治理的上述新的尝试，给我们公法学者提出了一个全新的课题，现代公私法划分的标准是什么？公权力主体“善治”（Goodgovernance）的标准是什么？是“公”？是“私”？还是公私合作，公私兼顾？

注释：

新行政法范文篇2

【英文摘要】“NewAdministrativeLaw”asaprimarilysystematicacademicconsciousnessofadministrativelaw,comesintobeingbaseduponthinkingonthecrisisofthetraditionaladministrativelawmodel.Suchanacademicapproachmainlytakestheinstitutionalfunctionalismasanargumentway,whichisshortininterpretationandframeworkinthenormativesense.Thenormativepursuitofthe“NewAdministrativeLaw”fromtheperspectiveofconstitutionisjust“AdministrationAccordingtoConstitution”,whichistoconstructanadministrativelawsystembaseduponconstitutionaldemocracyandreshapetheconstitutionalrelationshipframeworkof“government—citizen”.“AdministrationAccordingtoConstitution”isthereasonabledirectionofthenormativeconstructionof“NewAdministrativeLaw”,whichaccommodatesthetraditionaltheoryofadministrativeruleoflawandthenewtheoryofadministrativedemocracy.Suchanapproachhelpsextendthemodelofadministrativeruleoflawandexploretheadministrativelawpathfortheconstitutionenforcement.

【关键词】新行政法；依法行政；依宪行政；宪政民主；行政程序

【英文关键词】NewAdministrativeLaw,AdministrationAccordingtoLaw,AdministrationAccordingtoConstitution,ConstitutionalDemocracy,AdministrativeProcedure

中国行政法的发展，就历史类型而言，大致可以划分如下：古典时期，中国行政以儒家伦理为基础，家族同构，父母官主导，可谓之“依伦理行政”；近代时期（包括晚清和民国），试图引入西方行政法，制度模式接近严格意义上的“依法行政”，但由于革命和战乱频仍，成就有限；新中国前三十年，引入苏联式的“管理型”行政法，严格的经济计划和社会管理措施成为行政法的主要内容，单方的行政意志性成为行政法的主要实施方式，该种模式严格而言并非“依法行政”，而是“依计划行政”；改革时代，开始“脱苏联入欧美”，经由王名扬老先生的“行政法三部曲”（法国行政法、英国行政法和美国行政法[1]）而开始相对全面系统地学习和引进西方主流国家的行政法理论与制度，逐渐形成“行政行为类型化－行政单行立法—行政诉讼”的知识生产与制度建构流水线[2]，在制度类型上归属于“控权型”的、严格的“依法行政”；进入21世纪特别是2004年国务院颁布《全面推进依法行政实施纲要》以来，中国行政法出现了一种新的动向——“新行政法”，取得了一定的影响和成就。

“新行政法”将传统行政法的制度思维概括为“面向司法审查的行政法”，而将自身的主张概括为“面向行政过程的行政法”，并明确承认行政过程的政治性质和行政过程民主化的正当性[3]。这就大大挑战了传统的行政法治理论，尤其是基于宪法分权思维的行政法功能预设与行为规范。“新行政法”的理论论证部分借用了公共行政学的成果与概念，主要方法是一种制度功能主义，制度后果是“民主”被大规模引入行政法过程，构成对严整规范的行政法治理论结构的较大冲击。那么，如何理解“新行政法”的理论旨趣？其思想与制度根源何在？其最根本的规范性诉求如何？是否已超出行政法的一般理论框架？是否具有更加积极与根本的宪法意义？“民主”进入“行政法”如何在规范主义层面获得论证？行政民主理论如何与行政法治理论相融合，从而构成一种新的行政法治模式？这些问题正是本文的核心关注所在。本文主要从宪法学的视角观察和概括“新行政法”的核心理论旨趣与制度功能，主体分为三个部分：第一部分对“新行政法”的基本问题意识和理论主张进行规范分析，从中析出“新行政法”隐含的规范性诉求——“依宪行政”[4]；第二部分从“依宪行政”的理论视角解析“政府—公民”关系的新框架，该部分援引了共和主义宪法的基本认知框架，指出了严格“依法行政”框架所依赖的自由主义宪法理论的规范性缺陷；第三部分对“依宪行政”的制度面向进行初步解剖，重点论证了一种“基于宪政民主的行政程序”的理论正当性。

一、依宪行政：新行政法规范性诉求的理论定性

2004年，国务院颁布《全面推进依法行政实施纲要》，对“依法行政”作出了不同于学界的、功能主义进路的定义[5]，即同时包含了“合法行政”与“合理行政”，并强调逻辑结构上的“依法、科学、民主”和制度框架上的“公众参与、专家论证和政府决定”。这种界定与严格的“依法行政”规范框架不太一致，增加了行政法学界内部在“依法行政”学术理解上的规范性张力。当“依法行政”中加入一些“合理行政”的内容时，行政法体系本身就发生了一些结构性的变化，对这些新变化的学术认知和描述，被称为“新行政法”。可以说，“新行政法”作为一种初步成形的学术意识的兴起，在背景上既包括对传统行政法的“传送带模式”的结构性与功能性缺陷的学理诊断，也包括直接来自最高行政当局关于“依法行政”功能主义理解的压力。

“新行政法”较早的倡议者是北京大学法学院的姜明安教授，他早在20世纪90年代中叶就介绍过澳大利亚“新行政法”的有关制度内容[6]。马怀德教授对于“新行政法”的内容与意义也有一定的关注和讨论[7]。更加深入的讨论主要是北京大学法学院王锡锌教授发起的。王教授的博士论文主题是行政程序法，他于2004年创办北京大学公众参与研究与支持中心并担任主任，推动行政过程公众参与的理论与制度研究。2007年，其专着《公众参与和行政过程——一个理念和制度分析的框架》出版发行。2008年4月12日，在王锡锌教授倡议下，北京大学宪法与行政法研究中心召开“新概念行政法”学术研讨会，对“新行政法”的相关理论问题展开激烈争论。论者大多承认行政法领域的一些新的变化，尤其是行政过程的民主发展以及新式行政活动方式的引入。[8]这次学术讨论使得“新行政法”作为一个学术概念或学术命题正式进入了中国行政法学界的学术意识之中，吸引了学界力量的后续介入[9]。

作为一个未完全理论化的学术概念，“新行政法”的“新”本身并不能表明任何规范性的实体内容，只是一个暂用的区别标志。“新行政法”在何种意义上区别于传统行政法，尚未取得完全的学术共识。[10]

王锡锌教授在后来的一篇重要学术论文中从“行政正当性需求”的角度解析了“新行政法”的概念、逻辑与制度框架[11]。在该文中，他提出，改革以来继受的主要是一种戴雪式的严格法治主义的行政法理论，无法有效解释现代行政的结构性变化，也无法应对民主对行政法体系的价值与制度挑战，“民主赤字”成为一种行政现实，必须在制度上加以克服[12]，而“新行政法”就是为了回应“行政合法性”的不足，通过回溯“行政正当性”，接纳已经进入行政法体系但尚未在学理上获得系统论证的科学、民主等基本价值，建构一种行政法治的复合正当性框架；这一框架包含传统行政法模式的强化、专家制度的系统化以及公众参与作为行政民主模式三项基本内容，涵盖并整合了“新行政法”的价值群——“形式合法性、理性和民主性”。

严格而言，王锡锌教授所提出的建构行政法治的“复合正当性框架”已经超出了传统行政法的价值与制度结构范围，进入了一种宪法框架的思考。从规范主义而非功能主义的视角来看，这种理论意图可以归纳为一种宪法学术意识，即通过回溯宪法基础打造“新行政法”的理论根基[13]。尽管作者并未明确使用宪法学语言，且论证理路主要是一种面向行政过程和行政法新问题的制度功能主义，但我们认为对于“民主”进入行政过程的正当化论证最终必须回到宪法规范主义的立场，“新行政法”学术讨论需要提升至宪法理论高度进行认识和定位。严格分权理论要求行政过程只容纳“法治”价值，即实行严格的“依法行政”，将“民主”价值集中到政治过程（议会过程）中。这种理解当然是不全面的，因为宪法所包含的民主价值的实现途径是多样化的，各种宪法机构都不能对宪法的民主价值置若罔闻。所谓的“行政民主”理论即可视作对这一宪法要求的一种回应。行政民主理论还丰富了控权思想，在孟德斯鸠式的“以权力制约权力”的宪法制衡思想之外，引入了“以权利制约权力”的政治与社会民主思想。当然，这里的“权利”主要不是作为防御性的、借助法院进行保护的消极自由权，而是侧重公民参与的积极自由权。这就突破了自由主义宪法理论限制权力的两种传统思路：分权+消极自由权，而援引了共和主义宪法理论的本质要素[14]。王教授力倡的通过行政程序法中公众参与的制度建构实现“传统行政法”的拓展与更新，可以在共和主义的宪法自由观和民主理论基础上获得规范性论证，也就不足为奇。

换言之，以王锡锌教授为代表的行政法学界对“新行政法”的讨论，尽管仍然借用传统行政法的基本概念并部分借用公共行政学的概念，而且有着浓厚的制度功能主义色彩，但其试图建构的行政法治的“复合正当性框架”已经涉及到一种宪法框架的重塑——不管作者是否自觉意识到这一点。为何这一诉求是宪法性质的呢？以一种“复合正当性”话语置换传统行政法的“形式合法性”话语，将行政法的制度预设和规范重心从“司法审查”移向“行政过程”，将以消极权利为核心的保护伦理和司法对抗转换为以积极权利为核心的参与伦理和行政合作，实现公民在选票之外的宪法权利的制度化与程序化，将宪法上的公民参政权转化为具体的行政程序参与权……“新行政法”尽管未明言“范式转换”，但上述对于行政法的规范框架和制度功能的理解与构造显然是别有新意的。在“新行政法”的欲求框架中，行政成为一个主动寻求目标与共识的积极过程，行政民主作为一种有意义的决策民主获得理论与制度上的正当性，新的行政法制度功能兼容了行政过程的合法性、民主性和理性要求。这一来自行政法内部的理论诉求，为我们展示了实施宪法上的公民参政权和实现宪法之权力制约（针对行政权）的新的制度愿景与可能路径。这样，行政法之建构与实施就不仅需要确认行政行为与法律的一致性，还对行政法如何实施宪法提出了更加积极的制度性要求，即在行政权能扩张的条件下，行政法必须根据宪法上的公民参政权的规范，为公民参与行政程序提供制度框架，从而实现行政合法性的结构性重塑。这一欲求框架具有明显的宪法性质，我们将之概括为“依宪行政”。

“依宪行政”意指将行政活动的规范依据从一般法律上升至宪法，要求行政权之行使不仅需要符合法律标准，还需要符合宪法标准，通过规则与程序将宪法的基本价值和制度原则体现于行政过程之中，在行政过程中实现“政府—公民”关系框架的重塑。这里的“宪法基本价值和制度原则”既指已经体现在一般法律和司法审查中的法治原则和公民消极权利，又指主要体现在政治与行政过程中的民主原则和公民积极权利。这样，检验行政合宪性的标准就有两类：一类是严格的“依法行政”所要求的行政与法律的一致性以及行政对公民消极权利的保护；另一类是“新行政法”规范意图之下的行政自主性活动中民主性制度程序的建构以及对公民积极权利的制度性回应。“依宪行政”侧重于后一类针对行政的合宪性检验标准。这一新标准的确立同时也意味着宪法实施的行政法路径的积极探索。宪法学界对于宪法实施路径，长期以来主要有两种常规性理解：一种是间接实施说，即通过立法使得宪法的基本原则和制度法律化，遵守宪法被转换为遵守法律，这一模式无法克服对立法行为的宪法监督以及立法不作为问题，故饱受批评；另一种是司法审查说，此论赋予宪法直接的司法适用力，可以提供针对立法行为的宪法监督，但主要是一种对宪法的消极实施，缺陷也很明显。“依宪行政”表明，宪法确立的立法机关、行政机关和司法机关均负有实施宪法的责任，且行政进路可以部分吸纳政治和司法过程在传统上负载的一些宪法使命，“行政宪政主义”[15]值得思考。

二、“政府—公民”关系框架的重塑：依宪行政对传统行政法主体图式的提升

“依宪行政”对传统行政法模式的宪法性提升主要体现在对“政府—公民”关系框架的结构性调整之上。无论是古代君主制的“行政专制”，还是近现代所谓的“管理法”和“控权法”，都有一个最基本的结构性特征：公民（臣民）外在于行政过程，不是行政意志/决定的形成性要素。“新行政法”和“依宪行政”注重“政府—公民”关系的规范性重构，即建构一种相对平面化的、双向互动的、公民参与形成行政意志/决定的行政法治框架。这里的“政府”是狭义的政府，仅指行政机关。在“依宪行政”的理论图景中，新式“政府—公民”关系框架主要包含以下三个方面的基本内容：

（一）行政权权能结构与性质

行政权权能结构在社会需求的拉动下，已经发生了结构性变化，从单一的行政执行权演变为一种“四权结构模式”，即行政立法权、行政决策权、行政执行权和行政司法权。在四种权力中，既有单纯“执行”性质的执行权和司法权，也有“政治”性质的立法权和决策权。这样，行政权在性质上就发生了部分的“政治化”，这也是“行政民主化”的一个根本原因。

行政权权能结构及其性质的变化，导致原来的“政府—公民”的关系预设在法律和实践上都已不充分和不可靠。政府已经通过“新的权能”武装起来，客观上要求一种“公众充权”，以达到行政过程权力/权利的新的平衡。“公众充权”是后现代主义公共政策学发展出来的核心概念之一，对于重新思考行政的规范结构具有很重要的启发[16]。

（二）公民的消极权利与积极权利

政府扩权的同时也需要“公众充权”，主要的制度操作是在行政程序中强化公众的程序权利，用中国政府的官方语言就是“知情权、参与权、表达权和监督权”。这里涉及对公民权利的类型学理解。在“依法行政”的传统框架里，所谓“保护公民合法权益”主要是指向公民的人身权和财产权，保护机制主要是立法和司法审查。此类权利属于公民的“消极权利”，严格而言不能称为“公民”权利，而是“私民”权利，是法律化的“人权”。此类权利属于防御权，主要用于对抗行政权力的侵犯，保护模式是传统的“以权力制约权力”的模式。对于法律所保护的公民权利的“私性”特征，王磊教授曾从宪法权利的角度加以驳斥，认为法律局限于“人身权+财产权”的保护范围，仅仅是在保护“动物性权利”或“植物性权利”，而宪法上更加重要的其它公民权利却很难得到保护[17]。美国宪法学家阿克曼针对类似问题曾提出“私人公民”（privatecitizen）的概念，认为公民在“日常立法”时期表现为“私人”，在“高级立法”时期表现为“公民”[18]。显然，两种“立法”时期的公民权利的内容与行使方式是截然不同的。阿克曼从宪法史的角度对美国宪法作出了具有折中性质的自由共和主义的理论解释，相对于单薄的自由主义宪法理论的“公民”概念已有不小的进步，但在真正的共和主义宪法理论看来，即使是“日常立法”时期也需要关注、鼓励并支持对公民“积极权利”的理解与运用[19]，尤其对于宪政转型国家，这种“积极权利”的运用具有奠定宪法社会基础的根本意义。

前已述及，行政权权能结构与性质的变化对传统立法与司法审查控制模式构成了很大挑战，尽管可以沿着原有思路进行有限的修补和推进，但毕竟不是“对症下药”，而且由于行政专业性和行政自由裁量权的普遍存在，立法理性与司法理性的技术性跟进会力不从心。于是，被自由主义宪法理论长期压抑的共和主义宪法理论空间大增，“以权利制约权力”成为“新行政法”的重要思考方向。这里涉及的是另外一种类型的公民权利，是一种真正性质的“公民”权利，即公民形成政府的权利。这类权利在自由主义宪法理论那里只获得极其有限的承认，集中体现为选举权，但难以对政府决策过程产生结构性、内在性的影响。在“新行政法”的视野之下，行政过程公民权利的价值重心移向积极权利，功能重心移向对行政意志/决定的形成性作用。”

（三）关系的平面化与依宪行政：行政过程的宪法对话

德国着名诗人荷尔德林曾言，人就是一种对话。这是对人的本质的一种哲学化的理解。对话是人类生存意义的呈现过程，也是人类和平交往的基本模式。在法律领域，严格的“依法行政”以实体规则拟制的“理性对话”取代了实在的“人际对话”，其过分概念化、技术化从而权力化的操作过程反而有害于法律和社会之间的沟通及法律自身的进化。以实体规则替代主体间对话，所基于的是一种理性主义的法律观，这种观念与自由主义的民主观相结合，构成现代法治国家的规范逻辑：公民通过平等的选举权行使产生立法机关，立法机关通过审议制定基本法律，执行机关以基本法律为依据处理个案，实现治理。在这一理性主义的逻辑下，“公民”的对话主体资格被有意弱化和遮蔽，他们仅限于参与选举过程，从而为国家权力提供源头上的合法性——这种合法性本身只有抽象伦理，而没有具体内容，亦即代表一经产生，即以自身之理解与意志参与权力过程，其与选民之间的关系只能以形式化的信任关系加以描述，分散的选民评议对代表的意志很难产生实质性影响。这就是为何理性主义的自由民主最终倒向了一种精英民主。精英审议的法律通常又源自法学专家之手，法学家常以“职业化”的理由排斥或否定公民评论的有效性。法律现代性在启蒙以来人类理性主义的推动下，在满足通过选举的最低限度的权力正当性要求之后，朝着实体性质的“规则理性”发展，日益呈现出一种韦伯所谓的“形式理性”。然而缺乏“对话”的“形式理性”到底还是有限理性，其精心构筑的概念体系和制度规则始终难以充分回应社会生活的快速变化。这一理性的有限性的首要表现就是立法中不得不出现大量的不确定法律概念和裁量权规范。由于理性规则的供应不足，司法裁量和行政裁量日益发展和获得自主性，逐渐形成对“立法理性”的挑战。自由裁量问题，尤其是行政自由裁量问题，成为形式法治保守主义者的“心病”，无法排除，又不愿承认。在这一背景下，一种被形式法治压抑已久的程序对话的法律思想受到重视，哈贝马斯对“西方法律现代性”的规范矫正，采取的也是具有对话性质的“协商民主”进路[20]。

“规则”与“对话”是合法性生产的两大基本传统。“规则”诉诸客观理性，人类的立法过程就是通过对这一客观理性的发现而掌握法律的精髓，实现规则化的理性治理，规则的适用对象被作为不具有“对话”意义的客体对待，实际上是理性规则将适用对象格式化了。这一理性客观主义依赖于人类的认识能力的可靠性。“对话”诉诸主体间性和契约论传统，对话也需要实体规则提供基本的权力结构和规范基础，但明确承认个体的“对话”主体资格，承认个体参与“对话”的有效性——这里没有法律的客体，这里只有程序的主体。我们必须承认，诉诸理性规则的形式法治是法律理论的主流，但需注意的是，放弃“对话”的理性规则只能是一种有限而武断的规则，无法适应变动社会中权利保护的复杂需求。“对话”是对刚性的法律规则框架的必要补充，既正确勘定了实体理性规则的有效性边界，又积极化解了自由裁量导致的行政专制的可能性。行政过程实体理性规则的供给不足和行政自由裁量权的大量存在，导致行政法制度上对“对话”程序与功能的积极期待。“对话”必然具有的平等与民主的性质决定了传统行政法的“行政主体/行政相对人”模式需要重塑，被分权理论外在化的“民主”需要在行政过程获得内在化，宪法上的公民参政权条款因而可能获得行政法制度的有力支撑。这一法律程序内构造的对话机制显然是法律性质的，从“依宪行政”的角度来看，就是“行政过程的宪法对话”。

严格的“依法行政”强调行政意志的单方性，这在有明确法律规则的前提下，尽管缺乏了对话的实在性与生动性，但毕竟具有相对客观的规则基础。但是，在缺乏明确的法律规则，行政活动更多依赖行政自身的裁量意志时，对于一种行政过程实在化的“对话”需求可能就不能以法律拟制的“理性对话”之“理性”加以简单的拒绝了。行政意志的自主过程应当置入一个“政府—公民”的对话机制之中，通过这一对话过程制约政府意志的恣意滥用，同时形成作为社会基本主体的“政府—公民”的意志共识，从而构成行政自主性活动的合法性内核。

既然是对话，既然这种对话包含了对共同行政目标的认知和追求，就需要构筑对话主体之间基本的平等性，此即“新行政法”提出的“公众充权”的规范目的以及行政法的平衡理论所要求、基于公法主体关系结构的权力/权利平衡的价值诉求，这一要求的基本后果是行政法主体关系的平面化。此时，作为宪法基本关系的“政府—公民”关系就不是一种简单化的、经过法律拟制的规则理性关系，而是一种程序化的、通过行政目标连接的、诉诸实在化的对话过程的交往理性关系。这一关系框架指向于一种“行政过程宪法对话”的可能性，就是“新行政法”在规范意义上欲求的行政法结构图式，也是一种“依宪行政”的规范蓝图。

三、“依宪行政”制度化的基本面向：基于宪政民主的行政程序

基于对发生在20世纪40年代的美国行政法的“程序转向”和“民主回归”的学术与制度理解，中国行政法学界部分学者开始注意到“行政程序”与“民主”的价值融合与制度规整的关系，开始探索通过“行政民主程序”的制度建构拓展中国行政法的传统模式，实现行政法的结构性更新。在“依宪行政”的理论视角看来，这是将“宪政民主”导引入“行政程序”的宪法实施过程。而基于宪政民主的行政程序法体系，正是“依宪行政”制度化的基本面向——“政府—公民”关系的平面化以及“行政过程宪法对话”的可能性，决定了用于对话的程序、伴随对话的程序在行政法中不可或缺、不可替代的地位，否则，对话难以有效进行。

现代行政程序立法最早起源于19世纪末的西班牙，20世纪的大陆法系国家有一些跟进。但这些大陆法系国家的行政程序立法，主要是对既有行政行为的方法、步骤和顺序的规则化，在法治思想上并未从“宪法”的角度引入一种强调民主参与的正当性架构。行政程序法治思想的结构性突破发生在美国1946年的行政程序立法之中。经过罗斯福新政中总统与最高法院的宪法较量[21]，最高法院最终放弃了自身长期信守的“实体性正当程序”（substantivedueprocessoflaw）[22]，对行政之控制转向“程序”领域，强化建构行政过程的“程序性正当程序”（proceduraldueprocessoflaw）。行政程序正当化的诉求在法律制度建构上体现为强化行政的公开性和民主性。罗斯福新政之后，美国行政权的现代权能结构基本确定，主要包括行政立法权、行政决策权、行政执行权和行政司法权四种基本权能。行政立法权和行政决策权的运用涉及不特定多数人的利益，也涉及共同的行政目标与社会福祉，本质上是一个政治化的目标确认与政策选择过程，是行政过程中“民主赤字”最为严重、民主参与需求最为强烈的领域。即使是行政执行权领域，相对人的知情权和参与权也受到重视，执法不再是一种僵化的“自动售卖机”模式，而是行政机关与相对人就特定的法律上的行为所包含的事实信息与法律含义进行“对话”的过程，是取得最低限度的法律共识与执法确认、兼容处罚与教育的社会性法律过程。进而，被传统行政法“隔离”在外、作为行政客体的社会公众/行政相对人在一个“正当化”的行政程序中，获得了法律主体意义上的内在化，被接纳入行政过程作为一种参与性的行动主体。

行政法的“程序转向”与“民主回归”是行政法思想和制度的重要发展，其首先发生在美国，有着独特的思想背景和制度渊源：导源于“自然正义”原则的正当程序理念在司法过程中成熟，并逐步渗透到行政过程之中；美国行政法沿袭英国普通法传统，采程序法进路，较少受到行政实体法（依赖类型化技术的组织法和行为法）的局限；实用主义的国家哲学与制度功能主义契合，习惯于从实际问题和制度合理性角度思考；对选举程序之外的民主参与功能的正确理解，等等。美国行政程序立法的成就建立在对美国宪法思想渊源的回溯与宪法制度功能的更加完整的理解之上，体现的是“依宪行政”最为核心的思想，即“宪政民主”。美国行政程序法将“宪政民主”导入行政程序之中，在一定意义上实现了行政法的结构性变革。中国政治高层不断强调的“扩大群众有序的政治参与”，其中“有序”的法规范含义就应该是一种“宪政民主”，就行政法而言，则体现为“依宪行政”之下对行政程序的民主性建构。

美国行政法的“程序转向”和“民主回归”不仅基本解决了作为新兴法律部门的行政法的“法典化”难题，实现了行政法制在法规范意义上的高度统一，而且基本上成功地回应了“行政权权能结构与行政法规则体系”双重结构性变化带来的行政法治模式危机与挑战。美国行政法的“程序民主”精神及其制度架构对二战之后的欧洲国家及广大发展中国家行政法制的发展起到了深远的影响，在世界范围内逐步塑造了一种基于宪政民主的“行政正当程序”。源自西方政治过程的议会民主和司法过程的“自然正义”原则在现代行政过程中呈现了制度性融合，从而创造出新的行政法文明。

上世纪90年代中后期，美国行政法对中国大陆行政法制的影响得到增强，许多中青年行政法学者对美国行政法的理论和制度研究投入了相当多的学术精力，并取得了重要的学术成就。行政法学界在学习美国行政法及受美国影响的欧洲主要国家的行政程序法的过程中，逐步产生了制定一部“法典”性质的中国行政程序法的设想，并专门设立了研究组，并一度被列入全国人大常委会的立法工作计划。以基于宪政民主的“行政程序”为核心，中国行政法逐渐发展出有别于“行为类型化”的单行法模式的行政法制新思路，其走向逐渐接近今日所见之“新行政法”的学术讨论。作为“新行政法”的主要倡议者之一，王锡锌教授早期的博士论文即以“行政程序法”为题，后期更是钟情于美国行政法，特别是其中体现出的行政过程的民主价值与制度模式。

由于传统行政法思维、中国中央行政部门利益牵制、对行政程序法制度价值与功能的认知、对中国行政程序的类型化整理等多方面的原因，中央层面的行政程序立法一波三折，迄今未能面世。在此背景下，作为“试验大国”的中国，学界与地方政府寻找到了合作的契机，将行政程序“法典化”的制度理想首先在地方层面进行试验。《湖南省行政程序规定》于是在2008年出台。

可以肯定，方兴未艾的行政程序立法在一段时期内仍然会是我国学界和社会大众关注的一个热点。从“依宪行政”的立场来看，行政程序立法必须突出两项基本原则：行政公开原则和公众参与原则。作为政府与公众进行信息交流的前提，行政公开提供了政府主动公布行政信息的原则和机制，反映为行政程序中的“信息输出”。公众作为回应的参与行为则体现为一种“信息输入”。信息常常是关于事实情况的，在政府与公众对于决策事实情况的共识基础上，决策的科学化与理性化的讨论过程才能够在二者之间富有成效地展开。以往的行政经验表明，政府与公众之间的相当一部分冲突是由于信息交流不畅导致的，这里面有公众的责任，但主要是政府的责任，是政府对公众的不信任和政府透明度的欠缺。如果说行政公开是政府首先抛出了“行政民主”的红绣球，那么公众参与则是公众对公共行政的积极回应。行政公开与公众参与之间存在着交互作用的关系。公众参与行政程序的动机不必去考虑，科学决策所需要的是公众提供的更多有用信息以及有价值的公共讨论。在“法治国”与“行政国”并存的今天，行政过程不可避免地发生了政治化，许多涉及复杂的利益博弈与政策选择的决策事项由立法领域移入行政领域，行政过程已经成为宪政民主的“分论坛”。这使得公众参与在行政过程中的展开获得了我们时代国家结构和公共利益的正当需求的支持。中国的行政改革恰恰处于“半法治国+半行政国”的状态，我们不缺少合乎现代行政发展的权力结构与行动能力，但缺少一个制约权力的规范结构。这一规范结构的提供，除了传统上的司法审查，最重要的就是公众参与了。

四、结语

目前，中国行政法学界围绕“新行政法”的理论讨论还在积极展开和持续推进之中，其基本问题意识是相互接近的，即中国行政法的新发展无法完全纳入传统行政法框架之内进行理论解释和制度定位，行政法的制度体系和功能结构均发生了显着的变化，行政法中的“民主”日益呈现出与“法治”并驾齐驱的态势，行政法理论必须回应这些变化。政治层面对“依法行政”的科学而宽泛的理解（明确要求行政法制度容纳民主和科学的因素）也对这一理论进程起到重要的推动作用。

本文的基本目的在于澄清“新行政法”理论讨论与制度发展的宪法学意义。“新行政法”主要是一种制度功能主义的论证，尚未形成严整的法学规范理论。功能主义论证更多的是一种制度解释，而非结构证成，因而对于支撑“新行政法”的深度建构需求显属不足。“新行政法”欲求的行政法框架涉及宪法上公民参政权条款的制度化，涉及“以权利制约权力”的宪法思想的引入与程序化，涉及“政府—公民”关系的结构性重塑，涉及对行政自主性的有限承认与规范引导，涉及行政民主与行政法治的规范性整合，这些行政法新命题都具有显着的宪法意义，需要在宪法规范主义层面获得正当化论证。本文主要是为这一系列相关性论证提供一个整合性概念即“依宪行政”和初步的制度分析。这种思路与讨论打通了行政法学与宪法学的学科阻隔，证明了“依宪行政”既具有宪法实施路径多元化探索的积极意义，又具有实现行政法治模式扩展的功能期待，对法治中国而言的确是一项充满机遇和挑战的的系统化制度工程，需要也值得进行行政法学与宪法学上的深入探讨。

【注释】

[1]这三部外国行政法著作构成了中国改革时代行政法学的基本知识基础，参见王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版；《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版；《美国行政法》，中国法制出版社1995年版。

[2]这从中国行政法的教科书体系即可获得证明，典型的如姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社/高等教育出版社1999年版。

[3]这一理论思路主要来自于王锡锌教授，参见王锡锌：《公众参与和行政过程——一个理念和制度分析的框架》，第一章“公众参与、行政过程和行政法治的模式变迁——现代行政法治的‘公众参与模式’论纲”。

[4]“依宪行政”并非新提法，之前就有使用记录，如总理2004年3月31日在国务院集体学习宪法时指出：“依法治国，最根本的是依宪治国；依法行政，最根本的是依宪行政”，相关解读参见秦杰：《认真学习贯彻宪法全面推进依法行政》，载2004年4月1日《人民日报》第1版。学术界“依宪行政”有一些讨论，但大都欠缺学理严谨性和问题针对性，较好的导引性评论如莫纪宏：《重视依宪行政》，载2004年9月27日《学习时报》第5版。

[5]尽管在学术判断上可以将之归入“功能主义”，但中国的政治官员有时也具有很好的宪法直觉，对一些宪法命题的提法及其框架展开有着执政伦理和行政实践上的敏感，比如曹康泰：《行政机关依宪履责》，载2002年12月4日《人民日报》第10版。

[6]参见姜明安：“澳大利亚新行政法的主要内容”，载《中外法学》1995年第2期。

[7]参见马怀德：“行政程序法的价值及立法意义”，载《政法论坛》2004年第5期；“《湖南省行政程序规定》和信息公开制度”，载《湖南省社会主义学院学报》2008年第6期；“行政法治30年”，载《中国政法大学学报》2009年第3期。

[8]关于此次学术讨论会的综述，参见田飞龙、郑春燕：“新概念行政法的尝试——一次学术更新的预备会议”，北大公法网2008年4月17日，关于“新概念行政法”的后续讨论中，较为集中的是围绕王锡锌教授的专著《公众参与和行政过程——一个理念和制度分析的框架》展开的，具体参见“评王锡锌著《公众参与和行政过程》”，载姜明安主编《行政法论丛》（第11卷），法律出版社2008年版。

[9]比如吉林大学法学院的于立深教授，参见于立深：“中国行政法学30年的理论发展”，载《当代法学》2009年第1期；“概念法学和政府管制背景下的新行政法”，载《法学家》2009年第3期。论者还试图进一步勾画“新行政法”的学科内理论资源结构，即英国的功能主义行政法学、美国的政府管制法学、日本的行政法律关系理论和德国的行政过程论，但未对“新行政法”的宪法学理论资源与意义加以探讨。

[10]实际上有不少行政法学者对行政法新发展的理论与制度意义进行了积极探索，典型者如江必新，参见江必新：“行政法学研究应如何回应服务型政府的实践”，载《现代法学》2009年第1期；江必新、邵长茂：《共享权、给付行政程序与行政法的变革》，载《行政法学研究》2009年第4期；江必新：“行政法治理念的反思与重构”，载《法学》2009年第12期；江必新：“行政法基本理论的反思与重构”，载《行政管理改革》2010年第4期。

[11]参见王锡锌：“行政正当性需求的回归——中国新行政法概念的提出、逻辑与制度框架”，载《清华法学》2009年第2期。

[12]参见王锡锌：“当代行政的‘民主赤字’及其克服”，载《法商研究》2009年第1期。

[13]国内部分公法学者已经注意到了行政法发展的宪法学意义以及探索宪法实施之行政法路径的独特价值，并进行了初步的理论探讨，如刘茂林、伏创宇：“中国行政法发展的宪法学解读”，载《江汉大学学报》（社会科学版）2009年第1期；魏建新：《宪法实施的行政法路径研究——以权利为视角》，知识产权出版社2009年版。

[14]关于共和主义自由的理论讨论，佩迪特的“无支配的自由”可以看作是对伯林的“消极/积极自由”二分法的一种最新的综合，参见[澳]菲利普·佩迪特：《共和主义：一种关于自由和政府的理论》，刘训练译，江苏人民出版社2006年版。

[15]关于行政法的宪法功能，以及通过行政法的宪法实施，国外学者也有所讨论，seeElizabethFisher,RiskRegulationandAdministrativeConstitutionalism,HartPublishing,2007.

[16]参见郭巍青：“公众充权与民主的政策科学：后现代主义的视角”，载白钢、史卫民主编：《中国公共政策分析》（2006年），中国社会科学出版社2006年版。

[17]参见王磊：“人权宪法保护的几个误区”，载《法学家》2004年第4期。

[18]阿克曼的宪法思想，尤其是具有折中性质的“私人公民”概念，参见汪庆华：“宪法与人民——阿克曼的二元主义宪法理论”，载《政法论坛》2005年第6期。

[19]seeCassSunstein,“BeyondtheRepublicanRevival,”97YaleL.J.1539(1988);FrankMichelman,“Law’sRepublic,”97YaleL.J.1493(1988)。

[20]参见哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，尤其第七章“商议性政治：一种程序的民主概念”。

新行政法范文篇3

德国环境法典之殇

众所周知，德国拥有成文法典母国之美誉，自20世纪70年代末以来，德国更加致力于环境法制统一化，堪为各国楷模。此种努力，肇始于原西德联邦政府1976年的一份环境报告。该报告当时即已提出了简化并最终统一环境行政执法的构想。此后，在联邦环境部与联邦环境局的双层治理模式下，又启动了“一般环境行政法制精义”研究计划，在法学专家的主导参与下，终于在20世纪90年代产生了第一部环境法典草案(又称“教授草案”)，从此奠定环境法典体系之基础②。该草案暗合德国行政法学经典二分法理论，包含一般环境行政法与特别环境行政法两部。其中第一部1990年即已完成，包括一般原则、环境许可实体与程序制度、环境信息制度与一般环境责任法等。而1994年完成的第二部草案则系特别环境法，调整对象包括自然生态与风景保护、水资源管理、土地保护、能源与放射性物质、危险性物质与废物经济等内容。1997年，由联邦环境部成立的独立委员会在对该草案进一步修缮的基础上，将两部草案合并为一部统一的环境法典(即“委员会草案”)。在此基础上，联邦环境部于1999年修订了该草案，并就此广泛向各界人士征求意见。由于当时联邦立法权限的局限，该草案最终夭折。联邦宪制改革后，统一环境法典草案起草工作再度重启并数易其稿，可谓集各方意见之成果。2009年最终提交联邦议会表决的草案，即是在2007年草案的基础上形成，并于2008年经历了决定性的修改后交付各州、企业界及其他有关人士参阅并提出意见的。该草案包含五个部分:总则、水资源管理、自然风景保护、非离子放射防护、温室气体排放贸易。此外，提交表决的草案还包括《环境法典行政计划条例》、《环境专员条例》与《环境法典执行法》。德国环境法典草案的最终失败，可谓是十月怀胎，一朝功败。比起之前的诸番努力，这次失败显得迅速而突然。2008年提交草案之初，尚有各州纷纷支持，及至岁末，风云突变。先是环境问题专家委员会的一纸公开信代表有关企业界对环境法典的制定提出质疑。而后在联邦议会十六次立法会议届临前夕，联邦政府草案工作却迟迟不得进展。至2009年初，巴伐利亚州政府终于传出不和谐音调。联邦环境部长的短暂斡旋亦无果而终，期间各界争执竟似有达白热化之迹象。在此情势下，联邦环境部长与巴州州长遂萌生放弃草案之意，其对联邦各州偏离性立法权的内涵表述也显得模棱两可。至此，环境法典草案已是岌岌可危。环境法典草案的夭折确有不少令人惋惜之处。迄今为止，德国环境行政均由单行专项立法予以调整，盖因空气、水、土地和自然生态等不同的环境特质各自需要受到特别的法律保护。而环境法典草案所遵循的理念是整合各类现有的法律资源。首先，环境法典草案总则部分即为整部法典确立了核心法律原则与统一环境政策的目标，并提出统一实体法规与简化现行程序的要求。据此，一部统一的环境法典首先应整合立法资源。德国联邦与各州之间在环境立法问题上各行其是的支离化趋势早已不符合设立统一环境政策的目标，因此，草案总则着重致力于降低立法调控的密度与去官僚化。其次，环境法典草案还可整合行政资源，即针对某项环境物质采取行政行为时，必须兼顾其他环境领域。此种法律理念符合将环境作为综合性生态结构进行整体保护的专业意识。实现此种目标的主要法律工具即整合各类行政许可审批程序，将其统一于综合性行政许可程序之下。再次，一部统一环境法典的出台，还将缓解将欧盟环境法转化为内国法的繁杂而冗长的法律程序，从而大大降低法律适用的成本。因此，草案的失败，似乎意味着上述构想的落空。在德国环境法领域，尚无任何改革计划像环境法典这般受到万众瞩目，原因即在于环境法作为一个上位概念，牵扯诸多法律领域并存在于繁杂的单行法律法规之中。而此类法律法规多有重复累赘、结构模糊、甚至前后矛盾之处。许多人认为，解决这个问题的最佳办法似乎便是出台一部类似于德国民法典一般具有“潘德克吞”体系的统一环境法典，以提纲挈领式的总则规定统率各个特殊环境部门法，从而形成一种和谐的规范互动。不过，德国环境法典草案最终并未能通过立法程序予以颁布，之前关于法典将产生各种积极影响的说法也许有些一厢情愿①。第一，关于普遍认为环境法典可以将各类复杂的专业立法进行统一的说法是存在漏洞的:大量的专业性环境立法如土地保护、危险物质防护、废弃物处理及生物基因等均未纳入环境法典草案之中。即使草案获得通过，这些环境对象仍将由庞杂的各类环境立法分别予以调整。第二，统一的主导性立法固然可以替代现有的庞杂多样的各类法规，并使此类程序立法的数量大大减少，但环境立法所固有的专业性和技术性使得环境法典草案的可读性和可适用性仍然不高，比起之前单行法规林立的局面也并无多大改善。第三，所谓引入新的环境许可程序机制之说也很难站住脚。实际上，统一的环境许可程序来源于1996年的欧盟指令，环境法典草案只是将其转化为内国法并予以整合而已。第四，关于环境法典出台后将大大简化现行环境法的结构之说过于夸张。不论是从内容上还是从语言上，环境法典草案的复杂程度比之百余年前制定的德国民法典而言，均有过之而无不及。第五，环境法典草案的目的之一是要加强创新进程，而这一点似乎只是停留在口号层面上。企业界似乎对此并不感冒:对于是否和如何加强企业内部的创新，法典草案并无明确的信号。相反，这部环境法典草案如果出台，对企业、社会及司法界的实际操作者而言，可能意味着更大的运作成本。

德国联邦宪制改革视野下的环境立法体制

德国环境法典草案的失败，酝酿着德国环境行政法领域的新变局。在德国，环境行政隶属传统公法调整领域，而德国基本法框架下的联邦宪24德国新环境行政法之立法经验及其对中国的启示①关于法典可能带来的诸多优势，2008年的专家草案中均一一列举。制改革自然是主导此次变局的决定性法律因素①。在德国宪法体制下，存在着联邦立法机构与州立法机构的双层立法体制。联邦立法机构通常拥有两类立法权限:一类是联邦独占性立法权;另一类是与各州共享的竞合性立法权。此外，修宪前尚有所谓联邦框架性立法权。而州级立法机构除竞合立法之外，经联邦法律明确规定，还可对联邦独占立法事项进行立法。除上述情形外，凡联邦未立法之事项，各州均得立法调整之。2006年联邦宪制改革对上述结构做出了重大调整。原基本法第七十五条的联邦框架性立法被废止，联邦立法权限进行了重新划分。另外，新设定了州级偏离性立法权以及与之相应的分期立法制。这样，原属联邦框架性立法的内容实际已分离成两个子系统:一部分进入州级偏离性立法体制;另一部分则直接划入联邦竞合性立法权限范围内。鉴于联邦宪改后的立法体制对未来的德国环境行政将起到举足轻重的作用，以下乃对联邦宪制改革之后联邦与各州有关环境的立法权体系做一梳理。1．联邦环境立法权限统一环境政策的实施需要由联邦立法机构统一协调的立法予以引导。在联邦宪制改革前，联邦立法机构在水法与自然保护法领域的立法权限比较有限，具体细则均由联邦各州规定。始于2006年的联邦宪制改革一个重要目的即在于为统一的联邦环境法典扫清法理障碍。不过，即使在改革之后，联邦立法机构所拥有的环境立法权亦并不宽泛。就法理而言，倘若联邦机构要对某个环境领域进行单独的立法活动，则该单行法的所有条款均必须符合基本法所罗列的各项关于联邦立法权限的规定。因此，联邦立法机构必须对有关专门的单行法中每个条款均做出相应的立法说明，以证明其立法举措的合宪性。联邦宪制改革的目的之一，即是对之前的联邦立法权限进行相应的扩充，以迎合环境政策调整的需要。联邦宪制改革之后，联邦宪法机构环境立法权的宪法基础主要来源于德国基本法第七十四条第一款第一项下的有关竞合性立法权。与此相关的联邦立法活动的范围主要包括水资源产权、海岸保护与农业、土地权与建筑管理、大气保护、自然资源与风景保护、空间管理、水资源管理等方面。2．州级偏离性立法权下的环境立法联邦宪制改革对立法体制所做的重大调整还包括明确增设州级偏离性立法制度。在德国宪法二级竞合立法体制的背景下，各州所享有的偏离性立法权实际来源于竞合性立法。此次明确的偏离性立法将在环境行政法未来的新格局中产生深远的影响。具体而言，联邦宪制改革对基本法原第七十二条第三款进行了重要修订。据此，各州就有关环境事项通过设定州内法律对联邦法律做出偏离性(不同)规定，其中最重要的当属自然与风景保护(除自然保护的一般原则、物种保护或海洋自然资源保护之外)与水资源管理(除与水资源或设备相关的规定外)。也就是说，在涉及上述环境行政的事项时，联邦与各州的法律之间的关系可适用“后法优于前法”的原则。然而，不论从法律效力还是规范内容来看，偏离性立法权均不意味着各州可任意启动偏离性立法以代替联邦法律。就法律效力而言，“后法优于前法”只适用于联邦法律与州级法律可能产生冲突的情形，其针对的只是何者效力优位的问题，并不影响法律本身的效力。在州级偏离性立法产生之前业已生效的联邦法律不会丧失其法律效力，且在州法律不得适用的情形下，仍应适用联邦法律。因此，这是一种“法律适用优位”，其约束的主要是具体的州内行政机关。就规范内容而言，立法范围和技术均可产生偏离。在立法范围上，各州仅能针对上述法定事项进行偏离性立法。除此之外，联邦的具体环境法律以及将与环境有关的欧盟指令转化为内国法的法规均应得到严格执行。在立法技术上，首先要明确的是任何州级偏离性立法均不应偏离联邦环境法的核心原则。在此意义上，所谓的偏离立法实则是一种发端于联邦环境法律政策，但需要通过州级立法权限来产生的法律规范，故其必须符合联邦法律的内在精神，而构成要件与法律后果是否与联邦法一致则过问较少。此种内在精神或原则即为环境立法中不得偏离的内核元素。联邦宪制改革就此虽着墨不多，但一般而言，州级偏离性环境立法不得偏离的法律基础包括宪法、有关联邦法律、欧盟法及基本法第七十二条第三款括号内罗列的除外事项。实际上，各州所拥有的偏离性立法空间也并不大。3．分期立法制下的环境立法与此同时，联邦宪制改革在基本法第一百二十五b条第二款设置了“分期立法制”，以临时限制各州行使偏离性立法权，从而保障环境法典或联邦的新环境法律顺利出台。据此，在2010年之前，各州不得就修订前的联邦水资源法及自然资源法行使偏离性立法权，除非在此期间出台新的联邦环境法。分期立法的目的，显然是为了保障联邦立法机构能够拥有暂时的独占立法权，从而在2009年底之前对企业界及其他相关行业的环境行为进行统一协调的立法，以规范环境许可程序。当然，联邦议会也可在制定相应环境程序法时明确规定各州不得再进行偏离性立法。不过，根据基本法的有关规定，此类规定须获得联邦参议院的批准。这一系列联邦宪制改革的安排，均是为了通过一部统一的环境法典来消除环境许可立法版图上这块“布满补丁的地毯”。

德国新环境行政法

环境法典草案失败后，新的德国环境行政法全面出台。其中最为核心的两部单行法———《水资源管理法》与《自然生态保护法》均来源于环境法典草案，但在立法过程中经历了一些修订。另外还有《非离子放射防护法》与《环境法规清理法》两部单行法案。以下对刚生效的这四部新环境行政法做一简单介绍。1．新《水资源管理法》德国水法的法制发展历来是支离破碎且混乱不堪的。德国现代水法起源于1907年巴伐利亚州水法与1913年普鲁士水法。但直至1960年第一部原西德统一水法出台时，围绕着基本法原第七十五条关于水法立法权限的内容与范围之争仍未停止。只是到了最近联邦宪制改革之后，一部全德国范围内完整意义上的水法方才浮出水面。已生效的新《水资源管理法》设定了四个框架性目标:全面替代原水资源管理法的框架;将水资源管理法规系统化和统一化，以克服复杂模糊的水资源法规难以理解和不便执行的缺点;转化欧盟指令;在必要条件下将各州法规纳入联邦法律框架内。在此框架下，新的《水资源管理法》对旧法进行了一系列重大修订，从而使水资源管理法律体系更为条理化和系统化。这些修订包括:扩充了关于水法基本概念的定义;统一了有关水资源管理的行政许可制度，并使水资源利用行政许可的构成要件基本符合现代环境法;扩充了地上水资源管理法规包括水域维护的统一规定;通过整合土地保护法和废物处理法强化了地下水资源的保护;添加了公共水资源供给的基本原则;将废水处理的框架性法律全面体系化;关于危害水资源物质的法律规定，本法只做原则规定，具体关于有害物质的确认要件和设备要求由联邦行政法规予以设定;全面完善了关于洪水防护的法规;首次引入了对于水资源管理采取必要措施时容忍与许可的法定义务以及相应的补偿法规。另外，新法还对《环境影响评价审查法》进行了修订。水资源管理事项属州级偏离性立法权限范围。理论上，除与水资源及设备相关的规定外，各州均得再行立法。然而，就水资源政策的专业性而言，一部统一的联邦法律即可满足有限的调整需求，无须再启动基本法提供的偏离性立法平台。2．新《自然生态保护法》德国自然生态保护立法始于1976年，其立法基础是基本法原第七十五条下的联邦框架性立法权。因此，德国的现代自然生态保护法是联邦法与州法的结合体。联邦宪制改革后，框架立法融入竞合立法体系中，更易于整合两级体制下的立法资源。因此，该法修订的目的与上述水法的修订目的大致相似，首先，是为了广泛整合各类立法资源。其次，由于自然生态保护属州级偏离性立法范畴，因此，宪法规定的关于自然生态保护立法中不得偏离的一般原则亦须予以具体化。不过，确切地说，这只是设定了一些工具性的框架。在新法中，宪法所谓一般原则体现在某些具体条款中。再次，该法的修订也是为了确保代际自然生存基础以及生物物种多样化。3．《非离子放射防护法》非离子放射性物质的危害系由人群接触引起，实属人身健康范畴，与环境保护本无任何实际关联，将其纳入2009年环境法典草案多少令人感到意外。至于为何将此对象纳入新的环境立法体系，草案并无任何立法说明。不过，根据联邦议会党团的主张，对非离子放射危害的防护一直存在法律漏洞，且缺少能够真正适用于人群的法律规范，尤其是保护未成年人不受人为紫外线辐射危害的相关法规缺位。科学研究表明，紫外线辐射是皮肤癌产生及发病的决定性因素。此外，原有的联邦辐射防护法的相关规定也有必要修订扩充，以弥合对非离子放射物引起的环境危害防护方面的法律漏洞。由民间自发组织的防护活动也并不成功，因此，有必要进行该项立法。新法对必须进行非离子放射的相关企业提出了框架性的法定要求，而如何将这些要求具体化则交由具体行政法规的制定者去考量。根据宪法，执行法律属各州行政职权。新法出台后，各州行政的执行运作成本并不会大幅增加，只是企业在个别情形下可能会承担一定的经济成本。4．《环境法规清理法》现有的联邦环境法律中有一部分规定已不再具有实际意义。颁布《环境法规清理法》的目的即是将此类法规及时废止。此项法律的产生，主要是因联邦宪制改革废止框架性立法后所引起的一大批法规的失效。此类法规均已由统一的联邦法律予以替代。由本法及《自然生态保护法》和《水资源管理法》的颁布而引起变动的相关联邦环境法律包括辐射防护法、环境影响评价审查法、环境污染损害法、环境救济法、建筑法、基因技术法、爆炸材料法、环境统计法、联邦环境局法、联邦废弃物法、废水排放法等。

德国环境行政立法的经验总结

自20世纪50年代经济重新起飞之后，德国开始启动环境立法，经历了近半个世纪的环境立法实践。从环境法典草案的酝酿到失败，到联邦环境立法体制的改革，再到新的环境行政法体系的重构，体现了一个老牌成文法典国家为承担过度全球化而带来的国家环境责任所付出的艰辛努力。由上述对德国新环境行政法体系形成过程的简要介绍，可总结如下几点经验:首先，法典化是德国法制基本特征，而统一法典则更是单行法林立的环境行政领域之一大趋势。德国民、刑二典均形成于19世纪，唯公法尤其是行政法领域直至20世纪初方有蓬勃发展。盖因德国法制建设与其法治发展程度息息相关，而行政法制之发达，乃一国法治真正高度发展之产物与标志。由是，德国虽于19世纪即有奥托•迈耶氏等公法理论之巨匠，却及至战败之后方被动进入民主法治国家行列，从而渐渐发展出诸如《行政程序法》之类在世界范围内具有示范意义的法典。在德国行政法理论上，环境法系特别行政法的重要分支。环境行政统一法典化，将是德国行政法统一法典化道路上的重要里程碑，惜未能成功。不过，整合各类支离破碎而结构类似的实体规范，统一各种与环境行为相关的行政程序，可以大大节省有限的立法资源与行政资源，其积极意义不容忽视。其次，德国环境法典二度夭折，昭示了环境行政统一立法之不易。初次失败，系因原基本法立法权限架构下联邦与各州的环境立法权限划分不够明确，导致联邦统一立法举步维艰，甚或不能产生一部完整的环境法典草案。在此背景下，德国启动联邦宪制改革，对环境立法体制做出重大调整，终能扫清立法障碍，并得以将酝酿几十年的理论化为一部体系严谨的草案。应当说，草案的成功推出，归功于宪法这一“最高领导者”对于行政法的“伟大领导”，其作为上位法的基本框架作用展现无余。然而，草案的最终失败，也说明了理论转化为实践的不易:一方面，草案仍受到利益集团的抵制;另一方面，草案本身结构过于复杂，不易执行。最后，草案未获通过，却并非对其全盘否定，更不意味着几十年的努力付之阙如。草案中的几大主体部分均基本保留下来，并成为新的环境行政法体系之支柱。统一环境立法始终围绕的两大基本法域———水法与自然生态法，在草案失利后获得重生，消除了此前联邦法与州法之间诸多矛盾模糊之处，使之达致实质统一。《非离子放射防护法》的修订，体现了环境立法的新思路，是环境立法不断跟随科技发展的产物。而《环境法规清理法》则为未来进一步整合环境行政立法提供了可利用的法律平台和灵活的空间。从新法现有的组成体系看，德国环境行政更为侧重对现有资源的利用(水与自然资源)以及对污染的预防(非离子辐射)，将此作为环境行政的侧重点，这与一个成熟的工业化国家的经济社会发展程度相匹配。

新行政法范文篇4

行政法是什么？在二十世纪九十年代以前的中国，尽管人们对这个问题的回答不尽相同，但梳理这些回答时，可以发现一个共同特点，就是都以行政权作为行政法的出发点和归宿，围绕行政权的维护或者控制来建立行政法理论大厦，由此产生了中国行政法的两大传统理论：“管理论”和“控权论”。“管理论”倾向于把政府看作是全能至善、不食人间烟火的非人格化组织，进而认为行政法的目的在于维护政府的权威，让政府在行政法的庇护下全心全意地为人民服务。但事实证明，政府并不是万能的，更不是至善的，政府在很多情况下会好心办坏事，有许多事情正是在政府大力提倡甚至强制推行下而使群众利益遭受严重损害。比如，过去我国在农村长期推行的“归大堆”，现在仍在一些地方强制推行的所谓“规模经营”，以及在企业兼并中的“拉郎配”等，也许其本意是好的，但结果却是把群众搞得吃不饱饭，或者把一个好端端的企业搞得负债累累甚至破产。而大量腐败案件证明，政府权力并不总是被用于为群众办好事、办实事上，在许多情况下却被少数人用于谋取私利的工具，比如审批、许可、处罚等本来是政府对社会和市场进行管理的必要手段，但在很多情况下却成为一部分人谋取自身利益的工具。面对全能至善政府失败的现实，“控权论”反其道而行之，认为政府本质上是易做坏事的，因此行政法的目的是控制政府权力，认为最小的政府才是最好的政府。可是，自从改革开放以来，我们一方面多次进行机构改革，三番五次强调转变政府职能，但另一方面要求加强政府管理的事务又越来越多，因此刚精减掉的机构又得恢复，刚转移出去的职能又得收回，始终走不出“精减-膨胀-再精减-再膨胀”这个怪圈。而国家制定的一些旨在控制政府权力、保护群众利益的法律，却在实施中变得面目全非，比如行政诉讼法，立法初衷是监督行政权，为行政相对人在其利益受到行政机关侵害时提供救济，但很多情况下，行政相对人并不敢起诉行政机关，这里除了法院存在审判不公、官官相护的原因外，另一个重要原因是行政相对人可能会为赢得一次官司而输掉一世清静。相反，由于有了行政诉讼制度的存在，却可能成为个别行政部门欲所欲为的护身符：“你不服可以到法院去起诉”，但他明知相对方并不敢去起诉。为什么播下龙种收获的却是跳蚤？为什么殚精竭虑提出的理论在现实面前却显得苍白无力？如何摆脱行政法理论的困境？成为20世纪90年代以来我国行政法学理论研究的重要任务。

面对“管理论”和“控权论”的困境，罗豪才教授等抛弃以行政权为中心理论模式，将行政主体与行政相对人之间的关系作为行政法理论的切入点，提出行政法是平衡行政权与公民权利的“平衡法”理论，认为“现代行政法既不是管理法，也不是控权法，而是保护行政权与公民权处于平衡状态的平衡法。”主张“行政权既要受到控制，又要受到保障；公民权既要受到保护，又要受到约束；行政权与公民权之间也应既相互制约，又相互平衡。”“平衡论”提出后受到理论界高度重视，引起了热烈讨论，对立法、执法、司法实践产生了重大影响。但“平衡论”也受到了为何必须平衡、如何平衡、何为平衡等一系列诘问。这些看似善意的诘问，其实每一个问题都具有颠覆性的，能否对这些诘问作出有说服力的解释，是“平衡论”能否具有生命力的关键。

理论的困境，往往源于方法的陈旧和落后。方法，是为达到、实现某种目标所采用的工具和途径。能够使用工具并不断改进工具进行创造性劳动，是人区别于其他动物的标志。人类社会的每一个进步，往往与工具的进步紧密地联系在一起。在实物生产领域，正是铁器的使用，导致了农业革命，而蒸气机的发明，则把人类从农业社会带入工业社会。如今，随着电脑和互联网的普及，人类社会正进入一个陌生而又充满神奇的信息时代。科学研究也是如此，每一次科学研究的突破，往往与方法、工具的突破密切相关。因此，欲革新行政法理论，必须革新行政法律方法。所谓行政法律方法，就是行政法律学家分析行政法律现象的工具和进路。近年来，罗豪才教授等将公共选择理论、博弈论、利益衡量等方法引入行政法学研究，为“平衡论”注入了新的活力，使“平衡论”获得了新的法律方法的支撑。

本文试图在以上研究的基础上，综合运用公共选择理论、博弈论和利益考量等方法，对行政法学若干基本问题作些粗浅分析。

二、人性假设：行政法理论的逻辑起点

1、何为“假设”？

任何理论都有一个起点。这个起点要么是一个尚等证明的假设，要么是一个不证自明的公理。离开了假设和公理，任何理论研究都无从开始。比如，“一加一等于二”是数学的一个再简单不过的常识，但为什么“一加一等二”而不等于其他某一个数字，至今仍未得到证明，而只是一个假设。但正因为有了这个假设，才得以建立起整个数学王国，进而得以建立起其他一系列科学理论。可以设想，如果离开了“一加一等于二”这一假设，数学乃至整个科学是否还能发展下去？

什么是假设？假设不是毫无根据的猜想、判断，毫无根据的猜想不是假设，是臆测。合理的假设是建立在长期的实践经验或观察思考的基础上，对未知事物的状况或发展趋势所作出的猜想、判断.有些假设经过证明是真实的，成为真理；有些则可能被证明并不真实或不完全真实，成为假真理或者半真理。因此，假设离真实的远近程度，决定了理论的可信程度和是否具有生命力。但人类所认识到真理都是相对的，支撑一个我们所谓的真理的背后仍然隐藏着另一个或者多个假设。

与自然科学是研究自然现象的科学不同，社会科学是研究人自身的科学。因此，恰如自然科学的假设离不开对隐藏在自然现象背后的自然规律的假设一样，社会科学的假设离不开对隐藏在人的行为背后的人性的假设。人是什么？人的本性是善还是恶？或者既善也恶？或者是既不善也不恶？对这些的不同回答往往导致不同的研究结论，从而产生不同的社会理论。行政法乃至整个社会科学理论的分歧，如果不停地追问下去，往往可以追溯到对人性的不同假设。所以，人性假设往往是社会理论的逻辑起点。

古今中外，对人性提出了多种多样的假设，在我国古代有儒家的“性善论”、法家的“性恶论”等，在西方有基督教的“原罪说”、亚里士多德的“政治人”、亚当。斯密的“经济人”、梅奥的“社会人”等多种多样的假设。正是由于对人性的种种不同假设，导致对人的行为的不同解释，进而导致对人的行为采取不同的态度，从而产生不同的社会理论和社会制度。当然，一种社会制度的形成是一个历史的过程，不是由一两个理论家先验地设计出来的，在它的形成过程中，会受各种各样的人性假设、社会理论、政治主张的影响，不可能是纯而又纯的按照一种主张设计出来，从而使社会制度呈现出多种多样、色彩斑斓的多元状况。

2、“经济人”假设

在种种不同的人性假设中，“经济人”假设是当今颇为流行的人性假设之一。“经济人”假设最早是由经济学家亚当。斯密提出的，他通过观察公元18世纪的苏格兰人后，认为人天然具有从事经济交换的倾向，是“经济人”。此后，“经济人”假设成为经济学的一个基本假设，是经济学研究中经常运用的一种分析工具，后来又被公共选择理论引入政治学研究。

“经济人”假设有三个要点：一是，所有的社会活动，最后都可以归结为个人的活动，不论是在经济领域还是在政治领域，作出行为的都是具体的个人，体现的是行为者个人的意愿。“经济学上的第一个基础假设是：‘个人’（individual）是所有经济分析的基本单位。”“所有取决或选择都是由个人作主的。集体的取决，是由个人的取决集合而成。”二是，所有个人都是自利的，都是追求利益最大化的，其所作出的每个行为都是最有利于实现自身利益最大化的。经济学“第二个基础假设是：每个人的任何行为，都是自私自利的！那是说，每个人在有局限的情况下都会为自己争取最大的利益。无论是勤奋、休息、欺骗、捐钱……都是以自私为出发点。”5三是，所有个人都是理性的，其所作出的行为都是经过理性思考作出的，都是符合利益最大化要求的。“经济人”假设与以往对人性的假设的一个重要不同之处是：“经济人”假设抛弃人性非善即恶的二者必居其一假设，在承认人是自利的、追求利益最大化的同时，又认为人是在“理性”指引下追求自利和利益的最大化。理性告诉人们，人是不能单方实现利益最大化的，在维护、追求、实现自利的同时，必须照顾他利，必须学会妥协。理性还告诉人们，任何一个实现自身利益最大化都要受到一系列条件约束，最大化只能是在现实条件下最大可能实现的利益，不是理想中的最大利益，因此，必须学会放弃。

传统上，经济和政治这两个领域一直被区别开来的。政治学只研究人在公共舞台上的行为；经济学只研究人在经济市场上的行为。政治学假设政治家追求公共利益，经济学则假设所有的人都追求自己的私利。公共选择理论将“经济人”假设运用于政治研究，认为在政治领域和经济领域中活动的人，都是同一个人，都是自利的、理性的、追求效用最大化的“经济人”。认为人就是人，任何人都不会因为占有一个显赫的职位而使“人性”有一点点改变，任何人都不会因为职位的改变而使自己变得更加无私。一个人不论他是为私人老板打工，还是在政府机关工作，或者做其他什么工作，只要有条件和可能，他都会选择能为自己带大最大满足的决策或者物品。这些满足可能是物质上，也可能是精神上的。如果把利益仅仅理解为物质利益，就很难解释那些为了某种理想而抛弃优厚的物质利益的行为。正因为人有追求利益最大化的倾向，因此，每个人不论他在从事什么工作，都必须受到制约，否则，都可能为了自身利益而损害他人利益。同时，也必须受到激励，维护、保障、促进每一个人在不损害他人利益的前提下实现自身利益的最大化。

公共选择理论认为，人类社会由两个市场组成：一个是经济市场，一个是政治市场。作为“经济人”，每个人都从自己的偏好和效用函数出发，努力从市场交易活动中寻求和创造使自己获得最大利益的机会。人既无所谓善，也无所谓恶，人的行为都是受利益最大化的驱使。每个人在经济市场上一切活动都以成本－收益计算为基础，不论是购买商品还是进行投资，都追求最小的投入、最大的收获。在政治市场上，人的活动也同样以成本－收益计算为基础。“政治家既没有爱，也没有恨。支配他们的是利益而非情感。”进而，公共选择理论又把社会各种有形的或无形的物品区分为私人物品和公共物品两种。在经济市场上，人们购买私人物品，在政治市场上，人们购买公共物品。不论购买什么物品，每个人都争取用最小付出获得最大收益，为此买卖双方必然要经过激烈的讨价还价。这个讨价还价的过程，就是一个博弈的过程。当参与博弈的人数足够多的时候，博弈的过程就是成为一种公共选择的过程。

同时，公共选择理论也认为，政治市场上的交易与经济市场上的交易有三点区别：（1）经济市场上交易的是私人物品，如食品、衣物等，交易媒介是货币；政治市场上交易的是公共物品，如法律、政策、规则、公共服务等，交易媒介是投票、利益集团、代议制、政党和政府等。（2）经济市场上的交易主要在单个主体（个人和企业）之间进行，而政治市场上的交易主要是集团（或组织）、政党之间进行。（3）经济市场上的交易基本上是一种自愿的、平等的和等价的交易，而政治市场上的交易具有一定的非自愿性、不平等性和强制性，在多数规则下，少数必须服从多数。当然，多数也不能欲所欲为，也要受到自然正义原则的制约，但总体而言，社会规则是受控于多数人的。

3、“经济人”假设与“平衡论”的逻辑起点

行政法从哪里开始自己的起点？“管理论”和“控权论”都是从行政权开始的。“管理论”的潜在假设倾向于行政权是善的，因此主张行政法应侧重于对行政权的维护，同时也要受监督、制约。“控权论”的潜在假设倾向于行政权是恶的，因此主张行政法应侧重于对行政权的控制和监督，同时要维护合法行政，保证行政效率。但大量事实证明，这两个假设都是站不脚的，行政权既不是完全的善，也不是完全的恶，而是既会从善也会从恶。“平衡论”另辟溪径，从行政权与公民权、行政主体与行政相对人之间的关系入手，提出行政法本质上是平衡法。但行政权与公民权关系并不是“平衡论”的逻辑起点，如果以此为起点，还难以对行政法为什么是“平衡法”作出令人满意的回答。透过“平衡论”的一系列主张可以发现，其实隐藏在“平衡论”深处的是对人性的“经济人”假设，这才是“平衡论”的逻辑起点。

按照“经济人”假设，行政法律关系中的每一个人都是“经济人”，其行为都受自利、理性和利益最大化原则支配。行政法是行政法律关系参与各方购买的一种公共物品。行政法的制定者是这一公共物品的供给者，受行政法约束者（行政主体和行政相对人）是这一公共物品的消费者。而行政法制定者本身，又是另一种公共物品。每一种公共物品的生产，是众多人共同参与博弈的结果，是一种公共选择。而博弈又分为合作博弈与非合作博弈。合作博弈是与非合作博弈的主要区别是参与博弈各方能否达成具有约束力的协议。如果有，就是合作博弈；反之，就是非合作博弈。在一个民主充分的社会里，法律的制定过程是一个民主的过程，行政法本质上是全体社会成员共同参与制定的，是合作博弈的产物，是参与博弈各方在现有条件下所能实现的利益最大化，体现了各方利益冲突的平衡。行政法是否体现了各方利益的平衡，是行政法能否得到有效实施的重要因素。如果行政法制定过程中民主不够，博弈不充分，制定出来的行政法不能体现各方利益的平衡，没有实现利益最大化的一方必然会继续博弈下去，合作博弈就转变成非合作博弈，这样行政法的实施就会受到抵制甚至有意违背。

同时，我们在把“经济人”假设引入行政法研究时，也要看到“经济人”假设也有一定的局限性。（1）“经济人”假设把所有的社会活动都归结为单个人的活动，将各种各样的利益都归结为个人利益，并不完全符合事实。虽然社会活动最后都要体现为每一个人的活动，但很多情况下，每一单个人的活动是作为某个共同体活动的一部分，个人利益要求会被要求服从于某一共同体利益要求，这时共同体将会代替个人而成为一个相对独立的“经济人”而存在。比如，几个人共同投资成立一个企业，一方面，这个企业的行为要体现各个投资者的利益要求，但同时又都不是每一个具体投资者的利益要求，而是各个投资者的利益要求的最大公约数。这个最大公约数，独立于某一单个投资者的利益，从而成为一个独立的法人利益。由此推广到一个国家、一个机关、一个团体、一个地方等，凡是由众多人数构成的共同体，或多或少都会有自己相对独立的利益要求。如果一个共同体的人数足够多（如国家），所有的共同体成员无法直接参与执行共同体职能时，就需要选择一部分人负责执行共同体的职能，这时，负责执行共同体职能的这部分人又会结成一个小的共同体，产生小共同体的利益要求。这里的小共同体还可能再分为若干个更小的共同体。这样，我们在一个人数足够多的共同体中，就可以看到这样几个不同层次的利益要求：个人利益-一个或若干个小共同体利益-共同体利益。因此，我们在运用“经济人”假设作为研究分析工具时，应当注意区分不同层面的利益要求，否则就很难对某些群体性行为（如部门主义、地方主义等）作出合理的解释。（2）“经济人”假设将人的自利性和理性运用于任何人、任何情况，可能过于绝对化。人的自利性、理性，只能说在通常环境中、多数情况下、绝大多数人是这样的，并不能适用于任何环境、任何时候、任何人，在某些特殊环境中、例外情况下、个别人的行为则可能不是自利、理性的选择。比如，舍已救人行为，就很难用“自利”来解释；有的人在盛怒之下做出的举动，也很难说是“理性”的。有的人认为，舍已救人者是为了获得社会赞誉，因此也是自利的。可能有一些救人者确实是为了获得社会赞誉，借机扬名，但我们看到有许许多多的救人者却隐姓埋名，并不想出名。有的人认为，即使不想出名，也是为了良心平安。但如果一个人为了良心平安而宁愿冒生命危险去救另一个人，就很难说是一种追求利益最大化的选择了。

三、平衡：寻找行政法合理的“度”

1、为何必须平衡？

为什么说行政法必须是平衡法？沈岿博士运用本质探索方法、矛盾分析方法、历史考察方法、建构理想类型方法、整体的和系统的认知方法，对此进行了系统的论证.而从公共选择角度，行政法的平衡要求，不是某种外部力量对行政法所提出的要求，而是“经济人”之间为实现自身利益最大化对公共选择结果所提出的一种要求。也就是说，行政法作为一种公共选择的结果，必须使各方“经济人”的利益在共同的约束条件下都得到最大化，不能有所偏向。

按照“经济人”假设，政府和法律是人们为了实现自身利益最大化的需要而建立的，是人类社会发展到一定阶段的产物，不是自始存在的。人类社会最初没有政府，也没有法律，但仍然有秩序，仍然有市场交易活动。“没有军队、宪兵和警察，没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监狱，没有诉讼，而一切都是有条有理的。一切争端和纠纷，都由当事人的全体氏族或部落来解决，或者由各个氏族相互解决。”这是恩格斯所描写的原始社会的景象.但完全不需要政府和法律的社会，只能在具备以下三个条件时才能得以维持：

一是，信息对称。人们结成社会是为了进行交易。人天然具有一种倾向，“这种倾向就是互通有无，物物交易，互相交易。”而要使交易得以有效进行，交易双方必须拥有必要的共同信息，具有必要的共同知识，双方必须对所交易的商品的性能、质量和对方信誉有足够的了解，否则交易就难以开展。试想，如果你在一个陌生的地方，遇到一个素不相识的人，向你推销一种你从没有见过也不知其用途、质量、市场价格或者知之不多的商品，你是否会购买呢？绝大多数人在这种情况是不会购买的。因为这时信息是严重不对称的，推销者对该商品的相关信息有充分的了解，而你则一无所知或所知甚少，必然会担心上当受骗。但如果你对这一商品的相关信息有足够的了解，则交易可能达成。在一个没有政府和法律的社会里，要实现信息对称，这个社会必须是一个较小的共同体。因为在一个较小的共同体里，人们相互认识，信息传递迅速，每个人的品行、资信状况，相互了然于心，交易是可预测的，因此人们乐于进行交易。而共同体成员相对固定，使博弈可以多次反复地进行下去，不是一次性博弈，不是一锤子买卖，如果有人不履行交易义务，没有信誉，以后就没有人愿意和他进行交易了，他就很难在共同体生存下去。在这些条件约束之下，出于实现自身利益最大化的需要，多数人会自觉遵守平等、自愿交易规则，可以不需要政府和法律的强制。

二是，商品的外部性不明显。任何进入市场进行交易的人，都是为了实现自身利益的最大化，是为了自己的需要而去购买商品，而不会为了别人的需要而去购买商品。因此，一个有效的市场，必须是商品的效益和成本都能在市场价格上得到充分反映，你所获得的收益都是你用相等的价格所购买的，你所花的钱刚好是你所获得的收益，既不多也不少。也就是说，用于交易的商品的外部性不明显，不会产生或很少产生溢出效应，不会发生或很少发生“搭便车”现象。但这种情况只能出现在用于交易的商品主要是私人物品或者由集体共同创造公共物品的社会里。私人物品是具有排他性、竞争性、可分性的物品，其消费仅仅影响单个消费者，没有外部性，支出与收益完全由消费者个人承受。公共物品是具有非排他性、非竞争性的物品，一旦被生产出来，即可供两人以上消费，如果由单个人购买，另一个人即可“搭便车”（如道路）或无故承受该商品所带来的危害（如环境污染）。但如果公共物品都由大家共同创造、共同消费，则外部性实际上成为一种共同内部性。比如，在一个较小的共同体内，道路、桥梁、排水、供水、对外防御等，都是大家共同进行的，这些公共物品的外部性已经转化为共同内部性，在这种情况下，可以不需要政府和法律进行规制。

三是，交易是有效率的。降低交易成本，提高交易效率，促进资源的最优配置，是交易的目的所在。试想，如果交易不能提高效率，反而降低效率，还有谁会试图通过交易而不是通过自已生产去获得自己所需的物品呢？因此，有效率的交易是交易得以发生的内在动力。有效率的交易，一方面需要在充分竞争的情况下才能实现，另一方面需要在一定约束机制下才能实现。如果出现垄断，一部分人凭借某种优势垄断市场价格，会使竞争受到抑制，失去进一步提高效率、降低成本的积极性，交易不能发挥提高资源优化配置的作用。但如果竞争过度，造成恶性竞争，则会浪费资源，同样起不到优化配置资源的作用。在较小共同体范围内和简单交易中，交易不容易形成垄断，也不容易造成恶性竞争，所以可以无需政府和法律。

但随着经济的发展，人的活动范围不断扩大，交易不仅限于某个较小的共同体内，而是在一个更广大的范围内进行，进行交易的人们之间互不认识，信息传递迟缓并容易失真，交易越来越复杂，信息呈现不完全性和不对称性；大量的公共物品表现出强烈的外部性，包括正外部性和负外部性；竞争要么导致垄断，要么导致恶性竞争，在很多情况显得没有效率，从而使上述三个条件不再成立，完全依靠市场，交易会出现混乱和失灵，因此，需要采取某些集体行动来避免混乱和失灵，由此便产生了政府和法律。

但政府也会失灵，在很多情况下，政府介入并不一定能使市场状况有所改善，甚至可能使市场变得更糟。因为履行政府职责的人也是“经济人”，他们的行为也受利益最大化支配，而且政府同样也存在着信息不对称问题，在许多情况下，政府所拥有的信息远不如企业和个人，因此，不能过分迷信政府，不能让政府的作用任意扩张，而必须所有限制和约束。行政法一方面要赋予政府必要的管理权，使其在纠正市场失灵方面能够发挥积极作用，另一方面又必须对行政权加予制约和监督，避免出现政府失灵，必须在市场失灵与政府失灵之间寻找平衡点。但我国传统行政法，要么偏向政府，只看到政府对纠正市场失灵的积极方面，没有考虑到政府也会失灵，因此，对行政权的维护强调的多，对行政权的监督制约注意不够；要么偏向市场，只看到政府也会失灵的方面，忽视政府在纠正市场失灵方面的积极作用，因此，对行政权的控制和监督强调的多，对行政权的维护注意不够。造成第一种偏向的原因，正是在“经济人”的作用下，行政权被一部分人所垄断而导致的异化，使之偏离行政权产生之初衷，使行政权成为一部分人实现其利益最大化的工具。而第二种偏向则是在批判第一种偏向的时候，将“孩子与洗澡水”一起泼了出去，忽视了行政权的积极作用。现代行政法应当恢复行政法本来目的，使之真正成为平衡市场失灵与政府失灵的工具。

2、何为平衡？

“平衡论”倡导们从两个方面对何为平衡作了阐释，一是指一种状态，即“平衡是对行政法关系主体的权利义务状态的一种概括。”一是指一种方法，即“平衡同时是实现行政法最优化状态的一种方法。”作为一种方法的平衡，本文倾向于作为一种如何实现平衡的机制来分析，因此这里所讲的何为平衡是作为一种状态的平衡。行政法作为一种状态的平衡，应当包括三层含义：一是指总体的、动态的平衡，二是结构性的平衡，三是指供需的平衡。

（1）总体的平衡。“现代行政法存在的理论基础是‘平衡论’。它的基本含义是：在行政机关与相对一方权利义务的关系中，权利义务在总体上应当是平衡的。”所谓总体的平衡，是指就整个行政法律体系和制度而言，行政权与公民权利之间是平衡的，是一种动态的、发展过程中的平衡，而不是指行政权与公民权利的一一对称的平衡，不是指行政法中每一个方面、每一个阶段都是平衡的。也就是说，在行政法的某一个方面、运作过程的某一阶段，行政权与公民权利之间可能会是不平衡的，但就总体讲是平衡的。

（2）结构的平衡。所谓结构的平衡，是指权力与权利、权力与责任、权利与义务等各个层面都是平衡的。一是，行政权与相对方权利的平衡。行政法必须赋予行政机关必要的行政权力，以保证行政机关能够顺利实现行政目标；同时也要赋予相对方必要的权利以对抗行政权可能被滥用的情况，以维护相对方的合法权益，使行政权与相对方权利保持在必要的张力之内。二是，行政权与行政责任的平衡。行政法在赋予行政机关权力的同时，必须让其承担相应的责任，既不能只享有权力而不承担责任，也不能只承担责任，而没有权力。三是，公民权利与义务的平衡。行政法在赋予公民权利的时候，也要让其承担一定的义务，不能只享有权利而不承担义务；同时，在规定公民义务的时候，也必须赋予其相应的权利，不能只承担义务而不享有权利。四是，公民权利与社会公共利益的平衡。行政法在界定公民个人权利的时候，不仅要考虑与其所承担的义务相平衡，还要考虑与社会公共利益的要求相平衡，既不能以公民个人权利否定公共利益，也不能以公共利益否定公民个人权利。五是，公民权利规范与保障和发展的平衡。与传统行政法的消极行政不同，现代行政法不仅要求行政权不能侵犯公民的合法权利，还要积极促进公民权利的实现和发展，这就要求行政法在对公民权利的行使进行适当规范的同时，还必须考虑如何对公民权利进行保障和如何促进公民权利的发展。

（3）供需的平衡。所谓供需的平衡，是指公共利益对行政法和行政权的需求和实际供应的平衡。行政法和行政权都不是自始存在的，是人们为实现自身利益最大化所生产出来的一种公共物品。作为一种公共物品，与其他物品一样，需求是行政法和行政权存在的正当依据，没有需求就没有行政法，也没有行政权。而这种需求必须是公共利益的需求，而不是某一个人或某一个小团体的需求。因此，行政法对行政权的界定，必须与实现社会公共利益最大化的实际需求相适应，不能过度扩张。行政权的过度扩张，必然增加滥用行政权的机会，即使是出于为公民权利的实现提供更多服务的初衷，也不应随意扩大。比如，警察为公民寻找失物、帮助公民开门锁、买早点等，这些都是公民自己能够完成的事情，不属于公共利益的需要，把这些事务纳入警察职责，一方面滥用了其他没有获得这类服务的人的纳税，侵犯了其他人的利益；另一方面一旦这些权力成为警察权的一部分，就难免会相应增加产生腐败的机会，比如，警察就可能相应要求增加拨款，进而增加这些款项被滥用的机会；可能相应要求人员，进而增加在录用这些人员过程中产生腐败的机会，等等。因此，行政权的供应必须与公共利益需求相平衡，不能在服务行政的口号下，随意扩张行政权。同时，凡是公共利益需求的行政权，行政法应当给足、给够，使其能够有效地对社会进行管理，维护、保障和促进公共利益。

3、平衡的标准

上述所讲行政法的平衡要求，是实质要求。要使实质平衡要求具有可操作性，必须进行转化，使之转化为一套可操作的形式标准。否则，平衡就会流于抽象，失去对实践的指导意义。

（1）结构平衡标准

按照结构平衡要求，行政法是否平衡，可以转化为以下一些形式标准：

一是，平等。行政主体与相对方在法律地位上是否平等，是衡量行政法是否平衡的重要标志。传统行政法，行政主体与相对方在法律地位上是不平等的，行政主体居于优越地位，相对方处于劣势地位。而现代行政法要求，行政主体与相对方不论在行政法制定过程中，还是在行政执法和司法过程中，双方法律地位始终是平等的。这种平等不仅仅是一个抽象的原则，而且是一个可以操作的具体规则。首先，在行政法的制定过程，行政主体与相对方都有平等的参与机会，使双方的意见能够得到平等地表达。其次，在行政执法过程中，行政主体与相对方必须平等地进行对话，行政主体必须对自己的行为作出说明和解释，相对方有权进行陈述和申辩。最后，在行政复议和行政诉讼过程中，行政主体与相对方只必须服从复议机关和审判机关，平等地进行辩论，对行政法的解释必须平等地适用于行政主体和相对方，双方都要尊重复议决定和判决。

二是，中立。行政法作为一种公共物品，是行政主体与相对方的公用物品，是双方必须共同遵循的博弈规则，必须中立于行政主体与行政相对方，不能有所偏好，不能使行政法成为行政主体一方的私人物品。按照中立要求，第一，行政主体不能自已制定规则自己执行，不能自己给自己授权，凡需要行政主体遵守和执行的规则，必须由独立于该机关的另一机关来制定，比如规范国务院部门行为的规则，不应当由该部门自己制定，必须由全国人大及其常委会或者国务院制定；而规范国务院行为的规则，则必须由全国人大及其常委会制定。同样，规范省级政府的行为，不得由省级政府自己制定，必须由全国人大及其常委会或者国务院或者省级人大及其常委会制定。第二，凡涉及行政主体与相对方自身利益的，不能由该行政主体处理，必须由独立于该行政主体的另一国家机关或公共机构处理。比如，行政主体作出的决定，相对方不服的，不应当由该主体自己复议。又如，涉及行政主体作出决定依据的法律规范是否合法，不应由该主体进行解释，必须由另一个与该行政决定没有利益关系的国家机关或公共机构解释。

三是，守信。行政法必须具有稳定性和权威性，能够促进行政主体和相对方守信，特别是行政主体必须守信，不能纵容更不能鼓励不守信行为，不能给任何不守信行为以法律依据，不能让行政主体和相对方从不守信中得到任何好处，相反，必须让不守信行为承担必要的责任。比如，行政主体作出行政许可行为后，因为公共利益在许可有效期限内需要收回许可的，对相对方因此而造成的损失必须给予补偿。

四是，信息对称。信息不对称是客观的，行政主体与相对方在各自不同方面各自拥有信息优势，通过行政法调整，必须努力使双方在总体上实现信息对称。现代行政法的一项重要发展，就是政府信息公开制度的建立。政府信息公开，大大改变了以往相对方在信息掌握上的不对称地位，增强了相对方与行政主体讨价还价能力，这是现代行政法朝着平衡法方向发展的一个重要标志。

五是，沟通性。人类社会发展到21世纪，依靠强制力来实现自身利益最大化的时代已经过去，人们从过去的历史实践中认识到，要实现自身的最大化必须尊重他人实现自身利益最大化的要求，为此，必须进行沟通、对话、商谈，在充分了解对方利益要求的基础上作出自己的决策，使各方的利益都得到最大限度的维护和保障。行政法的制定，各个方面是否有充分的参与机会？是否经过充分的沟通、对话、商谈？行政法的实施，是否具有为行政主体和相对方提供沟通、对话、商谈的功能？是衡量行政法是否平衡的一项重要指标。只要具有沟通性，通过不断的对话、商谈，行政法就可以从不平衡逐渐走向平衡。比如，行政法的制定，只要是按照民主的程序，在充分沟通、对话、商谈的基础上制定的，即使制定出来的行政法暂时是不平衡的，也会有机会被重新提出修改从而使之走向平衡，否则，这种不平衡就不可能被打破。又如，在行政法实施中，只要行政法为行政主体和相对方提供了沟通、对话、商谈的功能，即使行政法的实施仍会存在诸多不平衡现象，但通过沟通、对话、商谈，就可以逐渐使不平衡得到纠正。我国1996年制定的行政处罚法可以说是一部比较好地体现着沟通性的法律。行政处罚法规定，行政机关作出处罚决定必须说明违法的事实、给予处罚的理由和依据，被处罚的人有陈述、申辩和要求举行听证的权利，为行政主体与相对方提供了沟通、对话、商谈的功能。通过沟通，乱处罚、滥处罚现象就比较难以存在，从而促进行政权与公民权利的平衡。

六是，可诉性。行政法作为一种公共物品，是集体博弈的产物，博弈的充分与否，是否经过充分的沟通、对话、商谈，是决定能否平衡的关键。但集体博弈规则是少数服从多数，而多数决定虽然在绝大多数情况下是比较符合平衡要求的，但在许多情况下，多数决定也会偏离平衡。而在行政法实施过程中，尽管经过沟通、对话、商谈，可以减少不公正现象的发生，但受信息不对称、腐败等因素影响，不公正现象仍然会经常发生。因此，必须要有对行政法的制定和执行可能存在的不符合平衡要求的现象提出诉求和审查的机制，由一个中立的机构对是否平衡作出判断。这种可诉性，既指具体的行政行为的可诉性，也指行政法规则本身的可诉性。负责接受诉求的机构必须是中立，可以是法院，也可以是其他中立的机构，但不能是与该行政行为或者规则有直接利益关系的机构。可诉性，是对行政法的制定和执行的一项纠偏机制，是否具有这一机制，是衡量行政法是否平衡的一项重要指标。

（2）供需平衡标准

行政法供需是否平衡，可以从以下几个方面加予衡量：

一是，补充性。传统理论认为，凡是市场失灵的地方，就应当由政府进行干预，但市场失灵并不是必须立即进行政府干预。只有在市场自身无法解决其失灵问题时，才需要政府进行干预。美国学者埃莉诺。奥斯特罗姆经过长期的实证研究，发现在适当的制度安排条件下，人类能够非常有效地自主解决自己的公共问题，而不需要外在政府的干预。行政法作为弥补市场之不足、解决市场失灵的一种手段，其存在的范围必须是有限的，不应扩大到市场有效的领域。必须以帮助恢复市场的有效性为首要目标，激活、促进市场交易，为市场交易提供法律平台，而不应当以代替、消灭市场为目的。比如，为解决公共物品供给问题，政府的职能主要是提供纯公共物品，对非纯公共物品只有在市场无法自发解决供给的情况下，才能由政府提供，但不应当将政府提供物品的范围扩大到私人物品方面。由政府提供私人物品，必然会导致扭曲资源配置，造成资源浪费，效率低下，政府失灵。又如，为解决外部性问题，行政法应以减低谈判成本为目的，促使双方通过谈判解决，以避免政府干预。

二是，效益性。行政法的供应必须符合成本－效益分析，不能不计成本，做到以最小的投入，争取最大的产出。比如，对有些行为虽然对社会具有一定的危害性，但危害性轻微，而如果要对这种行为进行规制，则必须付出巨大的代价，必须投入大量的人力、物力，而且既使这样，仍可能收效甚微。在这种情况下，不规制或者进行轻度规制，是最好的选择。比如，对夜晚无照摆卖小日用品行为，对社会危害很小，而政府如果要对此进行管理，则必须投入很大人力物力，而且收效甚微，象这类行为就可以不管。又如，北京市解决乱停车现象，要求个人购买小轿车必须办理停车泊位，政府为此投入大量人力物力，但实际效果甚微。因为不论是否有停车泊位，凡不能停车的地方，都不能停车，凡能停车的地方，都能停车。能否解决乱停车问题，主要取决于对乱停车行为是否进行了严格查处，只有查处严格，乱停车现象就会减少，否则，乱停车现象就难以解决。因此，象这类行政法规则就是多余的，不符合供需平衡要求。

三是，协调性。行政法是整个法律体系中的一部分，因此，行政法必须以其他法律制度相配合、相衔接，既不应相互抵消，又不应造成重复。比如，在解决公用地悲剧问题时，应当与民法关于产权法律制度相配套、相衔接。

四、博弈：实现平衡的内在机制

1、博弈的普遍性

博弈论，原来是数学的一个分支，后来被广泛运用于经济分析，在政治、军事、外交、法律等方面也有运用。但在我国运用博弈论分析法律问题的研究还不多，而用于分析行政法问题则才刚刚开始。

什么是博弈论？张维迎教授的定义是：博弈论“是研究决策主体的行为发生直接相互作用时候的决策以及这种决策的均衡问题的，也就是说，当一个主体，好比说一个人或一个企业的选择受到其他人、其他企业选择的影响，而且反过来影响到其他人、其他企业选择时的决策问题和均衡问题。”施锡铨的定义是：“博弈论就是关于包含相互依存情况中理性行为的研究。”

博弈存在于人类社会乃至生命世界的各个方面，只要有生命的地方，就有博弈存在。因此，博弈实际上是生命的一种存在方式。每个人每天都在做着一个个决策，每一个决策的过程，实际上都是博弈的过程。比如，在周末你是选择与家人一起出游，还是选择加班完成领导布置的工作，取决于你认为那种选择最有利于实现利益最大化，选择的过程，其实是博弈的过程，你所作的最后选择，就是你与上司和家人进行博弈的结果。

在行政法律关系中，行政法主体各方，其实都是博弈的参与各方，相互之间的关系实质是一种博弈关系，立法机关各组成人员之间、立法机关与行政机关和个人之间、行政机关与相对人之间、行政机关相互之间、行政机关与法院之间、相对人相互之间，其实一直都在进行着博弈，目的都是为了追求自身利益的最大化。因此，我们既不能天真地认为大家都能自觉地守法，而放弃对权利和权力的约束，也不能悲观地认为群众觉悟低，不懂法，难以实行法治。每个人是否守法，关健问题不在于觉悟的高低和是否懂法，而在于守法与不守法，哪个最有利于实现自身利益的最大化。如果不守法最有利于实现利益最大化，既使天使也同样会违法。因此，立法和执法的目的应当是努力使守法成为人们利益最大化的最佳选择，如果目前的立法和执法还不能成为守法者的最佳选择，就应当研究如何改善立法和执法，而不是去责怪不守法者。从这个意义上讲，博弈是推动法治发展和完善的动力。没有博弈，就没有法治的不断发展。比如，过去我们经常批评地方搞“上有政策下有对策”，而从博弈观点来看，这是一种非常正常的现象。只要地方所搞的对策排除了可能带来的风险后仍然能给当地和当地领导带来最大利益，这种对策必然是地方领导的最佳选择。从这一点上讲，善于搞对策的人，往往是富有开拓精神的人。改革过程中的许多政策突破，正是从地方搞对策开始的。

比如，农村土地承包，当时政策不让搞包产到户，地方就换个名词叫家庭联产承包责任制。又如，私营企业开始不允许存在，就搞假集体，戴集体的红帽子，实质是私人所有。行政法领域的许多发展也是从搞对策开始的，比如行政诉讼法在肯定行政案件属于法院受理范围的同时，又从正面和反面规定了那些案件属于法院的受理范围，那些案件不属于法院的受理范围，把大量行政案件排除在法院受理范围之外；但最高法院的解释在重申行政案件属法院受理范围的同时，只从反面重申那些案件不属于法院的受理范围，从而扩大了法院受理范围。问题是，搞了对策以后，收益与风险相抵，是否还是正收益，如果是，则对策的存在是必然的；如果不是，则对策就会失去存在的基础，会自然消失。因此，行政法治建设不能寄望于别人不搞对策，而应当预测对策，不断针对对策调整自己的对策，在博弈中发展行政法治，完善行政法治。

2、经由博弈实现平衡

行政法如何实现平衡？过去由于“平衡论”倡导者们对此含糊其词，结果引来一些批评者们的诘难。引入博弈论分析工具后，我们可以明确地提出，行政法平衡的实现，不是靠某个至高无上的主宰者来实现，而是通过参与人的充分博弈来实现。博弈是实现行政法平衡的内在机制。

行政法作为一种公共物品，在一个民主社会里，它的制定过程，是一个公共选择的过程，是由众多人共同参与的博弈过程。一个行政法规范的最终形成，是博弈各方理性选择的结果，是大家共同达成的一项协议。这个协议对各方利益的配置是否平衡，能否得到有效执行，关键是博弈是否充分，参与博弈各方是否平等竞争、公平博弈。博弈是充分的，所达成的协议已经最大限度地、平衡地反映了各方的利益要求，各方就会有执行协议的积极性，否则，自身利益还未获得最大化的一方就没有执行协议的积极性，协议就可能被搁置或者被破坏。一个有效的、理想的行政法规范不仅应当是一个纳什均衡，而且还应当是一个帕累托最优均衡，即在理想的行政法规范状态下，没有人有积极性打破这种状态（即违反行政法规范），没有人能够从打破这种状态中获得好处。而且，在这种状态下，最有利于每个人实现自身利益的最大化，任何人都不可能在不使其他人利益受损的情况下使自己获得更大利益，如果要使自己的利益变得更大，必然要通过违法使别人受行政法保护的利益受损，而这样做是得不偿失的。当然，这只能是一种理想，由于受到种种条件的限制，比如立法所需信息不充分、立法博弈不充分等，实际上任何一个行政法规则都不可能达到帕累托最优均衡，但必须以这个标准来衡量，不断改进行政法规范的质量，使之日益趋近帕累托最优。

3、行政法：一种博弈规则

行政法经由博弈产生，而一旦产生之后，又成为行政主体与相对方之间、相对方相互之间进行博弈的一种规则。行政法作为一种博弈规则，为博弈各方构筑了一个博弈平台，限定了博弈各方参与人（行政机关和相对人）可供选择的战略组合和行动顺序，博弈各方参与人只能按限定的战略组合和行动顺序进行博弈，在限定的范围内去争取自身利益的最大化，这是博弈各方都清楚了解的共同知识，从而提高了博弈结果的可预测性，减少博弈成本，提高效率，促进社会资源的优化配置。博弈各方如果不按照规则进行博弈，就会遭受处罚，甚至被从博弈活动中剔除出局。比如，足球赛就是一场多人参加的博弈游戏，一系列的比赛规则（包括传球规则、进球规则、比赛时间等等）是供比赛进行的一个平台，是博弈各方都清楚知道的共同知识，足球比赛只能在这个平台上进行，脱离这个平台，比赛就无法进行。每个运动员上场参与比赛，都必须遵守比赛规则，否则就可能被罚黄牌甚至红牌。

作为一种博弈规则的行政法，应当具备以下一些特质：

（1）应当有利于实现行政主体与相对方的合作博弈，避免或消减非合作博弈。

博弈根据各方是否能够达成一个具有约束力的协议，可以区分为合作博弈和非合作博弈。合作博弈可以减少博弈成本，优化资源配置，有利于促进效率、公平、公正，而非合作博弈可能是有效率的，也可能是没有效率的。行政法作为一种博弈规则，应当有利于实现行政主体与相对方的合作博弈，避免或消减非合作博弈。

博弈论中有一个典型例子叫囚徒困境。这个例子假设有两个嫌疑人被警察抓住，分别被关在不同的房间进行审讯。假设，他们两个都知道：如果两人都坦白，将会各被判8年徒刑；如果两个都不坦白，将会各被判1年徒刑；如果一人坦白，另一人不坦白，坦白的会被释放，不坦白的将会被判10年徒刑。在这里，每个囚徒都有两个战略选择：坦白或不坦白。这个例子的纳什均衡是两人都选择坦白。因为给定一方坦白的情况下，另一方的最优战略是坦白；同样，给定一方不坦白的情况下，另一方的最优战略也是坦白。

囚徒甲

坦白不坦白

坦白－8，－80－10

囚徒乙

不坦白－10，0－1，－1

在囚徒困境博弈中，我们可以看到，两个嫌疑人之所以把坦白作为最优战略，是因为有坦白从宽规则，如果没有这个规则，不论是否坦白都判同样刑罚，结果就会改变，两人就不会把坦白作为最优选择，相反会选择不坦白。因此，囚徒困境从嫌疑人之间来讲，是一个非合作博弈，而从嫌疑人与政府之间来讲，则是一个合作博弈，是法律所希望的。

（2）有利于相对人之间在合法范围内实现合作，避免或消减违法行为人之间的合作。

在囚徒困境博弈中，嫌疑人之间的非合作，正是法律所追求的。但象偷窃的囚徒困境，法律则应当促进其达成不偷窃的协议，实现从非合作博弈到合作博弈的转变。

偷窃的囚徒困境讲的是，甲乙两人分别饲养牛羊和种植谷物，那么，现在两人为了改善自己的生活，使自己既拥有牛羊又能拥有谷物，可以进行交换，也可以通过偷窃。而且偷窃还可以使自己既能拥有谷物（或者牛羊），又可以不失去牛羊（或者谷物）。但问题是，如果甲选择了偷窃，乙也将同样会选择偷窃，最后结果将是一样的，甲同样会失去牛羊，乙同样也会失去谷物。而且，当甲或乙知道自己辛勤饲养的牛羊或种植的谷物可能被偷窃而得不到任何回报时，必将采取相应防范偷窃措施，这样势必相应减低饲养牛羊或者种植谷物的能力。这样，在“偷窃”与“不偷窃”之间，就形成一个囚徒困境博弈。假设，如果甲和乙都选择不偷窃，财富总量实现最大化，达到20单位，双方分别拥有10个单位。如果一方选择偷窃，另一方选择不偷窃，则偷窃一方的财富从10上升为12，但财富总量下降为18.如果双方都选择偷窃，财富总量最小化，下降为16个单位。在非合作博弈下，双方将会采取“偷窃”这一策略。因为双方都“不偷窃”这一策略没有保证，谁也没有积极性执行。

甲

不偷窃偷窃

不偷窃10，106，12

乙

偷窃12，68，8

因此，如果两个人能够达成“不偷窃”协议并保证执行，那么，他们双方都能生活得更好，从而实现帕累托改进。法律的任务，就是要促进甲乙两人达成“不偷窃”协议，并为其执行这个协议提供保障。

（3）有利于促成正和博弈，消除负和博弈。

博弈根据结局不同，可以区分为“零和”博弈、“正和”博弈、“负和”博弈。零和博弈是指博弈各方的效用之和恰好等于零，既没有增加，也没有减少。猜迷游戏、、等博弈，都是零和博弈。因为赢的一方所赢得到的，恰好是输的一方所失去的，两者相加正好等于零。偷窃的囚徒困境，如果双方能够达成不偷窃协议，通过交换，双方财富总量保持原来状况不变，就是一个零和博弈。正和博弈是指博弈各方的效用之和大于零，负和博弈正好相反，博弈各方的效用之和小于零。偷窃的囚徒困境如果双方不能达成不偷窃协议，则财富总量下降，为负和博弈。显然，通过博弈使自己的财富越来越大，是博弈各方积极参与博弈的目的。市场交易之所以能够发生，就是因为通过交易可以将资源配置到最需要的地方，从而实现正和博弈。偷窃的囚徒困境，如果仅限于实现双方的财富交换，是一个零和博弈，但如果是为了生产和贸易，将从对方获得的牛羊或者谷物进行深加工，然后以更高的价格卖出去，则是一个正和博弈，最后双方效用相加就会大于零。

行政法作为一种博弈规则，不仅应当有利于实现简单的物物交换，而且还应有利于促进市场交易。也就是说，不仅应当有利于促进零和博弈，还应当有利于促进正和博弈。比如，在改革开放之前，我们的工商管理法规只允许农民在小集市上自产自销、互通有无，不能贩卖不属于自己生产的产品，贩卖是投机倒把，是违法的。这种自产自销只能实现零和博弈。虽然每个人拿出自己所有，获得自己所无，从使用价值上讲，双方的使用价值也有所提高，但所增加的使用价值很有限，一旦需求达到饱和，交换就成为纯粹的财富转移，不能增加社会财富。但后来放松工商管制，不仅允许自产自销，而且允许贩卖；不仅允许买卖消费品，而且允许买卖生产资料，从而使交换从零和博弈变为正和博弈。

（4）有利于扩大信息提供，增加博弈的可预测性。

博弈各方为使自己在博弈中获得最大利益，必然要尽可能多地收集其他博弈各方的信息，以增加对博弈对手可能采取的战略的预测，从而优化自己的战略。对博弈对手信息掌握越多，对其可能采取的战略的预测程度就越高，实现合作博弈的可能性就越大。

博弈论中另一个典型例子是智猪博弈。这个例子假设猪圈里有两头猪，一头大猪，一头小猪。猪圈里的一头有一个猪食槽，另一头有一个按钮，控制着猪食的供应。按一下按钮会有10个单位的猪食进入食槽。两头猪都面临两个选择：按或者等待。如果大猪去按，但等它回到食槽，则只能吃到6个单位，小猪吃到4个单位；如果小猪去按，但等它回到食槽，则只能吃到1个单位，大猪则可以吃到9个单位；如果两头猪一起去按，并同时回到食槽，大猪吃7个单位，小猪吃3个单位；如果两头都选择等待，都不去按，则都吃不到。在这个例子中，不论大猪是选择去“按”还是“等待”，小猪的最优选择都是“等待”。所以纳什均衡是：大猪按，小猪等待。

小猪

按等待

按7，36，4

大猪

等待9，10，0

在智猪博弈中，如果双方事先都不知道谁会先采取行动，则只能等待下去，直到有一方饿得不行了再去行动，而这时采取行动的就不一定是大猪，也可能是小猪。而由小猪采取行动，显然是很不合理的，它所付出的劳动与其收获不成正比，如果总是这样下去，小猪必然会越来越瘦。但如果通过博弈规则事前确定，在这种情况下，由大猪负责采取行动，不仅可以避免等待，提高效率，而且可以使分配更加合理。这个例子对实践很有意义。比如，为了减少汽车尾气对城市环境的污染，需要提高尾气排放标准，这时可以有两种途径来实现：一是由汽车用户负责对汽车进行改造，一是由汽车制造商负责对汽车进行改造。如果由用户负责改造，则增加了用户对政府会提高尾气排放标准的担心，从而降低购车积极性，而且由用户负责改造，整个改造成本也会大大提高，不符合效益原则。但如果事先明确在这种情况下，由制造商负责改造，不仅可以提高用户购车积极性，而且可以降低改造成本。

博弈论中还有一个典型例子叫斗鸡博弈或者称懦夫博弈。这个例子假设有甲乙两人从一条河的两岸急着要同时过一个独木桥，附近没有任何其他设施可以渡河。每个人面临着两种选择：要么自己先过，要么让对方先过。如果两人都采取强硬态度过桥，那么走到独木桥中间必然发生冲突，其结果将是两败俱伤，假定这种情况各方效用各为－1；如果双方都采取退让的态度，其结果是谁也过不了桥，双方的效用都为零；如果其中一方采取强硬态度过桥，另一方采取退让态度，那么先过桥一方效用为2，后过桥一方效用为1.在这个例子中，有两个纳什均衡：一方选择进，另一方则选择退让。

甲

先过退让

先过－1，－12，1

乙

退让1，20，0

在斗鸡博弈中，我们可以进一步假设这座桥很长，双方无法通过喊话达成谁先通过的协议，那么，如何使合作博弈成为可能呢？唯一的办法就是根据博弈规则，对谁将优先通过作出预测。假如博弈规则规定，女士、老人、儿童、军人、教师等优先，或者规定东、北河岸优先，则博弈双方可能通过这些规则判断谁可以优先通过，从而避免两败俱伤或者都过不了桥。

（4）有利于减低博弈成本。

博弈是需要成本的，收集信息是其中的一项成本，谈判、签约、监督协议的履行等等，都需要成本。博弈成本的高低与实现正和博弈的概率和博弈的活跃程度成反比。成本越高，实现正和博弈的概率就越低，博弈就越不活跃；成本越低，实现正和博弈的概率就越高，博弈就越活跃。如果博弈成本过高，正和博弈成为不可能，甚至只有负和博弈，博弈就会终止。因此，要促进正和博弈的形成，使博弈更加活跃，必须大力降低博弈成本。因此，行政法作为一种博弈规则，必须要有利于降低博弈成本，这样才能提高市场交易率，增进经济交易的正和博弈，从而不断扩大社会经济总量。

4、“制约－激励”平衡机制的构造

行政法机制问题，是行政法学研究的一个新领域。罗豪才根据平衡论思想，运用博弈论方法，对行政法的“制约－激励”机制进行了有益的探索。认为：“机制，原指机器构造和工作原理，泛指一个工作系统的组织或组成之间相互作用的过程和方式。”“行政法作为一个独立的部门法，客观存在着行政法律体系的构成、结构与运作原理”。本文试图将行政法作为一种既在的博弈规则，对其内在运作原理，作些探讨。

（1）“制约－激励”机制是行政法的核心机制

由于人人都有追求利益最大化的倾向，而人的理性是有限的，存在着哈耶克所说的“致命的自负”，因此，如果放任每个人追求利益最大化倾向肆意扩张，不加任何制约，就会导致激烈的冲突，使合作博弈成为不可能。但如果只有制约，没有激励，博弈各方也没有进行合作的积极性。但在传统行政法中，往往只有制约机制，没有激励机制，只强调制约机制的作用，不重视发挥激励机制的作用，因此，传统行政法实际上等同于制约法。

可是，马斯洛的需求与激励理论告诉我们，激励更能影响一个人的行为。马斯洛将人的需求分为五种：生理的、安全的、感情的、尊重的和自我实现的。五种需求按其重要性和发生的先后次序，可排成一个需求等级层次。进而马斯洛认为，人的行为是由需求引起的，而行为的目的是为了满足需求。如果管理者能够满足人的需求，并使人们看到满足需求的可能性，那么管理者就可以激励行为。管理者的任务就在于找出相应的激励因素，采取相应的组织措施，来满足不同层次的需要，以引导和控制人的行为。

行政法作为一种博弈规则，要使博弈朝合作方向发展，增进正和博弈，必须既能对参与博弈的各方（即行政法主体）追求利益最大化的倾向进行“制约”，又能对努力进行合作博弈的各方给予“激励”。行政法规范能否促进合作博弈，关健在于是否具有“制约－激励”机制以及这个机制是否完善。可以说，“制约－激励”机制是行政法的核心机制，其他机制都是围绕这个机制而展开。罗豪才、宋功德认为，行政法机制是由立法机制、执法机制、司法机制、守法机制与法律监督机制等若干个亚机制组合而成，而这些机制都是由制约机制与激励机制整合而成的。也就是说，不论是行政立法，还是行政执法和司法，都离不开制约与激励机制。一方面，立法、执法、司法活动本身需要制约与激励机制来保证，以提高立法质量，保证严格执法和公正司法；另一方面，立法、执法、司法活动也要围绕制约与激励机制来决定如何创设和执行行政法规范。所以说，制约－激励机制，在行政法的各种机制中，是处于核心地位，发挥着整合其他各种机制的作用。

“制约－激励”机制设计，是现代行政法所具有的一个显著特点。在传统行政法中，一个行政法规则由假设、处理、制裁三部分组成，根本就没有“激励”的地位。但现代行政法认为，仅有制裁是不够的，是消极的，还应当有激励机制。所以，现代行政法规则应当由假设、处理、制约与激励三个部分组成。而在这三个部分之中，制约与激励是核心，假设和处理最终要围绕如何制约与激励而展开，从立法设置假设和处理条款，到执法识别和适用假设和处理条款，都必须同时考虑如何制约与激励，离开制约与激励设置、识别、适用假设与处理，都是毫无意义的。

（2）博弈与“制约－激励”的平衡要求

“你有你的对策，我有我的对策”，这是博弈的常态。没有对策，就没有博弈。而没有博弈的社会是不正常的，整个社会就会失去生机和活力。行政法各主体之间也是一种博弈关系，因此，相互之间必然存在着“你有政策，我有对策”现象，任何试图消灭对手采取“对策”的做法都是徒劳无益的，也是有百害而无一利的，其结果必然是制约的镙丝越拧越紧，整个社会越来越没有活力，但对策不仅消除不了，甚至会越来越多，最终使整个社会失去制约，导致混乱。因此，正确的办法应当是将“对策”引导到合作上来，通过合作减少对策的抵消作用，减少消耗，提高效率。一种法律制度能否促进并最终实现博弈各方进行合作，关键取决于“制约－激励”机制是否平衡。如果“制约－激励”之间不平衡，出现制约过分，激励无力，或者激励过分，制约无力，合作博弈和纳什均衡状态就难以实现和维持。比如，我们现在一些城市为解决交通拥堵现象，采取了许多措施，但大多只讲制约，不讲激励，这里限制，那里限制，就是缺乏通过激励机制来改进城市交通的措施。比如，城市停车位紧张，乱停车现象严重，但某些城市只是简单地控制购车，要求必须有停车位证明才能购车，而不是采取促进修建停车场所的激励措施来改进停车位紧张状况。但购车者与交通管理部门之间是一种博弈关系，购车者既然想购车，必然会想方设法搞到停车证明，而销售者为了促进销售，必然也会采取种种措施帮助购车者搞到停车位证明，其结果是既没有控制住购车数量，也没有增加停车位的供应，反而引发倒卖停车位、制造假停车位证明等违法活动。

“制约－激励”机制的平衡，包括三个层次：第一，平衡运用制约与激励机制，并使两者之间保持总体上的平衡；第二，参与博弈各方之间所受到的制约与激励是平衡的，不能使一些博弈参与人受到较多的制约或激励，另一些博弈参与人则受到较少的制约或激励；第三，参与博弈各方各自所受到的制约与激励是平衡的，不能只受到制约，没有激励，也不能只有激励，没有制约。这就要求行政机关及其工作人员的权力与责任、责任与待遇，公民的权利与义务、行政机关和相对人的违法与责任等等，都必须保持平衡，不能偏颇。

行政法“制约－激励”方式多种多样，既有物质的，也有精神的。按照人际关系理论，人不仅是“经济人”，而且还是“社会人”，不仅有物质方面的需要，还有精神方面的需要。因此，制约与激励必须物质和精神并用，不能只局限于物质方面，忽视精神方面的作用。具体方式，因行政法主体不同而有所不同，因情况的不同而不同。对相对人的制约，通常包括价格控制、标准（包括程序标准、技术标准）、许可、强制、税收、收费、处罚等；对相对人的激励，通常包括赋权、减免税费、补贴、奖励或嘉奖、提供优质服务等。对行政机关的制约，通常包括权限、程序、责任等；对行政机关的激励，通常包括扩大授权、改善条件、奖励或嘉奖等。对公务员的制约通常包括权限、程序、责任、处分等；对公务员的激励，通常包括提升、委以重任、提高工资和福利、改善工作条件、奖励或嘉奖等。行政法应当综合运用这些方式，保持“制约－激励”的平衡。

五、利益衡量：实现平衡的补充机制

1、博弈的缺陷

平衡是行政法的精神。实现平衡的基本机制是博弈，但通过博弈所实现的平衡往往体现为博弈双方力量的均衡，缺乏内在的道德约束，可能导致“弱肉强食”或者“搭便车”现象，影响社会公平、公正，激化矛盾。比如，行政法律的制定主要取决于各种不同利益之间的博弈，这是决定立法结果的基本机制，但如果完全由博弈决定一切，则可能使立法的天平过于向强势利益团体倾斜，使弱者的状况更趋恶劣。比如，由于立法民主还不很充分，社会参与的深度和广度还很有限，而行政部门或者是法案的直接起草者，或者自始自终参与法案的起草和研究讨论，有充分的条件和机会表达其利益要求和意见，在立法博弈中居于绝对优势地位，因此，必须对博弈机制进行补充。

2、何为利益衡量？

利益衡量论是相对于概念法学而传承于自由法学、现实主义法学和利益法学的一种法解释方法论。最早提出利益衡量论的是日本学者加藤一郎教授，他在1966年发表了《法解释学的论理与利益衡量》一文，首次提出利益衡量论，主张法律解释应当更自由、更具弹性，解释时应当考虑实际的利益，强调实质判断。认为仅从法律条文就可以得出唯一的正确结论的说法，只是一种幻想，而真正起决定作用的是实质的判断。1968年星野英一教授发表了《民法解释论序说》一文，提出与加藤一郎类似的主张，认为法的解释、适用终究取决于价值判断，称为利益考量。

利益衡量论主张，在进行法律解释和判断时，应避开现存法律而对从属于具体事实作利益衡量或价值判断，并且这种衡量或判断不是从法律专门家而是从普通人的立场作出，不得违反常识。他们认为，法律解释可能会有复数结论，应选择其中哪一种结论，应根据哪一种更适合于实际，哪一种最有说服力等因素考虑而定。加藤教授认为，法律解释的选择是个价值判断问题，不能说某一种解释是绝对正确的。但星野教授认为，复数解释中只可能一种是正确的解释。同时，他们也认为法律解释除实质理由外，也应当依据法律的形式理由。

利益衡量是一种非常自由的法律解释方法，但也不是毫无限制的，在进行利益衡量时，有各种各样的因素应当从利益衡量中排除，比如长相、人种、贫富差别或社会地位等，不应作为利益衡量时的考虑因素。在适用范围上，主要是用于补充法律不确定性概念、一般条款、法律漏洞等。在方法上，应当与法律条文相结合，进行充分的论理。

虽然利益衡量一直被视为一种法解释的方法，但实际上，利益衡量是一种具有普适意义的法律方法，并不仅仅适用于法律解释，对立法、执法的各个环节都适用，而且是客观存在的方法。立法是各种不同利益矛盾的交汇，是各种不同利益之间的一种博弈。参与立法博弈的各方，在哪一点上作出妥协，取决于利益衡量的结论。当参与博弈各方认为在现有条件下，自身利益最大化已经达到极限，继续博弈不可能增大自身利益或者所增大的利益与所付出的代价缺乏效益时，必然会作出妥协。在立法中，立法者一方面要对自己和自已所代表的那部分群体的利益可能在什么程度是实现最大化进行衡量，选择应当作出妥协的最佳点；另一方面作为整体利益的代表者，还要对整体利益与局部利益或者各局部利益之间进行衡量，选择应当作出决定的平衡点。在法律执行中，不仅执法者要进行利益衡量，相对人也要作利益衡量。执法者和相对人一方面要对自已严格执法和严格守法是否最有利于自身利益最大化进行衡量，而且执法者还要对整体利益与局部利益、当前利益与长远利益、公共利益与个人利益以及个人之间的利益进行衡量，按照平衡原则作出执法决定。所以，衡量方法是一种具有普遍意义的方法，不只是一种法律解释方法。

3、利益的优先顺序

利益衡量充满着道德、价值判断，不同的人有着不同的利益要求，因此欲使利益衡量能够对博弈平衡起补充、矫正作用，必须对各种不同的利益要求排出先后顺序，尽管这是非常困难的，但就全社会而言，必须要有一些最低限度的利益顺序，特别是作为整体利益代表者的立法、执法、司法机关在对各种相互冲突着的利益进行平衡时，必须遵循一些最低限度的利益顺序，绝不能允许在“依法治国”、严格执法的口号下，以一些无关紧要甚至是似是而非的利益去对抗公民的基本权利和利益。笔者认为，利益衡量的运用，应当遵循以下一些原则：

（1）生命权绝对优先原则。生命权是人的一切权利之源，当生命权与其他利益发生冲突时，没有任何理由可以用牺牲生命权作为代价去换取其他利益，比如效率、行政管理秩序、执法权威等，任何其他利益一旦同生命权相冲突，都是无足轻重的，必须让位于生命权。按照这一原则衡量，象那些为拦截运送将要生产的孕妇去医院的汽车、阻拦医护人员对被火车撞伤进行救治等做法进行辩护的种种理由就显得苍白无力了。

（2）便宜归于公民个人原则。公共利益，包括体现为国家的利益、社会组织的利益、企业的利益、社区的利益等，归根结底都是派生于公民个人利益，是为最大化公民个人利益服务的。不论是奉行自由主义，还是奉行集体主义，都不能否认公民个人利益是先于集体利益而存在的，不能否认可以有独立于公共利益的公民个人利益，但决没有独立于公民个人利益的公共利益。因此，当公民个人利益与公共利益发生冲突时，便宜应当归于公民个人，这样不仅是公正的，而且也是富有效率的。

便宜归于公民个人原则，具体包括三项内容：一是剩余利益归于公民个人，即凡某项利益没有明确界定属于公共利益时，则应当推定为由公民个人享有。二是模糊利益归于公民个人，即凡某项利益是属于公民个人利益还是属于公共利益不清楚时，则应当确定由公民个人享有。三是两可利益归于公民个人，即某项利益可以确定由公民个人享有，也可以确定为公共利益时，则应当确定由公民个人享有。

（3）弱势优先原则。不论是个人、企业、社会组织，总是有强弱之分，强的一方占有资源、信息、行动等优势，出于利益最大化的本性，一方面极易利用自己的优势巩固、强化自己的优势，扩大与弱者的差距，加剧社会两极分化；另一方面极易实行垄断，抑制竞争，扼杀创新，从而使整个社会变得越来越僵化，越来越没有活力。因此，在弱势利益与强势利益发生冲突时，在同等条件下或者相近条件下，应当优先弱势方利益，扶持、帮助弱势，因为当弱势方取得与强势方同等条件或相近条件时，实际上已经付出了比强势方大得多的努力，在这种情况下，由弱势方获得利益不仅是公平的，而且更有利于进一步增进社会福利，促进竞争，使整个社会变得更有活力。

弱势优先原则，适用于自由裁量权所及范围的各个方面，包括残疾人与健康人之间、小企业与大企业之间、行人与汽车之间、个人与组织之间、社会组织与国家之间等。比如，当一个有残疾的学生与一个健康学生高考分数相等或相近时，应当优先录取有残疾的学生。可惜，我们现在的实际情况却恰恰相反，这是违背人权、违背公正原则的。又如，当一个小企业和一个大企业同时竞争一个政府公共工程或者同时申请一个行政许可时，在同等或相近条件下，应当将工程发包给小企业或将许可授予小企业。再如，当行人与汽车相撞时，在赔偿方面，驾驶员应当负更多的责任。

（4）比例原则，也可以称为最低牺牲原则。这个原则要求，当有两个或两个以上利益冲突无法兼顾，必须牺牲一个或几个利益时，应当努力将这种牺牲降低到最小程度，与其所维护的另一个利益的需要成比例。比如，当行政机关必须采取强制措施时，必须选择能够实现行政目标所需的最小损害的强制措施，不得过度，更不得滥用。任何权力只有得到恰当运用时才是合法的、有效的，任何不恰当地行使权力的行为，都不具有合法性和有效性。任何一项授权-不论是原则授权还是具体授权-都不意味着获得授权者可以随心所欲地使用这项权力，而必须受到某些未言明（有时不必言明，有时也很难言明）但却潜藏于人们心中、被公众所普遍认同的原则、规则的约束。衡量一个官员素质的高低，不应当只看他是否对写成文字的法律条文背得滚瓜烂熟，更重要的应当看他是否能将法律的规定最恰当地运用到复杂的具体事务之中去，将每一个具体事务处理得既符合法律的规定又获得人们的认同。在一个开放的、具有充分讨论和沟通时空的社会里，一个不能说服公众、不能被公众所认同的立法或执法行为，很难说是一种合法的行为。

初稿完成于2002年6月北京椿树园寓所

修改于2002年11月耶鲁法学院宿舍

「注释」

与“控权论”有明确的主张者不同，“管理论”其实并没有明确的主张者，而是研究者对以维护行政权为主的行政法思想的一种概括。

除“管理论”和“控权论”外，虽然还有一些学者提出了“公共权力论”、“服务论”、“公共利益论”等主张，这些理论虽与以上两论有所区别，但在以行政权为中心这一点上是共同的，就其主要观点了大致也都可以从“管理论”和“控权论”中见到踪迹。

罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第17页。

比如，罗豪才教授和宋功德博士在《现代行政法学与制约、激励机制》（载于《中国法学》2000年第3期）一文中综合运用公共选择理论和博弈论研究了行政法的制约机制问题。宋功德在《行政法的制度变迁》一文中运用博弈论分析了行政法的变迁过程；郭志斌博士《论政府激励性管制》运用博弈论分析了权力和权利平衡问题；甘雯博士在《行政法的平衡理论研究》一文中运用利益衡量方法分析了司法审查权问题（以上宋、郭、甘三文均载于《行政法论丛》第一卷，法律出版社1998年版）。沈岿博士在《平衡论：一种行政法认知模式》（北京大学出版社1999年版）一书中，用一节的篇幅分析了平衡论与利益衡量方法的关系。等等。

参见乔禾：《什么是合理的“假设”》，载于《北京日报》2001年2月19日。

张五常：《经济解释之八：自私－经济学的基础》，引自/other/jjjs/008.htm.切斯特菲尔德伯爵语。转引自丹尼斯C.缪勒：《公共选择理论》，中国社会科学出版社1999年版，第221页。

方福前：《公共选择理论》，中国人民大学出版社2000年版，第15页。

沈岿：《平衡论：一种行政法认知模式》，北京大学出版社1999年版。

《马克思恩格斯选集》第4卷第92页。

张维迎认为，市场失灵有三个因素：一是信息不对称，二是外部问题，三是市场势力导致配置无效率和生产无效率。张维迎：《产权、政府与信誉》，三联书店2001年版，第65－70页。

亚当。斯密语。转引自方福前：《公共选择理论》，中国人民大学出版社2000年版，第14页。

正外部性是指一个经济主体的行为会对另一个经济主体产生有益的影响，负外部性则相反。公立学校、公共图书馆的建立属于正外部性，环境污染是负外部性的典型例子。外部性的存在，是导致市场失灵、政府干预的原因之一。

罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第30页。

罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第17页。

埃莉诺。奥斯特罗姆：《公共事物的治理之道：集体行动制度的演进》，上海三联书店，1999年版。

张维迎：《博弈论与信息经济学》，上海三联书店上海人民出版社1996年版，第3页。

施锡铨：《博弈论》，上海财经大学出版社2000年版，第5页。

参见唐兴霖：《公共行政学：历史与思想》，中山大学出版社2000年版，第265～281页。

新行政法范文篇5

传统的观点认为，行政法是行政机关管理国家、社会事务之法，是规制行政相对人行为之法。在行政立法中，行政目的仅仅局限于“高效的管理”，以维持社会秩序或者其他公共利益，而很少兼顾私人利益。从行政法的比例原则来看，以“高效管理”或者公共利益的名义毫无节制的漠视、牺牲私人利益的行政行为显然是不正当的。比例原则要求包括行政立法行为在内的，一切行政权力的行使都不仅要具备追求行政目的的妥当性，而且要具备必要性和比例性。比例原则的必要性内涵要求因行政权力的行使给人民或者行政相对人带来的损害应当是最小的，而比例原则的比例性内涵要求，行政权力所采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例或相称。也即是说，行政主体在行使某项行政权力前，必须将行政目的达到的利益与给人民造成的后果之间进行权衡，只有在证明行政目的重于所侵害的人民权利时才能采取。%&’在旧的《婚姻登记管理条例》之体制下为了高度监控或者有效地“管理”人民，防止重婚等非法婚姻的滋生，也为了计划生育之国策，无论结婚或者离婚，婚姻当事人都必须通过所在单位、村民委员会或者居民委员会出具的婚姻状况证明这一“非行政”的程序，使行政确认变质为“非行政”确认。婚姻当事人所在单位、村民委员会或者居民委员会，凭空拥有了本因归属于行政机关的行政确认权力，而又并不对此承担相应的行政义务；婚姻当事人有获取婚姻状况证明的义务，而并不拥有获取婚姻状况证明的权利。徒然增大婚姻当事人的成本与不便，以求取行政管理之功效，显然是不符合行政法之比例原则的。从行政法的目的来看，寻求人民之福祉是为根本。所谓行政效率之提高、行政管理之完善也必须服从于这一根本目的。故新条例之出台，变他人证明为自我声明，实为行政法从管理本位向服务本位转变之彰显。换言之，在比例原则的规划下，行政权力之行使，须以协助相对人正确实现权利、完善婚姻家庭等私人利益为目的，集私人利益为公共利益。在市场经济体制下，行政法由管理本位向服务本位的迁移有着更多的实证经验证明之。事实上，以权力辅助权利，以权利协同权力，更能达到行政管理在高效轨道上的自我良性循环，使行政管理在服务权利的基础上达到一个质的飞跃。换言之，行政法的服务本位在尊崇权利的同时，并不否认行政管理的功能或者作用。服务是目的，管理是手段，在实现行政服务这一过程中，作为手段的行政管理也在效能上实现了自我飞跃！

二、行政法理念更新之二：权利自主与权力谦抑

在我国这样一个“超大陆法系”传统的国家，一般的观点认为，以公共利益为旨意的行政权力应当是不受或者基本不受个体权利的限制的，个体权利因其所代表的狭隘的私人利益而在运行当中趋于盲目，从公共利益的宏观角度来看，个体权利的行使往往是非理性的或者是反社会理性的。因此，权利须在行政的范围内受到一定的牵制，或者权利主体在行使权力时应当接受行政主体的指导，这是权利主体的义务。在权利义务统一论的指导下，上述解释被认为是完美无缺的理论体系。由于行政权力是遂行公共利益的，行政机关被假定为没有任何自身利益——尤其是在我国这样一个社会主义国家，因此行政机关拥有了代表社会的完整的、全能的集体理性，因此，行政权力也应当是无所不在的，对个体权利运行的规制是它的终极使命，即使是在私人关系主导的婚姻登记方面也莫能例外。在旧的《婚姻登记管理条例》体制下，婚姻当事人不仅要在结婚、离婚登记时出示所在单位、村民委员会或者居民委员会出具的婚姻状况证明，而且在结婚登记中婚姻当事人还必须到指定的医疗保健机构进行婚前健康检查，向婚姻登记管理机关提交婚前健康检查证明。也就是说，只有在被辅助或者被指导下婚姻当事人才有可能“正确”地实现自己的权利。关于婚姻状况证

明，如前所述，婚姻当事人所在单位、村民委员会或者居民委员会并没有行政法上的义务对应之，婚姻当事人亦无权利要求之。通过如此给当事人徒增成本或者障碍的制度设计，巧妙的使婚姻当事人的实体权利主张兑变为毫无权利支持的程序请求，可谓以权力规制权利的典范。实证经验已经表明，权利的被规制意味着权利的被蔑视或者权利的被消灭，权力对权利的无所不在的要求意味着权力的膨胀和失范。在倡导相互制衡或者利益平衡的行政法国度里，膨胀和失范的权力意味着对人民的暴虐。就婚前强制体检而言，行政权力的行使似乎是为集体的或者个体的健康、为了国家优生的国策。从婚姻登记的行政许可之本质这一角度来看，婚姻权是不可剥夺的固有人权，婚姻登记的行政许可本质并不在于对婚姻权的普遍禁止或者限制，而在于对特定婚姻的确认和维护，这与行政法的谋求人民福祉之目的是完全一致的。婚前强制体检，既体现了法定的社会理性对于个体理性的不信任，更体现了制定法对婚姻权的极大漠视或者普遍限制。就婚姻之本身而言，它既不代表性，也不代表生育。在一个法无禁止即自由的法治国度里，性、生育与婚姻都是彼此独立的存在，相互之间并没有必然的关联。

因为性或者生育而禁止或者限制婚姻权都是违反自然法的，也是不合理的。当然，在婚姻法本身就存在如此缺陷的情况下，似乎也没有谴责旧条例的可行性。但是，考虑到实际上新条例是在同一个婚姻法基础上的操作，我们不只可以看到立法者的智慧，更可以看到立法者对行政权力的重新审视。由于新的《婚姻登记条例》不仅取消了婚姻当事人所在单位、村民委员会或者居民委员会出具婚姻状况证明的规定，而且也取消了婚前强制体检，婚姻当事人的实体婚姻自主权得到了程序上的尊重和实现，行政机关的行政权力范围与行使方式，也因为当事人权利的自由行使而受到了一定的规制。权利因为没有不合理的束缚而自我张扬，权力因为对权利自我运行、自我实现的尊重或者不干涉而保持谦抑的品质，这是保证行政合法和行政合理的一个根本因素。

三、行政法理念更新之三：行政的人性化与程序的正当化

现代行政法的核心是依法行政，包括合法行政和合理行政。以传统视角来看，无论是合法行政还是合理行政，都是针对实体行政而言，而与行政程序甚少关联。在行政的手段、方式的选择上，只以行政机关的方便或效率为依据，而行政相对人的成本和适应程度从不纳入相应考量范围。在旧的《婚姻登记管理条例》体制下，由于在婚姻登记程序中规定了种种极不合理的前置条件，使原本在中国传统文化中极富人情味的婚姻登记变得冷若冰霜、毫无人情或者喜庆氛围可言。制度设计的不对路，显示了源自西方法律文化的婚姻登记制度在嫁接入中国的过程中，与本土文化的冲突，远远没有融化为国人心悦诚服地接受的本土法律资源。理论和实证经验表明，盲目地追求绝对真理，机械地理解以事实为根据、以法律为准绳的执法原则都会使制度的功能自我变异。

事实上，包括行政程序法在内的一切法律都不是以客观事实作为自己的终级追求，法律价值——正义、秩序与效率等，才是法律的真正使命！从程序法的角度来看，将客观事实或者实体真实转换为可以用证据规则演绎的程序事实，是在实际操作上连接法律原则与法律价值的唯一桥梁。在婚姻登记中，它也是避免制度扰民的一个关键，足以体现立法者的高度智慧。新的《婚姻登记条例》在废除结婚当事人所在单位、村民委员会或者居民委员会出具婚姻状况证明这一陋规的同时，规定申请结婚的当事人双方必须签署一份本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明。这是一个极富象征意义的条款。一方面，它体现了行政程序的人性化，实际上就是行政法学者耳熟能详的行政合理性原则中情理性内涵的体现，使婚姻当事人从繁琐复杂的行政程序中解放出来，也为结婚登记回复到中国传统的喜庆文化中创造了条件。另一方面，这一签字声明即使婚姻当事人作为程序主体的地位得到尊重，又使法定适婚条件之前提事实得到了程序上的合理证明，从而保证了行政程序的正当性。有意义的是，婚姻当事人的签字声明，作为誓言证据在我国证据法律中绝无仅有，该誓言证据的法律性质还有待研究，但它在解决实体行政和程序行政中的作用显然是无法估量的，说明了在我国行政法体系中，行政的人性化与程序的正当化已成为引领行政法发展的一个巨大的标识！

论文关键词：行政法理念更新服务本位权利自主权力谦抑

论文摘要：本文以新的《婚姻登记条例》与旧的《婚姻登记管理条例》之立法区别为视角，揭示了婚姻登记制度变革后面的行政法理念更新。认为，行政法由管理本位向服务本位的迁移、权利自主与权力谦抑、行政的人性化与程序的正当化是决定婚姻登记制度变革的基本理念，也是引领我国行政法律制度进一步创新的基本方向。

新行政法范文篇6

行政法学是紧紧围绕着对行政权展开控制的一门公法学科，通过对行政法的研究，促进行政法能够保障公民、法人和其他组织的权利和自由，实现公权与私权的动态平衡。自二十世纪80年代中期以来，伴随着我国行政法制建设的不断进步，行政法学取得令人瞩目的发展，行政法学理论研究持续创新，而行政法学课程教学业已成为法学教学系统中不可或缺的重要环节。作为教育部确立的14门法律专业核心课程，行政法学是一门理论性、实践性较强的学科，其复杂程度远远超过其他法律课程。行政法学内容丰富，一般涉及以行政、行政权、行政行为、行政程序、行政监督、行政责任、行政救济等，覆盖了行政实体法、行政程序法和行政救济法等领域，无论是理论性还是实践性表现的非常突出。与复杂的内容相对应的就是庞杂的法律规范，其赖以存在的法律法规文件数量众多，仅现行有效的行政法规就超过了500件。此外，行政法学还涉及到行政管理学、人类学等相关联的社会学科和宪法、民事诉讼法等其他部门法的内容，涉及的知识面很广，学习难度很大。Shapiro教授曾经分析《法科学生不喜欢行政法的十大原因及其对策》，认为即使在美国法学院，“行政法始终是被认为是最为烦闷的课程，而学生也是对这门课程的目的是最为缺乏头绪的”。而PeterStrauss教授所言，我们的盘里过多地堆了教授所难消化食物，而学生能消化的就更少了。

二、行政法学教学的改革必然

1999年，《宪法》正式确立“依法治国”的基本方略，积极完善社会主义法制体系，不断推动社会主义法治国家建立。科教兴国作为一项基本国策，教育在法治建设的过程中发挥着不可估量的作用。但长期以来，我国的教育基础条件十分薄弱，导致高等法学教育并未在社会主义法治建设中承担应有的历史使命。当下，我国处于持续发展市场经济、改革创新社会管理的历史时期，法学教学必须面临新的机遇和挑战。行政法学教学实践乃法学教育改革这个宏大命题的重要组成部分。依法行政作为依法治国的内在要求，尤其关乎着依法治国的实现进程，其制度推进不断为行政法学教育提供改革的强大支撑和动力，而行政法学教育为依法行政的推进落实，担负着创新行政法制理念、传播行政法制技能、讲授行政法制知识等重大职能，尤其为政府部门培养大批具备法律意识的高素质的管理人才。当今，行政法教学理论与实践严重脱节，人才培养难以满足现实社会的工作需要，在教育理念、教育目标、教学方法、教学内容等方面有必要进行有益的探索，在具体的行政法学教学实践中积极进行改革与创新。

三、行政法学教学的改革途径

（一）转变教学观念

二十一世纪的法学教育以素质教育为先进理念，实现人的全面发展，尤其需要以学生为主体，培养厚基础、高素质、有专攻的复合型创新人才。针对行政法学课程教学的现状，教师应当首先转变教学观念。其一，转变教学任务观念。传统的教学任务观仅仅限于讲授相关的知识，而应社会现实的需要，教学任务观念要求教师既要传授行政法学的理论知识，又要培养学生解决行政法问题的操作能力，从而实现培养人才全面发展的目标。同时，传统上以考试分数作为衡量教学任务完成的标准，现代教学任务观念仅将分数作为一项指标，创新、操作等实际能力也是重要指标。其二，转变师生之间地位。传统上教师奖学生视为知识的被动接受者，而希望学生听从指挥、服从安排。

（二）明确教学目标

任何一个专业都有自己的特定的培养目标。行政法学教学改革首先应当确定教学目标，否则改革则是盲目进行的。行政法学教学目标的确定不但需要考虑学科自身的特点，还要考虑学生的要求，使有限的行政法学教育资源得到最充分的利用，最大程度发挥其功效。其一，培养学生行政法学思维。法律思维要求行为是否遵循公平正义准则，是否符合现实法律的规定，这在行政法中体现的尤为明显：行政法乃限权法———政府必须符合“法无规定即禁止”的思维模式，从而形成事前实体法、事中程序法、事后救济法的三位一体限制，学生通过学习而具备特定的适应性行政法思维，具备处理行政法一般问题的能力。其二，培养学生理论与实践能力并重。通过司法考试成为学生从事法律职业的先决条件，因而，教学目标应当以司法考试作为参照对象，结合实际准备教学内容塑造实务型法律人才，使其顺利进入法官、检察官、律师等法律职业队伍。同时，学术型法律人才也是行政法学教学不可忽略的目标，否则教学将走向无以为继的局面，培养学生具备扎实的行政法学理论基础、敏锐的行政法学前沿动态，进而从事进一步深入行政法学科研活动。

（三）改进教学内容

行政法学教学改革的核心环节当属教学内容，一般说来，教学内容包括规范知识与方法知识两方面的传授。其一，规范知识是构建行政法学学科的具体材料，没有行政法律规范，行政法律部门便无从谈起。行政法学教学内容涉及的规范知识涵盖行政法原则、行政主体、行政行为、行政程序等。面对如此庞杂的规范知识，教学过程中并非需要一一触及，而是在兼顾基础知识的完整与学科体系的建构而进行有选讲授，例如基本原则、行政主体、行政行为、行政复议、行政诉讼等将作为重点内容。其二，掌握良好的方法知识是行政法初学者的共同问题，课前预习，课堂听讲，课后复习的传统学习方法并不能带动学生进入状态。因此，方法知识成为行政法学教学内容必然要求，至少需要注意：正确认识行政法，培养对行政法学科的兴趣；阅读教材，由简至繁，逐步深入；认真听课，珍惜交流和请教的机会；关注行政实务，掌握行政法规范运用能力等等。

（四）创新教学方法

传统行政法学教学主要采取讲授教学，在传授行政法规范知识方面具有基础作用。但由于缺乏师生之间的互动交流，讲授教学难以充分调动学生的积极性，导师教学效果并不理想。因此，行政法学教学亟需引入其他教学方法，以弥补传统之不足。其一，案例教学，在教师的精心设计和指导下，采用典型案例对法律知识加以剖析，加深学生对法学理论或者法律规则的理解，教师通过对案例教学通盘设计，在教学中发挥组织、指挥作用，引导学生进行案例讨论；学生参与讨论、争辩，提出新观点，而成为教学场域内的“主要演员”，案例教学实现教师、学生双向互动，增进师生交流与沟通。其二，讨论教学，基于若干问题的指引，在教师主导下以学生讨论、师生讨论为主要教学推进手段。讨论教学以学生为教学活动的中心，教师围绕调动学生的学习积极性展开教学。西南政法大学王学辉、谭宗泽教授“双向互动式教学法”就是一种典型的讨论教学法。讨论教学在培养学生的思辨力、对抗思维意识等方面具有显著的效果。

新行政法范文篇7

关键词：行政；国家行政；公行政；行政职能

德国行政法学者哈特穆特。毛雷尔在其《行政法学总论》一书中描述了德国行政从绝对国家时期到自由国家时期再到社会法治国家时期的变迁：在绝对国家时期（17至18世纪），“行政活动的范围和强度不断扩大，以规范和命令、补贴和救助的方式逐步介入商业、经济和社会生活的各个领域，甚至涉足个人的私事。广泛而又积极行政的原因一方面是试图通过控制行业和经济的发展，保证军队和皇室的需要；另一方面是教会长久以来观念的影响，即国家不仅要关心共同体的福祉，而且还要关注个人的福利（幸福）”。到自由国家时期（19世纪），“自由市民阶层纷纷反对以君主及其公务员机器为表现形式的国家的管制和监督，要求将国家行政的活动范围限制到为保护公共安全和秩序、消除危险所必要的限度之内，并且将行政在其他领域里的活动也置于法律的约束之下，在个人、社会和经济领域，实行以自由竞争原则为基础的自行调控机制（全面放任原则）”。而到社会法治国家时期（20世纪），“工业化和技术化日益发展，越来越多的人日益集中在大城市的狭小空间里，战时和战后的大规模征兵、家庭和邻里的约束和扶助的淡化；另一方面，日益增长的个人需要和要求──正如现代平等主义工业社会的发展及其问题──要求国家在社会中更加活跃。国家要提供个人需要的社会安全，要为公民提供作为经济、社会和文化等条件的各种给付和设施（例如水、电和煤气、交通管理、废水和垃圾清理、卫生保障、医院和养老院、学校、高校和其他培训设施、剧院、博物馆和体育设施等等）；最后，为了保证社会公平，保持或者促进经济结构的繁荣，国家还必须对社会和经济进行全面的干预”[1]（P14-17）。

英国行政法学者韦德在其巨著《行政法》一书中讲到英国行政从19世纪到20世纪的变迁时首先引述英国历史学者泰洛的话，“直到1914年8月，除了邮局和警察以外，一名具有守法意识的英国人可以度过他的一生却几乎没有意识到政府的存在”[2]（P1）。韦德认为泰洛的话描述的是英国19世纪和之前的行政疆域。而到了20世纪，“到了1914年，大量的迹象表明政府的概念发生了深刻的变化。这些变化则是20世纪的特征。国家学校的教师、国家的保险官员、职业介绍所、卫生和工厂检查员以及他们必不可少的同事─税收员就是这些外在、可见的变化”。20世纪英国行政的疆域已扩大到公民“从摇篮到坟墓”的整个地带：“保护他们生存的环境，在不同的时期教育他们，为他们提供就业、培训、住房、医疗机构、养老金，也就是提供衣食住行”[3]（P1-3）。英国行政疆域的这种变迁，一方面是其社会经济发展的结果，另一方面也如韦德所指出，是英国人理念情感变化的反映。“现代行政国家正在形成，纠正社会和经济的弊病是政府的职责，这种看法反映了人们的情感”[3]（P1）。

法国公法学者莫里斯。奥里乌认为法国行政制度（行政疆域的形成）是中央集权运动的产物。“这种最初的集中纯粹是政治意义上的，也就是说它仅限于解决统治问题：所有的地区都将处于同一统治之下，共同政府将承担起保卫和平所不可或缺的责任，即外部防御、内部治安和司法”。“在这种政治集中化的内部，还孕育着另一种集中化，这就是行政集中化”。“它凭借行政部门举足轻重的权力，导致了组织上的巨大变化，以及对私人自由的众多限制。一方面，鉴于它的同一性，它管理的众多的公共事业以及所掌握的权力（这种权力正是来自它所提供的服务），中央化的行政部门成为国家重要的权力机构。另一方面，要想组织这么多的公共事业，要想发展它们的活动，就必须牺牲一些过去由私人企业占据的职位。由于习惯，所有这些公共事业就成为了居民的一些日常需要，成为公民生活的一个组成部分”。莫里斯。奥里乌指出，尽管行政集中化和行政疆域的扩大对私人自由和权利导致了严重威胁──所有的人在“执行公务”（过去则是“为国王效力”）这句拥有魔力的话语面前似乎都变得无足轻重，“但由于它所带来的好处而得到了原谅：大量的公共事业都治理得井井有条，由于它们提供的便利而成为生活中不可缺少的一个组成部分，……而且还有问题的另一个方面，非常有利的一面，即行政制度有利于创造财富，并有利于拓宽市民生活的领域”[4]（P4-6）。

美国行政管理同样经历了从“守夜人式国家”到“行政国家”的变迁。“古典自由主义理论的守夜人式国家，其功能仅限于保护它所有的公民免遭暴力、偷窃、欺骗之害，并强制实行契约等”[5]（P35），这种国家模式即美国学者罗伯特。诺齐克所提倡的“最弱意义的国家”，也就是所谓“管事最少的国家”、“最低限度的国家”，即除了保护性功能之外再无其他功能的国家。但是这种国家的行政模式到19世纪末20世纪初就逐步被现代国家的“行政国家”模式所取代。美国行政法学者E.盖尔霍恩和R.M.利文在其合著的《行政法和行政程序概要》一书中写道，“在接近本世纪之时，诸如州际商业委员会和联邦贸易委员会等机构纷纷成立，试图控制垄断集团和大公司的反竞争行为。继30年代的经济大萧条之后，出现了新政时期的机构激增。新政的目的旨在稳定经济，缓和毫无管理的市场的无节制性……在战争时期，又设立或扩大了一些机构，以便动员人力，组织生产并施行价格控制和给养分配。从无线电广播到航空运输到核能的新技术的发展又导致新的行政部门的创立……在60年代，贫穷和种族歧视的不公成为全国关注的紧迫问题，为解决这些问题而制定的各项计划进一步扩大了政府机关的规模。较近期以来，公众日益关注人类健康和安全及自然环境遭受的威胁，这同样促进了新的行政机关和新的规制的创立”[6]（P1）。

关于美国行政疆域在20世纪不断扩张的原因，盖尔霍恩和利文认为，在于行政管理程序所具有的极大的灵活性，“行政机关较之法院、立法机关或选举产生的行政官员而言，拥有若干体制上的实力，能够据此处理各种复杂的问题。其中最重要的大概是拥有具有专门才能的工作人员：每个机关均有雇用它所需要的能够完成工作的人员，这些人员具有各种综合才干、技能和经验。此外，由于特定的机关负责公共政策的某一有限领域，该机关便得以通过不断地接触那一存在问题的领域而发展所需的专长。机关也可变通其管理方法和决策程序以解决手边的问题。各种机关可以通过要求取得从事具体活动的许可证来控制某一领域的发展；它们能够规定标准、裁断违法行为及决定处罚；它们能够批准拨款、补助或其他奖励；它们能够制定最高和最低费率；它们还能够通过多种多样的非正式方法影响人们的行为”[6]（P1-2）。

考察上述西方国家行政发展的一般轨迹，通常都经历了从19世纪行政疆域的相对狭小，行政管理职能的相对有限（多只限于国防、外交、社会治安、税收和邮政寥寥数项），而到20世纪，特别是20世纪30年代以后，行政疆域大为扩张，行政职能大为膨胀的重大转折。尽管19世纪以前，德国等一些欧洲国家在“绝对国家”时期也曾有过广泛和积极的行政，但那时行政的范围远不能与20世纪“行政国家”时期的行政相比。20世纪以后行政疆域之所以大为扩张，行政职能之所以大为膨胀，其重要原因之一是人们在经历了自由市场经济创造了那么多的奇迹，给人们带来了那么多的财富和机会之后，突然面对“市场失灵”导致的大灾难而无所措手足，转而过分相信政府，相信行政权，认为政府及其行政权是万灵的，能够医治“市场失灵”和解决人们在社会生活中发生的种种问题。于是，大肆扩张政府机构，不断增加行政职能，以致使行政的疆域大大地突破了国防、外交、治安、税收、邮政等传统的边界，20世纪行政新扩充的领域主要包括：（1）干预经济，对经济活动进行规制；（2）调控国内国际贸易、管理国内国际金融；（3）举办社会福利和社会保险；（4）管理教育、文化和医疗卫生；（5）保护知识产权；（6）保护、开发和利用资源；（7）控制环境污染和改善人类生活、生态环境；（8）监控产品质量和保护消费者权益；（9）管理城市规划和乡镇建设；（10）直接组织大型工程建设和经营、管理国有企业；等等[7]（P99-101）。

我国和苏联东欧国家的情况与西方国家的情况有所不同，人们开始就相信政府，特别是人民政权建立之初，国家在恢复国民经济和工业化建设方面取得了某些成就之时，人们对政府的信任简直达到了迷信的程度，认为社会主义国家的政府无所不能，故赋予政府管理一切、干预一切（从社会经济活动到公民的私人生活）的职能。政府行政职能的广泛简直为革命前旧政府的职能所不可比拟。

二

从整个东西方国家的情况考察，国家行政职能扩张包括两种情形：一种情形是适应社会发展的需要，为保障社会的发展和进步所必须，如举办社会福利和社会保险、保护知识产权、保护资源、控制环境污染和改善生活、生态环境、监控产品质量和保护消费者权益等（这些“公共物品”是否全部应由政府提供，公民自治组织等“第三部门”能否对此有所作为仍是一个可研究的课题）。就环境的保护、改善而言，政府干预即非常必要：首先，环境关系到经济、社会和人类本身的可持续发展。环境破坏了，动植物不能生存，人类本身也就无存身之地。其次，环境作为一种“公共物品”，不同于经济，不易被企业、组织、个人所重视、关注。对于经济，即使行政机关不过问，企业、组织、个人为自己的生计，也会努力去发展；但是对于环境，行政机关如果不干预，企业、组织、个人往往就会听之任之，很少会有人花钱去治理污染、改善自己和他人共享的环境。此外，治理和改善环境有时需要多方面的合作和大量的财政支出，个别企业、组织、个人往往难以胜任，一般须由行政机关加以组织，协调或由行政机关直接进行相关工程建设。过去由于人们环境意识差，为了发展经济而掠夺性、破坏性地开发资源，导致了严重的污染和其他公害，给人类的生活环境和生态环境造成了极大的损害。20世纪中叶以来，一些国家开始意识到环境问题的严重性，开始进行治理，但地球整个环境恶化的势头目前尚没有完全遏制住。因此，保护和改善环境仍然成为21世纪世界各国政府的共同的重要职责。

国家行政职能扩大的第二种情形则是人们对于国家作用的认识误区所致。由于被一些表面的、暂时的现象所迷惑，如西方国家在上世纪30年代经济大危机后通过政府广泛干预而使经济得以恢复并走向繁荣的事例，苏联建国后通过全面的政府计划经济使之由农业国迅速转变为工业国以及我国在50年代通过政府对经济及社会生活的全面领导、干预而使国民经济迅速恢复、发展的事例等，许多人进而认为，国家和政府无所不能，从而赋予政府全面干预经济、干预社会，甚至干预人们私生活的种种职能，使人们“从摇篮到坟墓”都依赖国家和政府，国家和政府逐步演变成“行政国家”、“全能政府”。

“行政国家”、“全能政府”是人们在“市场失灵”后对“公共物品”需求大量增加后，人们为满足此种需求而自觉或不自觉地制造出来的一种奇特之物。此种奇特之物一经制造出来，确实给人们神奇般地生产和提供了各种各样所需要的“公共物品”，但是，其在生产和提供“公共物品”的同时，也魔术般地生产出各种各样人们所不愿看到的副产品。而且，行政国家、全能政府的副作用随着时间的推移越来越发展，致使它有完全演变成一个社会毒瘤的趋势。这种现象即为行政国家的异化，亦称“政府失灵”，它主要表现在下述五个方面：其一，对民主、自由和人权的威胁。在现代复杂的社会、经济生活中，人们为了保障民主、自由、人权，必须确立和维护相对稳定的秩序。而要确立和维护秩序，就必须有强有力的行政权，行政国家正是社会对这种强有力的行政权的需要的产物。然而，行政权过于强大，如果没有同样强有力的控制机制，它又必然形成对民主、自由、人权的威胁：使议会徒具形式，使法院听命于政府，使人民对行政官员心存畏惧。其二，腐败和滥用权力。行政权本来是人们为获取“公共物品”而设置的，但是当其异化以后，它即在为公众提供“公共物品”的幌子下，大肆为掌握和行使其权力的人提供“私人物品”。掌握和行使权力的人运用权力为他们自己谋取金钱、财物，甚至美色（所谓“权钱交易”、“权色交易”等）。他们本来是人民的“公仆”，但却以权力把自己塑造成“主人”，将行政相对人作为自己任意驱使的对象，他们可以对相对人乱罚款、乱摊派、乱集资、乱定规章制度、乱发号施令，相对人若不服从，他们即对之予以强制或制裁，甚至实施肉体和精神折磨。行政权的滥用和腐败，有时可以达到令人发指的地步。其三，官僚主义和效率低下。在行政国家的条件下，由于“帕金森定律”的作用，行政人员增加，行政机构膨胀。按照一般规律，人多应该是好办事，多办事，但是异化的规律却是“一个和尚挑水吃，两个和尚抬水吃，三个和尚没水吃”。机构之间、办事人员之间互相推诿、互相扯皮。其四，人、财、物资源的大量浪费。行政权的行使必须有相应的成本付出，这是自然的、正常的。但是当行政国家异化现象出现以后，行政权行使的成本会成倍地增加，以至导致人力、财力、物力资源的大量浪费。很多优秀人才的精力、才华并非用于事业，而是用于处理机关之间人与人的各种复杂关系；国家财政税收的大部分不是用于经济文化建设，而是用于几百上千万公职人员的“皇粮”开支（所谓“吃饭财政”）。除了正常的“皇粮”开支外，一些“公仆”坐超标车，住超标房和在宾馆饭店山吃海喝造成的浪费更加大了行政成本。其五，人的生存能力和创造能力的退化。行政国家往往与计划经济制度和福利国家制度相联系。实践证明，计划经济和福利国家均不利于培养和激励人的竞争精神和创新能力。在一切都有国家保障的条件下，人们会逐渐养成依赖，甚至懒惰的品质，其生存能力会逐渐退化，以至经不住人生道路上的任何风浪打击。在行政国家的条件下，政府可能本是好心地为国民考虑一切，提供一切，但最终反而害了国民，最后还会使国家衰败。这是行政国家异化的另外一种表现①。

行政国家、全能政府的产生，既有历史必然的因素，又有人为的因素。人制造行政国家、全能政府，本来是为人的发展创造条件，但是，在其运作过程中，它却一步一步演变成阻碍人的发展，甚至摧残人的魔域。人类必须走出这个魔域，否则，就不仅不能发展，而且有自我毁灭的危险。自从20世纪中期以后，世界上越来越多的人开始看到和认识到这种危险。于是许多国家开始采取各种措施限制行政权，控制行政权，转化行政权，限制和缩减行政的“疆域”。这样，到20世纪后期，大多数“行政国家”陆续逐步过渡到“有限政府”。这种过渡的一般途径是：其一，转变和缩减政府职能，限制行政权。在“行政国家”时期，政府什么事都管，什么事都做，政府不仅进行管理，而且从事生产和经营，不仅宏观调控，而且微观干预。这样就导致了行政职能和行政权的膨胀。现在要走出行政国家，首先要做的自然就是转变和缩减政府职能，让政府少管“闲事”。过去政府管的许多事情本来是政府完全没有必要介入，没有必要管的“闲事”（如企业的产、供、销、人、财、物），这些事如果让“看不见的手”去调节，会比政府管理更有效，而且可以避免腐败和人力、物力、财力的大量耗费。其二，规范行政行为，控制行政权。行政权必须限制、削减，但是在相当相当长的一个历史时期内不可能取消、废除。因此，人们走出行政国家的另一个重要途径是规范行政权的行使，控制行政权。而人们规范行政权、控制行政权的一个重要方法即是行政法治，包括行政实体法治和行政程序法治。其三，加强社会自治，转化行政权。在任何社会，社会公共体都是必要的，因为人们需要公共体提供“公共物品”。但是“公共体”并不等于政府。政府不是惟一的公共体。“公共物品”除了可由政府提供外，还可由其他公共体──社会自治组织（如行业协会、公共事业组织、社会团体、基层群众性自治组织等所谓“第三部门”）提供。而且，非政府社会公共体的“第三部门”行使公共权力，即国家行政权力转化为社会公权力，可以避免或减少行政国家异化的许多弊端，如腐败、滥用权力等。因为非政府的社会公共体更接近公民，公民可更直接参与其运作和更直接对之进行监督。

三

行政法的调整范围首先决定于行政的“疆域”，而行政的“疆域”究竟应有多大，这又取决于对“公共物品”的界定。如果人们把实质上属于非公共物品的事务纳入“公共物品”的范畴，让政府管理本应由市场调节，并且市场有能力调节的事务和纯私人领域的事务，行政的“疆域”就会不适当地扩张，这是问题的一个方面。问题的另一个方面是，即使是“公共物品”，也不是只能由政府提供，在现代社会，政府以外的“第三部门”，即社会公共组织，提供“公共物品”的比重越来越大。然而，在此种情形下，由社会公共组织提供“公共物品”的行为是否属于“行政”的范畴，是否可受行政法调整，或者说，行政相对人（公民、法人、其他组织等）对其行为不服，是否可向人民法院提起行政诉讼，这是摆在行政法学者面前的一个新的问题。

社会公共组织提供“公共物品”的行为无疑不同于政府提供“公共物品”的行为：后者以国家权力为后盾，前者只能依相应组织成员所达成的协议、章程（除法律、法规对之专门授权外）为行为根据。由于存在此种区别，传统行政法学通常只研究国家行政，而很少将社会公行政纳入研究范围。然而，随着20世纪后期国家权力向社会转移，这种情况有了改变，社会公行政开始逐步纳入行政法调整的范围和行政法学研究的对象。

根据现代行政法学理论，行政不再仅仅指国家的职能、国家的作用或国家的活动，现代行政同时也指国家以外的非以营利为目的，而以为一般社会公众和本组织成员提供服务为宗旨的社会公共组织（如律协、医协、消协、村民委员会、居民委员会等）的职能、作用和活动。传统行政法和行政法学仅以国家行政为对象，这自然有着历史的原因。因为在上世纪中期以前，作为国家和市场之外的“第三部门”的公共组织、社会团体尚未得到充分发展，其与一般社会公众和本组织成员亦未出现多大的利益冲突，从而也尚未产生要求法律调整的多大的必要性和迫切性。现代社会则不同，国家行政以外的公行政较前大为发展，国家行政权越来越多地向社会转移。一般社会公权力与国家权力相比，虽然它与社会公众的距离相对较近，其权力行使较易于受到社会公众的监督，从而腐败的可能性和侵犯相对人权益的可能性相对较小（这正是社会公权力和社会公行政发展的重要原因）。但是社会公权力毕竟同样是一种权力，既然是权力，如果仅凭社会监督而没有法律和制度的制约，同样会产生腐败、滥用和侵权的威胁，因而它与一般社会公众和相应社会组织成员亦会产生利益矛盾和冲突。因此，现代行政法将国家行政以外的社会公行政纳入行政法的调整范围（包括相对人可对之提起行政诉讼，人民法院可对之进行司法审查）就不仅具有必要性，而且随着市场经济的发展和社会公权力作用范围的扩大而越来越具有迫切性。社会公行政既然应纳入行政法的调整范围，那么，它应作为行政法学研究的对象也就是理所当然的了。教育部高等学校法学教学指导委员会组织编写的面向21世纪课程教材《行政法与行政诉讼法》指出，“国家行政属于公行政，但公行政并不等于国家行政。公行政除了国家行政以外，还包括其他非国家的公共组织的行政，如基层群众性自治组织（村民委员会、居民委员会等）的行政、公共社团（律师协会、医生协会等）的行政，公共企事业单位（国有企业、公立学校、研究院等）的行政。传统的行政法学通常只研究国家行政（国家行政机关的行政），20世纪中期以后，各国行政法学大多将国家行政以外的公行政也开始纳入研究的范围”[7]（P2）。例如，许多英美行政法学著作在讨论正当法律程序原则中引用公立学校开除学生学籍或给予其他纪律处分的案例以及律师协会吊销开业律师执照的案例。德国、法国、日本等国的行政法学著作大多单设专章研究国家行政机关（包括中央和地方行政机关）以外的公法人行政。我国人民法院的行政判例近年来也开始涉及国家行政机关以外的公行政问题。

四

关于行政法的功能，学界主要有三种基本观点：管理论、控权论和平衡论。管理论认为，行政法的主要目的和功能在于保障国家和社会公共利益。原苏联行政法学者马诺辛在其所著《苏维埃行政法》一书中指出：“行政法作为一种概念范畴就是管理法，更确切一点说，就是国家管理法……行政法规范调整苏维埃国家管理范围内的社会关系，即在社会主义和共产主义建设中为完成国家任务和行使国家职能而进行实际组织工作的过程中产生的关系”[8]（P29）。行政法的目的和功能决定行政法的手段。管理论认为，行政法律关系主要是命令──服从关系，因而行政法的手段主要是强制和命令性的。瓦西林科夫在其主编的教科书中指出：“行政法调整方法是以多数人意志不平等为前提，一方当事人以自己的意志加于另一方当事人，使另一方的意志服从自己的意志。在国家管理机关和管理对象（企业、事业单位和组织）之间，国家管理机关和公民之间、上级管理机关和下级管理机关之间的相互关系上均属这种情况。在行政法律关系中，一方当事人常常被赋予国家政权权限：它可以作出管理决定，可以对另一方当事人的行动实行国家监督，在法律规定的场合，可以对另一方适用强制措施。”[9]（P3）“管理过程的权力和组织性质自然也反映到行政法规范的内容上。这种规范大都是命令性的，即包含必须做一定行为的命令，违反这种规范的要求将直接导致适用国家责任措施，这种责任的一定形式也由行政法规范规定”[9]（P18）。当然，管理论学者在强调行政法律关系的权力—服从性和管理手段的命令、强制性时，也提出要遵守法律规范，符合法律的有关要求。例如保加利亚行政法学者斯泰诺夫和安格洛夫指出：“在行政法律关系中‘权力—服从’的界线仅仅在法律关系发生时具有意义。如果这种关系根据行政文件一经发生，那么它的各方就必须同样遵守相应的法律规范，履行由这些规范产生的义务并确切符合客观法律规则的要求，……‘权力—服从’关系，或者确切地说，命令关系，仅仅表现为国家机关不依赖另外一方（公民或社会组织）的同意而作出决定，国家机关直接根据法律的规定行动”[10].但是在原苏联东欧国家和我国计划经济时代，由于法律不健全、不完备、不受重视，甚至还经常受到破坏的条件下，行政法学者提出的行政管理的命令、强制手段应依法实施的要求仅仅是纸面上的，实际社会生活中的命令、强制手段往往是任意的、专断的。

控权论认为，行政法的主要目的和功能是控制政府权力和保护公民权利。英国著名行政法教授韦德指出，“行政法是控制政府权力的法”[11]（P4）。美国行政法学者盖尔霍恩和博耶亦提出，“行政法是控制和限制政府机关权力（主要是通过程序）的法律控制器”[12]（P3）。“人们传统上一直对不受限制的政府权力抱有无可非议的极大的怀疑”，因此，行政法的基本任务“就是用来控制和限制政府权力”[12]（P3）。美国行政法学者施瓦茨在其所著《行政法》中引述早期行政法学者古德诺关于行政法的论述：认为行政法是“公法的下述部分：规定行政当局的组织及其权限，向个人指明他的权利受到侵害时的救济”。施瓦茨指出，行政法的目标是要纠正个人与国家的不平等，“要尽可能保障在法庭面前，把个人与国家放在平等的地位上”：“法院的任务是保障行政权力不能无限制地增长……制约权力的膨胀和滥用，以免其损害私人权利”。他引用另一学者伊革休。鲁特的话说，行政权力“本身就带有很多危险的可让其用于压迫和作恶的机会。如果我们要实行宪政的话，这些管理机关自身必须受到规制，它们管理公民的权力范围必须固定、明确。公民反抗它们的权利必须规定得清清楚楚”。施瓦茨进一步指出，行政法就是用以解决行政机关应有什么权力，其权力的限度是什么和如何限制其权力的问题[13].

关于行政法控权功能的实现，控权论者认为主要有两个手段：司法审查与行政程序。盖尔霍恩和博耶在《行政法与行政程序》一书中指出“法院对行政机关作为或不作为的审查构成对行政行为的重要控制机制，行政法最直接关注的即是法院司法审查所产生的这套控制机制”[12]（P56）。关于行政程序作为行政法控制手段的重要性，施瓦茨指出，“现在的焦点是行政程序自身-是行政机关在行使它们的权力时必须遵循的程序。行政法更多地是关于程序和救济的法，而不是实体法”。

平衡论学者关于行政法目的和功能的观点、主张是在既吸收管理论、控权论的合理内核，又批判二者的片面性的基础上提出来的。他们认为，“行政法既要保障行政管理的有效实施，又要防止公民权利的滥用或违法行使。行政机关的权利和相对方的权力应保持总体平衡。”行政法对行政权力与公民权利关系的处理之所以应取此种平衡模式，是因为“行政权力直接或间接来源于公民权利。权力是权利的一种特殊形式。行政权一旦形成，便同公民权利结成一种既相互依存又相互对立的关系”[14].我国著名行政法学者罗豪才认为，行政法是“调整行政关系和监督行政关系的法律规范和原则的总称”。“行政法的调整对象主要有两方面：行政关系和监督行政关系。行政关系和监督行政关系经行政法调整后，形成行政法律关系和监督行政法律关系。两者互相联系，共同构建统一、和谐的行政法律秩序”[14].实现此种体现行政权力与公民权利平衡的法律秩序即是行政法的基本目的和功能。

关于行政法目的和功能的实现手段，平衡论既不同意控权论过分强调行政程序、司法审查的作用，也不同意管理论过分强调命令、强制手段的作用，认为二者均具有片面性，前者忽视行政效率，不利于积极行政和维护国家社会公共利益；后者忽视相对方权利，不符合现代民主、法治发展的趋势。平衡论主张综合运用行政法的各种手段：既在必要的场合运用命令、强制手段，同时在大多数场合“尽量避免采用行政命令、行政制裁、行政强制手段，淡化权力色彩。在依法行政的前提下，行政机关应进一步变革传统的管理模式，积极推行行政指导，公民参与管理和行政管理社会化等措施，以协调与行政相对方的关系，维持两者的平衡”[14].平衡论虽不赞成过分强调行政程序和司法审查的作用，但也主张对行政程序和司法审查予以充分的重视。“现代行政程序以民主和公正为宗旨，同时兼顾效率。了解程序、公开程序、取证程序、回避程序、听证程序、处理程序、告知程序等是其主要内容。行政程序的设立赋予了相对一方以了解权、要求回避权、辩论权、申请补救权等一系列重要的程序性权利。公民正是以这些程序上的权利，抗衡行政机关的执法权力，调和基于行政机关法律地位不对等造成的巨大反差，参与行政权的行使过程，从而使自己从单纯的行政行为的对象变成了可以通过行政程序制约行政行为的主体，从纯粹的被动者变成了一定条件下的主动者”[15]（P20-21）。司法审查“也是现代行政法的重心所在。立法虽然力图公平分派行政机关与相对一方的权利与义务，但却不能保证行政机关的执法活动完全符合法律。因此，为了纠正行政机关在执法阶段的违法行为，平衡执法阶段行政机关与相对一方因明显不对等的法律地位造成的巨大反差，保护相对一方的合法权益，行政诉讼（司法审查）制度遂为世界各国所普遍采用”[15]（P20-33）。从平衡论的角度考察，行政法既有“管理”的功能，又有“控权”的功能。管理在于建立和维护秩序，实现行政的目标和任务；控权在于防止行政权的违法行使和滥用，保护行政相对人的合法权益。行政法的这两方面的功能都是不可忽视的，过分强调某一方面的功能而否定另一方面的功能都是有害的。但是从行政法的整体性质和内容考察，行政法的控权功能相对于管理功能是更主要和更基本的。不过，平衡论主张的控权是指积极的控权而不是纯消极的控权，即积极地促进和保障行政主体依法行使职权，防止其违法、越权、不作为和滥用权力，而不只是消极地限制政府权力和使政府尽量“少管事”。如果赋予控权功能以积极的涵义，它本身也就同时具有维护和保障管理，维护和保障依法行政的内容。在这个意义上，行政法可以界定为控制和规范行政权的法。

五

所谓“行政权”，从现代意义讲，即是指国家行政机关执行国家法律、政策，管理国家内政外交事务的权力。行政权从其权力内容考察，包括国防权、外交权、治安权、经济管理权、社会文化管理权等；从其权力形式考察，包括行政立法权（制定行政法规、规章等）、行政命令权（命令、禁令、制定计划、规划等），行政处理权（行政许可、征收、给付等），行政司法权（裁决部分行政、民事争议等）、行政监督权（行政检查、调查、审查、统计等）、行政强制权（限制人身自由、查封、扣押、冻结财产等）、行政处罚权（拘留、罚款、没收、吊扣证照等）、行政指导权（提出建议、劝告、警示、信息资料）等。

行政权是国家权力的组成部分，是社会秩序的保障。人们结成社会，共同生活，就不能没有权力；人们建立国家，进入政治生活，就更不能没有权力，特别不能没有行政权，这是人们的常识所了解的。那么，行政法为什么要对行政权加以控制和规范呢？这是因为：第一，行政权同其他国家权力一样，其作用具有两重性：一方面，它可以为人们提供秩序，使人们能在一个有序的环境里生产、生活，它还可以起积极的组织、协调、指导的作用，促进社会经济的发展；但另一方面，国家权力也可以滥用；国家权力滥用，既会给人民的生命、自由、财产带来严重的威胁，还会阻碍，以至于破坏社会经济的发展。而国家权力不加控制和制约，就必然导致滥用，这是人类几千年的历史已经反复证明了的一条经验。第二，行政权不完全同于其他国家权力，它与公民个人、组织有着更经常、更广泛、更直接的联系。很多人一辈子可以不与法院、议会等直接打交道，但他们却必须从生到死与行政机关打交道。公民在人生的过程中的任何一个阶段，甚至每年、每月、每日都要与行政机关打交道，如出行要接受交警监督，工作获得收入要向行政机关纳税，结婚要去行政机关领结婚证，办企业要向行政机关申请营业执照，盖房要经土地规划等行政机关审批、发证，出国要向行政机关办理护照，等等。行政权对行政相对人权益的影响是最直接的，无论是行政处罚，行政强制，还是行政许可，行政征收，或是行政给付，行政裁决，都会直接影响相对人的权益，立法权虽也会影响相对人权益，但法律对相对人的影响大多是间接的（需经过执法或司法）。司法权对相对人的权益的影响虽然表面上看是直接的，但实际上，司法是一种裁判，一种救济。司法通常不是直接赋予权益或剥夺权益，而是在相对人权益发生争议或受到侵犯时，法院对之予以裁判和救济。由于与立法权、司法权等等其他国家权力相比，行政权最经常、最广泛、最直接涉及行政相对人公民个人、组织的权益，且行政权实施的程序远不及立法权、司法权行使的程序严格、公开，从而行政权最容易导致滥用和腐败（在一些地方，一些时候，人们常常给行政机关及其公务员行贿，却很少给立法机关及其人民代表行贿，人们虽然也给法院的法官行贿，但法院办案要经过严格的和公开的程序，这种程序给腐败和滥用权力增加了相当的难度），从而行政权最需要予以控制和制约。第三，在现代社会，行政权相对于立法权和司法权，有膨胀和扩张的趋势，现代行政权已不再是纯粹的执行管理权，而是包含了越来越多的准立法权和准司法权：行政机关自已制定规范，自已执行规范，自已裁决因执行规范而发生的争议、纠纷，在这种将数种权力集中在一个机关之中的情况下，如果没有控制和制约机制，权力的滥用将是不可避免的。正是由于以上原因，建立和完善对行政权的控制、制约、规范机制是必要的、必须的，而控制、规范行政权机制的最重要的环节就是行政法。

那么，行政法怎样控制和规范行政权呢？从整体上考察和分析行政法的规范可知，行政法主要从三个方面控制和规范行政权：其一，通过行政组织法，控制行政权的权源。行政组织法的基本功能是规定各个不同行政机关的职权，行政机关只能在行政组织法规定的职权范围内实施行政行为，越权无效，而且要承担法律责任。这样，就可以防止行政机关的总权力和各个具体行政机关的分权力无限膨胀，使之限定在执行国家法律、政策，管理国家内政、外交事务的必要范围内。其二，通过行政程序法规范行政权行使的方式。行政权对行政相对人权益的影响不仅在于其权限的范围，而且在于权力行使的方式，甚至更重要的是在于权力行使的方式。一个行政机关，权力即使再大（例如可以限制公民的人身自由），如果其行使方式有严格的程序规范，遵守一整套公开、公正、公平的程序规则，其对相对人权益的威胁并不会很大；相反，即使其权力很小（例如仅可对公民进行小额罚款），但如果其行使方式没有程序制约，可以任意行为，其对相对人权益亦可造成重大威胁。因此，行政程序法是行政法的重要组成部分，它是保证行政权正确、公正、有效行使的最重要的手段。其三，通过行政法制监督法、行政责任法、行政救济法制约行政权滥用。行政组织法和行政程序法是在事前控制行政权的范围和规范行政权行使的方式，防止其越权和滥用，行政法制监督法、行政责任法、行政救济法则是事后对行政权进行制约。监督法为行政权行使是否遵守法定权限、法定程序提供监督机制；责任法为滥用行政权的行为提供。

法律责任追究机制；救济法为受到滥用行政权行为侵犯的行政相对人提供法律救济机制。行政法即是通过这三种途径对行政权进行控制、制约和规范，调整这三种途径行为的三类法律规范即构成行政法的基本组成部分。

注释：

①行政国家的另一面是“福利国家”，瑞典等北欧国家可以认为是典型例子。现在世界上许多国家都在反思“福利国家”的利弊，实践证明，政府管得过多，公民福利过多，确实不利于激发人们的进取精神，不利于社会经济的发展。

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新行政法范文篇8

一、问题的提出：非强制行政行为的确立

在我们看来，非强制行政行为主要包括行政指导、行政合同、行政奖励、行政调解、行政资助、行政信息服务等不具有强制性的行政行为。对于上述行为的性质，目前学术界众说纷纭。有学者明确肯定行政指导、行政合同、行政奖励这三种行为是行政行为，在著作中将它们纳入行政行为范畴。但没有提及和置评同类的行政调解、行政资助、行政信息服务。2还有学者仅将行政指导、行政合同列入行政法学教科书体系，而忽视了行政奖励、行政调解、行政资助、行政信息服务的客观存在。3也有学者在行政行为一章中列举了行政指导、行政合同、行政奖励、行政资助。行政调解、行政信息服务则成为行政行为家族的“弃儿”。4另有学者提出，行政指导、行政合同、行政调解在本质上不属于行政行为，只是一种在主体、内容或形式上“与行政相关”的行为，可是不否认行政奖励、行政资助属于行政行为。5

分析学术界针对这类行为进行逐个研究的现状，可以得见，行政指导是行政行为得到普遍认同。而行政信息服务行为至今尚乏人问津。关于行政合同的性质问题，即其是否属于行政行为则是聚讼焦点，持肯定说者有之。持否定说者，主要有两种观点：一种是将之认定为“行政与合同两方面性质的综合”。6进而又引伸出其具有行政行为与民事行为的双重性质。另一种是将行政合同基本等同于民事合同，并将其置于民法原则与规则的调整、规范之下，强调对行政主体在行政合同行为中的行政特权不予肯定和支持。我国1988年颁布的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》采纳吸收了此观点，该法第十八条没留余地的规定“承包经营合同依法成立，即具有法律效力，任何一方均不得随意变更或者解除。”

我们认为，行政指导等非强制行政行为虽不具有强制性，但不能因此否定其行政性质。因为行政主体实施的这些行为具备行政行为的基本要件：

首先，这些行为围绕并旨在实现一定的行政管理目标。如：为消除盲目生产经营或消费开展行政指导；基于完成公共工程建设需要而订立行政合同；旨在减少纠纷、稳定秩序而进行行政调解；意欲促进社会文明进步颁发行政奖励；为保证公民最低生活标准、消除社会贫困实施行政资助；为提高行政管理民主化程度、保障公民权利、防止行政腐败，而公布行政信息资讯、提供行政信息服务等。

其次，这些行为以相应的行政职权为背景和基础。行政指导的发出；签订行政合同的动议；行政奖励范围标准的确立、审查批准以及奖励颁发；行政调解的主持；行政资助的提供；及以官方名义信息的资格等无不以行政主体享有相应的行政职权为前提条件。

第三，因这些行为而在主体间成立的法律关系与典型的行政法律关系具有同构化，可以而且必须纳入行政法律关系范畴，由行政法律关系的规则予以有效调整。具体体现为，在行政主体与行政相对方之间因非强制行政行为而形成的法律关系中，两者仍分别处于管理者和管理对象的身份、地位，双方之间的权利义务分配依旧不完全对等，行政相对方依然没有摆脱其相对于行政主体的弱势地位，需要得到处于弱势地位者在行政法律关系中应该得到的照顾。具体体现在，行政相对方只能永远属于行政指导、行政奖励、行政调解、行政资助、行政信息服务的受领者。至于行政合同行为与民事合同行为相比较，双方在订立和履行合同过程中，后者当事人的权利和义务配置几乎完全对等，这是前者所明显无法达到，也是不应达到的。因此，现行的行政行为理论完全可以包容非强制行政行为。

第四，对这些行为的事后救济，多数亦须通过行政诉讼渠道，也从一个角度证明了行政指导等行为的行政行为性，因为通常只有行政行为引起的纠纷才能纳入行政诉讼的受案范围。事实上，正是基于对这些不以强制性为要素之行为的行政行为性的认同，各国行政立法多将由这类行为引发的行政相对方与行政主体之间的纠纷纳入行政诉讼范畴。如对于行政合同纠纷、符合条件而未取得行政资助的纠纷，包括我国在内的诸多国家，如德国、日本、葡萄牙等，已经相继以法规定了可以提起行政诉讼。在美国，根据其《情报自由法》等法律规定，公民依法要求政府公开有关行政资讯遭到拒绝的，属于司法审查范围之列。作出类似规定的，还有芬兰的《行政文书公开法》、法国的《行政文书公开法》、加拿大的《情报公开法》、澳大利亚的《情报自由法》等，关于行政指导，根据德国法律规定，行政相对方可以就要求给予或停止行政指导起行政诉讼。7行政指导制度发达的日本，尽管目前不能提起抗告诉讼（即行政诉讼），只允许声明不服，8但学术界反对之声愈渐强烈，亦存在改弦易张的可能。9行政调解尽管不属我国行政诉讼的受案范围，但其有时却做为行政裁决的前置程序，因而无法与行政诉讼割断其最终的联结。这些立法的目的一方面在于利用行政诉讼独特的程序设置，如举证责任承担，对处于弱势地位的行政相对方给予民事诉讼无法提供的周到保护。另一方面也印证了将此类行为纳入行政行为范畴是可行的，不致导致行政行为理论的崩溃。

行政指导等不以强制性为要素的行政行为的客观存在，已经进入了一些学者的视野，国外许多行政法学家不否认这类行为的行政行为性，并试图对其进行理论诠释，以应对这类行政行为的客观存在对行政法理论的挑战，较有代表性的有以下两种观点：

其一为“非权力行为”说。日本的行政法学家室井力即持此说。他明确指出行政指导、行政合同乃至行政计划属于非权力行为。10我们认为，以“非权力行为”概括行政指导等不以强制性为要素的行政行为失之准确，没有把握住该类行为区别于强制性行政行为的特殊规定性，甚至可能引起行政行为理论的混乱。因为以行政权为基础、背景乃至后遁，是一切行政行为的本质属性。如果排除了权力因素，行政行为也就不成其为行政行为，而与一般民事行为无异了。行政行为尽管在方式上存在强制与非强制之分，但这不意味着在性质上有权力与非权力之别。行政处罚等强制行政行为须由有行政处罚权的行政机关科处，行政指导等非强制行政行为也同样不允许由享有相应职权以外的主体，例如公民、法人或其他组织实施便是明证。

对此杨海坤教授指出：行政行为既然是行政机关行使行政管理职权的行为，那么它必定是一种权力行为。故不可将行政行为再分为“权力行为”和“非权力行为”。不过，权力行为可以分为“强权力行为”和“弱权力行为”。11这种观点在肯定行政行为的行政权要素的前提下，清醒地认识到权力因素在不同的行政行为中有程度上的分别，可谓颇有见地。

当然，行政主体的某些行为的确可以称之为非权力行为，即是说并没有或不应有权力因素介入其中，例如，行政采购、行政拍卖、行政出让等。在这些行为中，如果行政权力发挥作用力或影响力，则可能导致行为偏离既定的目标，因此，法律采用民事法律规范对其加以调整，不允许权力因素对行为后果施加影响。尽管权力因素的作用力或影响力事实上可能存在，但无疑属于应被否定、排除之列。故应将这些权力因素没有法律意义的行为认定为行政机关实施的民事活动比较妥当。

其二为“非正式行政行为”说。此说为德国学者所倡。类似地，我国台湾学者林明铿以“未型式化之行政行为”界定此类行政行为。12我们认为，对此类行政行为，不管以“非正式行政行为”，还是以“未型式化之行政行为”名之，都未必适宜。不言自明的是，行政合同、行政奖励、行政资助、行政信息服务等，并不缺乏作为“正式”的行政法律行为的内容、形式与法律效果等诸要件。行政指导、行政调解尽管不发生直接的法律效力，但它们作为以行政主体名义发出的，具有行政管理内容的，需要行政相对方服从（当然，这种服从属于主动、自愿的服从）的行政意思表示，显然属于正式的、完整的行政行为，并非属于“非正式”、“未型式化”。“非正式行政行为”或“未型式化之行政行为”的提法，本身就容易引起人们对此类行政行为的忽视、甚至轻视，不利于加强对这类行为的研究，进而不利于完善对此类行政行为的法律控制。可以说，非强制行政行为实践中的大量存在及其在行政管理中的重要作用与理论和立法上的薄弱状况之间的巨大反差，就部分地源于人们的这种片面认识。

依我们之见，所谓非强制行政行为，应被理解为：由一定的行政主体依其职责权限，主动发出的，不以强制行政相对方服从、接受为特征的行政行为。非强制行政行为的提法在技术上，类似于民法的“无过错责任”。正如“无过错责任”不是意指因“无过错”而承担责任，而是强调即使“无过错”也要承担责任，与此适成对照，非强制行政行为则不是强调因“非强制性”成为行政行为，而是说明即使有“非强制性”仍不失为行政行为。这是一种从反向概括的技术，从字面上，只揭示出这类行为的消极方面，即不以“强制性”为要素，而没有指明其积极特征。此概括从积极方面需进一步说明的有：

首先，对于“依职责权限”应作广义理解。也即“依职责权限”既包括行政主体确定的职责义务，也包括根据法律、法规的目的、宗旨、精神和原则等经由解释，可以由行政主体行使职权（这里主要指提供给付或帮助）的领域。

其次，行政主体实施非强制行政行为时，其与行政相对方之间特定的行政法律关系之产生、变更、消灭，不再基于行政命令，而是基于双方之间的合意。13在这种经双方合意而形成的法律关系当中，双方均应受到一定的约束，但程度明显有别。就行政主体一方而言，因其承诺的内容就是其所承担的无权处置的法定职责，因此也是必须履行的义务（除非有法定的原因理由）。否则，将承担因不作为等产生的法律责任。例如，应公开的行政资讯，未依法公开；应颁发的行政奖励，未公平给予；应当提供的行政资助，未足额及时支付等，行政相对方均可就此对相应的行政主体提起行政复议或行政诉讼，要求其履行“协议”（即履行其法定职责）或赔偿损失。但就行政相对方一方而言，其“承诺”仅为一种服从的表示，而非其必须履行的法定义务，故其改变主张一般总是被允许且无须因此承担法律责任。诸如当事人接受行政调解结果后，仍可以翻悔。当事人也可以不接受已获得的行政奖励。不过，在某种特定的情形下又有例外。例如，在履行行政合同过程中，行政相对方提出解除行政合同，由此给行政主体造成损失的，便需要承担赔偿责任。

再次，非强制行政行为从性质上说，仍属于法律行为。即是说能直接产生法律后果。但是，这并不否认相当一些非强制行政行为是不直接产生法律后果的事实行为。按照行政法中行政行为的理论，一般行政行为也分为法律行为和有法律意义的事实行为。

尽管行政指导等行为可以并应当被划定为行政行为，但不能否认，对照目前行政法学理论给出行政行为的一般特征（主要指相对于非强制行政行为而言的强制行政行为），其具有明显的特殊性。这主要体现在：

第一，权利、义务内容的协商性。在非强制行政行为中，行政主体与行政相对方之间特定的权利义务关系，通常不依照预先存在的，法定的权利、义务规范，而主要按照在遵从法律的一般精神原则的基础上，通过双方进一步协商达成的契约和协议等产生、变更或终止。

第二，权利、义务的非对应性。行政相对方所享有的行政法上的权利，在非强制行政行为中，尽管仍可以推定为行政主体的义务，如前者请求行政资助的权利可以推定为后者提供相应资助的义务。但相反，行政主体在行政法上的某些权利，却不再与行政相对方的义务、尤其是“必须服从”的义务相对应。例如，行政合同的动议权、行政调解权等。

第三，行为的双向互动性。通常行政行为所表现出来的单方、单向性特征，在非强制行政行为场合，为双方、双向性所替代。具体体现为：行政指导、行政奖励需要行政相对方配合、接受才有“结果”，即达成其目的。行政合同须双方“合意”始得订立。为行政相对方所“不买帐”的行政指导亦无法生效。

第四，行为的弱权力性。非强制行政行为缺乏一般行政行为具有的法律上的执行力，主要依靠行政相对方的自觉、自愿产生作用。即是说，如果非强制行政行为在实施中，遭致行政相对方的拒绝乃至对抗，行政主体无权强制执行，更不能采取制裁手段。易言之，行政相对方抵制非强制行政行为不发生承担法律责任的问题。但行政合同的履行过程除外。

二、理论支点：非强制行政行为的立论依据

勿庸讳言，提出非强制行政行为这一行政法学新的范畴概念，且进一步将其认定为法律行为，是与传统法学理论中关于强制力是法律存在和法律实施的本质特征这一命题相抵牾的。只有对法律与强制的关系进行重新审视，才能找到非强制行政行为得以立基于其上的理论沃土。

法律强制力说在近代的始作俑者是法国学者丹博（JeanBodin），他率先将法律的命令性提到首要地位。14英国思想家霍布斯（ThomasHobbes）紧步其后尘，将法律定义为一种命令，进而又将命令直接等同于强制，用连等置换的方式，沟通了法律与强制，消除了二者间的逻辑障碍。他认为“法律是上位者给下位者所下达的命令，如果不服从，就要给予制裁。”近代英国分析法学家奥斯丁（J.Austin）则主张规范强制论，他认为，法律是强制某个人或某些人必须为某种行为或不为某种行为的命令。15现代意大利新康德主义法学家韦基奥（G.Vecechio）断言，“强制力与法律是两个在逻辑上具有必然联系的概念……哪里没有强制，哪里就没有法律。”16将强制力说发展到登峰造极地步的，自然非前苏联法学家维辛斯基莫属，他认为强制性是法律区别于其他社会规范的基本特征，这种强制来自国家，属于国家的强制。17并极力宣扬暴力强制论，公然提出法是统治阶级的工具、手段，是实现镇压的特别力量。对于法的本质、价值、功能的歪曲、践踏可谓无以复加。

但是自本世纪50年代开始，法律的强制力命题就遭到西方法学界的广泛质疑。英国新分析法学家哈特（H.L.AHart）从分析强盗的命令与法律之区别入手，指出强制力命题未能圆满诠释法律内容与特征，且有牵强附会之处。他认为强制不是法律的内在特征，只是法律的外在支持条件。只有刑法和侵权法领域，人们把确定何种行为构成可起诉的不法行为的规则也说成是（不管人们同意与否）强加于他们的力戒某种行为的责任（或不常使用的“义务”）的规则。这种行为本身被称为“规避责任”，对它的赔偿或其他补救措施被称为“制裁”。但是，还有其他重要类别的法律，因为它们执行的是完全不同的社会功能，所以与以威胁为后盾的命令全然无共同之处。他强调：将授予个人立遗嘱、定契约或结婚的法律和赋予官员权力，如立法权或审判权的法律归类于以制裁为后盾的法律，显然是错误的。18因此，法律即强制力的观念实质上是以刑法为基本模式并将其加以泛化而得出的错误观念。哈特凸现了这种“强制力”观念的实质和局限性，并提醒人们警惕其副作用，可谓一语中的、一针见血。新自由主义大师哈耶克（F.A.Hayek）则从伦理价值的角度抨击了强制论，他指出：强制所以是邪恶的，恰恰就因为它取消了思维和价值判断主体的个人，把人沦为实现他人目的的单纯工具。19社会法学派的代表人物庞德（R.Pound）也疾呼：不能将社会交给不受制约的强力……不能把强力设想为手段以外的什么东西。20奥籍法学家温伯格（Weinberger）和美国综合派法学家博登海默（E.Bodenheimer）则正立足于从正面即法律应发挥的作用的角度，来批判法律与强制力在有逻辑上必然联系的观念。温伯格认为：以威吓力为基础的强制不是法律的本质要素。将制裁视为法律的唯一刺激力是对法律的极大误解，法律的主要作用是引导和协调，其主要手段不是强制而是促进。21博登海默则指出，如果政府强制力的运用越来越少而宣称法律在社会中已经不复存在，那么，这显然是对法律作用多样性的一种误解。如果必须将主要依赖强制力作为实施法律的手段，那么这只能表明法律制度机制失灵而不是肯定其效力与实效。……既然我们不能根据一个社会制度的病态表现来给其下定义，那么我们就不应将强制的使用视为法律的本质。22我国学者刘星撰文深入探究了法律即强制力观念这一错误观念的四个理论根源。即：人性恶论；统治者权力至上说；立法意志说；功利主义。23周永坤先生还具体分析了强制论不合逻辑乃至谬误之处，主要有：授予权利的规则就不具有强制性；义务也不都具有强制性，如国家义务就无法由其自身来强制实施。并多视角地总结出强制论的负效应，包括：强化盲目的权力崇拜；助长特权与不平等；导致人的主体地位迷失；漠视人类选择正当行为的自主能力；弱化了守法的道德基础；混良法与恶法为一谈；与民主与法治观念格格不入等等。24

既然法律与强制没有必然的联系，认为行政行为必须具有强制性的观点就不再是无可置疑的，其实强制论与现代行政法学理论体系的矛盾、冲突亦是尖锐且多重的。首先，行政法治理论是行政法学的核心部分。行政法治理论与原则的侧重点，是“要求政府在法律范围内活动，依法行政，依法管理。”25而强制论的要害是将法的运作仅依赖于强制力，这意味着肯定强制力可以控制、支配法。强制力的载体又只能是行政主体，这就必然推导出掌握和负责实施强制力的行政机关居于法律之上。果如此，所谓的让政府依法行政就只能是毫无意义的空谈。其次，规范和限制具有扩张、侵犯性的行政权，防止其被滥用，是行政法的主要宗旨。强制论则为行政的专横武断、管制的过严过苛、官员的盛气凌人乃至使用欺压手段等开放了理论上的绿灯。再次，现代行政法应当且必须发挥的功能是维护和保障行政相对方的权利。26强制论却间接鼓励对行政相对方尊严与人格、权利和利益的冷漠、无视乃至肆意侵害，诱导行政相对方对来自行政主体的侵犯采取退让、屈从的心理和态度。总而言之，强制论若风靡盛行，极易造成我们辛苦构筑的现代行政法理论体系的瓦解和坍塌。

事实上，强制的作用从来都是有限的。首先，强制并不总是能够保证行政行为目标的实现。完全依靠或主要依靠强制只能协调一个小规模社会的行动。因为即使是最专断的家长，也不可能完全靠命令来控制家里其他成员的每一行动。没有哪一支庞大的军队能够真正完全靠命令来统帅。将军显然不可能掌握必要的情报来指挥最低级士兵的每一行动。在指挥系统的每一级，无论是军官还是士兵都必须注意考虑特殊情况，即上级不可能了解的情况。指挥必须以自愿的合作来补充-这种合作不那么显而易见，比较难于捉摸，但却是协调大批人活动的最基本方法。27家庭和组织严密的军队尚且如此，管理社会，就更需要管理相对方的合作，而不能完全或主要依赖管理者的强制。前苏联是所谓典型的中央计划经济，它那巨大经济被认为是靠命令来组织的。但这只是想象而非事实。在经济的每一层，都有自愿的合作来补充中央计划的不足或抵消它的硬性规定-有时是合法地进行，有时是非法地进行。前苏联的经济已很难说是高效率的典范，要不是有那些自发的因素，它的运行效率肯定会更低。28过多地依赖强制，在不宜使用强制的领域使用强制，其结果必然是，一方面行政行为的预期目标无法达成，另一方面还会促生大面积的法律规避现象。在强制被过多过滥使用场合，对强制的规避所证明的不是行政相对方对强制的无知和非理性，而恰恰证明他们的理性和实现自我利益最大化之人性基础的顽强有力；所反映的不是强制没有发挥任何作用，而恰恰反映了强制通过行政相对方的规避而发生效力的特殊作用方式。因为规避的前提是对强制的认知以及立基其上的利害算计。这种规避不仅是对强制的丰富充实和临时补给，使强制在形式上得以维系，而且构成一种渐进式的制度创新，起着打破旧体制，蜕化旧体制以及通过行政相对方的自由理性选择而形成新规则体系的作用。从这个意义上说，强制本身就蕴涵着取向非强制的自反性基因。

在强制论在理论上和实践中全面陷入困境之时，非强制行政行为在行政法理论中的合理存在却越来越获得雄厚的理论支撑。可以为非强制行政行为提供理论支持的法理依据，我们认为，应当或至少包括“正当性”理论、“契约”理论和“权威”理论、“社会合意”理论、“内在观点”理论。后三种理论刘星先生在其论著中有精彩的论述，29我们深表赞同。

其一，“正当性”理论。在西方思想史上，法律从来都是与正义等抽象价值紧密相联的。该理论具有浑厚的历史底蕴，在前苏格拉底时代即可见其萌芽。尽管其发展途中命运多舛，曾几乎被十六世纪突起、二十世纪初期甚嚣尘上的强制论吞噬殆尽。但其思想精华迄今不朽，历经磨难砥砺反更现光芒。“正当性”理论的基本主张是：法律之为法律，之所以得以贯彻实施，不在于它与权力、意志的联系，而在于它与人类正义的同质。强调法律之执行不在于具有强力，而在于它的正义感召力，在于民众的心理认同。30亚里士多德就认为法律不是奴役而是拯救。31阿奎那在总结人定法的四大特点时，把正当性放在第一位，而未提及强制性。32他还意味深长地指出：法律并不依靠国家就能存在……它只有以人们的公共福利为目标，并且仅仅由于这个缘故，它才能获得效力。33古代先哲们的至理名言昭示我们，包括行政法规范的法律规范得以实施理由和动力决不仅仅来自于国家的强制力，有了正当性作为灵魂、本质，它才能真正被人们自觉接受、认同与遵守，才获得其得以产生实际效力的源泉。故而聪明的立法者并不希望完全依靠威胁来吓唬臣民服从。他宁愿竭力争取臣民在感情上支持他的法律。34

第二，契约理论主张，起源于经济生活的契约具有天然的生长力和扩张力，随着商品经济的发达，市场经济的形成，经济关系逐步契约化，“契约经济”成为市场经济的表征之一。伴随经济契约化，契约的思想和逻辑必然超出经济关系的范畴而渗透到社会生活的各个领域，促使其他社会关系契约化，即“契约社会”的形成。在“契约社会”中，有一种观念深深地植根于民众之中：国家产生于社会契约，国家的根本任务和目的应当是保障公民（缔约者）的人身和财富；法律是基于全体社会成员的协商和同意所制定的契约，而不是依靠权力强加于人民的命令；合法的政府和权力源自契约（法律），政府权力只能在契约（法律）的范围内行使，未经人民（缔约者）的同意，不能行使强制权力；公民守法的道德基础在于公民是契约的当事人，有履行诺言的道德义务；公民对国家和法律的服从是以取得国家和法律的保护相交换的，如果公民的人身和财产得不到国家和法律的保护，公民可以收回对国家和法律的承认和服从。35

第三，关于权威的要义，英国学者丁。赖兹的观点是：权威不能仅以武力或武力的威吓为基础，它依赖于影响、作用等。36当代一些西方法理学家也认为，在遵守法律的背后，不仅有良心、习惯、威慑的作用，而且有要支持某种“权威”的信念的作用。37我们认为，在现代社会中，行政管理领域中“权威”的来源，一是基于行政法律、法规能体现正义、公平，真正以公共福祉为目标，代表反映绝大多数管理对象的意志和根本利益，属于一种“理性的安排”（庞德语）。二是位置显要、权力众多且在资金、知识、信息、人员、效率等方面均占优势的行政机关发出行为的合法、合理和正确。具备这两条自然就能树立起权威。毫无疑问，“权威”的影响与作用，在有关行政管理的法律、法规的实施中是颇为巨大的。

第四，“社会合意”理论的主张为：社会中的所有成员，不论其在社会中的相对地位如何，都会受到相同文化结构和历史渊源的影响，都会对实现最终价值观念，诸如平等、自由而形成较为一致的意见，从而为社会承担共同的义务。实际上，目前我国绝大多数有关行政管理方面的法律、法规规定均符合、服务于广大社会成员的需要和利益。日常行政管理活动也以服务公众、造福社会的积极行政为主要内容。由于行政目的与公众利益并不背道而驰，更不互相对立和排斥，获得公众的普遍认同与接受顺乎情理，这构成“合意”的前提和基础。

最后，按照“内在观点”说，哈特教授把人们对于法律的态度，分为“内在观点”与“外在观点”。内在观点的持有者对法律采取积极的合作态度，即主动接受规则并将其作为行动的指引。持外在观点的人，本人并不接受法律规则，法律规则对他来说只是对正常行为的偏离将是敌视反应可能随之而来的征兆而已。只有当判断违反法律规则会遭到制裁时，才关心或被迫接受法律规则。针对以往的法理学忽视甚至无视一个正常的社会，大多数人对法律持内在观点这一事实，哈特指出在任何特定时间，依据规则（法律规则和非法律规则）为生的任何社会生活都可能存在于两种人之间的张力之中：一方面是接受规则和自愿合作以维护规则，并因而从规则的观点来看待他们本人和他人行为的人；另一方面是拒绝这种规则，仅从把规则作为可能惩罚之征兆的外在观点出发才注意这些规则的人。任何力求正确对待以上事实的复杂性的法律理论所面临的困难之一，就是要记住这两种观点的存在。并且不要脱离两部分人存在而解说其中任何一个。38庞德也认为对于坏人来说，他对正义、公正或权利毫不在意……可是正常人的态度就不是这样，他反对服从别人的专横意志，但愿意过一种以理性为准绳的生活。39毫无疑问，现代行政以服务公众、造福社会的积极行政为主要内容，不难获得公众的普遍认同与接受，故社会上对行政行为持“内在观点”的人占绝大多数。目前，不难看出人们对行政管理法律规范的遵守，并非出自惧怕、畏罚，对“长官”持迷信、盲从心态的“顺民”也愈见稀少。绝大多数行政相对方服从行政管理是基于他们日益提高的是非观念、法律意识、道德水准等，也是出自他们自身趋利避害的需求，一句话是他们主动自觉的选择。换个角度说，在社会上广泛设定“潜在的违法者”，这不仅未体现民主政治的尊重人和保护人的权利的要求，且与我国确立的“人民是国家主人”的宪法精神原则相去甚远。

以上诸说，虽然可能存在这样或那样的不足，但对揭示法律的多重本质，反思并批判法律仅与强制相关联的观念，极具启迪意义。我国法理界倡导的“权利本位”思想为正当性、契约、权威、社会合意、内在观点等非强制因素成为社会主义法制建设的主导性力量提供了宏大的理论背景，从而为非强制行政行为的登堂入室创造了适宜的氛围。“权利本位”论者认为：从义务本位模式到权利本位模式是法律文化的历史进步和必然。权利本位的法律文化以权利为法的逻辑起点、轴心、重心去安排权利义务关系，主张义务来源于、从属于、服务于权利，即应当以对权利的确认、保护和实现为宗旨平等地设定、分配强制义务。这种文化的主题是以激励为机制的社会调整，它鼓励人们以积极的公民意识热情而理智地参与法律生活和社会公共事务。因而在权利本位范式中，权利与权力、也就是行政相对方与行政主体的关系的一个重要方面是：权力服务于权利，相应地，行政主体服务于行政相对方。设立国家权力的目的、国家权力自身的价值，均在于为权利服务，即服务于人民的利益，维护正义，保障自由，防止侵权，惩恶扬善。权力服务于权利，不仅是要防止对权利的侵害，而且更重要的是为权利的行使和实现创造条件，并随着经济、政治和文化的发展，不断承认更多的权利。40不言而喻，权利本位的主张无疑要尽量排斥或否定强制行政行为的过多、过滥，因为强制意味着对行政相对方权利和自由的限制和褫夺。权利本位的立场必然是极力肯定并推崇非强制行政行为的确立与扩充，因为这意味着行政相对方权利的行使和实现将具有更广阔的空间和更完备的条件。

由罗豪才教授提出并完善的行政法上的“平衡”理论，为非强制行政行为这一新的的范畴加盟行政法学领域开辟了蹊径。“平衡论”的精髓在于肯定并倡导行政主体与行政相对方的关系应当是地位平等，相互协商与合作。41而不是形同以往那样单纯的命令与服从关系。42主张“行政权与行政相对方权利之间，后者在法律地位上高于前者，占主导地位，是前者存在和运作的理由。故不应重前者轻后者，乃至于允许前者对后者的挤逼、吞噬。须实现两者之间的良性互动、同步加强。即：彼此监督以消除消极因素，相互激励以促发积极因素。”43还提出“现代行政法的发展证明，行政权的强制作用并不总是万能的，它会因为相对一方有形或无形的抵制而大大降低其功效。行政主体也并不总是需要运用行政权来强制实现行政目的，它还可以一些权力色彩较弱的行政手段来使相对一方主动参与实现行政目的，或自觉服从行政机关的意志。”“在一些行政领域应尽量避免强制性的手段的应用，慎用行政命令、行政制裁、行政强制手段，淡化权力色彩。在依法行政的前提下，行政机关应进一步变革传统的管理模式，积极推行行政指导等公民参与管理和行政管理社会化等措施，以协调与行政相对方的关系，维护两者的平衡。”44综上所述，“平衡论”从理论上否定并摈弃了视行政相对方为纯粹的管理客体，奉行政权为核心、目的，将强制、命令视为行政行为唯一方式等传统行政法理论的某些糟粕。这就为非强制行政行为这一新的理论范畴的确立提供了依据。毫无疑问，非强制行政行为只有在“平衡论”所富含的平等、民主、宽容等现代行政法的精神土壤中，才具有坚实的立足和广袤的生长环境。

德国等国家行政法中所确立的比例原则，亦可启迪我们的思路。比例原则的含义之一是要求行政行为的手段不能太严厉、太苛刻，而应当体现“最小干预”。即使为了实现某种正当的行政目的不得不对行政相对方的权益产生不利影响时，也须限制在尽可能小的范围和限度内。否则，手段与结果之间就可能因为“成本太高”、“禁止过分”而得出不合比例之结论。台湾学者蔡宗珍对此分析到：行政目的与对自由权的限制之间是有某种衡平性的，可以通过平衡、比较与判断，立足选择采用对自由权牺牲程度最小的一种，而不致于过分、过度。简称之为“法益相称”。45美国行政法则更具体、明确地将之表述为“可接受性原则”或“选择最不激烈手段原则”。46法国行政管理为贯彻比例原则，明确提出“禁令过宽无效”。例如，1984年，巴黎警察局曾下令禁止早10点-晚11时在5个游客较多的广场从事音乐活动。此禁令便被法国最高行政法院据此予以撤销。日本宪法亦作出了如下对行政手段有指示意义的规定：“权力自由的限制，即使必要，也必须限制在最小限度。如无必要，大肆限制就是违法。”47遵循比例原则，既然能达到相同的行政目的，通过指导、鼓励、协商等手段所能实施、奏效的，就不应采取强制手段。这就顺其自然地导入了非强制的因素。换言之，否认与排斥在行政行为理论中包含非强制行为，行政法的比例原则将被束之高搁。又最终也会使作为行政法基础理论的平衡论无以体现与贯彻。

罗豪才教授指出：权力色彩较弱的行政手段的采用，既对传统的行政法理论提出了挑战，也为新的行政法理论的创立提供了例证。48非强制行政行为概念的提出及进一步确立就是该论断的最好注解。按照我国目前行政法教科书的通说，强制性是行政行为的特征，甚至是基本的特征。我们认为，无论从理论层面抑或实证层面强制性均不能再作为行政行为的一般特征。应以效力先定性替代强制性。当然，其他特征如单方性、无偿性也有必要保留。非强制行政行为的理论，无疑将会丰实、完备我国的行政法理论体系。

三、价值功能：非强制行政行为的现实基础

非强制行政行为具有不可低估的价值功能与现实基础和实践意义。它不仅代表着行政法民主、科学、高效的发展方向，而且还是行政管理现代化的重要标志。这具体体现在：

（一）有效地弥补行政主体理性不足及由此而生的行政管理的种种缺憾

非强制行政行为的勃兴，根源于唯理主义和立基于其上精英设计意识在理论上或经验上的失落，标志着人类对政府能力的理性认识。唯理主义主张理性万能，并主张由社会精英根据理性设计社会的发展，这种主张在行政管理领域必然的逻辑延伸只能是行政机关最能了解行政相对方和社会最佳利益，由处于优势地位的行政机关设计行政相对方的行为。这构成了行政机关大量地对行政相对方使用强制的理论基础。在唯理主义和精英设计意识盛行的时代，强制行政行为必然成为行政的常规手段，行政机关无须考虑行政相对方的意愿，可以强行作出限制，最大限度地压缩甚至剥夺行政相对方的选择自由，因为如果存在无所不知的人，如果我们不仅能知道影响实现我们当下的希望的因素，而是还能够知道所有影响实现我们未来需求和欲望的因素，那么主张自由就无甚意义49.

过多地使用强制，虽然可以充分地运用行政机关的能力，但却阻却了行政相对方去探究超出行政机关既有能力以外为其所不知的问题。这种思路的动机虽然是基于对美好社会的想往，无可厚非，但其理论预设是虚幻的，在其指导下的实践注定是失败的。计划经济全球性的失败，主要原因在于计划当局无法全面掌握分散于社会的各种信息，以及无法建立有效的激励机制。同样在行政管理领域行政机关也无法全面了解掌握分散社会的全面信息，并进而作出明智的决断。

实际情况是：大量特殊事实分布于社会之中，不同时间和地点的个人和群体的状况及所为所想构成的特殊信息，不可能被任何一个人或一些人全部掌握，外在观察者更无法真正了解对象的内部世界，我们对于我们行动的结果所赖以为基的环境极其无知。事实和信息是不断变化的，所以它们也不能构成整体。因此，行政机关全知全能的假设不在理论上，而且在经验上，都只能是天方夜谭。行政机关也就没有理由成为芸芸众生的主宰，在一切领域都运用强制，替人作主。

在整个社会都处于信息匮乏的情况下，如何使社会运作富有效率最有效的办法就是，允许社会成员运用自己相对有限的知识去实践，而不是由一个并不存在的全知全能者替他们作主。这一方面可以使每个个人能根据其特殊知识（而且常常是独特的知识）行事，至少，当他处在某种特定环境之中是如此，另一方面它可以使每个人能够在其所知道的限度内，为达到自己的个人目的而使用他自己的技巧和利用他所能得到的机会。50行动的恰当做法或手段只为当行动付诸实施后，从行动的结果中显示出来。实践中，恰恰是平凡大众在面对变化不定的环境而处理其日常事务的过程中所采取的无数微不足道且平实一般的小措施，产生了种种为人所普遍接受的范例。这些小措施的重要性并不亚于得到公认并以明确的方式传播于社会的重大智识创新。文明的发展，甚于维系，正是因为我们为未知事象（或偶然之事象）的发展提供了机会。

与强制性行政行为替人作主不同，非强制性行政行为更注重于提供行政相对方无力知晓的信息，行动的条件，并指明大致的行动方向，同时允许行政相对方根据这些信息、条件、方向，结合自己的实际情况，作出自己认为合意的选择，以实现自己的最大利益。当然这些行政行为在多数情况下会得到行政相对方积极的响应，但当行政相对方认为他们有足够的理由去干冒利益受损的风险，他们就可以采取与非强制性行政行为意向相左的行动，可以说为行政相对方选择更合意的行为提供了机会。

非强制性行政行为在这个意义上统合了行动机关的行政目标和相对方的创新动力，最大限度地包容了社会中的全部发展力量。众多人士经由独立的和竞争的努力，能促使那些我们见到便会需要的东西出现。51因此以非强制行政行为为载体的行政是宽容、包涵的行政，故也是高明、高效的行政，

（二）促进政府职能转变，还权于市场主体，服务促进社会主义市场经济体制

以往计划经济年代，因驱动社会运行的轴心，决定社会资源配置、分放和利用的关键，在于政府而不在于市场，广大的生产、经营者是由“没有独立意志、没有独立利益的人所组成”。52故而，在日常行政管理活动中，“说一不二”的强制命令式管理方式可以并且必然大行其道。而社会主义市场经济则要求市场在资源配置方面发挥基础作用，凡容易导致市场结构破坏，影响市场正常运行的指挥干预，不管是否来自政质是防止滥用自由裁量权的一整套规则。在法治社会不能有不受限制的自由裁量权。将非强制行政行为纳入行政法调整、规范的范围，是需要且必须的。理由如下：

1、这类行为对行政相对方的权利（益）、义务能产生间接的、事实上的不利影响。例如：对于不服从行政指导者，管理手段众多的行政机关可调用诸如加重税赋、不予免除义务，拒绝批准申请或给予优惠、乃至公布不服从行政指导者的姓名等其他行政手段，加以不“显山露水”的“整治”；生产经营等行政误导更可能给生产、经营者造成重大的经济损失；行政调解属于行政机关插手公民法人之间，调停权利与权利间的相互冲突，若其自身行为不慎，也容易侵犯权利；不公正的行政奖励，不啻意味着限制、取消了某些具备资格的人们获得社会荣誉资源的权利；行政信息服务的“不作为”，将会置行政相对人在从事生产经营活动、参与市场竞争、抵御行政违法侵犯等过程中的不利境地。

2、实施非强制行政行为，也会产生行政主体违法、侵权或者失职的问题。具体体现：其一、变非强制行为或强制行为。如，通过逼迫行政相对方服从行政指导或行政调解，强迫当事人接受霸王合同。其二，行为不规范，如：行政合同过程中，随机性的随意瞎指挥、滥干预。行政调解中，不分是非乱合稀泥。其三，不公平、公正、公开。如：行政奖励中，为善不奖。行政调解中，偏听偏信偏袒。缔结行政合同时滥用特权，无正当理由变更、解除行政合同且不予合理补偿等。其四，懈怠行政职责。如不及时提供行政指导，不适时公开行政信息，在行政合同实施履行中放弃行政监督，对所需人群危难不助贫弱不恤等。其五，以权谋私，例如行政奖励中搞收费，行政合同中进行虚假招标，在行政指导、行政信息公开时实施所谓有偿服务。其六，滥用职权或侵权。如：强迫相对方接受行政指导，实施行政误导，在颁布行政奖励中搞私相授受或挟怨排挤依法应获奖者。

3、无法避免行政相对方滥用权利的情形。例如：弄虚作假而骗取行政奖励、争取行政资助或行政奖励过程中搞比朋为奸；行政合同履行过程中的偷工减料；滥用行政机关名义缔结行政合同、颁布奖励、信息等。

（二）非强制行政行为法治化的若干构想

长期以来，我国有关非强制行政行为的立法基本属于空白地带。国外有关这方面的立法亦不完备。只有少数国家，例如《日本行政程序法》（1993年）、《韩国行政程序法》（1996年）对行政指导作了专章规定，非强制行政行为的纳入行政法治化轨道将是一项长期、复杂、探索性但也颇具创造性的工作。我们仅在此作初步的设计构想：

1、行政行为理论应进一步渗透“平衡论”。平衡论要求行政法平衡地配置行政权与行政相对方的权利。57而欲在行政行为中寻求并锁定最佳的平衡状态，则须考虑某些使行政主体由发号施令者变平等的协商者的行政法律制度上的新设置。有人将之称为制度性的妥协。“所谓制度性妥协是指在体制内自觉地设置对立面或允许矛盾的存在，把对抗性要素因势利导纳入体制内部，使之成为促进新陈代谢的建设性力量。……当事人的不同权利主张在相互砥砺碰撞中达到一种法律关系的反思性平衡，找出一种对当事人各方最有说服力的解释和判断……这正是现代民主的真谛。”58最体现权力与权利“平衡”的价值取向的行政行为，应当是行政主体与行政相对方双方平等交涉、谈判、协商乃至必要的让步的结果，而不是行政主体单方情愿一锤定音的产物。日本的行政对话制度、美国的制定行政规章的事先向利害关系人通告并协商、重大行政决定作出之前的听证制度等，都堪称对淡化行政强制性而增加其行政民主、科学化的有效制度和程序。其意义亦更深远。恰如查尔斯。泰勒所言“一个民主政府在进行决策之前与各社团进行商讨，具有重要的意义。这不只是为了选定最受欢迎的政策，也是为了缓和与那些受损失者之间的磨擦，因为这些受损者至少会认为他们的意见曾被且将会再被政府听取。”59

2、行政法的基本原则是统率全部行政法内容的抽象规范。目前，我国行政法教科书中一般列举合法、合理、应急等原则，60这些原则对于非强制行政行为无疑是有约束、指导作用的，但仅此尚且不够，比例原则应被列举在内，将之作为非强制行政行为的直接的依据。遵循比例原则，非强制行为在整个行政行为中应当占有相当的数量比例。如果强制行政行为占百分之百的比例，那意味着“强制”已成为作为整体的行政行为的别称，而“一个只靠强制武力使人们服从其法律的政府，必然迅速走向毁灭”。61从行政管理中采取强制行政行为与非强制行政行为的比例状况，可以检测、判定一国行政法的民主、现代化程度。非强制行政行为采用与行政民主、现代化无疑将呈正比例的发展趋势。进一步，在基于非强制行政行为而发生的所有行政法律关系当中，行政主体地位优越，有关公法原则及形式均宜于淡化，相反，某些私法原则及形式诸如契约、诚信、互利等原则必须奉行。使守法与获得物质利益、分得荣誉资源等名正言顺地联系起来。

3、非强制行政行为的实施应以符合法律、法规的精神原则，充分履行行政机关的法定职责义务为界限。理由在于：恪守“凡是法律没有规定的都是禁止的”原则，对于强制行政行为绝对必要，但如果非强制行政行为也照此办理，则意味着窒息它的生成与发展。非强制行政行为通常具有给付、服务的性质，如果只有法律、法规明文规定了行政机关才能提供，则无从体现积极行政，与我国为人民服务和推动生产力发展的政治、经济宗旨背道而驰。当然，时下行政法规、规章中关于非强制行政行为的规定比较罕见，有些行政领导认为似乎规范性文件规定了指导、奖励等内容，就降低了这些行政规范性文件的效力，这属认识上的误区。其次，许多规则，诸如“勿闯红灯”、“勿服食假、劣、烈药品”之类帮助人们避险驱害的指令性规则，其能提供“安全”、“方便”等，其效力事实上并不微弱。62事实证明，非强制行政行为的立法内容不仅是教育、卫生、科技、环保等福利性领域中大有用武之地，在治安、工商行政管理等秩序行政范围内亦不乏存在的裨益。

4、确认行政相对方对非强制行政行为的“拒绝权”。行政相对方对强制行政行为亦有直接抵制的权利，但须属于侵权、违法性质且程度较重的，因为“假如无限制的赋予相对人拒绝履行行政权力为其所设定的义务的资格，对行政所要求的持续、高效、迅捷显然是致命的”。63而对于非强制行政行为，即便是合法、合理的，对行政相对方不存在侵害甚至有益，也应当依法赋予行政相对方拒绝接受的权利。否则，非强制行政行为与强制行政行为没有任何区别。换言之，前者失去了独立存在的可能。

因此，有必要通过的行政立法明确规定，行政相对方应有不服从行政指导，不接受行政调解，不参与行政合同订立的法定权利。行政相对方对已表示过接受服从或参与的非强制行政行为，在未发生相应的法律事件或事实之前，有改变初衷的自由。并不因此而被科以新的义务或受到行政制裁。

5、依法明确非强制行政行为的主体资格。非强制行政行为的发出，须是一定的行政机关或法律授权的组织。现实中，曾有本不具备行政主体资格的组织与公民个人签订所谓行政合同，随之使后者蒙受损害，但却因被告身份不适格而无法通过行政诉讼渠道加以解决的教训。

6、非强制行政行为的实施方式，应坚持以行政主体与行政相对方的意思一致为前提，体现平等地协商、协议、合作，明确规定行政主体在实施一定的非强制行政行为之际不得采取命令、强迫、制裁等手段，否则，须承担相应的行政法律责任。非强制行政行为的法律责任原则上应针对行政主体而设定，且应当围绕追究行政上的不作为加以考虑。对行政相对方诸如配合、合作等义务的规定不宜附设制裁条款。就对非强制行政行为规范的程度上考虑，无论在实体方面还是程序方面，均不宜太过生硬具体，宜较强制行政行为有较大的弹性。否则，将不利于其机动、灵活、柔软、温和等长处之发挥。

我们认为，行政法学中引入“非强制行政行为”这一新范畴，其意义远远不在于这件事本身。因为新的范畴凝结着新的认识成果，蕴涵着新的观念和方法，标志着认识的深化。不仅如此，科学的范畴将以其内涵和外延的确定性标准促进认识的精确化和完善化，以其包容的想象空间和新思维、新视野推进认识的发展和深化，以其对事物本质和客观世界规律的正确反映指导人们的行为，提高实践活动的能力和自觉性。我们希望能够通过我们的努力，为推动行政法治观念的更新和中国行政法治建设的现代化尽绵薄之力。

注释：

1笔者已于己于1998年提出这一范畴并略作分析。见拙文《试论非强制行政行为》，载于《吉林大学社会科学学报》1998年第5期。苏州大学杨海坤教授对此予以肯定，见其专著《中国行政程序法典化》，法律出版社1999年版，第387页。

2应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1993年版，第319-583页。

3罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第171、314页。

4姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第175、247页。

5胡建淼：《行政法学》，法律出版社1998年版，第408-424页。

6应松年主编：《行政法与行政诉讼法辞典》，中国政法大学出版社1992年版，第206页。

7参见应松年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版，第273页。

8参见1989年日本《行政程序法草案》第86条。

9参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第561页。

10参见，[日]室井力主编：《日本行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1994年版。

11杨海坤、黄学贤：《中国行政程序法典化》，法律出版社1999年版，第387页。

12[台]林明铿：《论型式化行政行为与非型式化之行政行为》，载《当代公法理论—翁岳生教授六十诞辰祝寿论文集》，第359-361页。

13参见，于安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第133页。

14参见，王哲：《西方政治法律学说史》，北京大学出版社，第103页。

15参见，J.奥斯丁：《确定法理学范围》，载H.哈特编，英国伦敦1954年版，第17-18页。

16G.韦基奥：《法律哲学》（英译者T.马丁，美国华盛顿1953年），第305页。

17[前苏联]维辛斯基：《国家和法的理论问题》中文版，法律出版社1955年版，第49页。

18参见，[英]哈特：《法律的概念》中文版，中国大百科全书出版社1996年版，第29—43页。

19转引自，[美]霍依：《新自由主义政治哲学》中文版，上海三联书店1992年版，第40页。

20参见，[美]庞德：《通过法律的社会控制》中文版，商务印书馆1984年版，第58页。

21[美]麦考密克、温伯格：《制度法论》，荷兰D.德富尔出版公司1986年版，第47页。

22[美]博登海默：《法理学—法哲学及法律的方法》，中文版，华夏出版社1986年版，第274页。

23刘星：《法律“强制力”观念的弱化》，载于《外国法译评》1995年第3期。

24参见，周永坤：《论法律的强制性与正当性》，载于《法学》，1998年第7期。

25参见，姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第155页。

26参见，崔卓兰：《论行政法权利保障功能的发挥》，载于《中国法学》，1994年第4期。

27[美]米尔顿·弗里德曼、罗斯·弗里德曼：《自由选择》中文版，商务印书馆1998年版，第14页。

28参见，[美]米尔顿。弗里德曼、罗斯。弗里德曼前引书，第14-16页。

29同注23.

30同注24.

31参见[古希腊]亚里士多德：《政治学》中文版，商务印书馆1965年版，第19页。

32阿奎那认为人定法的四个特点是：来自自然法、以公共福利为目标、由市民社会的统治者颁布、是支配人类行为的法则。他首先强调法律的内容正当和来源正当。参见《阿奎那政治著作选》中文版，商务印书馆1982年版，第121页。

33参见，《阿奎那政治著作选》中文版，商务印书馆1982年版，第29、109、121页。

34参见，[英]A.E.泰勒：《柏拉图-生平及其著作》中文版，商务印书馆1965年版，

35参见，张文显：《现代法哲学基石范畴研究》，吉林大学博士学位论文，第94-95页。

36[英]丁。赖兹：《法律的权威》，牛津大学出版社1979年版，第20页。

37同注23.

38同注18书，第90-92页。

39同注20书，第17-18页。

40同注35文：第85页以下。

41罗豪才等：《现代行政法的理论基础》，载于《中国法学》1993年第1期。

42罗豪才：《行政法之语义与意义分析》，载于《法制与社会发展》1995年第4期。

43罗豪才、崔卓兰：《论行政权、行政相对方权利及相互关系》，载于《中国法学》1993年第3期。

44罗豪才、甘雯：《行政法的‘平衡’及‘平衡论’范畴》，载于《中国法学》1996年第4期。

45参见，[台湾]蔡宗珍：《公法之比例原则初论》，载于《政大法学评论》第62期。

46参见，[美]欧内斯特。盖尔霍恩：《行政法与行政程序》中文版，中国社会科学出版社1991年版，第4页。

47见日本宪法第十三条。

48同注41.

49[美]哈耶克：《自由秩序原理》，北京三联书店1997年版，第28页。

50同注49，第28页。

51同注49，第29页。

52《弗里德曼文集》中文版，北京经济学院出版社1991年版，第19页。

53同注13，第136页。

54同注49，第264页。

55参见，[美]Alfred.Aman.JR：《面向新世纪的行政法》，袁曙宏译，载于《行政法学研究》2000年第3期。

56同注43.

57参见，罗豪才：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第18页。

58季卫东：《当前法制建设的几个关键问题》，载于《中国法学》1993年第5期。

59邓正来编：《市民社会的模式》，中央编译出版社1999年版，第5页。

60参见，罗毫才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第31-34页。

61[法]托克维尔：《论美国的民主》中文版，商务印书馆1991年版，第315页。

新行政法范文篇9

关键词：行政法；社会管理；创新；社会秩序

在行政法制事业之下，法制管理必须改革创新，应当加强对社会管理创新的认识，尤其是十八届四中全会以来，我国已经全面吹响了依法治国集结号，人们的思维意识发生改变，同时法治理念不断增强，提高了对社会管理的认知。现阶段，社会管理并非是政府的管理职能，也要求公民进行社会自治，体现自身的主体性地位，加强自主管理、自主约束，辅助政府的社会管理工作落实，调动公民参与社会治理的积极性。行政法视角下的社会管理创新，其重点在于构建完善的社会管理体系，加快法治社会建设步伐。

1秉承人本理念，尊重人权

人权对社会发展是极其重要的推动力，法律尊重人权，我国法律已将国家保障与尊重人权写入到相关的规范条例中，这就说明我国对人权极其重视，坚决捍卫并尊重人权，要求法律的应用过程中，必须维护公民利益，保障其合法权益，利用国家行政权力，为公民提供法律约束，使社会发展更加秩序化、规范化，同时体现我国法律对于人权的至深关怀。因此，社会中各个阶层的人士都应加强对人权的认知，尤其是行政官员更加如此，应对自身的权力谨慎行使，本着自由、平等的发展理念，对社会成员的权力行使情况进行紧密追踪，以关怀、关注的心态，体现人本信念，尽可能保障社会民众的人格尊严、政治权利、人身自由以及精神自由权利。

2树立政府职能与权力有限的政治理念

尤其是公务人员更加发挥模范带头作用，遵守宪法内容、维护宪法地位。值得一提的是，国家权力可对社会资源进行有效调度，公权力的行使过程中易出现无限扩张、滥用职权等各种情况，因此，公务员必须强化权利意识，严谨结合行政规范以及法律要求，谨言慎行，避免做出越权之事，尽可能减少负面影响，并投身于社会管理事业中，发挥自身职能优势，作出更多社会贡献。

3制定社会稳定预警机制

若想使社会运行更加稳定，就应当制定完善、系统的社会稳定预警机制，相关政府部门可通过定期举办社会活动的方式，对社会民众的发展需求进行全方位了解和掌握，促使社会发展更加有序和谐，同时有利于维护社会公平正义。比如，地方政府部门可加大社会调研力度，将下岗再就业人群、就业难大学生群体、被拆迁民众以及城镇低收入群体等作为研究对象，根据中央对于民生工作的组织原则以及指导思想，制定适合民生发展的管理政策。此后，还应当对信息搜集制度加以完善，通过设立信息搜集机构的方式，使信息数据的搜集更加全面细致，加强对于民众发展需求相关信息的整合，全面掌握社会大众的客观需求，及时发现社会问题，确保社会稳定发展，提高政府社会管理水平。与之相反，若政府对民生问题置之不理，任由其发展，那么，长此以往，必然会给社会管理工作的落实造成阻碍。政府还应当使政令环境更加透明，通过政府电子邮箱、市民服务热线等形式，打造良好的政府形象。对政府的办事过程全面公开，使民众信任政府并依赖政府，提高政府的办事效率，利于政府服务水平的提升，同时也可推进社会管理工作进程，加快法治国家的建设步伐。

4使社会管理更具法治化特色

相关政府部门应当重视社会管理工作的开展，积极肩负自身的社会职责，借助法治手段落实社会管理，为法治社会的建设打下良好铺垫，加快法制化进程，设置专门的行政机构，并对相关法律条文内容加以完善，明确各行政机构的职能范围，使政府机构在依法依规的前提下，高效完成各类任务，这一过程中，要求政府对人员进行有效配置，建设完善的法律法规机制，满足社会管理的客观需求。但在行政法视野下，有必要将严格执法与依法行政有效结合，简而言之，就是要加强行政执法力度，突破社会管理工作中的重点难点，运用行政惩罚等方式，避免各社会组织以及成员等出现违法违规行为，如有必要进行劝诫、警示，加强法律教育，将法制观念渗透到其思维意识中，但不可运用暴力执法形式。还应当强化宣传力度，积极进行舆论引导，借助新媒体，比如微信、数字电视以及微博等媒介，将社会管理中的政策法规全面宣传，使社会民众了解相关政策内容，并依法做到自我管理、自我约束。应使社会管理更加规范，结合章程体制中的内容，运用政策以及制度等各类形式，对民众行为加以约束，同时执法人员需严谨参照法律规章要求，落实社会管理工作。

5对协同治理、行政民主理念加以完善

社会管理工作是政府职能调整以及改进的重要措施，政府在履行自身职能的过程中，必须遵循以人为本原则，实现行政民主这一目标，坚持平等相处、自由选择，加强行政机关成员与社会民众之间的沟通，使两者之间形成良性互动，行政人员还需了解国家行政管理方面的规范以及法律条文，通过行政合同、行政指导等形式，加强社区自治以及行政管理力度。行政权力行使过程中体现了一定的特殊性，常伴随着权力滥用以及无限制扩张等现象，以上问题都会制约社会管理创新的进度，所以，应当进行有效约束，主动接受社会民众的监督，如果在监督中发现行政问题，行政人员应当自觉承担法律责任，不仅如此，公务人员以及行政机构等也应履行自身的监管职能，对市场竞争行为加以规范、协调，营造和谐的市场运营环境，为社会发展注入源源不断的动力。

6关注民生，从根本上解决社会矛盾

现阶段市场经济体系已经逐步完善，但是也存在着严重的分配格局分化现象，部分弱势群体仍缺少致富机会，致使其权益受到威胁，因此必须关注民生，解决贫富差距扩大社会矛盾，避免出现社会动荡等问题，这样将难以发挥社会管理的作用。所以，应当对收入分配机制进行改革和创新，使分配方式更加合理，尽可能减少贫富差距，增加就业机会，引导群众自主创业，提高创业意识，创新社会保障制度，对城乡居民社会保障体系覆盖面进行有效拓展，尽可能使人民安居乐业。要坚持以人民为本，在此基础上，对社会管理理念加以更新，将依法行政以及依法治国等思想融入其中，最终为依法治国国策的落实打下良好铺垫。

7对传统的管理模式加以更新

社会管理方面的问题相对复杂，如果仅仅运用行政管理方式将很难达到社会管理目标，所以，有必要运用丰富的管理措施，使管理形式、内容更加多样化，对社会管理模式加以改革，要求社会中不同阶层的群众都应参与到社会管理工作中，一改传统、单一的管理模式，运用经济、法律、道德、行政等多种管理手段完成管理任务，使管理行为更具服务性，在此过程中，不可利用强硬的管理措施，而要尽可能利用公平的方式，积极引入先进的多媒体技术手段，发挥其应用优势，使管理方式更具信息化特色，对网络业务管理方法加以完善。

综上所述，结合分析和探讨，发现社会的发展需要借助社会管理途径，维持社会秩序，营造良好的社会发展环境，使之更加和谐稳定，同时利于政治文明建设工作的开展。传统的社会管理模式已经难以满足社会的发展形势，因此，必须对社会管理模式加以创新，尤其在行政视野下，社会管理创新已经成为必然要求，必须依法制定切合实际的管理制度，对管理模式加以创新，力求实现服务大众这一目标。还应对管理机制进行完善，运用切合实际的管理方案，坚持以人民为本原则，有效解决各类社会矛盾、经济问题，为法治社会的建设注入源源不断的活力，为社会发展提供动力。

参考文献：

[1]朱振辉.行政法视野下的社会管理创新研究[J].城市建设理论研究（电子版），2013，28（18）.

[2]李一鸣.行政法视野中的社会管理创新分析与研究[J].商情，2017，26（32）：156.

[3]王立新.社会管理创新的行政法治理路径探究——以NGO非政府组织为分析视角[J].云南行政学院学报，2014，18（4）：159-161.

新行政法范文篇10

一、深化认识是实现社会管理创新的思想前提

(一)研究解决社会管理存在的现实问题

从过去实行收容遣送制度，对“社会盲流”简单粗暴地进行防范、堵截、驱赶，以至于2003年发生孙志刚案件，突出暴露了收容遣送制度的严重弊端，终于引起高层重视，到废止《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，出台《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》及其《实施细则》，力图体现以人为本的新理念，实行新的社会管理机制，从只有管理、管制，到先服务、后管理，管理与服务相结合，可以说，这些年来我国的社会管理开始发生了很多变化。

在经济快速发展的情况下，相对而言，社会管理体制、机制和方法虽然有所进步，但是仍然可以说相对滞后，存在一系列突出的问题和矛盾。主要表现在:流动人口服务管理成为难点，一些城中村、城乡结合部成为社会服务管理的盲区;一些特殊人群得不到有效帮教管理，可能成为打砸抢烧违法犯罪事件的急先锋;对个别人借用非政府组织(NGO)名义从事有损国家利益的行为，合法有效的制约措施不足;互联网的兴起、新兴媒体的壮大，为有害信息的传播和不良舆论导向提供了可能的平台，而必要的法律规范和机制尚未相应跟进。对此，亟需加以认真研究、深刻认识、妥善解决，社会服务管理能够及时跟进、有效应对。

(二)深刻认识社会管理创新的宏观背景

人们逐渐深化认识并开始着力推进的社会管理创新，其背景因素是什么?对此，笔者以为可从如下四个方面来加以认识:

1、我国经过30多年来的经济体制改革和政治体制改革，在政企分开、政事分开、政资分开等方面已经作了很多努力，也收到了相当的成效。在进一步深化经济和政治体制改革、推动转型发展的当下，努力推动政社分开(也即形成政府与社会之间更为科学、民主和协调的关系)就成为摆在人们面前的重大现实课题。人们需要重新思考政府组织是什么、不是什么、该做什么、不该做什么?社会组织是什么、不是什么、该做什么、不该做什么?二者之间的角色、职责、活动的界线在哪里?如果对于这些问题认识不正确、不清晰，就会像多年前在吉林某地发生的简单地将消防救火这一传统的公共产品超前纳入行政事务民营化项目那样，引发巨大争议和现实混乱，反而会阻滞从传统政府管理向现代社会管理转变的进程。

2、随着经济和政治体制改革的深入推进和社会管理改革的逐步推行，我国的公共管理模式，正由传统的政府一元行政管理结构，逐步转向社会多元公共治理结构;正由单纯的管理、管制、维持秩序，逐步转向引导、指导、提供服务;正由大包大揽、包打天下的大政府，逐步转向职能范围适度、组织规模适中的中政府。

3、人们对于社会管理的认识，正由过去那种将其单纯视为政府职能的狭义的社会管理概念，转向广义的社会管理概念，也就是将其视为既是政府的社会管理职能范畴，也是社会组织、社会自治的自我管理和服务范畴，是政府职能和社会职能的复合体。当然，其中有一个相对的发展变化趋势，就是作为政府职能的社会管理会逐渐退缩、淡出、精细化，作为社会职能的社会管理会逐渐扩展、强化、活跃化。此消彼涨、一进一退的动态变化的结果，有可能形成更加科学合理的政社、政民关系，民众能够获得更有效率、更高质量的社会管理和服务。

4、由于不断的改革发展，我国正逐渐具备实行现代社会管理所需的资源条件。经过30多年的改革和发展，巨大的增量改革成果使得我国逐渐改善了动员国家和社会资源提升社会服务和管理水平的客观条件。因此，2004年修改我国宪法时，就专门通过一条修正案(第23条)，明确规定了“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。”宪法的社会保障条款为推进社会管理、社会事业发展提供了最高位阶的法律保障与合法性、正当性依据。

(三)正确辨析社会管理的若干重大问题

要推进社会管理创新这一宏大的系统工程，必须正确辨析、妥善解决关于社会管理的若干重大问题:

1、要正确认识社会管理创新与化解社会矛盾、公正廉洁执法的关系。在三项重点工作中，社会管理创新与其他两项重点工作之间是密切联系、相辅相成的关系:社会管理创新能够提供改革和发展的新资源、新元素、新动力，改善社会管理有助于减少社会矛盾，改善执法状况，而化解社会矛盾、公正廉洁执法为社会管理创新提供了更大的空间、更好的条件。

2、要正确认识现代社会管理的角色定位、相互关系和特有功能。它既不同于宏观的国家管理、传统的政府管理，也不同于私权利管理性质的企业管理、个人事务管理，它是介于国家公权力管理与公民(企业)的私权利管理之间的社会私权利管理、社会权力管理，是介于宏观管理与微观管理之间的中观管理形态。因此，社会管理创新与行政管理创新、企业管理创新是密切联系、相互影响的，由此形成的新型社会管理方式具有动员、整合、调整、协调等多种社会功能。

3、要正确认识提出“社会管理创新”这一重大命题的目标。这一目标，简言之就是:建设社会组织，动员社会力量，形成社会共同体，构建党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理新格局，促进经济社会快速、健康、协调发展。具体就是:各级党委和政府要把加强社会管理作为深入贯彻落实科学发展观，构建社会主义和谐社会的重要任务，纳入经济社会发展规划，加快构建党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理新格局，积极探索符合中国国情、具有中国特色的社会管理之路。各级政法机关要转变思想观念，寓管理于服务之中，深入实施城乡社区警务战略，搭建社会管理服务新平台，充分运用现代信息技术，不断提高社会管理的效率和水平。对加强社会管理，各级政法机关要会同有关部门，提出建议、拿出方案;各级党委和政府不仅要有原则要求，更要作出规划、定出目标，细化措施、务求突破。

4、要正确认识社会管理创新的基本价值。社会管理创新不能是作秀，其出发点和归宿点在于通过社会管理创新来形成新型的社会管理、公共治理格局。因此，只能在法治底线原则基础上通过社会管理的理论、机制和方法创新，运用新理论、新机制、新方法，来不断提升社会管理效率和质量。如果只是把社会管理创新作为政府丢掉包袱、减轻责任、休闲度日的一个捷径，就会犯方向性的错误，而且还会事与愿违，越“创新”越被动。

5、要正确认识社会管理创新的基本法治界限。行政机关行政管理、社会管理改革创新的时候，社会组织在推进社会管理改革创新的时候，有没有一些原则来约束它的行为?或者说有没有一定的行为界限?我认为是有的。创立新制度、建立新机制、采用新方法，也涉及到一些基本的要求和规则，总体上概括为:(1)对于公民来说，属于选择性、赋权(权利)性、授益性的创新举措和制度规范可以宽松一点;(2)对于公民来说，属于禁止性、限权(权利)性、损益性的创新举措和制度规范则应非常谨慎和严格对待之;(3)创新举措和制度规范的出发点、目的性必须正当，必须坚持以人为本，实现私益与公益、公平与效率、自由与秩序的兼顾平衡，尽可能体现帕累托改进，降低成本，减少伤害;(4)创新举措和制度规范的社会效果应有助于贴近其出发点和归宿点。这几条原则，凡是改革创新举措与之符合者就应坚持实行，不符合者就应改正或摒弃。否则，改革创新变了味，偏离了正确方向，民众反映强烈，政府形象受损，社会组织自毁。换言之，行政管理改革和社会管理创新的界限应当且可以划出几条原则，最关键的是看这项改革创新的出发点、目的性和实际效果如何，而且对于不同功用的制度和方法创新可以采取不同的认同度、容忍度和支持度。

二、树立与社会管理创新相适应的新法治观念

人们的观念就是人们的眼镜。戴什么眼镜就看到什么世界。具有不同的法治观念，对于客观事物会有不同的认识，会有不同的法制实践效果。在推动社会管理创新的新形势下、新进程中，必须树立与之相适应的现代法治观念，以新的眼光来观察社会和认识自己，否则难免在行动上发生重大偏差。这是摆在政府机关和行政公务人员，摆在社会组织及其工作人员，摆在一切社会有识之士面前的一个重大课题。

（一）要树立以人为本、保障人权、尊重人格的观念

无论在何地，也无论人们如何争论，“人权”都无疑具有一定程度的自然性权利的内涵，如果在宪法和法律中加以确立，都具有相当的先进性。经过艰难曲折的漫长发展过程，2004年3月，我国现行《宪法》终于将“国家尊重和保障人权”载入其中，突出地强调了保障公民权利、规范国家权力(重点是规范行政权力)这一现代宪法的核心价值理念，突出地宣示了我国宪法的人权关怀。这就要求各级各类公务人员增强人权观念，慎用手中权力，在行政管理和社会管理过程当中自觉尊重和依法保护公民的基本权利，主要包括平等权利、政治权利、精神与文化活动的自由、人身自由与人格尊严、社会经济权利以及获得救济的权利。前些年，成都、广州等地曾在商场、车站等公共场所，张贴公布曾有盗窃前科人员的照片、简历等详细资料，来警示顾客、乘客防范盗窃侵害，如此“好心好意、积极行政”的“社会管理创新举措”就引发很大争议，人们置疑这种做法是否以人为本，是否有利于曾有违法犯罪前科者改邪归正，是否越权处罚、滥用处罚、重复处罚，是否有损害人格尊严的嫌疑。

（二）要树立宪法、法律至上，政府权力有限的观念

宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，一切机关、组织和个人都必须以宪法为根本的活动准则，负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责;在宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章等各种层次法律规范构成的我国现行法律体系中，宪法居于最高地位，下位的其他一切狭义或广义的法律规范都不得与宪法相抵触，抵触则无效。公务人员应做遵守宪法、维护宪法的模范。

国家权力特别是行政权力是能够支配大量社会资源的公权力，具有无限扩张、易于滥用的特性。这就要求公务人员必须具备权力界限的意识，依法行使行政职权，注意上下左右不越界。前些年，曾有个别地方党委和政府超越职权出台包含“赦免民营企业家原罪”内容的红头文件，一些地方政府首长责令当地人民法院采取不予立案、强迫原告撤诉等措施来配合政府搞土地开发、强制拆迁，许多地方出现假借公共利益之名压价征收征用、变相剥夺农民土地，以及由行政首长个人直接批出土地，赤裸裸地与民争利的做法。这就摆错了行政机关与立法机关、司法机关的位置，弄错了行政首长与行政机关的关系，严重侵害了公民权益，大大损害了政府形象，这主要就是缺乏法治主义观念特别是权力界限意识所致。

（三）要树立行政民主、公众参与、共同治理的观念

社会管理也是一项调整改善的政府职能，履行这一职能的过程需要顺应行政民主这一世界潮流。行政民主强调行政过程当中的平等相处和选择自由，呼唤行政机关与行政相对人之间的良性互动，要求为行政相对人参与行政管理、自主管理提供更多选择机会。在我国行政管理和行政法制诸环节已出现了越来越多的行政民主的要求和规范。例如，行政立法过程当中的座谈会、论证会，行政执法过程当中的听证会和当事人陈述事实、申辩理由，行政相对人评议行政机关与行政首长，采取具有协商性和可选择性的行政合同、行政指导等柔软灵活的方式实施行政管理，越来越多的社区自治管理和服务，等等。

对于公众参与行政管理过程、成为行政助手的法治发展意义，现在还没有被普遍、深刻地认识到，因此出现过许多教训。例如，广州市曾经推行过一项行政管理和社会管理创新举措，也即公安机关号召和鼓励市民拍摄交通违章照片来参与、协助交通安全管理，就引起了巨大争议，遭受了本可避免的挫折。这项行政执法新举措出台前，广州市公安局也经过了专门调研，经过认真研究、慎重决策，还正式颁布了行政规范性文件《关于奖励市民拍摄交通违章的通告》加以实施，想以此克服人手不足的困难，发动市民协助搞好交通管理。这项活动开展后取得积极效果，在广大驾驶员中产生了一定的影响力，20多条试行路段遵守交通法律规定的比率明显提高，交通秩序明显改善。在该活动推行过程当中，公安机关对于市民提供的“违章照片”进行严格审查核实，合格的予以采用，有作弊行为的一律不采用，还要取消其“职业拍车族”的资格。但是，当地人民法院运用审判权将“鼓励市民拍摄违章照片”的探索行为否定后，广州市公安机关顶不住各方面压力，最终只好将这项活动暂停实施。同时他们也深感委屈，认为这不过是一种非强制的行政指导和行政奖励的组合行为，给予奖励是为了补偿拍摄者的成本;而且并不是市民提供的所有照片都会被采用，公安机关还要进行审查，看它们是否符合证据“三性”(客观性、关联性、合法性)的要求，符合证据“三性”的才转为可定案证据加以采用。总之，由于行政执法机关顶不住压力，使得此项符合党的群众路线，也符合当今行政民主化的世界潮流的行政管理新举措——鼓励市民参与交通行政管理的新举措——涉及行政指导行为和行政奖励行为——就此夭折，还落下\"朝令夕改、不讲诚信\"的负面评价，个中教训深刻。

既然出现了公众参与、共同治理的民主管理做法，那就需要相应地树立多元化、多样化、多依据治理的观念。这些社会管理行为的规范，主要体现为下面的法规范和软法规范(当下的学术共识认为虚线以上部分属于法规范):

公共管理规范体系的宝塔型结构(另有相应位阶的法律解释、军事法规范及我国参加的国际条约)

1．宪法

2．法律

3．行政法规

4．地方性法规(含自治、单行条例和特行区法规)

5．部门规章和地方政府规章(各类软法，包括法律原则、国家政策、社会公德、单位规范、当地习惯)

（四）要树立建设服务型政府、强化公共服务的观念

由管制型、秩序型、管理型政府转向服务型政府是一场静悄悄的深刻变革。在传统计划经济时代，政府俨然是企业、市场、社会的主宰者，行政机关与行政相对人之间是不平等关系，以行政计划、行政审批、行政强制等单方意志和手段来实施行政管理、维持行政秩序，成为行政管理的基本模式。随着市场导向的经济体制改革不断深入，转变政府职能，建设服务型政府，推进社会自治，就成为完善行政管理，健全行政法制，创新社会管理，健全治理规范的重大课题。公务人员应当树立服务意识，改进管理方式，顺应由管理行政、秩序行政、指令行政转向服务行政、发展行政、指导行政这一时代潮流，由单一的行政管理转向社会治理，积极为公民提供信息、政策、专业技术等方面的指导帮助以及各种公共服务。这也同我们国家、政府全心全意为人民服务的宗旨是一致的。

在此背景下，提出了建设服务型政府的理念和方针。2004年2月，总理在中央党校省部级领导干部“树立和落实科学发展观”专题研究班结业式上，正式提出“建设服务型政府”的要求。在2005年《政府工作报告》中，总理提出“努力建设服务型政府，创新政府管理方式，寓管理于服务之中，更好地为基层、企业和社会公众服务”。2006年10月，中国共产党第十六届六中全会通过《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，进一步明确要求“建设服务型政府，强化社会管理和公共服务职能”。服务型政府的理念第一次写入执政党的重要指导文件中。一年后的2007年10月15日，总书记在中国共产党第十七次全国代表大会的报告中，再次把“加快行政管理体制改革，建设服务型政府”作为发展社会主义民主政治的重要内涵和任务予以强调。2008年2月23日，中共中央政治局进行第四次集体学习，总书记主持学习时强调:建设服务型政府，是坚持党的全心全意为人民服务宗旨的根本要求，是深入贯彻落实科学发展观、构建社会主义和谐社会的必然要求，也是加快行政管理体制改革、加强政府自身建设的重要任务。他指出，建设服务型政府，首先要创新行政管理体制，把公共服务和社会管理放在更加重要的位置，努力为人民群众提供方便、快捷、优质、高效的公共服务;……要创新社会管理体制，努力实现管理与服务有机结合，在服务中实施管理，在管理中体现服务……。

服务型政府体现了我国人民主权国家的国家性质，彰显了政府“以人为本”的施政理念，体现了全心全意为人民服务的主导行政价值观，有助于“让人民生活得更幸福、更有尊严”。显然，在行政管理和行政执法的实践中，如何面对、理解、回应、推进这一政治与行政改革创新的要求，加快建设服务型政府、服务型行政机关，为其提供法治保障，已成为一个重大的现实课题。而从行政管理方式创新、社会管理方式创新入手，正是人们选择的一个理性、可靠、高效的进路。

（五）要树立政府诚信、社会诚信、官民互信的观念

政府应是最讲诚信的组织机构，政府机关的行为应有连续性和可预期性，不能朝秦暮楚、随意改变;即便出于重大公共利益的考虑需要征用财产、调整政策、改变行为，例如政府机关收回其多次颁发的许可证照，也应按照信赖利益保护原则，对合法权益受到影响的行政相对人给予公平补偿(公平补偿是一种运用或贴近市场机制的、得到公正评价的补偿原则)。因为行政相对人出于对政府机关的信任，按照政府机关的意愿去行动，难免付出一定代价，而且会形成一种信赖利益，这应当受到政府机关的尊重和保护，一旦受损，应予补救，此谓诚信。此外，社会主体也要讲诚信。官民要互信。

（六）要树立接受监督、责任到位、权利救济的观念

有效监督是防止权力腐败的关键，责任机制是建设法治政府的关键。行政权力在行使过程中具有扩张和滥用的倾向，必须加以有效监督和约束。行政机关和行政公务人员必须自觉接受人大监督、民主监督、舆论监督、群众监督等外部监督，以及上级监督、监察监督、审计监督等内部监督，通过监督来判明责任，包括法律责任、政治责任和道义责任。领导人因重大安全责任事故引咎辞职，就是官员问责的典型案例，是行政权力受到监督、努力建设责任政府的具体表现。不言而喻，行政机关和行政公务人员还必须认真履行市场监管职责，依法纠正市场主体的违法行为，努力创造良好的市场环境。

有损害必有救济，这是现代法治的基本精神。行政管理工作难免对行政相对人造成损害，行政相对人的合法权利受到损害后有法律救济渠道，包括行政申告、行政复议、行政诉讼、行政赔偿、行政补偿，但其运行状况尚不尽如人意。因而拓展和完善救济渠道，树立权利救济和善待行政原告的观念，具有重要的现实意义。从权利救济的实践来看，2003年6月国务院颁布《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》后，仍有一位名叫孙文流的农民工被受雇企业老板殴打致残后却未能得到及时的社会救助(只身从河南爬行半年回山东家乡的沿途也一直未能得到应有的救助)，而且此类典型案例一再发生，表明我国的社会管理模式特别是社会救助机制仍然存在不容忽视的缺陷和实施不到位的问题。公务人员对此应有正确认识和积极态度。

（七）要树立辩证唯物主义、历史唯物主义的法治发展观

现在人们都在思考和提问:我国用10年或者更长的时间，能够实现建设法治政府的目标吗?能够建立起法治国家吗?这犹如“能否不依靠粘附、靠壁等外力帮助而在平整的桌面上将鸡蛋完好地竖立起来”的问题一样，应在科学分析的基础上作出回答，否则极易犯主观、片面、简单化和缺乏信心的毛病。能否建立起法治国家、法治政府，当作如是观，这也是科学发展观的要求。对于实现宪政目标、行政法治目标，建设法治国家、法治政府的问题，犹如改革开放初期提出的“市场导向改革能否成功”的问题一样，人们应当持有信心。为此，需要对我国行政法治渐进发展进程有全面认识和正确态度。笔者以为，树立在科学认识基础上的坚定信心并作出不懈努力，不但对于解决上述问题，而且对于解决经济发展不平衡、切实推进政治体制改革、促进人权事业发展、实现祖国统一大业等等问题，对于诸如此类的历史任务和难题，也许都有启发意义和推动作用。

只有树立辩证唯物主义和历史唯物主义的法治发展观，在学会横向对比的同时也学会纵向对比，才能更全面、更清楚地看到事物发展的完整进程，保持乐观进取精神。如果我们不能深刻认知一种事物发展的起点、经历和现状(例如一种行政现象演进过程)，就难以把握它的将来，那对于建设法治国家、法治政府、法治社会与和谐社会，肯定是非常不利的。

三、通过机制创新方法推动社会管理创新

深入推进社会管理创新，是各级党委和政府及有关部门的共同任务。各级政法机关要在党委和政府的领导下，与有关部门密切配合，通过体制创新、机制创新、方法创新，重点解决好如下五个方面的问题:

（一）解决好流动人口服务管理问题

要按照公平对待、服务至上、合理引导、完善管理的原则，把流动人口服务管理纳入当地经济社会发展规划，特别要结合城镇化进程加快推进户籍管理制度改革，着力解决流动人口就业、居住、就医、子女就学等问题，探索流动人口服务管理新模式，提升流动人口服务管理水平。对于社会管理过程中发现的问题。不能采取简单粗暴的一罚了之、一关了之、一禁了之的做法加以处理，而应当以人为本、关注民生，在法治原则下妥善处理。

（二）解决好特殊人群帮教管理问题

预防打砸抢烧违法犯罪事件，预防个人极端事件，预防黑恶势力犯罪，都须要抓住特殊人群帮教管理这个关键。要建立衔接机制，落实安置政策，加强日常管理，帮助刑释解教人员更好地融入社会。对社会闲散青少年，要妥善解决就学、职业培训问题。

（三）解决好社会治安重点地区综合治理问题

要以城中村、城乡结合部为重点，整治先行、服务到位、管理落实，把这些地方纳入当地经济社会发展规划，完善基础设施，改善生活环境，健全基层组织，延伸公共服务，使其成为经济发展、环境改善、安全和谐的地方。

（四）解决好对社会组织的管理、支持与合作问题

在当前的国际国内环境下，社会组织(包括NGO、NPO)在国家的发展与建设中可以成为一支非常重要的积极力量，但如果缺乏有效监管，也可能会带来某些负面效应，成为消极因素;同时，社会组织的健康发展和有效运行，也需要政府和民众的充分理解和支持帮助，政府机关与社会组织应有共同的目标，应当成为伙伴。对社会组织的管理、支持与合作，要从健全和完善法律法规做起，做到依法准入、依法管理、依法运行。

（五）解决好互联网的建设与管理问题

必须提高对互联网的认识，互联网不仅是新技术、新媒体，也是实现社会主义民主的新路径、新平台，更是新的意识形态阵地。只有认识到这一点，才能更好地建设管理互联网。要注重研究互联网这种独特的社会形态、虚拟环境，了解掌握其内在规律和规则，在此基础上加强管理，充分运用法律、行政、经济等手段，并形成合力，从而实现有效管理、提供行政服务的目标。特别是要认真研究和充分利用法律手段，强化电信运营企业、用户等各方的法律责任和社会责任，依法保证互联网健康有序发展。从长远看，堵不是上策，需要注重疏导。