新行政法论文十篇

新行政法论文篇1

结合过往开发实践经验论述，我国行政法延展方向具体包括三类：首先是传统行政格局的打破，其次是强化管理活动的约束效能，最后是裁决机构的专业化改造。另一方面，公共服务是时候融入行政领域内部，此时行政法令必须做出及时响应，并且承担服务行为的创新任务。但是，仅仅依靠发展方向的研究是远远不够的，需要相关管制主体能够针对细化问题进行有力克制。

（一）中国行政法改革的重点内容

我国行政法管理效能不够优越，因此实施全面规划方案有待商榷，现下需要做的就是重点内容的筛选工作。这部分重点开发范围应当是规范力度最为低下的领域，尽管我国尚未明确规划行为、收费细则，但是强制、处罚条例基本颁布完全，重点行政处理活动已经达到有法可依的要求。在改革过程中，涉及某类限制问题值得有关单位深思，尽管许可、处罚制度已经全面设定、实施，但是权力滥用问题根源并未清除。这主要是因为行政主体已经将内部组织作为规划重点项目，在支撑结构较为完善的前提下，疏导行为已无存在价值；如若组织架构有待完善，那么即便是行政行为法令再过健全，管理人员也难以稳定组织行为的客观性价值地位。因为行政组织法令管控力度不够严格，行政法后期发展重点便基本围绕组织法进行有力开设，并注意发挥二者的同步跟进潜质。

（二）行政体制规划与组织法协调发展关系研究

行政体制改革工作需要借助内部组织法进行全面护航，为了尽量稳固组织法的正常效用，管制主体需要联合行政机构改革与组织发展关系进行深入探析，并在二者优先调整流程中做出适当取舍。需要注意的是，地方政府组织法作为行政管理活动的重要支撑要素，在地方尚未全面协调优化行政体系过程中，我国盲目进行地方行政机理改造是不现实的。要做到这方面内容的优化处理，就可以优先考虑实施地方自治管理方案，同时清晰拆解中央、地方政府的交流关系。必要时，我国可以考虑制定地方政府行政改革制度，加快政府权力的划分进程，明确划分各级政府管理权限和依存关系。在有力规划政府管理权力前提下，针对各级地方政府组织法要领进行协调设计；为了有效凸显地方政府组织法、规划体制的交互性归控优势，国务院机构有必要设置专业的体制改革中心。

（三）完善行政组织法的必要措施分析

经过行政法治内容的整合、分析之后，有关学术界开始科学预测中国后期管制格局，并且将行政法内部缺陷问题罗列清晰。毫无疑问地讲，我国规范动力最为不足的就是行政组织法，针对这一方面内容进行有力改善已经是不争的事实，透过管理型向服务型转变属于我国现下公共行政部门改革的必然结果，所以关于服务、社会行政法的突进历程也成为当下社会结构规范局势的重要之举。

依照过往行政救济、程序法的交接准则进行科学审视，发现尽管我们制定的行政管制内容比较详尽，且内部条文规范力度明确，但是整体完善质量仍旧不入法眼。产生这类限制性危机的主要原因在于，我国行政组织系统规范意识不够强烈。所以，我国需要全面引进先进国家调试经验，并借助行政主体规范渠道进行全面拓展，适当扩充行政组织法比例范围，并利用行政主体的规范措施来减少行为、程序法的错误处理现象。

适当考虑制定完善形态的行政程序法则，这是我国目前社会机理改造过程中的重大项目内容。由于这部分规划力度已经逐渐达标，这才为后期公民行为、救济事宜创造优越的适应条件。自从组织法得到尽量完善处理之后，行政主体的一系列行为便得到科学规范，相应地对行政法需求便也不再那样急迫了，使得立法程序交接效率全面提升。另一方面，行政主体延伸地位、支撑架构得到优化塑造之后，管制主体在权力划分、人员监督上的细务就更加全面了，保证程序法的及时出台成果。针对行政组织要论进行行政主体独立财政、行为的完善，能够有效促进经济制度的规范力度，确保单位行政复议工作能够有力完善，这对于后期行政归控前景来讲，无疑是一项重大的支持出口。

二、结语

新行政法论文篇2

【论文关键词】行政关系；行政法律关系；行政权；管理；控权；平衡 论文论文摘要：行政法学的研究核心是行政权力，行政法学领域基础概念行政关系和行政法律关系的研究也避不开行政权力。行政权力的法律属性决定了行政关系和行政法律关系也必然同属法律关系范畴。因此行政关系和行政法律关系的关系应变更为：行政关系是行政法律关系的前身，行政法律关系是行政法继续调整行政关系的结果，是一种“法律关系”的法律关系。 一、行政关系与行政法律关系研究现状及存在的问题 (一)行政关系与行政法律关系研究现状 行政法的调整对象，即行政主体在实现国家行政职能过程中形成的各种社会关系。有学者作三大类概括：行政权力的创设、行政权力的行使以及对行政权力监督过程中发生的各种社会关系，并将其称为“行政关系”，其性质属于事实关系。行政法对此类事实关系予以调整形成行政法律关系。这种认识是对行政关系、行政法律关系范围最广义的理解。有学者作两大类概括：行政管理关系和行政法制监督关系，并将其统称为“行政关系”，其性质属于事实关系。行政法对这种事实关系加以调整形成行政法律关系。这种对行政关系和行政法律关系的理解窄于第一种，因为它没有涉及由于行政权创设而形成的社会关系。有学者另作两大类概括：行政关系和监督行政关系，二者均属事实关系，但对行政关系作了很窄范围的限定，只相当于上述第二种理解中的“行政管理关系”，而且强调行政法律关系仅指由行政法规范调整的受国家强制力保障的行政关系。而对监督行政关系调整后形成的是“监督行政法律关系”。 (二)行政关系与行政法律关系研究中的问题 据此，对行政法调整的特定社会关系，学术界已有了三种不同的理解和两种术语表达：其一，行政法调整的社会关系包括在对行政权创设、行使以及对其监督过程中形成的各种社会关系，统称为行政关系；其二，行政法调整的社会关系包括行政管理关系和监督行政的关系，统称为行政关系；其三，行政法调整的社会关系包括行政管理关系和监督行政的关系，但不是统称为行政关系，其中只有前者即行政管理关系称为行政关系，后者则称为监督行政关系。以上观点从不同的范围角度出发，阐释了行政法特定的调整对象，但都不同程度的存在不足之处：其一，对行政关系的研究不能跳过对行政权力设定的研究。行政法学研究的核心是行政权力，对行政权力的研究分为权力设定和权力运行两个层面，其中对行政权力设定的研究又是整个研究的起点。其二，即使认为行政关系是行政权力运行的产物，也不能得出行政关系一定是事实关系的结论。行政关系与行政权力密切联系，而行政权力本身即是一种法律权力。作为该种法律权力产物的行政关系其本身不可能是一种纯粹的事实关系。 二、行政关系与行政法律关系研究新视角 法学界关于行政法的理论基础主要有三种观点：管理论、控权论和平衡论。大多数学者认为，管理论是我国计划经济时代的产物，在市场经济时代已无用武之地；控权论和平衡论目前仍是学者们争论的话题。事实上，无论是管理论、控权论还是平衡论，在行政法学领域都具有非常重要的意义，只是各自发挥作用的阶段不同而已。 (一)行政权力：行政法的研究对象——行政法的生命力 行政权力是行政的基本依据，是国家行政机关执行法律、管理国家和社会公共事务的权力，是国家权力的重要组成部分。“没有宪法、法律的赋予或授权，行政机关或者其他组织不得行使任何行政权力，无法律依据即不得做出行政行为。近代意义上行政权产生的理论基础是国家权力的划分学说。孟德斯鸠提出的“三权分立”学说，成为近代意义上行政权力产生的理论依据。 (二)行政关系：基于管理目的的行政法对公民全体与行政权力之间关系调整的结果——静态的、授权性质的、行政权力信托法律关系 行政关系是公民社会为实现对国家和社会公共事务的有效管理，授予行政主体行政权而产生的法律关系(某种意义上说属于一种宪法关系)。理解和掌握其涵义，须把握三个特点：第一，行政关系是一种静态法律关系。因为在这一过程中，公民社会只是将管理国家和社会公共事务的权力转移给行政主体，权力本身并未发生实际的运行。第二，行政关系是一种授权法律关系。权力的转移即是一种授权。第三，行政关系是一种信托法律关系。行政权力在本源上属于公民全体，但其作为一种资源所具有的稀缺性决定了行政权力的行使必须采取所有权与经营权分离的模式。 (三)行政法律关系：基于控权目的的行政法对公民个体与行政权力之间 关系调整的，结果——动态的、控权性质的、行政权力运行法律关系 行政法律关系是公民社会为实现对国家和社会公共事务的有效管理，对行政主体行使行政权进行监督而产生的法律关系。要理解和掌握其涵义，须把握三个特点：第一，行政法律关系是一种动态的法律关系。因为在这一过程中行政主体开始了行政权力的运行。第二，行政法律关系是一种控权性质的法律关系。行政权力的强制性、自我扩张性和易腐性，致使行政权力极易走出合法的界限。因此，必须对行政主体行使行政权力的状况进行监督。第三，行政法律关系是一种行政权力运行法律关系。这一点前文已述，需要指出的是，这里所讲的“行政权力的运行”是相对于行政关系中行政权力所处的状态而言的。 (四)行政关系、行政法律关系：基于平衡目的的公民权利与行政权力的平衡器——实现行政法秩序的强大思想武器 对比行政关系和行政法律关系可发现：前者是公民全体基于信任将管理国家和社会公共事务的权利授予行政主体，以确保公民社会的正常运行；后者是公民个体基于对行政主体行使行政权力的不信任，对行政主体行使行政权力的行为进行监督。这深刻地揭示出行政法产生于公民社会的矛盾心理。解决这一矛盾心理的方法就是通过先授予行政主体行政权力，再控制行政主体行使行政权力，从而达到公民社会权利与行政权力的和谐、平衡发展。 三、行政关系与行政法律关系确证 (一)行政关系与行政法律关系的性质 法律规则从功能上可分为调整性法律规则和构成性法律规则。前者是对已有行为方式进行调整的规则，在逻辑上讲，该规则所调整的行为先于规则本身。后者是组织人们按规则规定的行为去活动的规则，在逻辑上讲，规则所指定的行为在逻辑上依赖规则本身。行政关系的生成是行政法中构成性法律规则调整行政权设定关系的结果，而行政法律关系的生成则是行政法中调整性法律规则调整行政关系的结果。行政关系和行政法律关系同属法律关系范畴：行政关系是行政法律关系的前身，行政法律关系是行政法继续调整行政关系的结果，是一种“法律关系”的法律关系。 (二)行政关系与行政法律关系的关系 联系：二者均是与行政权力紧密联系的社会关系，同属法律关系范畴。行政法律关系是行政法对在行政关系中确定的社会关系作进一步调整的结果。 区别：第一，状态不同。行政关系是一种静态的法律关系，行政法律关系是一种动态的法律关系(前文已述)。第二，内容不同。行政关系是为了实现对国家和社会公共事务的有效管理，基于授权目的授予行政主体行政权过程中产生的法律关系，是一种以行政权力的授予为内容的法律关系；行政法律关系是为了实现对国家和社会公共事务的有效管理，行政主体行使行政权力过程中产生的法律关系，是一种以行政权力的运行为内容的法律关系。第三，范围不同。行政关系与行政法律关系虽然是前后相继的关系，但二者的范围并不等同，行政关系的范围大于行政法律关系的范围。从理论上讲，既然行政权力是一种法定的权力，那么所有的行政活动都应依法进行；但是现实生活中行政主体实现国家行政职能的行政活动并非全部都受法律规范的约束，其中有相当一部分行政行为是依据行政自由裁量权作出的。一个国家的行政法越不健全，这个国家的行政自由裁量权的范围就越大。第四，理论基础不同。行政关系是基于公民社会实现对国家和社会公共事务的有效管理的目的而形成的法律关系，其产生的理论基础是行政权对国家和社会的有效管理；行政法律关系是基于公民社会实现对行政权力及其运行的有效控制的目的而形成的法律关系，其产生的理论基础是国家和社会对行政权的有效控制

新行政法论文篇3

1 引言

1.1 制订本标准的目的是为了统一科学技术报告、学位论文和学术论文(以下简称报告、论文)的撰写和编辑的格式，便利信息系统的收集、存储、处理、加工、检索、利用、交流、传播。

1.2 本标准适用于报告、论文的编写格式，包括形式构成和题录著录，及其撰写、编辑、印刷、出版等。

本标准所指报告、论文可以是手稿，包括手抄本和打字本及其复制品;也可以是印刷本，包括发表在期刊或会议录上的论文及其预印本、抽印本和变异本;作为书中一部分或独立成书的专著;缩微复制品和其他形式。

1.3 本标准全部或部分适用于其他科技文件，如年报、便览、备忘录等，也适用于技术档案。

2 定义

2.1 科学技术报告

科学技术报告是描述一项科学技术研究的结果或进展或一项技术研制试验和评价的结果;或是论述某项科学技术问题的现状和发展的文件。

科学技术报告是为了呈送科学技术工作主管机构或科学基金会等组织或主持研究的人等。科学技术报告中一般应该提供系统的或按工作进程的充分信息，可以包括正反两方面的结果和经验，以便有关人员和读者判断和评价，以及对报告中的结论和建议提出修正意见。

2.2 学位论文

学位论文是表明作者从事科学研究取得创造性的结果或有了新的见解，并以此为内容撰写而成、作为提出申请授予相应的学位时评审用的学术论文。

学士论文应能表明作者确已较好地掌握了本门学科的基础理论、专门知识和基本技能，并具有从事科学研究工作或担负专门技术工作的初步能力。

硕士论文应能表明作者确已在本门学科上掌握了坚实的基础理沦和系统的专门知识，并对所研究课题有新的见解，有从事科学研究工作成独立担负专门技术工作的能力。

博士论文应能表明作者确已在本门学科上掌握了坚实宽广的基础理论和系统深入的专门知识，并具有独立从事科学研究工作的能力，在科学或专门技术上做出了创造性的成果。

2.3 学术论文

学术论文是某一学术课题在实验性、理论性或观测性上具有新的科学研究成果或创新见解和知识的科学记录;或是某种已知原理应用于实际中取得新进展的科学总结，用以提供学术会议上宣读、交流或讨论;或在学术刊物上发表;或作其他用途的书面文件。

学术论文应提供新的科技信息，其内容应有所发现、有所发明、有所创造、有所前进，而不是重复、模仿、抄袭前人的工作。

3 编写要求

报告、论文的中文稿必须用白色稿纸单面缮写或打字;外文稿必须用打字。可以用不褪色的复制本。

报告、论文宜用 A4(210 mm297 mm)标准大小的白纸，应便于阅读、复制和拍摄缩微制品。报告、论文在书写、扫字或印刷时，要求纸的四周留足空白边缘，以便装订、复制和读者批注。每一面的上方(天头)和左侧(订口)应分别留边25 mm以上，下方(地脚)和右侧(切口)应分别留边20 mm以上。

4 编写格式

4.1 报告、论文章、条的编号参照国家标准GB1.1《标准化工作导则标准编写的基本规定》第8章标准条文的编排的有关规定，采用阿拉伯数字分级编号。

新行政法论文篇4

一、国际经济一体化造成行政法制度的国际化

国际经济一体化的进程，特别是1994年世界贸易组织的建立，使一国行政法的发展不再只是取决于国内行政管理方式和法治发展水平，成员国政府在国内管理的许多方面要受国际协议的制约。世界贸易组织对一国行政法的普遍性要求至少有一个基本方向：

第一是有关国际贸易的行政规章和一般援用的行政决定，必须实行透明度原则予以公布，而不管行政封闭有多么悠久的历史和多么重要的地位。世界贸易组织的许多协议都有贸易政策透明度条款，要求在成员国全国水平上实行贸易管制规则和实际管理作法的公开化，在官方出版物上或者公开征求公众意见；或者在多边水平上通知世界贸易组织，以便于世界贸易组织、有关缔约方政府和贸易商了解和监督。1994年建立的世界贸易组织贸易政策审查机制，是世界贸易组织对成员国国内贸易政策进行经常性监督的制度，用于鼓励、支持和维持在国内和多边水平上的贸易政策的透明度。行政公开是一个当代性的行政法基本规则，历史并不长。行政公开和意义上的政务公开并不完全一样。即使实行了宪法制度，但是出于行政效率需要的理由，行政秘密原则仍然在许多国家和许多领域得以延续。就是在实行了行政公开制度的国家，实行公开的领域和方式并不完全一样，行政当局对行政公开例外的确定仍然有裁量权力。世界贸易组织从国际自由贸易的角度抛开国家行政制度差异所要求的行政公开，在公开制度意义上只有更大程度的普遍性和彻底性，涵盖了行政规章和其他形式的行政决定。这将使行政公开的行政法制度和原则至少在国际贸易方面得到最大限度的建立和实行。

第二是成员国政府有义务采取一切可能的“合理措施”对世界贸易组织规则进行统一实施，而不管成员国的国家结构制度是什么类型。例如美国联邦制下的联邦政府有权处理国际贸易和州际贸易事务，可以直接行使权力保障世界贸易组织规范在美国的统一实施。同样实行联邦制度的加拿大，联邦政府却没有美国联邦政府的权力。在执行世界贸易组织规则方面，还要建立新的处理联邦和州政府关系的机制。世界贸易组织关于政府管理统一性的要求，对一国行政权限的分配和政府体制与贸易发展的一致性方面有重要影响。在20世纪后期进行的行政体制改革和行政法发展中，中央与领土单位上其他行政机构权限的划分一直是非常重要的内容。世界贸易组织的要求从贸易自由和市场统一的方面，为国家结构形式的设计、改进和实际运作提出了一个不可回避的决定条件。只要世界经济一体化进程不中断，这一制约条件就会发生作用。

第三是要求保留或者建立对行政行为的审查和纠正机制，并使其达到“事实上的客观和公正”，而不管各国国内的具体制度有什么不同。行政决定应当接受诉讼式审查，受到行政冤屈的当事人应当得到有效的法律救济，现在已经为许多国家所接受并建立了相应的制度，例如行政诉讼、行政复议等等。至于这些审查和救济制度的实际效果和公正程度，只有国内的评价。因为各国内部行政与司法、政府与个人的关系和实际力量对比各不相同，行政诉讼机制也并不一样，世界贸易组织提出一个可谓美妙绝伦的评价标准“事实上的客观和公正”。这将推动行政决定的司法审查制度在各成员国中得到真正的事实上的发展。

这样一来，体现市场需要和自由贸易要求的行政管理制度和法律制度就无可避免和无可选择地会出现在成员国中，这种发展过程在新世纪会继续走强。世界经济一体化造成的竞争压力和世界贸易组织规则的约束力量，会使有利于保证公平竞争和发展的行政法制度在世界范围传播和引进。

二、政府职能下卸和放松管制促成行政法形式的变化发展

以调整政府与公民关系为主要内容的当代行政法，其主要根源是为克服市场机制缺陷缓和社会矛盾而赋予政府的庞大职能。体现二战后现代政府特征的职能集中于市场管制、社会管制、公共服务和公用事业方面。二战后有代表性的美国行政法，特别是美国联邦行政程序法的规范对象，主要是执行上述两类管制职能的政府机构特别是联邦政府的独立机构。美国的这种政策管制职能在20世纪60年代末到70年代达到高潮。支撑西欧发达国家行政法发展的政府福利职能、社会职能和市场管制职能的作用也在那时达到高峰。当代行政法上所谓从特惠到权利的制度（美国）和主体公法权利的制度（德国）主要是体现战后这一时期政府与公民关系新内容的行政法制度。

时至80年代，西方主要发达国家纷纷放松政府管制加大市场调节作用，将一些政府垄断项目转到市场竞争领域，利用社会力量分担政府职责，或者引入市场因素到公共领域适用。例如政府鼓励支持非政府层次的社区建立和发展养老院、残疾人福利机构等公益事业，鼓励和吸引私人投资义务性基础教育，照顾低收入的适用型住房建设开发，以招标投标方式将政府负责的公共建设或者其他任务承包给私人单位完成并支付报酬，对公共设施的使用收取费用等等。

上述行政管理的变化在法律上反映为一些新的法律形式或者原来在行政法中不甚重要的法律形式已经在或者将在行政中发挥新的或者重要的作用。例如行政合同、行政指导、行政规划、行政补助、行政私法等。正像国家行政、社会公共行政的结合和对私人力量的利用是新世纪实现行政任务的力量结构特征，公法和私法因素互相融通结合，将是新世纪行政法制度发展法律结构的特征。但是要将在行政中出现的法律形式制度化普遍化需要一个过程，以便形成一个独立制度所需要的各种原则规范和其他要素，并发展为相对于其他制度的完整体系。在此之前，只能是作为其他制度的特例适用行政法的最一般原则。例如德国行政法上的行政计划，虽然人们承认它有不同于其他法律形式的特殊性，但是在行政法总则的体系中一直不能获得独立制度的地位。在具体事项的法律处理上，是将其割裂开来按照其特征分别纳入行政法令、行政行为和行政合同制度中进行。因循守旧蔑视新法律形式的情形终将得到改变。美国公共合同制度的崛起就是一个成功范例。它有不同于普通法一般合同制度的特殊规则，有相对独立的法律救济渠道，甚至在美国律师协会中也有单独设立的公共合同法组织。只要各国行政改革的总趋势和总方向不改变，与行政改革相适应的新的法律形式势必会在新世纪中成长起来并取得独立地位。

三、为提高行政效率改革公务员制度

20世纪后期到新世纪行政法变革的主题，是对市场竞争的推崇、对效率第一的首肯和对发展的追求。但是传统的政府公务员制度是以保障任官平等为重要目的确立的。它的基本原则之一是在一次性竞争录用基础上的职业常任制，这一原则的实行使政府在选举更迭的变换中保持了稳定和连续性。它的基本制度之一是功绩制度，这一制度为消除任官腐败提高行政效率确实起到重要的作用。但是它却在私营组织用人制度高效率相形之下显得落伍，原来的激励机制不能符合提高行政效率的要求，不能适用社会竞争剧烈变化的需要。

新行政法论文篇5

1.关于几个术语之间的关系。NGO为英文Non-governmental Organizations的缩写，直　译为非政府组织，我国官方文件里一般称之为民间组织，(但英语翻译仍为NGO)；与之　类似的概念还有NPO(Non-profit Organizations，直译为非营利组织)；社会团体(简称　社团，狭义的是指符合《社团登记管理条例》的社会组织，但在中国很多时候它又泛指　社会组织，因此在外延上相当于NGO)；第三部门(Third Sector)；民间组织；志愿者组　织(Voluntary Organization，VO)；公民(市民)社会(Civil Society)等。对这些概念　，大多数业内人士在使用它们时基本上是指同一概念，只是表现出个人的偏好差异。一　般而言，NGO强调的是概念的非政府的一面，即和政府的区别。NPO则强调其与企业的区　别，第三部门强调的是与政府和企业的区别，公民社会则是从社会的非组织的角度描述　NGO，志愿者组织则强调其志愿性的特征(王名，2002)。

2.关于NGO的界定，在国际上没有普遍的共识。目前国内学界对NGO定义，有代表性的　大致有三种：广义的NGO是指政府和营利的企业之外的一切社会民间组织，它在外延上　包括社团、民办非企业单位、国有事业单位、人民团体、其它组织(含单位内部的、以　企业形式登记的、未登记的社团等)(王名，2002，张明，2001)；狭义的NGO是指严格符　合《社团登记管理条例》和《民办非企业单位登记管理条例》的社会组织，即官方概念　里的“民间组织”，在外延上就只有社团和民办非企业单位两类组织(齐丙文，2000)(　还有一种看法是仅仅把那些纯民间的草根组织视为NGO，而把那些有政府背景的都排除　在外)。中间的定义是在广义的外延上去掉国有事业单位或其它组织。

3.关于NGO的类型，有学者按组织的形成过程、领导层的产生、主要领导的身份和经费　来源等四个指标，把中国NGO分为官办型、半官半民型、和民办型三类(王颖等，1993)　或根据其起源分为自上而下型、自下而上型和外部输入型三类；或者根据其是否实际进　行活动而分为经过登记注册并具有法人资格的社团，经过登记注册但无法人资格的社团　，注册为企业法人的社团和干脆就不进行任何注册的社团等四类社团(康晓光，1999)。　也有学者主张以分层分类为原则，首先依照组织构成和制度特征，将其分为会员制组织　和非会员制组织两大类，对前者又可根据它们所体现的公益属性的类型，分为互益型和　公益型组织，后者再根据组织的活动类型分为运作型和实体型组织两类(王名，2002)。

4.关于中国NGO的主要特征，除了NGO的非政府、非营利、非政党、非宗教、组织性、　志愿性等共性外，也有较多的人关注中国NGO的个性。有人指出，中国的社团在外表上　是新的社会团体，但在骨子里还是官办社团，这就是中国NGO的“形同异质”性。概括　而言，制度的束缚是中国官办社团的“形同质异”的根源(沈原，孙五三，1999)。另有　学者认为，双重管理体制决定了中国社团“半官半民”的法律地位，也迫使它要从“官　、民”两种渠道寻找资源，并只能活动于“官、民”之间的中间地带(康晓光，1999)。　从制度上分析，“官民二重性”是因为社团(可能主要为会员制组织——笔者注)的自组　织成本高于官方组织成本的事实，使人们选择了进入官方组织，以维护自己的权益。当　然，这是以牺牲自主性为代价的(于晓虹，李姿姿，2002)。

5.关于NGO的生成与运作。一方面，从动力机制上分析，体制内的自上而下型的社团成　立的主要动力是满足党和政府需要。其成立、活动、注销完全取决于政府主管部门，是　为典型的政府选择模式。它具有人均拥有量不足、经费不足、能力不足、结构不合理的　缺点。与之相反，那些体制外的自下而上型的社团成立的主要动力是社会的多元化需求　，由社会决定其成立、活动和注销的全过程，是为社会选择模式。这是一种更有活力和　效率的体制，因此，中国社团改革的方向是从政府选择模式向社会选择模式转变(王名　等，2001)。而另一方面，从现实的情况来看，虽然中国NGO登记管理的预审制使NGO的　进入门槛很高，但我国的众多的NGO们还是公开的或“好好地”在社会上活动，就在于　他们都获得了社会合法性、行政合法性、政治合法性、法律合法性四种合法性中的一种　或若干种(高丙中，2000)。

6.关于NGO的监督与管理。有学者认为，中国NGO发展要跳出“一放就乱，一乱就收，　一收就死”的陷阱，关键是建立第三方评估机制，对NGO的非营利性、使命与战略、项　目以及组织能力进行全方位的评估，以弥补政府监督的不足(邓国胜，2001)。换言之，　“中国公益机构公共责任机制建设的主要任务是强化外部监督，实现道德驱动的自律向　制度化自律的转变”(周志忍，陈庆云，1999)。对于NGO的监管学界也提出了不同的设　计，但必须指出的是，我国NGO尚处于发展的初级阶段，也就是未定型的阶段，过分强　调构建NGO监管模式可能是不太现实的。

二、有关NGO的几对关系

1.NGO与政府及政治的关系。(1)就结构性关系而言，政府与NGO关系体现的实质上是国　家与社会的关系或者说是第一部门与第三部门的关系。NGO作为社会的一种组织化形式　，特别是把社会作为公民社会理解时，更是如此。关于国家与社会的关系，国内学界存　在三种观点。“多元主义论”者认为，中国正在经历国家与社会的分化，市民社会正在　逐步发育和成长。相反，“中国特色论”者则认为，中国的国家与社会的关系并没有发　生什么实质性的变化，社团只不过是政府与社会之间的“中间层”，是政府实施社会控　制的“第二纵向沟通渠道”。而“法团主义论”者强调，中国的国家与社会关系确实发　生了变化，但是出现的或发展的并不是多元主义的市民社会，而是一种法团主义结构(　康晓光，1999)。有学者认为，作为第三种力量的社会中介组织起着沟通政府、市场、　公民的作用(唐兴霖等，2002)。还有学者发现中国传统民间组织具有“双重部门与影子　国家”的特点。而之所以如此，是因为由公产权的界定所导致的民间组织制度化需要代　表公允的国家的间接介入。这样，国家和社会在一个民间组织里同时存在，同时运作，　民间组织遂具有了第一和第二部门的双重特征(张小军，2002)。此外，有学者指出，政　府和NGO合作治理社会问题是第三域(Third Realm)的“去国家化”，它预示了一种政治　创新——新型的协商式的国家与社会关系——它可能影响未来第三部门和整体社会变迁　的方向(朱又红，1999)。在该模式中值得关注的是NGO介入政府的传统“领地”，而且　是利用国有资产开展社区服务，提供公共产品，这表明政府和社团相互借重，可能预示　了一种合作主义的趋势。但它也蕴涵着风险，关键是产权的不明晰，它将带来治理结构　上的问题，并有可能导致社会国家化的“复辟”，由是，其政治创新意义就打了折扣。

(2)功能性关系。就实然或应然的角度谈中国NGO与政府关系方面，有较多学者倾向于　认为或主张NGO与政府合作的关系更具体地体现为合作与依存，冲突与摩擦关系(王名，　2001；夏义坤，2002；徐永光，1999；朱传一，1999等)。当然，这其实是合作加建设　性批评的伙伴关系，而此时的NGO已然是上层建筑的新形式的代表了(胡为雄，1997)。　就所以然而言，政府职能转变的方向是公共职能社会化，这决定了政府改革需要并将推　动第三部门的发展(吴锦良，2001)。也有人认为20年来社团的迅猛发展是“集权失灵”　而非所谓“市场失灵”或“政府失灵”的产物。社团具有关注社会问题、表达和综合特　殊群体的利益、沟通政府和社会关系的功能。根据我国基本国情和国际环境，在政府主　导型现代化背景下，社会发展将经历国家对社会的绝对控制到国家法团主义再到社会合　作主义的路径(康晓光，1999)。

2.关于NGO与企业及市场的关系方面，有学者在对日、美欧关于非营利组织的概念比较　分析的基础上，从需求层次、产业结构、市场失灵的角度论述并提出非营利组织的扩大　是社会经济发展的普遍规律的观点(陈晓春，2000)。也有学者指出，在传统的市场领域　和国家领域之间事实上存在一个政府和市场都无法作用的中间地带即第三域。因此，政　府失灵和市场失灵在客观上呼唤“第三只手”——非营利组织——作为新的社会公共事　务管理主体的出现，因为它具有市场和政府所不具备的优势(王玉明，2001)。还有学者　从资源配置角度论证，NGO具有弥补市场机制和政府机制的功能，从而具有一定的制度　创新意义(刘银喜，2002)。还有学者从微观的开拓资金来源的角度探讨NPO与营利组织　的战略联盟的可能性问题(乐为，2001)。总体而言，NGO与企业及市场关系的研究，宏　观的、大道理的较多，微观的、个案的、实务性的较少，这也间接反映了我国NGO还处　于初级阶段，较少关注与企业的合作问题。

3.NGO与NGO、公民社会及社会的关系。有学者指出，在传统中国，作为大共同体的集　权国家的强控制使代表民间公益组织的小共同体受到极大抑制。在现阶段，中国人是从　两个方向进入“衙门与公司之外”的：在城市，是带有政府部门痕迹的社团，在农村是　具有传统小共同体色彩的纯粹的NGO。中国第三部门的前途或许就在于前者摆脱体制束　缚而后者弥补文化缺陷，在两者的良性互动中共同发展(秦晖，1999)。在社会主义市场　经济背景下，对私人产权的确立使人们之间的关系转变为一种平等的契约关系。因此，　公民组织的出现意味着组织化的社会联合由私域向公域的变动，它也预示着新型国家与　社会关系和未来社会公民自治的可能模式及其演进路径(张静，2002)。

三、评论

1.要有宽广的视野。中国NGO研究如果仅就NGO论NGO，其视野显然太狭窄。从纵的方面　讲，中国NGO研究应有一种大历史的视角或曰动态的、发展的眼光。脱离具体的历史环　境研究NGO是不可能的，也没多大意义。从横的方面来说，中国NGO研究应有一种国际的　视野。可以从历史的比较中找到理解问题的线索之外，似乎还可以从国际比较中发现一　些有用的东西，如日、德、法等大陆法系的或合作主义思想占优势的国家中，国家与NGO的关系与普通法系的英语国家如美国国家与NGO关系模式大异其趣，倒是与中国NGO　的特征有很多惊人的相似之处，这是偶然的巧合还是必然的趋同?有待学者去研究。(注　：根据日本有关法律，NGO或NPO是居民自发组织，具有较明显的对抗政府的倾向，像在　日本经济生活中起重要作用的经团联之类财界、业界组织不算在NGO之列，但按很多中　国学者的理解(就像中国学者把行业协会视为NGO一样)，这类财界业界组织应归于NGO范　畴。如此一来，日本NGO与政府关系之密切就丝毫不亚于中国NGO与政府的关系，当然，　其活动方式等也还是有较大的区别的。)

2.要有正确的态度。中国人对NGO的态度呈现出两个极端：Ignorance和Myth。从英文　字面意义上讲，Ignorance是指由于无意的忽视(迟钝)或有意的轻视(傲慢)态度造成的　主体对客体的情况缺乏了解即不清楚、不知道的状态。这种Ignorance一方面是说中国 N GO研究缺乏自己的创见，整体上还处于概念引进和模式模仿的阶段，另一方面是说它 视 野狭隘，对草根的体制外的NGO关注不够。其原因，首先是因为中国NGO尚处在发育和 转 变之中，其力量尚十分弱小，在社会中的存在感不强，其个性也还远未定型，要对其 做 出一个客观全面的评价，须有一个长时期的观察过程。其次是NGO研究在中国原本是 一 片空白，要有从一个概念的引进到创新的过程或从工具学习到对现实的本土关怀的过 程 。

与很多人对NGO的迟钝或傲慢相反的另一个极端——Myth(神话)，即对NGO的作用、功　能等过分夸大和拔高，表现出一种明显的NGO崇拜倾向。个中原由，是因为很多中国学　者在反省了精英主义的自上而下的激进改革路线之后，转而认为，通过基础性的自下而　上的以市民社会的发展达致政治现代化是中国的不二法门，构建中国的市民社会遂成为　其首要任务(邓正来，1999a,1999b)，而市民社会就是NGO或是以NGO为组织基础的。简　单地说，是对NGO抱有一种“新政治”的主观期待，期望这些新兴的第三种力量能担负　起我国社会结构转型并进而完成政治民主化的历史使命。但问题是中国社会未来的走向　可能取决于三个部门以及第三部门内部各类NGO的博弈结果，而不仅仅是NGO或市民社会　的发展。换句话说NGO或市民社会的发展仅仅是中国社会变迁的必要条件，而非充分条　件。

无庸讳言，我们研究NGO首先表明我们的某种价值关怀，也就是：从理论上把握我国NGO的特征、结构、生成、与外部的关系和活动规律等，在实践上弄清我国NGO发展的现　状、包括数量、规模、存在的问题、对我国社会可能产生的种种影响、政府的应对之策　，从而对NGO的发展提供某种指导与预测。这种期待应该是理性但又不乏热情的，是一　种谨慎的乐观的态度。这是因为：对于NGO，无论我们是否或愿否注意到它，也不管是　用西方的“NGO”、“Third Sector”等概念，抑或是用中国的“社团”、“民间组织　”等概念，它都是一个客观存在，而且对我们的社会正在并将产生越来越大的影响。这　个事实是我们必须正视并研究它们的根本理由。所谓谨慎是说，我们应该谨慎地借用西　方语境的概念工具来发现“社会事实”——但要注意区别该话语系统在适用场域上的差　异——防止削足适履甚至指鹿为马，并以谨慎的态度——既不漠视也不迷信地观察中国　的NGO。所谓乐观，是指我们对NGO应该抱持一种肯定的态度。毕竟，作为一种新生的事　物，它自有其存在的理由，必定对我们的社会、政治、经济等方方面面要产生影响。我　们要做的是努力发掘其积极的一面，为我所用。而这一切又都将最后归结于这样一个远　大的志向——借用西方概念工具并尊重中西方在文化和价值观上的差异，以中国的本土　经验为基点，构建起中国化的NGO研究话语体系。

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[23]张静：《公共空间的社会基础》，中国青少年基金会，非营利组织研究委员会编　《扩展中的公共空间——中国第三部门年鉴(2001)》，天津人民出版社。

[24]秦晖：《从传统民间公益组织到现代“第三部门”》，《中国社会科学季刊》199　9年冬季号

新行政法论文篇6

关键词：新时代；行政法学；使命

为推动国家治理体系、治理能力现代化发展，应该结合行政法学面临的诸多挑战，明确新时代行政法学的使命。新时代行政法学在体系、内容、研究范式等方面发生重大变化，并赋予行政法学新的历史使命，行政法学应该结合新时代面临的挑战，探索行政法学应该肩负的使命，然后具有针对性地促进行政法学建设和发展。

一、行政法学的内容概述

行政主体在行使行政职权过程中与行政相对人之间发生的各种关系，就是行政法学的主要内涵，同时，行政主体内部发生的各种关系和法律规范也可称之为行政法。成文法是我国行政法的主要法律来源，其中主要包含宪法、行政法规、法律、部门规章、地方政府规章等。国务院结合宪法和法律制定关于行政方面的法律文件，该法律文件具有国家强制力和规范性的法律特点［1］。行政法规在实施中表现和规定了有关履行行政法规范的内容。比如《增值税暂行条例》。行政法学的法律解释中，凡是涉及行政管理领域的都可以归纳到行政法规范的文件内容中，属于行政法的主要法律来源。行政法学中的行政规章包含地方政府规章、部门规章等，比如《会计从业资格证管理办法》。行政法学的内容包含秩序行政，该行政可称之为干涉行政、侵害行政，通过其行政管理内容可以维护社会秩序，防止他人受到非法侵害。涉及的领域有警察行政、税务行政、交通管理等。在出现对当事人各种不利的行为时，需要通过行政法的相关内容进行行为约束，比如征税、治安处罚、征兵等。给付行政是行政法学的内容之一，又被称为福利行政，在应用过程中可以优化公民生存环境和生活条件，给予公众各种生活上的服务，如民政行政、社会保障行政等。在实施方面涉及社会保险、社会救助、给予经济补助等措施。计划行政在行政法中占据重要地位，主要指的是为实现行政上的预定目标，需要在考虑各种利益情况下，准备或者鼓励运用相关手段、资源推动行政活动工作开展［2］。行政计划的出现不仅适应复杂、多变的社会发展需求，也可以对未来可能出现的状况进行规划，并且有针对性地筹措资源、影响和实现行政目标。从现有的计划行政开展而言，其在德国、日本等国家十分盛行，在我国计划行政中也包含大量的法学内容。如城市开发计划、经济发展计划等。由于我国尚未将计划行政纳入行政法学的研究范围内，所以在行政法中也很少涉及。计划行政是未来我国行政法发展的一个主要方向，属于行政法内容的另一个重要方面，对推动经济社会发展也具有巨大影响。

二、新时代行政法学面临的挑战

（一）行政主体、行政行为理论方面

目前行政法学在新时代背景下面临行政主体和行政行为理论方面的挑战，该挑战的形成是因为传统行政管理逐渐向公共治理方向转化，所以在一定程度上给传统行政主体理论、行为理论带来很大影响。我国传统行政管理工作在发展中，行政主体一般指的是行政机关，不包含法律法规规章授权的其他主体或者组织。换言之，我国法律法规规章授权的组织和主体在传统社会和时展中行使公共职能的情况也较少。随着现代公共治理理念的不断推进，国家除了行政机关以外，其大量社会组织、团体也可以结合法律法规规章授权的委托成为行政主体，并能够行使一定的公共职能。例如，律师协会可以管理律师和律师事务所，会计师事务所可以由注册会计师协会管理。我国第三代行政法学教科书《行政法与行政诉讼法》中指出，新时代背景下的行政机关与行政主体关系发生改变，且行政机关成为行政主体的一种，而非全部。传统国家和公民的二元社会里主要由国家垄断一切公权力，国家行政机关行使行政权，主体也只能是国家行政机关一家［3］。现代社会发展背景下，出现国家和公民之间的大量非政府组织，还有一些非营利组织，社会发展逐渐向着多元化结构推进，我国国家的公权力逐渐向社会转移。虽然国家行政机关依然是公权力行使过程中的重要主体，但是已不再是可以行使公共职能的唯一主体。另外，在传统行政管理背景下，行政规制是行政行为的主要形式，其中主要包括行政许可、行政处罚、行政审批等，单方面和强制性是其基本特征和价值。新时代的现代公共治理中，除了行政规制是行政行为的形式以外，还会包括公共服务的重要内容。公共服务涉及为居民提供社保、公交、义务教育等。在此期间行政行为不再只具有强制性和单方性的特征，呈现出协商性和互动性的特点。国家在《行政法与行政诉讼法》的第三代行政法学教科书中阐述了行政行为特征的具体转变，而且是从多个方面进行描述的。例如，行政行为从原有单方性的特征转变为广泛公众参与性。还从传统单纯行政命令式的方式向行政契约方式转变。总之，行政管理从传统管理模式向公共治理的方向发生转变，进而构成对传统行政主体理论、行为理论的挑战，行政法学应该抓住机遇、迎接挑战，发挥行政法学对社会发展的促进作用和优势。

（二）民主、宪法和法律理论方面

近年来，在新时展背景下，国家机构改革、行政机构改革对传统民主、宪法、法治理论带来很大挑战。在传统民主法治理论中很多内容主要与有限政府、责任政府等理论存在密切关系，同时，还会涉及与议会代表人民行使等理论的关系。在理论应用过程中，强调国家的一切权力属于人民，人民的利益高于一切。人民选举代表机关需要结合人民的意愿，将人民行使国家权力的特点呈现出来。一些代表机关在制定和反映相关制度体系的过程中，应该代表人民利益和意志，让其成为可以维护人民利益的法律［4］。政府通常是由民主代议机关产生，需要为人民、公众负责，当然也要接受法律的监督。政府行政管理权力的实施需要结合人民代表机关制定的相关法律，还要受到司法检查和司法监督，保障其行为在合理的范围内。传统民主法治模式在应用中，被西方学者称之为“传送带模式”。而现代社会管理和发展中首先对公民直接参与民主、协商民主理论等带来很大挑战。在参与民主过程中，公民在现代国家社会治理中的实际地位越来越重要。从而有效将公民的民主议政作用发挥出来，通过民主和协商民主推动行政法治模式发生改变，由原有单纯的有法可依形式转向良法善治的实质性法治。新时代国家机构改革、行政机构改革给传统民主法治模式带来较大挑战。新时代下的治理模式需要从治理能力现代化、治理体系现代化角度充分考察，并且结合特色社会主义法治理论有效说明和解释行政法学，该形式无疑是对行政法学的一种新挑战。

（三）传统行政管理方式、理论方面

在现代高科技飞速发展背景下，大数据、人工智能等给传统行政管理方式、理论带来许多挑战。在研究行政管理方式过程中，传统行政法学主要研究的是行政程序，强调行政主体在管理相关行政人员期间，必须遵守正当法律程序。法律程序包含作出和送达书面决定，还有说明理由、听取商辩等。行政管理技术研究和分析，传统行政法学对其研究较少。然而，随着信息化时代、人工智能时代的不断发展，政府需要运用大量信息技术、平台开展治理工作，因此，政府治理需要将电子政务的相关内容融入其中。政府治理中运用人工智能、大数据技术可以提升管理水平和效率。在新时代背景下的现代行政法学研究中，不能将相关技术的应用停留在行政管理技术分析方面，而应该将其认为是行政法治的模式转型。比如，让数据多发挥作用、让群众少跑腿，从而更好地将行政法治为民、便民理念体现出来。在研究与分析中，不仅仅只是对管理技术问题的研究，还要考虑实际行政效率、社会服务和管理效率。在现代社会发展中国家大多运用电子信息技术实现治理、管理等工作目标，这些无疑都给行政法学的研究带来诸多挑战。新时代背景下的中国行政法学研究范畴中必须融入现代化技术，从而全面强化行政法学的活力和生命力。

三、新时代行政法学的重要使命

（一）行政法学需要尊重和保障人权

不同国家在不同历史时期对政治的理解和认识有所不同，所以呈现出的价值判断、推送方式也具有不同特色。一个国家政治文明在建设与发展中，与国际国内不断发生变化的客观形势存在密切关系，也会涉及政治经营、知识经营乃至大众主观认识等。中华民族在建设与发展中始终坚持真理、修正错误，并在期间战胜许多艰难险阻，最终取得社会主义事业的巨大成就，构建中国特色社会主义政治文明［5］。2002年国家结合社会发展实际情况提出建设社会主义政治文明的目标，这一目标涉及政治学、法学等社会科学领域，人们应该坚持依法执政的理念，做好社会建设和管理等工作。新时代行政法学的重要使命之一就是尊重和保障人权，人民当家作主是社会发展的本质要求，依法治国是治理国家的基本方略。行政法学需要积极稳妥地推动相关体制改革，向更加广泛、充分、健全的人民民主方向发展，进而落实保障人民当家作主的根本要求，促进社会主义法治国家建设，不断形成社会主义政治文明。目前在国家治理和社会管理中法治应该发挥重要作用，通过法治维护国家统一、权威、尊严，并全面保障人民依法享有的权利和自由。党的报告中，国家明确提出和阐释了法治与社会主义之间的关系，在提出全面依法治国是推动社会发展本质要求和主要保障的基础上，强调依法治国理念渗透社会发展全过程、各方面的重要作用，再次确认国家发展的法律体系、法治体系，行政法学应该结合提出的主要内容，展现法治领导人民对政治文明的追求和崇高目标。

（二）积极推进法治行政的相关工作

新时代行政法学的重要使命是积极推进法治行政的相关工作，而且《宪法》中保障人权条款需要根据立法和行政法的实际情况有效落实。新时代背景下的经济稳步发展，并逐渐确立国家尊重和保障人权的宪法规范内容，在宪法规范内容和行政法的实施中，应该主张公民在法律上可以行使的权利，并且将人权的内容予以具体规定，特别是在尊重和保障具体责任和义务方面要明确规定。只有以法律规范的形式明确规定行政法学保障人权的相关内容，才可以使公民获得具体享有和实施权利的实现路径［6］。鉴于此，行政法学在推进和发展中应该结合行政法学之父奥特•迈耶提出的相关命题进行修正，如“宪法消亡，行政法依然存在”，只有在这个命题的基础上加以修正，才能让行政法与宪法交相辉映，两者共同支撑人权保障、政治文明建设、法治行政的相关工作。在积极推进法治行政的相关工作中，应该赋予行政法大纲规定层面上的人权条款和权利性。人权在社会发展中具有重要地位和影响，如果脱离个人的利益，笼统地构建人权理念，则不利于呈现出以人为本的法治政府建设和法治行政管理观念。虽然在价值导向上具有一定意义，但是只有通过具体化、精细化的人的权利、义务、责任规定，才能构建相关秩序，促进法治行政和政治文明进步。

四、结语

国家建设与发展中，政治文明是国家领导人民追求的目标，而建设政治文明的基础则是尊重和保障人权。为发挥行政法学对政治文明建设的优势，其在新时代背景下的使命应该是尊重和保障人权、积极推进法治行政的相关工作。

参考文献

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新行政法论文篇7

【英文摘要】 in early 1980s when administrative law just revived and the knowledge about administrative law was still rather weak chinese scholars consciously meant to establish a theoretical foundation of administrative 1aw belonging to china only faced with foreign theories of administrative law to be used for reference．the effort created such theories as theory of serving the people，theory of the people’s government，theory of balance，theory of public power，theory of service，theory of governmental rule of law and theory of public interest standard．although there are many discrepancies between them，these theories generally follow the approaches of holism，history and typology and become mature through systematization．since the 21 st century the advent of uniform public law．soft law and public governance research has made the subject research confronted with new resources of knowledge and challenges．thus．the administrative law circle in china experienced a training process of holistic thinking and formed common understandings of many basic issues about administrative law．academic debates will go on in the future．the advent of china’s own theories dialoguing with the world is the common expectation．

【关键词】行政法；理论基础；整体观

【写作年份】2008年

【正文】

中国大陆行政法学，于20世纪70年代末、80年代初复兴的时候，就有学者思索“行政法理论基础问题”，[1]并著文立说、各抒主张。此后，关于该主题的研究，绵延至今，从未断歇。尤其是，上世纪90年代初，北京大学罗豪才教授力推“平衡论”学说，犹如巨石激起千层浪，支持者、异议者竞相发表观点，更使行政法理论基础的探讨蔚为大观。二十余年如白驹过隙，蓦然回首，恍惚有一条若隐若现的河溪盘络其间。本文拟溯流而上，观其脉络，探其意义，或可为管窥其未来走向贡献绵薄之力。[2]

一、开拓疆域：命题与纲领

1．为人民服务论：开辟

1983年，最早就“行政法理论基础”这一命题公开发表专门论述的，当属应松年、方彦、朱维究等教授的《行政法学理论基础问题初探》一文。[3]该文虽有特定时代的局限，但从此文的字里行间，完全可以领略其在率先提出命题、建构研究进路和框架、确立学说纲领方面的诸多闪亮之处。

首先，此文是以整体观、类型论、历史学的进路，来对待行政法理论基础在行政法学体系中的地位与角色的。在开篇，此文即宣告：

在行政法学研究中，行政法学的理论基础问题是很重要的课题之一。它不仅反映了不同类型行政法学的阶级本质和形成过程的具体历史特点，而且直接影响行政法学的体系结构、主要观点以及整个行政法学的研究和发展方向。

寥寥数语，却道出了行政法理论基础研究不可或缺的三个关键命题：1．行政法理论基础对整个行政法学体系结构、主要观点和发展方向具有重大影响力；2．行政法理论基础与不同类型的行政法学有着密切的勾连；3．行政法理论基础具有历史性，应在历史的维度上予以考察。只是，此文令人遗憾地未就这种内涵三个命题的进路本身，进行系统的合理化论证和阐述。

其次，此文并未给其建构的学说以明确的冠名，后来的学者根据其基本观点而称之为“为人民服务论”。[4]这一学说的纲领性主张是：社会主义国家行政权的目的是为人民服务；对行政机关的多渠道监督体系不是为了控制权力，而是为了行政机关能更全面、彻底地为人民服务；社会主义行政法学新体系的建立，应当以如何保障和推进行政机关为人民服务为核心等等。[5]

可见，这是一个在行政机关（行政权）和人民（者）的关系维度上展开的对行政法的整体观察。它有着两个特点：其一，由于受法律阶级论的影响甚深，在这个维度上建立的行政法理论基础之类型，以是否突出为人民服务为标准，把资产阶级国家行政法和社会主义国家行政法划为两个大的阵营，从而努力阐发我国行政法理论基础的为人民服务论；其二，早期行政法学与政治学、行政学共享同样或类似方法和话语的特点，也影响到为人民服务论的提出。它以人民是者、行政机关为人民服务、向人民负责为基本要义，来框定行政机关和人民的关系。这样的研究进路着眼于作为抽象整体的、作为者的人民，从而遮盖了具体的、个别的、处于公民角色的人和组织同行政机关之间的关系。而且，法学引以为体现其独立性的话语——“权利义务关系”，也未在其中得到充分的运用。

2．人民政府论：跟进

为人民服务论在当时未获普遍认可，[6]但它对行政法理论基础的整体观的、类型论的、历史学的进路，得到此后本主题研究的延承。杨海坤教授于1989年的文章《论我国行政法学的理论基础》中，在整体观的进路上继续前行。该文意识到行政法作为部门法的法律性质，指出行政法是“规定政府可以行使的权力，确定政府行使这些权力的原则，确立政府与其他行政法律关系主体之间的权利义务关系等”，所以，“研究政府权力的制度化、法律化成为行政法学的基本课题。”在此基础上，该文详尽地阐述了“政府由人民产生，政府由人民控制，政府为人民服务，政府对人民负责，政府与公民之间关系逐步实现平等化”五个原理，并认为它们有机联系地构成了我国行政法理论基础。[7]

此论虽然后来被认为是“政府法治论”的萌芽，[8]但由于其未在当时给自身命名，而立论的五个原理又都围绕在政府与人民之间的关系之上，故有人称之为“人民政府论”。[9]其实，就最初的行文而言，似乎作者更倾向于将其理论定名为“马克思主义政府理论”：

马克思主义是我国社会主义法学的理论基础，马克思主义的政府理论应该是我国行政法学的理论基础。……只有全面、深刻地把握马克思主义政府理论，并在我国社会主义初级阶段条件下正确地运用，才能使我国行政法体系成为科学的完整的体系。[10]

无论给该论以怎样的名目，管中窥豹，人民政府论也与为人民服务论一样，未完全从法律阶级论中跳跃出来。

3．早期平衡论：突破

摆脱法律阶级论的话语，摆脱“者人民”的视角，运用现代行政法学知识和话语，保持整体观且在类型论和历史学进路上实现重大突破的，是罗豪才、袁曙宏、李文栋于1993年发表的《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务平衡》一文。[11]这也就是以后蔚然兴起的“平衡论”的开山之作。

此文显然是在法学发展十多年之后，对体现法学和行政法学独立性的话语有了自觉的认识和运用，明白地意识到法学乃“权利义务之学”，“在行政法上，行政权与公民权是一对相互关联的范畴”，“行政权与公民权的关系是行政法的核心。”[12]此文所确立的平衡论就是围绕着“行政机关与相对一方权利义务关系”这一核心概念展开的。以这个概念为基石，早期平衡论在其上面建构了两个较为宏观的辩证图景。

一是辩证的行政法历史发展图景。该文指出，古代行政法强调行政机关管理、不重视相对方权利，其理论基础是“管理论”。近代行政法则强调保障相对方权利、尽可能限制行政机关管理，其理论基础是“控权论”。而现代行政法在本质上是追求行政机关与相对方权利义务总体平衡，其理论基础应是平衡论。这就在观念上凝练出一条在世界范围内行政法演绎的线索。二是辩证的现代行政法权利义务关系结构图景。该文认为，在现代行政法体系之中，行政机关与相对一方在法律地位上是平等的，但是，他们的权利义务关系，特定地或局部地看，总是存在着不对等和不平衡。而这些不对等和不平衡恰恰实现了二者总体上的平衡。

当然，平衡论并非纯粹的思辨之学，其兴起的背景中有一个制度构建的因素是不得不提及的。这就是在起草制定《行政诉讼法》时期学术界曾经引发的一场“控权”还是“保权”的争论，以及《行政诉讼法》最终明确的立法宗旨：

20世纪80年代中期以后，为制定行政诉讼法作理论准备，我国行政法学界曾围绕行政法与行政权的关系、行政法的性质和功能、行政法的基本原则等问题，展开一场关于行政法要“控权”、“保权”，还是“既要保权又要控权”的争论。我国1989年制定的《行政诉讼法》规定了“保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权”的立法宗旨，与这一阶段理论争论有密切的关联。[13]

平衡论的提出，在相当程度上就是对曾经的这场争论以及制度实践的积极反思和抽象

4．公共权力论、服务论：争鸣

与早期平衡论同时寻求突破的、并明显针对平衡论的刺激而予以回应的，还有武步云教授提出的“公共权力论”和陈泉生教授倡议的“服务论”。

武步云教授主张公共权力论作为行政法的理论基础。在他看来，首先，行政权力作为一种公共权力，是人民的、社会的权力，但又凌驾于人民大众之上、社会之上。这就构成了公共权力的、自然也是行政权力的根本矛盾。这种矛盾性内在地要求有与之相适应的法律（行政法）予以规定和调整，从而可以解释行政法生成的原因。其次，行政法体系的建构离不开行政权力的结构及其行使过程。行政权由主体、手段（行政行为）和作用对象（包括后果）三大部分组成，行政法体系也就相应地由关于行政主体的、关于行政行为及其方式、程序的和关于行政行为后果的法律规范组成。再者，在历史的维度上，行政法发展变化的直接政治基础，是行政权力的发展变化。对应地，也历史性地演绎了“君权神授论”、“分权制衡论”和“控权论”等不同形式和内容的公共权力论。[14]

在总体上，公共权力论既继承了本主题研究的整体观、历史学进路，又像平衡论一样突破了传统的观念和话语，凸显了独具行政法学特色的观念和话语。然而，它似乎力求建构一种统一的、可适用于不同国家、地区以及不同历史阶段的行政法理论基础。无论行政法在不同场域或不同时间有怎样的差异，皆可落足于统一的公共权力论之上。这种努力的结果，偏离了本主题研究最早形成的类型论进路。在公共权力论的视野中，行政法理论基础不再有不同的类型；那种通过类型之间的比较、来获致对不同场域或不同时间行政法特性之认识的意义，也就基本丧失了。

与为人民服务论不同，陈泉生倡议的服务论，是继平衡论实现突破后的又一探索，故也基本上不见法律阶级论话语和“者人民”视角的影子和印记，行政法学发展后的知识成就在其中得以充分展现。[15]它无意尝试一种统一的行政法理论基础，而是希望建构与当今行政法发展新趋势相匹配的学说。服务论力求完成的创新，在于打破“行政权力与公民权利关系”的窠臼，将现代国家服务行政的特点以及现代行政法民主、法治、福利的本质，都纳入其学说体系之中。服务论的基本主张就是，国家行政已由往昔的秩序行政向如今的服务行政转变，行政法的主要内容也就发生了重大变革：偏重于服务与授益；强调行政的积极性；加重行政的民主色彩；广泛采用非权力方法。服务论还认为：要求国家更多承担起对公众福利的责任，与现代团体主义法理思潮一致；要求国家行政由消极的依法行政向积极的社会行政转化，符合社会本位的法律观；要求政府扮演“服务者”的角色，也顺应了现代行政法民主化的趋势。[16]

一言以蔽之，服务论立足于现代行政及行政法之特性，有着明显的历史观，且不满足于在行政权与公民权的关系维度上纠缠，试图寻求新的突破。只是，尽管服务行政在现代国家行政中的角色、地位和作用日益增强，但将全部行政皆视为服务行政，似乎也有以偏概全之嫌。相比同时期的平衡论，服务论也未表现出有意在类型论进路上探究与之对应的理论类型。

综上，自20世纪80年代初至90年代中期，本主题研究尚处开拓疆土的阶段。学界论著甚少，既有的论说也多为核心概念、基本命题和纲领性主张的提出，系统化的论证尚未充分铺开。而且，在科学冒险过程中基于局部、有限的知识而必要的想象，也使得各学说在行政法的历史叙事方面存在不少可理解的错误。然而，疆域既开、基本进路已定，更为成熟的理论探索也就是一个时间的问题。

二、渐臻成熟：系统化论证

上世纪90年代中后期直至本世纪初，是本主题研究进入系统化论证的阶段。开创时期确立的整体观、类型论和历史学的进路，在行政法理论基础的疆域上不断延伸，沿路持续地收获成果。平衡论、新控权论、政府法治论、公共利益本位论、新服务论等，都在致力于完善自己的学说，强化理论的解释性、规范性和逻辑自洽性。其中，尤以平衡论为典型。

1．万法论的反思性建构

平衡论的发展是一个连续的过程，若一定要进行阶段划分的话，那么，前期的平衡论侧重于规范性研究，后期则偏向于阐述平衡论的实证基础。与之对应，前期的平衡论在方法论上经历了一个从不自觉到自我觉醒、自我检视、自我界定的过程，后期则在这样的觉醒和对规范性研究的反思基础上，一开始即注意运用相关学科的理论工具，努力证成平衡论的实证基础。

作为规范性理论的平衡论，主要完成的任务有两个：一是揭示历史上曾经存在的与之对立的两个观念或理论模式——管理论和控权论；二是阐发现代行政法的理论模式为什么应该是平衡论。为此，它主要运用了本质探索、矛盾分析、历史观察、类型建构与整体认知的方法。对于这些方法，最为关键的是理解其真正的意义所在，否则，极易造成对平衡论的误解。择要言之：（1）本质探索并不是要确立对不同类型行政法本质的唯一正确、权威和排他的判断，而是要提供更有利于认识经验世界中不同类型行政法的理性工具；（2）矛盾分析不是简单地进行矛盾论的演绎，而是展示不同类型行政法现象中行政机关与相对方权利义务关系在对立统一方面的具体特性；（3）历史观察不是为了还原行政法在各国、各地区的全部历史，而是按照历史学不可避免的选择史料、解释史料的方法，建构历史上行政法的类型并探究其意义；（4）类型建构不是纯粹进行主观想象，虚构一种经验世界中并不存在的现象，而是运用韦伯式理想类型（weberian ideal type）的方法，在“弥漫的、无联系的，或多或少存在、偶尔又不存在的具体的个别的现象”基础上，进行高度抽象综合后形成具有内在逻辑一致性的概念模型；（5）整体认知不是要将研究焦点聚集于个别的、具体的行政法问题之解决上，而是要在关注行政法各现象或各部分之间相互关系的基础上，得到对行政法整体性质的认识，进而在更多或更深的意义上去理解具体现象或部分。[17]作为规范性理论的平衡论，不仅在这一方法论的自我觉醒、自我界定过程中，反省并修正了以往一些较为草率、粗略的观点，更是让其主要主张的合理性、有效性得到了更为可靠的范围和哲学基础。

自1999年开始，平衡论者已经明确意识到发展作为实证性理论的平衡论的任务的重要性，以及完成该任务所需要的方法论工具：

平衡理论目前作为一种规范理论还必须发展出一种实证基础，旨在操作层面上使“行政权与公民权应当平衡”这一规范性问题转换成“行政权与公民权可以平衡”这一实证性问题。当学术研究深入到人类的行为动机和机制设置中种种复杂关系的时候，平衡理论正面临着一种现实的挑战：担负着制度的创新和执行任务的立法机关、行政机关和司法机关并非是抽象的实体，这些机关都由一个个具体的个人组成，他们都是有普通公民一样的能力、愿望、需要、偏好和弱点，能否设置一套有效的激励和约束机制使这些机关和官员愿意，并且事实上不得不遵守“平衡”规则便成了唯一值得关注的问题。这里涉及一个关于必须将制度的设计者也置于制度设计框架里考虑的实证问题，博弈理论、公共选择理论和机制设置理论业已为这一重要而复杂的问题提供了建设性的解释和工具模式。[18]

理论任务要从论证“应当平衡”转向论证“如何平衡”，正是在这一意识的指引下，实证平衡论的演进与其对相关理论工具的自觉运用是同步展开的。它尝试利用制约、激励机制理论，使规范平衡论所主张的行政主体一相对方权利义务结构性平衡，可以通过复杂的行政法制约、激励机制设计来实现；[19]尝试利用博弈理论，表明“行政法均衡化，乃是以统一的理性人假定为前提，借助行政法博弈这种实现、实践行政法结构性均衡的行政法方法在整个行政法运作过程的普遍适用来实现的”，提出以博弈理论分析行政法的各种过程（包括行政过程、行政复议过程、司法审查过程等），方能找到正当博弈及其均衡的主张；[20]甚至，在更为广阔的意义上，尝试引入公共选择理论，构建统一的行政法学实证理论，从而为平衡论在实证理论维度上的发展提供依据。[21]

实证平衡论的这些努力，被认为是实现了平衡论研究进路或方法的三个重大变向：（1）从侧重于规范分析到侧重于实证研究，力图完成规范研究与实证研究的统一；（2）从侧重于横向比较到侧重于纵向研究，即从通过反省管理论、控权论这两个对立的理论类型来建构自身，转向打造平衡论合理的内在逻辑结构，理顺各大理论板块以及各种理论细节之间的逻辑关系；（3）从侧重于内部视角到侧重于外部视角，即从早先的在行政法制度和理论内部进行论证的视角，转变成广泛引进其他学科知识来为行政法大厦提供基础的外部视角。[22]其实，方法论上最重要的衍变，还是上述第一个变向。正是发展实证平衡论的需要，才会出现如何丰富实证平衡论的内容以及如何衔接实证平衡论与规范平衡论之间的关系问题，才会出现如何引借在实证研究方面更具成效的社会学、经济学等学科知识、为实证平衡论提供知识资源的问题。

2．对立理论模式图景的清晰化

在方法论的反思性建构过程中，平衡论者早先提出的对立理论模式——管理论、控权论和平衡论——的图景也愈加清晰了。平衡论者为打造这三种理论模式，付出了专门的努力、进行了专项的研究，对立理论模式的图景，也就不像早期平衡论所提的那样，仅仅是一张寥寥数笔勾勒的草图了，而是经过精心绘制的画卷了。

在这种精心绘制之下，三种理论模式不再呈现为在世界范围内的“管理论一控权论一平衡论”的单线进化图景。实际上，在管理论、控权论和平衡论的背后，潜藏着三种对待政府、对待集中管理/管制、对待人类建构理性的基本态度：乐观、怀疑和中庸。[23]这三种基本态度，在一定的地域和时间，同一定的政治经济体系、发展任务、文化传统和政府治理制度及学说相结合，就会产生出形色各异、具有特定内涵与意义的行政法基本理论。尽管一种基本态度之上可能产生多种不同形态的行政法基本理论，尽管这些行政法基本理论于细节之处有所差异，但它们在基本主张方面的相同或相似，使它们得以归拢在作为理想类型而存在的一种行政法理论模式之下。正是因为这样，三种基本态度和三种行政法理论模式，可能在不同国家或地区出现过，也可能在同一国家或地区的不同历史阶段出现过，甚至可能在同一国家或地区的同一历史阶段出现过（当然，此时会存在哪一种理论模式更占上风、更具主导地位的问题）。亦即，并不存在一个具有简单普适性的进化规律。

不过，否认“管理论—控权论—平衡论”的单线进化模式，并不意味着否认平衡论在当下的主导地位。对政府、集中管理/管制和建构理性，过分乐观和过分怀疑都是不足取的态度。一个中庸的态度反而是更具说服力的。当然，中庸的态度必须与关注细节结合起来，否则，就会流于空泛、无意义、大而无当的套话空话。规范平衡论没有陷落于套话空话之中，而是以上述三种基本态度为根基，整理了对以下行政法诸问题的不同立场和取向，从而清晰地确立了三种行政法基本理论模式。这些问题包括：行政法的调整对象、作用以及总体价值导向；行政以及行政自由裁量权的地位和作用；行政法治原则；行政程序法的地位、目标和功能；行政法上的法律责任体系；针对行政侵权的权利救济措施和途径；等等。进一步，规范平衡论梳理和分析了前苏联行政法理论、古典自由主义时期英美行政法观念以及它们各自的历史背景，从而发掘了管理论和控权论的典型样式。[24]

3．现代行政法整体素描的成型

前文已述，平衡论早先对现代行政法的整体素描，还只是勾勒了一幅“通过局部不平衡达致总体平衡”的现代行政法权利义务关系的静态结构图，辅之以对现代行政法过程中实现这一权利义务关系平衡的多种手段的例举。[25]这样的勾勒虽然简单，但它率先确立了一种行政法研究的“关系”视角，摈弃了管理论、控权论等学说的“权力”（行政权力）视角。

同时，平衡论的立意是要面向复杂而又鲜活的现代行政过程事实。现代行政法是对现代行政过程事实的因应之道，它同传统行政法的传承与变革关系，必须在这些事实之中获得理解。现代行政过程是在“行政国家”、“福利国家”、“管制国家”、“积极国家”等概念所描述的国家状态下产生的。这样的国家被寄托了许多积极的目的，尽管哈耶克、诺齐克等政治思想家都对此表示强烈的质疑和忧虑。[26]但迄今为止，没有什么力量可以在整体上颠覆已经被赋予了更多积极目的的国家状态。

正是在此背景之中，现代行政过程已经且正在发生如下一系列事实：（1）行政的目的不仅限于维持秩序，更包括促进经济繁荣、改善人民生活、保障人权发展、预防并治理灾害、保护自然、社会和人文资源、提升国家或民族的全球竞争力等等；（2）综合复杂的积极行政目的，注定了行政的范围几乎覆盖社会生活的方方面面，且在功能上大致有“秩序行政”、“给付行政”、“服务行政”、“福利行政”等；（3）行政机关的规模和人员也因此相当庞大，有些私人组织或非政府组织也因担负某项公共行政任务而具有了行政机关的色彩（或称“准政府组织”、“准行政机关”）；（4）行政机关的职责和权能不止于执法，更包括制定规则的准立法和裁决纠纷的准司法，而且，行政机关的自由裁量空间非常宽泛；行政不再只有“命令一服从”模式，也有“合意行政”模式，如合同、指导、建议、咨询、协商、协调、和解等，甚至有时担纲“自我革命”——即放松管制（deregulation）——以促进更有效社会治理的使命；（5）行政过程受到民主的压力，通过各种形式吸纳利害关系人或者公共力量参与其中，对行政决策产生影响，此即所谓的听取利害关系人意见（hearing）和公共参与或公众参与（public participation）；（6）行政的普遍而又积极的干预，也带来较大的干预失当、干预失败甚至官员腐败的风险。

在平衡论的视野中，现代行政过程的如斯特征，筑就了现代行政法的相应品格：

（1）现代行政法的目的和价值取向，既不是片面地维护和促进行政权的高效运作，也不是片面地以追求市场、社会和个人自治为基点而一味约束与控制行政权。行政权是“放”还是“收”，或者“放”到何种程度、“收”到何种程度，端视具体情境中行政相比市场、社会或个人以及相比立法、司法的治理优势或劣势而定，任何执其一端的立场都不足取；

（2）现代行政法治原则并不苛守单一的、严格的、机械的形式法治原则，即通常所谓的“无法则无行政”。相反，对于现代行政不可避免地集规则制定、执行和裁决纠纷功能于一身，拥有广阔行政自由裁量空间且在“命令一服从”模式外并存“合意行政”模式的事实，行政法治原则已经展现出针对不同情境中的行政适用不同原则的意义。

（3）从法学的权利义务关系分析工具人手，现代行政法的调整对象涉及行政管理过程中发生的“行政关系”和监督行政过程中发生的“监督行政关系”，二者缺一不可、也不能偏于一端。行政法偏重于事后司法审查的传统，已经兼顾面向事中的现代行政过程本身；行政法偏于追求命令式的、高效的行政管理的传统，已经兼顾重视独立，公正的且“多管齐下”的监督行政体系的建构。尤其是，当今多样化的、原则性与灵活性相结合的、民主、公正与效率同步的行政过程，是被赋予积极目的的国家统治和政府治理所必需。这就注定了现代行政法对“行政关系”和“监督行政关系”的调整后形成的权利义务关系状态，也都有类似特性的反映；

（4）现代行政法将气象万千的行政过程放在显要位置，从而使得行政手段和行政程序成为关注的焦点。现代行政法把更多的民主、公正因素注入“命令一服从”的传统行政过程之中，要求行政程序以“参与”为核心进行建构，从而搭起行政主体与行政相对方之间的沟通桥梁，使相对方从简单的服从者身份中解放出来，成为对行政决策形成具有影响力的主体。与此同时，现代行政管理实践中衍生出来的、在“命令一服从”模式以外形成的“合意行政”模式，更是让现代行政法面临如何承认行政合同、指导、建议、咨询、协商、协调、和解等行政手段的合法性，以及如何对它们进行有效规范的问题与挑战。形式各异的行政手段，又进一步促使现代行政法设计对应的、不拘一格的程序要求。尽管具体的行政程序要求是对应性的、多样性的，但在功能上，都实现了行政相对方在现代行政过程中主体地位的隆升，行政主体与行政相对方更多地实现了“主体间性”。这种现象通过平衡论的“关系”视角，可敏锐地、充分地予以观察和解读；

（5）现代行政法的以上诸多特质，无论是价值和目标取向，还是基本法律原则、基本权利义务结构以及多样化的行政手段和程序法制等，若以经济学的话语诠释之，可以明显发现其内在的同时对行政主体与行政相对方进行有效激励和制约的机制。而且，行政相对方在现代行政法中地位的提升，已经使其逐步以平等的博弈者身份，在相当程度上可以同行政主体就最大化各方利益的行政决策进行充分有序的讨价还价，由此使得合意的均衡成为可能。行政法的平衡，呈现为一种利害相关人参与过程当中的、通过自己的行为来影响制度安排的、基于合意的、作为过程终结必然产品的平衡。

简言之，现代行政法图景的另一种解读是：在一个综合、复杂而有效的激励与制约机制之中，行政法主体皆可进入行政过程之中、表达各自利益诉求、进行平等博弈，从而促成“对策均衡”。在此意义上，现代行政法不仅仅是应当平衡，而且是可以平衡。[27]

二、百家争鸣、百花齐放

尽管平衡论以其得天独厚的持久学术合力，成为行政法理论基础园林之中盛开的一枝奇葩，但这个园林的魅力绝不是因为平衡论的独放异彩，而是因为各家学说的争奇斗艳。与平衡论同时发展、也同样在原有概念或理念基础上进行系统化论证的，还有新控权论、政府法治论、公共利益本位论、新服务论等等。本文于此扼要概览这一“百家争鸣、百花齐放”的景象。

1．新控权论

其实，新控权论早在上世纪八十年代末期九十年代初期即已诞生，与早年的平衡论、公共权力论、服务论几乎是同期的。只是，最初的论者，无论是明白无疑地主张和支持控权论的，还是持中立或反对意见、对控权论进行评价的，都未将其定名为“新控权论”，而是直呼其名为“控权论”。然而，此控权论并非平衡论者在英美行政法历史经验基础上打造的“控权论”理想类型——即传统控权论，[28]尽管它们在某些方面存在相通之处。

首先，新控权论并不讳言控权思想来源于西方国家行政法尤其是英美行政法，相反，认为既然是行政法的本质，当不因国家的不同而有差别。[29]其次，新控权论认为，权力本身可以使掌握者实现自己的意愿，无需其他人来提供保障，因此，行政法律规范对行政权力的规定，似乎是在提供保障，但实质上是对权力的确认。[30]这一认识与英美行政法学较少关注行政组织法、并不认为对行政组织授予权力的法律规范属于行政法范畴的传统理念，有着异曲同工之处。[31]

新控权论与平衡论提炼的传统控权论理想类型的这些相通点，并不是二者可以混为一谈的理据。毕竟，在本质上，新控权论并非一味以个人自由为基点来限制行政权：

对行政权力控制是建立在行政机关享有权力并且行政机关应该享有充分的行政权力的基础上的。只有行政机关享有权力，才谈得上控制行政机关享有充分的权力才谈得上行政法的充分发展。[32]

正因为如此，当有学者正式提出“新控权理论”称谓的时候，就不是一个简单的名分问题，而是认识上的水到渠成。在他们看来，西方控权理论也有新的发展，出现了“积极控权说”，即行政法对政府行政的控制不是消极的、机械的，而是从有利社会的目标，给予积极的控制。我国行政机关，立法机关对控权理论容易产生排斥态度，是因为一说到“控权”就联想到限制政府权力、削弱政府职能。“我们主张的控权理论绝不是西方行政法学控权理论的简单套用，而是适合我国改革开放需要，对实践有指导的有中国特色的控权理论，我们可以称之为‘新控权理论’。”[33]

同大部分学说一样，新控权论也在不断地发展其主张，不同的新控权论者也有不同的认识。例如，针对上引关于行政权不需要行政法保障的观点，杨解君认为这是把“控权”与“保权”对立起来了。虽然“行政权的行使在公民面前是无所谓疲软的”、是无所谓需要行政法保障的问题，但是，行政法仍然应维护行政权免受来自其他各种外在压力的干扰。这包括：（1）保障各级行政机关在自己的法定权限范围内有效行使权力，避免上级行政机关的不正当干预；（2）在党政关系上防止“以党代政”、“以党干政”；（3）防止其他国家机关的不正当干预；（4）保障行政权的行使不受权重位高者及其他人治因素的干扰；（5）保障行政权不受公务员私利因素的影响。[34]

不过，姚锐敏进一步指出，面对行政相对人的行政权不需要保障的观点也是不能成立的。“任何组织和公民都有可能成为行政相对人。在这些组织和公民当中，有一些是握有相当大权力的人，尽管在行政相对人的地位上他们手中的权力是不具有法律效力的，但事实上他们却可以倚仗这些权力来对抗行政权，使行政权的运行受阻。在这种情况下，行政权显然需要法律的保障。”其对新控权论的更重要贡献是，借鉴控制论的思想，对该理论中的“控制”一词给予了崭新的诠释：

作为一个科学概念，控制是指“为了‘改善’某个或某些对象的功能或发展，需要获得并使用信息，以这种信息为基础而选出的，加于该对象上的作用”。这个定义说明，控制从本质上讲是施加于控制对象上的一种作用，这种作用不是惟一的和固定不变的，而是根据系统的预期目的以及系统的输出值与预定目标值之间的误差情况具体选择确定的。[35]

行政法对行政权的控制是综合的，这一观念在孙笑侠的《法律对行政的控制——现代行政法的法理阐释》一书中得到了最为系统的论说。在此书中，“控权”被认为是首先需要加以澄清和准确理解的概念：

我们认为，“控权”不等于“限权”。实际上，相对于现代行政法而言，近代行政法不是“控权法”，而是“限权法”。“控制”不等于“限制”。“限制”的“限”具有“阻隔”、“指定范围、限度”、“限定”的意思。而“控制”的“控”，具有“驾驭、支配”的意思。所谓“控权”是指法律对行政权力的驾驭、支配，它并不仅仅限制行政权力。限制是消极的，而控制是积极的……“控权论”所主张的“控权”并不排斥“管理论”中的“管理”或“保权”（保障行政权力效能）。真正的“控权论”既在价值取向上倡导行政法的控权功能，又在客观实证上承认行政法的管理功能。但是又说明在“控权”与“管理”（“保权”）之间存在价值关系定位上的主次关系，“控权”是矛盾的主要方面，“保权”是矛盾的次要方面。[36]

在被如此阐释的“控权”概念基础上，孙笑侠指出，现代行政法控权方式出现多样化趋势，多种控制方式主要体现在七个方面：（1）法律制定阶段实体控制——规则性控制；（2）行政行为阶段的程序控制——过程性控制；（3）权利救济阶段的诉讼控制——补救性控制；（4）行政行为方式的沟通控制——自治性控制；（5）行政系统内部的专门控制——内部性控制；（6）合理性控制；（7）其他非正式控制。正因为如此，现代行政法理论基础可称为“综合控权观（论）。”[37]

此外，该书不仅在基本原理层面上论述了“控权观念下的行政法渊源”、“控权功能的模式”、“控权制度的结构”以及“控权法的三大原则”，而且分设专章，从细节上进一步阐明了上述的多样化控制的六个方面（其他非正式控制方面除外）。这样的结构安排，充分展示了论者对“综合控权论”的系统思考，故被称为“当代中国一部控权论思想集大成”的著作。[38]

2．政府法治论

政府法治论是从人民政府论演变而来的。1996年，杨海坤认为“人民政府论”称谓并不能确切地概括其理论要旨，1989年的论述应该引申到“政府与法的关系上，其实际含义是：政府由法律产生、政府依法律管理、政府由法律控制（支配）、政府行为负法律责任、政府与人民（公民）的法律关系逐步实现平等化”。在此意义上，该理论应该正式冠名为“政府法治论”。[39]尽管论者看似轻易地实现了一个转换——从政府与人民的关系视角转向政府与法的关系视角，然而，这个转换本身，为政府法治论发展成为一个独立的行政法理论基础学说提供了可能。

政府法治论进一步的、相对完整的阐发，是在杨海坤、章志远于2004年合著的《中国行政法基本理论研究》一书中完成的。该书认为，在现代社会，行政法的一切问题都可以从“需要一个什么样的政府”推演出来，而政府法治论的主要思想恰好系统地回答了这个追问。因为，该论的五个基本原理可对应地转化为关于“民主型政府”、“有限型政府”、“治理型政府”、“责任型政府”和“平权型政府”的主张。而且，政府法治论有三个较为坚实的立论基础：（1）人性基础。该论对人性的基本假设既非绝对的恶也非绝对的善，故主张通过一系列制度和机制，引导、激励政府从善，同时又抑制政府作恶；（2）法理基础。具体包括：其一，权力以权利为基础；其二，权力以维护权利作为其存在的目的；其三，权力的行使必须以权利为边界；（3）基础。制约公共权力、保障公民权利是的核心精神，政府法治论建立在对精神的深刻理解和运用之上，是对精神的极好注解。[40]

最近，杨海坤就政府法治论与其他行政法理论基础学说，进行了一番简要的比较，指出政府法治论的优势在于：（1）民主型政府是代表公共利益的政府，汲取了公共利益本位的思想，但是，平权型政府又意味着公共利益与个人利益具有同等重要性，意味着通过利益权衡来协调公共利益和个人利益的冲突，而不是简单的以公共利益为本位；（2）“政府由法律产生”、“政府由法律控制”的观点，与控权论不谋而合，不过，政府法治论兼顾政府权力的有限与有效，凸显了政府的积极能动性；（3）“政府依法律治理”的观点包括了“政府依法律规制和政府依法律服务”两层含义，管理不力、管理缺位同样是该学说欲解决的政府治理弊病，就此而言，其与管理论的思想是一致的。然而，政府法治论强调法律之下的管理和规制、强调现代治理中管理和服务并重、强调权力的责任本质；（4）同样，由于政府法治论理解的现代政府治理范畴蕴涵丰富的服务思想，与服务论有诸多相通之处。只是，服务并不是现代行政的全部功能，政府在法律之下的规制和管理，同样是现代行政重要而不可或缺的功能；（5）政府法治论与平衡论的共通点是，平衡论主张的政府权力与公民权利的平衡、公益与私益的平衡，都必须通过政府与公民法律关系平等化得以实现。不过，平衡不是区别行政法与其他部门法的特有属性。在当前中国行政权力过分膨胀和肆意妄为的情况下，更应该强调通过法律控制行政权力、倡导法律之下的政府治理、驱使政府对法律负责。[41]

还有政府法治论的支持者，对政府法治论与其他各论之间的关系，做了另外一种构造，形成了别具一格的行政法理论基础“双层次说”：

行政法的理论基础应当是从行政法的本质出发的政府法治论（即行政法治主义），而控权论、平衡论、管理论只是该行政法的理论基础的具体表现形式。也就是说，行政法的理论基础应分为两个层次，内部核心层是行政法的理论基础客观规律的总结——政府法治论（行政法治主义），外部表层则是行政法的理论基础的外在表现形式。该具体外在形式并非一成不变之物，它应然和实然地随着社会整体的抽象时间维度的变化而发生着变化。所以说不能简单地认为行政法的理论基础的某一种学说是正确的，某一种就是错误的，而应当因时、因势、因域地判断和取舍行政法的理论基础的具体表现形式，以符合该时、该势、该域的需要。[42]

3．公共利益本位论

叶必丰主张的公共利益本位论，其实早在1995年即已形成基本观点：

法决定于利益关系，权利来源于法，是实现利益的手段；公共利益和个人利益是一组对立统一的矛盾，而公共利益是该矛盾体的主要方面，决定着该矛盾的性质、内容和发展方向，行政法所体现和调整的正是以公共利益为本位的利益关系。[43]

为证成该观点，叶必丰以行政诉讼为例，指出“行政诉讼不是控制行政权或平衡公共利益和个人利益的法律机制，而是审查行政行为是否真正体现公共利益的法律机制”。进而，又反过来以公共利益本位论，作为行政诉讼受案范围和诉权应当扩展的理论依据。

此后，公共利益本位论又通过数篇文章，得以继续丰富和发展，涉及的主要论点有：（1）利益关系，即公共利益与公共利益关系、个人利益与个人利益关系、公共利益与个人利益关系，是政治和法律的基础。在公共利益与个人利益这一矛盾体中，公共利益是矛盾的主要方面，居于支配地位，个人利益应服从公共利益。“个人本位论”或“个人利益中心论”是错误的；[44]（2）行政程序是行政主体意思表示的一种程序规则，其基本精神是要求行政主体按公共利益作意思表示。因此，行政程序是以公共利益为本位的法律机制，而不是互相协作的机制、控制行政权的机制或平衡机制；[45]（3）行政担保是相对人对公共利益表示尊重，履行行政法上义务的一种承诺，它的建立和完善是以公共利益为本位的；[46]（4）公共利益本位论并不漠视个人利益，由于公共利益是个人利益的集合，因此行政法追求的目标是公共利益与个人利益的和谐一致。只有当个人利益与公共利益相冲突时，才要求个人利益服从公共利益。[47]

至此，公共利益本位论的基本框架已经搭建完成，而最集中、系统的论述，当属叶必丰1999年出版的《行政法的人文精神》一书（湖北人民出版社）。该书以利益分析法解剖行政法的社会基础，以“一定层次的公共利益和个人利益关系”为分析工具阐述行政法的内涵和外延、性质和特点以及产生和发展，以保护公共利益和个人利益一致作为行政法的目标，以现代集体主义人文精神强调服务与合作、信任与沟通，作为现代公共利益和个人利益关系即行政主体和相对人关系的应有之义。

以上是除平衡论以外得到系统化论述的主要学说，但这并不意味着本主题的学说仅限于这些。在不同学派的相互冲撞之下，还诞生了“控权一平衡论”、[48]“法律导控论”、[49]“控权一服务论”、[50]“职责本位论”、[51]“新服务论”、[52]“协调论”[53]等等，不一而足。这些学说试图在主要的流派之间，寻求新的创造，在延承本主题研究之基本路径的同时，努力与既有的主要流派进行对话。只是，它们更多地还处于构造基本观念的初级阶段，缺乏系统化的论证，尚未形成足够的影响力。一个看上去颇具突破性的观念，唯有在逻辑化、体系化的过程中，使自己成为比与之竞争的观念或理论更具整合力的理论，才能真正具备说服力、影响力和持久的生命力。前文的介绍已经昭示，平衡论、新控权论、政府法治论、公共利益本位论等，都在不断的系统化论证的过程中，试图加强其自身在描述、解释和规范方面的整合力量。每一家学说的系统化动力和智识源泉，应当归因于竞争性对手；每一家学说的精彩，都离不开竞争性对手的精彩。

四、更上层楼、更辟新径

必须承认，行政法理论基础研究在世纪相交前后大约盛行了十余年之久，一时成为学界热点。进入21世纪，本主题研究的热度有了略微的下落。不过，近年来，有一种学术现象值得关注。它虽然并不直接属于本主题范畴之内，但却是息息相关的。当“统一公法学”命题出现，当“软法”和“公共治理”被纳入公法研究的视野，本主题的研究又似乎随着这些新的学术视窗的打开，而有了新的着眼点和智识源泉。因此，本文有意对它们略作绍介，以开示“更上层楼、更辟新径”的可能性。

1．统一公法学

提出“统一公法学”命题，无疑是大胆的、勇敢的，同时也是冒险的。袁曙宏就是国内开拓统一公法学的第一人，开山之作就是发表于2003年的《论建立统一的公法学》一文。在文中，他直言道出，公法各学科（包括宪法、行政法、刑法、诉讼法、国际公法等典型公法部门和经济法、社会保障法、劳动法、环境法等具有较强公法属性的法律部门）“独自发展、相互分离、整个公法学体系支离破碎的局面，公法学者的视野越来越局限和束缚于一个单一、孤立的领域之中，各个公法学科之间的对话和交流正在逐渐演化为相互之间的疏远、误解乃至对立”。而这种知识状况，不利于当今社会日益重要的、成熟的、越来越整体化的公法的发展。因此，需要在法学和部门公法学之间建立一个中观层次的统一公法学，来研究整体公法规范、共性公法特征和一般公法规律，研究部门公法之间相互交叉、相互借鉴和彼此依存的内容，研究公法与私法之间的相互交融和渗透。统一公法学应当借鉴行政法平衡论的研究成果，将公共权力与公民权利之间的关系作为贯穿公法理论基础的主线，将如何实现公法的权力/权利配置格局的结构性均衡作为公法理论基础的 统一公法学命题一经提出，随即在学界引起了广泛的反响。统一公法学作为公法学总论，作为一种将破碎的公法知识予以体系化的逻辑努力，得到了相当的认同。[55]公权力、公法关系、公法制度，被认为是公法学研究的三个基本问题。[56]统一公法学也被认为具有整合各公法学科、实现各公法部门及学科的和谐、指引人权保障及公权力制度建设等价值。[57]不过，杨解君也同时指出，典型的公法部门应该只包括宪法、行政法、刑法、诉讼法等，而不能将国际公法纳入其中，且经济法、社会保障法、劳动法、环境法等更宜作为“混合法”来对待。他还质疑道：“目前公法分散研究现状的改变，是否只能通过构建统一的公法学才可完成？对上述公法的一般问题的整体性探讨，是否必须在‘统一公法学’的前提下方可为之？”[58]

2005年9月，袁曙宏、宋功德合著的《统一公法学原论——公法学总论的一种模式》问世。该书的出版，是统一公法学从命题、概念、范畴迈向理论体系的标志，是对可能疑问的全面回应。它以百万余字的篇幅，从“公法学的研究对象、进路和方法”、“公法学的学科体系”、“公法与私法的划分”、“公法的维度、功能和制度”、“公法的机制和方法”等五个方面，对统一公法学进行了宏大的又极为细致的雕琢。[59]此书在业内得到了高度评价，尽管仍然存在一些不尽如人意的问题。[60]

与此同时，还有论者认为统一公法学的主要内容应该是宪法学与行政法学，应该在政治理论取向上摒弃消极国家、消极政府的古典自由主义观念，有针对性地解决中国现实存在的国家职能的缺位、违法行使及怠于履行的问题。[61]也有致力于刑法学研究的论者，支持将刑法视为公法的主张。[62]2007年3月，袁曙宏等结集出版了《公法学的分散与统一》一书（北京大学出版社）。同年7月，《法学论坛》杂志也组织了一次统一公法学的专题研究，刊载了五篇讨论文章。[63]这些著述展现了不同的学者在统一公法学既成的理论框架之中，对具体问题的丰富、多样的观点。一时间，统一公法学备受关注。

不过，本文赞同前引杨解君之见。统一公法学还需要更多的努力，来应对任何理论都必须直面的问题：它贡献的或者能够贡献的知识，是否有效地或者可能有效地解决它提出的问题？更具体而言，统一公法学根本的问题指向是，各部门公法学科画地为牢、彼此隔离，面对具有共性的公法基本问题或者新兴的交叉学科问题，要么处于失语状态，要么处于自说白话、混乱不堪的状态，因此，需要一个公法的整体观。既然如此，检验统一公法学的标准在于，其理论贡献是否克服了部门公法学科分割、封闭所造成的局限。如果因为理论渐进发展需要时间而没有全部克服的话，也至少是给出了克服局限的实例，从而使人们寄寓其更多的信心和期望。

这个标准进一步要求统一公法学认真对待如下问题：（1）部门公法学科因分工而存在，其分割性、封闭性也自然难免，由此造成的局限究竟有哪些？应该通过什么方式予以恰当地、准确地、全面地描述出来？（2）部门公法学科虽然有分工，但彼此之间的交流、借鉴也始终存在，上述因分割、封闭而形成的局限，通过现在的学科互动模式，是否无法得到较好的解决，而必须代之以统一公法学模式？（3）如果是的话，那么，统一公法学已经或可能贡献的知识，是否能够克服分工的局限，或者，是否足以令人对其克服局限的能力充满信念？

统一公法学唯有对这些问题提供满意答案，才会被各部门公法学人所认同。不仅如此，它把行政法平衡理论作为公法理论基础核心部分的事实，对其本身和对行政法理论基础研究都提出了挑战。就统一公法学本身而言，行政法平衡理论的精髓是否可以普遍地推广适用于其涵盖的所有部门公法领域？就平衡论而言，假如可以普遍推广的话，其是否还能保持行政法理论基础的独特内涵和意义？

2．软法与公共治理

与前文所有的次级标题不同，这不是一个学说或理论的名称。况且，表面上看，它似乎与行政法理论基础的研究也相去甚远。然而，在国内，率先将“软法”、“公共治理”这两个论题，引人到行政法学乃至公法学视野范围内的罗豪才及其他学者，其实是在发展平衡论的学术兴趣持久推动之下，完成此番创举的。“他们对软法的研究兴趣应该说同他们研究现代行政法发展的趋势，公法制度的变迁，特别是同他们倡导并致力于推动的现代行政法平衡理论一脉相承的。”[64]

公共治理，作为一个首先在政治学、行政学领域里出现的论题，之所以引起罗豪才等公法学者的兴趣，根本原因在于它指向的是一种新的公共领域治理模式。而行政法学既然始终关心其所规范的对象——公共行政管理领域发生的事实本身，就不可回避这种新治理模式的兴起。这种模式并不把公共领域事务完全寄托于国家来统辖，而是让国家、非政府公共组织、私企业、私人组织甚至私人，都参与到一个开放的、互动的治理网络之中；这种模式并不一味沿用层级官僚制的、命令一控制的治理方式，而是寄希望于更多参与的、更多协作的治理方式；这种模式强调公共行动者和私人行动者要在实现政治、经济、社会目标过程中广泛地从事行动、发挥作用、施加控制，鼓励多方的利益相关者共同分担传统的治理角色；这种模式不再单纯依靠国家的、集中的、从上到下的、一以贯之的治理，而是推进“向下”、“向外”的运动，把治理责任转移给地方、转移给私人，提供机会鼓励地方、私人进行尝试性的协作治理，避免将问题孤立、分割。[65]显然，公共治理模式应该引起所有公法学者、甚至所有法学者的关注，因为其对法学带来的挑战是全方位的。

公共治理模式，超越了治理的“政府模式”和“市场模式”之争，试图在“市场失灵、政府也不灵”的、看似绝望的两难困境之中，寻找第三条有效的治理路径，这本身足以让人看到绝地的一丝曙光，也就不难理解其为什么会成为各学科争相研究的对象。公共治理模式带来的问题不止一箩筐，其中就有一个难题：既然治理主体趋向多元化，治理责任“向下”、“向外”释放，在治理过程中实际发挥约束力量的规范，不是也不可能是唯一由国家制定的、自上而下推动实施的、以惩戒制裁作为保障实施的后盾的，那么，这些不同于传统“法律”概念的、具有事实约束力的规范，是否应当——如果是，应当如何——在法学上予以解读？

于是，世界范围内，一个革命性的、颠覆性的概念在法学领域诞生了，这就是“软法”。它的提出，是对上述难题的回应，是要以此为基石，对那些传统“法律”意义以外的约束性规范，给出丰富的而不是贫乏的、成体系的而不是零星的法学解读。当然，把国家制定、自上而下实施、伴有强制性制裁等属性，视作“法律”应有之义的传统观念，很难在逻辑上接受“软法”这样一个似是而非的、悖论式的概念。因此，它的降临如同任何一件新奇事物的效应一样，引发了广泛的讨论和争议，支持者、批评者、犹疑者都有相当的数量。[66]

然而，无论公共治理模式是否真的会成为第三条成功的道路，无论软法概念在法学体系内部逻辑上是否能够达到令人满意的自洽性，在命令一服从、由上而下、层级式、国家垄断的治理模式以外，正在生成分散的、平面的、互动的、协商的、合作的治理模式，这是不争之事实和经验。这些事实、经验本身，无论其中是否会生成需要司法过程予以解决的纠纷，都值得我们法律人——尤其是公法学人——予以关注和思考。毕竟，仅仅关注纠纷是什么、现有国家法律规则如何解决纠纷、国家法律规则不周的情形下如何改善规则的法律人，还是相对自我封闭于现成的法律知识系统之中的。国家的治理如何达成善治，恐怕是法律人关注纠纷的司法解决背后更为深层次的关切。在这个关切的引导之下，对于那些在国家制定的法律以外发挥促进善治作用的其他规范和行动，当然是不能视而不见的。

以罗豪才为首的公法学人，非常机敏地洞察到软法、公共治理对公法学研究的意义。他们展开的讨论包括：软法是什么、软法概念何以能够成立；[67]公共领域软法规范的渊源；[68]软法的生成机制、实施机制；[69]软法在公共治理过程中的作用和价值；[70]软法的责任形式和实现；[71]软法对于行政裁量的规制；[72]等等。在经过了诸如此类的基础性问题和原理探索之后，强烈的中国问题意识和实证研究意识，促使软法学者将目光转移到在中国本土发生的、具体的软法现象上，力图通过个案分析，对软法进行有着更为实在的经验事实支撑的“解剖麻雀式的”研究。这就是《软法与协商民主》一书诞生的背景。该书选择了世界上绝无仅有的中国人民政治协商制度作为研究对象，以软法理论为崭新的分析工具，多层次、多角度地对其历史和运作机理进行了阐述。在中国，如此全面、系统地将中国人民政治协商制度纳入法学领域予以研讨的，无可置疑地是首次，而这又不得不归功于软法理论开启新视野之后对学术的刺激。[73]

软法与公共治理的研究，是一项新的课题，而不是一个新的行政法理论基础学说。然而，这个课题上至今获致的学术成就，已经充分展示出，在开放、互动、平面的公共治理网络中，协商（协调）机制、软法（柔性规则）机制、共赢机制，同前文所提的激励、制约机制一起存在，使得平衡论所希望的行政主体与行政相对方的平衡，更有可能通过各种方式和形式实现。打通应然平衡与实然平衡之间的渠道，显得更为充足。

五、结语：整体、共识和未来

本文面对的，是一个发展了不到三十年的行政法学主题。将如此短暂的历史，进行尽可能贴近事实的还原，已让笔者深感踌躇、艰难。观念、思想、理论的气象万千，无法在粗略的笔风之下，一一呈现在读者的眼前。挂一漏万，的确是一种陈词，但绝对不是一种矫情的滥调。

当然，历史从来没有将来也不会有完全的复原。即便是用摄像机拍摄下来的事实，也存在角度、范围、距离、光线等的限定。更何况，一部没有剪辑的纪录片，注定是零碎、杂乱的事实堆积，一部没有解说词的纪录片，也通常会枯燥、乏味、使人难懂或犯困的。由是之故，前文力图通过一种有意识的整理，让行政法理论基础的历史画卷不至于是涂鸦，同时，还着力配上带有笔者一己之见的解说，以求在林林总总的现象中间寻觅到一条线索。这样，哪怕是只挂上“一”、而漏掉“万”，也不影响其成就为一种历史——更准确地说是一种历史叙事。于此历史旅途和纪事行将结束之际，本文拟对此过程再聊陈愚见。

1．整体思维的训练

行政法理论基础作为一种行政法整体观，从一开始粗糙简单的概念、观念（表现为命题、纲领），逐步走向系统化、理论化，同时在一棵大树上生出几枝枝繁叶茂的分权，形成争奇斗艳的格局，而后，又在尝试开启新的理论视窗，引进新的智识资源，丰富本主题的研究。章志远教授认为，这个过程对中国行政法学至少有三个重大的贡献：（1）确立了行政法学的基本范畴；（2）更新了行政法学的理论体系；（3）开启了对行政法的哲学思考。其中，行政法的哲学思考，被评价为“自觉地从哲学高度对诸如什么是行政法、行政法的本质是什么、行政法的价值导向是什么、行政法应当具有哪些内容和功能、以什么样的视角和方法去研究行政法、行政法制度建设和理论体系应当以何种理念作为指导等深层次问题进行了不懈探索。”[74]

本文希望在这里补充、以求更加明确的是：行政法的哲学思考，不仅仅在于其探问了一些行政法根本性或深层次问题，更在于其力图对这些问题，形成一种合理诠释历史、有效回应现实、逻辑上完整自洽的整体回答。哲学的含义之一，就是“所有知识的综合”。假如行政法理论基础仅仅是为行政法基本问题提供零星的、分散的答案，而不能构成答案之间极少悖论的整合，这样的哲学思考就好似普通人偶或进行哲理发问和回答一般，与哲学家距离甚远。罗豪才也曾明言：“对行政法作哲学考察更有助于人们对行政法整体思维的形成。”[75]

藉此反观本主题研究的发展历程，可以断言：这是一次难得的行政法学整体思维训练。任何一个就行政法理论基础发表议论的学者，都必然会切身感受到其面临的挑战，即如何以某个或某些基本的概念、范畴或观念为核心，将行政法的诸多现象和问题，有机地糅合成一个整体。尽管各学说之间存有歧见，但在其不断完善其系统化论证的过程中，无不接受和应对这一挑战。在宏观的层面上辨识与把握行政法诸现象、诸问题之间的关联性，将这些关联性从具体、杂乱、微小的细节中抽象出来，形成一幅线条简洁、清晰的结构图。这就是众多论者经受整体思维训练所欲实现的理论愿景。

而且，整体思维训练的成就如何，是直接通过所构建的学说之完整性程度体现出来的。迄今为止，笔者仍然坚信，平衡论是行政法整体思维发展最为完整的一个学说。其沿着早期本主题研究开创的整体观、历史学、类型论的进路，概括出历史上曾经存在的两种与之对应的理论类型。这种对应性，充分反映在控权论、管理论和平衡论就同样的行政法基本问题给出的不同答案上。并且，平衡论自觉地意识到，“应当平衡”的规范性规范命题，需要在“如何平衡”的实证层面上展开，所以，终究由规范平衡论和实证平衡论共同构成一个理论体系。相比较之下，新控权论、政府法治论、公共利益本位论等，似乎都不同程度地放弃了历史学、类型论的进路。在它们那里，没有非常明晰的、与之恰成对立的、能从中感受历史脉搏的理论类型。

2．共识的贡献胜于分歧

前文已述，有关行政法理论基础的学说，单就名称而言，就有十余家之多，经系统化论证、相对比较成熟的，也有四五家。这些学说对行政法目的给出各自的核心解说，并构建相应的体系。表面上，的确给人以百家争鸣的印象。不过，仔细考究本主题研究历程及其至今所获得的成就，不难发现，论者们对诸多行政法问题还是达成了许多共识。这些共识对于行政法学的贡献胜于分歧。

首先，引发本主题讨论的源头，即“保权”和“控权”之争已经不复存在。从既有的学说之中，找不到哪位论者，还会对行政权投以完全信任或者完全怀疑的眼光。即便是新控权论者，也一再解释其理论中的“控制”，绝非消极意义上的“限制”。其次，对于更多意味着行政扩权现象的行政立法（准立法）、行政裁决（准司法）、行政裁量等现象，也都在认可其存在合理性的同时，强调以适当的方式予以规制。再者，对于更多意味着行政多样化趋势的行政指导、行政合同、行政协商等非强制性行政现象，也都表示支持，并力图解决它们带来的行政法新问题。第四，无论是平衡论，还是新控权论、政府法治论等学说，基本上都采取了行政法研究的功能主义路径，而不是严格恪守某个既定的信念、原理或原则，并以此信念、原理或原则，削足适履般地去要求气象万千的现实。在相当程度上，它们如英国公法学者洛克林所倡导的那样，“把考察法律的规范结构能够以何种方式影响政府完成其指导、控制和评价任务的过程作为其主要关注点。”[76]最后，与功能主义路径形影相随的是，各家学说都在比较、借鉴域外行政法制度和理论的基础上，更着重强调本土论、语境论。

以上所列，仅仅是更多共识中的一小部分。但是，从中不难窥知，行政法理论基础的探索与争鸣，抛开各家分歧不论，已经使中国行政法学大致上对行政权持有了相同或相似的基本立场，也形成了面向行政过程现实、面向行政目标的设定和实现、面向法律规范对行政过程的实际作用的研究路径。这样的方法论定型，显然有助于中国行政法学的自觉、自立和自强。

3．未来在于可检验性和可容纳性

行政法理论基础的学说之争，也许还会继续下去。到目前为止，这样的竞争，与其说是决出了一个优胜者，倒不如说是让各自更加完善了。各家学说虽然都在相当程度上完成了系统化的工作，但其主张仍然有需要补缮的空间。优胜者最终为谁家，答案与时间有关，却并非由时间本身提供，而是要看学说是否能够在未来时间内经得起逻辑的和事实的检验。

例如，平衡论进入实证平衡论发展阶段之后提出，当行政法主体皆进入行政过程之中，表达各自利益诉求，就最大化各方利益的行政决策进行平等博弈，就能促成合意的均衡。这一观点主要是为了证成平衡不仅仅是应然的，也是可以实际操作和实现的。不过，它似乎更多地诉诸于“通过程序的平衡”，也就是说，只要行政法在制度层面上为行政法各主体提供了一个平等博弈的平台和程序，就可以得到平衡的结果。这就不免令人想起传统的程序正义和实质正义之争。作为一种法学理论，平衡论尚需进一步研究：在现实世界，（1）让不同利益主体都进入一个行政决策的制作场合，是否可能？是否有些利益（如环境利益、青少年利益、残疾人利益），缺乏有着充分行动动机、热情和资源支持的利益主张者？（2）对于同一类利益，不同的行动者会有不同的主张，如何找到合适的利益代言人，能够代表多样化的利益诉求，而不是让在场的利益代言人扭曲或遮蔽不在场的利益诉求？（3）把行政决策制作场合塑造成完全平等博弈的平台是否可行？无处不在的信息不对称，是否会影响博弈的平等性？是否会影响最大化各方利益的决策的形成？（4）如果在博弈过程中，有些利益缺乏积极的、强有力的行动者或适合的代言人，或者存在明显的信息不对称情形，当场的博弈结果在事后被质疑其合法性，尤其是在司法过程中被质疑合法性，那么，平衡论能够给法官怎样的审判指导呢？

又如，宋功德曾言：“平衡论如果最后得到广泛认同而成为现代行政法的理论基础，那么在一定程度上要归功于它使用了‘平衡’论这个易于为人所理解的名字；如果最后因没有得到普遍认同而未能如愿以偿，那么在相当程度上则要归过于它使用了‘平衡’论这个极容易为人误解的名字。”[77]其实，平衡论的问题并不在于其名称既容易为人理解又容易为人误解的内在乖张。以往认为平衡论在各部门法之中都存在，故不能作为行政法理论基础的观点，在学术上是难以成立的。在学术领域，同一名称用在不同的学科、但富有极其不同内涵的现象，比比皆是。例如，相对论在物理学、人类学、语言学、哲学上都有各自独特内涵。因此，如何让作为行政法理论基础的平衡论，始终保持其独特的内涵，是平衡论者应当热切和谨慎关注的。假如统一公法学者以它为基础，将其延伸到整个公法领域，作为公法学理论基础，那么，这种内涵的独特性是否还能维系呢？

以上发问只是举例表明，行政法理论基础各说——特别是那些系统化的学说，不仅仅是平衡论——的一些观点和主张，都等待着逻辑和事实的进一步检验。此外，近来，本主题研究的热情有所回落，相关的但又独立发展的统一公法学、公域软法学、公共治理的行政法学等等，一时间成为显学。不过，这并不意味着，本主题已是“明日黄花”。恰恰相反，对这些新开领域的探索，无疑会有助于未来对行政法理论基础的进一步思考。毕竟，任何更为一般的、抽象的、整体的思考，不可能脱离个别的、具体的、部分的观察；后者必定是前者的基础，没有扎实的后者，前者往往沦为空想、遐想。且不论统一公法学与行政法理论基础之间的关系，对公域软法的研究、从法学视角对公共治理的研究等，都是在崭新的、相比较行政法理论基础而言是更为具体的领域拓荒，它们所取得的成就，注定会反映到未来的行政法理论基础研究之中。

由此，行政法理论基础各家学说，除了需要经受检验以外，还面临着一个共同的课题。在众说纷纭、各抒己见的同时，为保持学说的持久生命力，应当时刻关注行政过程和行政法的新变化，并将这些新变化纳入其体系之中。换一个角度，这也表明，判断一家学说的生命力如何，还要看学说本身是否有能力，在其体系之中，为新变化找到合适的空间，并与体系中原有的其他部分整合为一体。当然，这种可容纳性必须以保持学说的核心观念和主张、保持同学说核心观念和主张之间的一致性和自洽性为前提，若一味追求容纳新变化，而在较大程度上改变了学说的核心观念和主张，或者同学说核心观念和主张发生矛盾和冲突，无异于是对学说的颠覆，学说也就谈不上可容纳性了。

或许，在未来，真正的优胜者依然是百家争鸣、百花齐放的学术风尚。唯有如此，任何争取使自己学说更具可检验性、可容纳性的努力，都会有竞争性学说的支持者进行评判，从而得以永葆反思、反省之镜鉴。而在此学术风尚之中，相信终究会产生优秀的学说，与世界形成对话。若能如愿，中国行政法学幸甚！中国法学幸甚！

【注释】

[1]从修辞的角度看，“行政法”和“行政法学”显然是两个有着不同指称的概念，“行政法理论基础”和“行政法学理论基础”似乎也应该是有区别的。不过，由于历史上的学术讨论，已将二者混为一谈，本文也就迁就历史原貌，无意再纠缠二者内涵的不同，统一以“行政法理论基础”指称本文研究的对象。

[2]在“行政法理论基础”研究的展开过程之中，回顾和反思总是间或地出现，此乃学术发展之必然和必备。例见杨解君：《关于行政法理论基础若干观点的评析》，载《中国法学》1996年第3期，第64—75页，周佑勇：《行政法理论基础诸说的反思、整合与定位》，载《法律科学》1999年第2期，第39—47页；郑贤君：《对行政法理论基础问题讨论的评价》，载《首都师范大学学报》（社科版）1999年第6期，第47—51页。最近的关于行政法理论基础研究之最系统的回溯，参见杨海坤、章志远著：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，第三章“行政法理论基础研究”，第64—91页。

[3]应松年、方彦、朱维究教授合著《行政法学理论基础问题初探》，载《中国政法大学学报》1983年第2期，第78—83页。亦转载于应松年著：《中国走向行政法治探索》，中国方正出版社1998年，第36—44页。“行政法理论基础”命题究竟由谁率先提出和关注，似乎已成历史之谜。在行政法学初创阶段，这一主题虽少有人研究，但已形成所谓“宪法理论论”、“议政合一论”、“批判借鉴的行政法治论、控权论”等观点，只是这些观点散见于有关文章中。《行政法学理论基础问题初探》的“为人民服务论”是“阐述得比较明确、充分的一种观点”。参见杨海坤：《论我国行政法学的理论基础》，载《北京社会科学》1989年第1期，第139页。

[4]参见杨海坤、章志远著：《中国行政法基本理论研究》，第64页脚注[1]，以及第70页。

[5]参见应松年、方彦、朱维究：《行政法学理论基础问题初探》，第80—83页。

[6]“学术界有不同认识，认为‘为人民服务’是一个普遍的政治原则，……我们的一切法律、法学，归根结底都是为人民服务的，唯独以此作为行政法学的理论基础似乎不够贴切。”杨海坤：《论我国行政法学的理论基础》，载《北京社会科学》1989年第1期，第139页。

[7]参见杨海坤：《论我国行政法学的理论基础》，第139—147页；杨海坤著：《中国行政法基本理论》，南京大学出版社1992年版，第33—46页。

[8]参见杨海坤、章志远著：《中国行政法基本理论研究》，第71页。

[9]参见杨海坤：《行政法的理论基础：政府法治论》，载《中外法学》1996年第5期，第53页。

[10]杨海坤教授后将文章题目更名为“政府法治论是我国行政法学的理论基础”，发表于罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年，第304—318页。文中提及：“笔者把我国以行政法为研究对象的行政法学的理论基础概括为政府法治论。”这是对其理论的正式冠名，“马克思主义政府理论”概念未再出现。

[11]罗豪才、袁曙宏、李文栋：《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务平衡》载《中国法学》1993年第1期，第52—59页。

[12]参见罗豪才：《行政法的核心与理论模式》，载《法学》2002年第8期，第4页。

[13]罗豪才：《行政法的核心与理论模式》，第3页。

[14]以上“公共权力论”的观点，详见武步云：《行政法的理论基础——公共权力论》，载《法律科学》1994年第3期，第15—20页。

[15]有一种观点认为陈泉生教授的“服务论”与应松年、方彦、朱维究教授的“为人民服务论”乃一脉相承，同属“服务论”范畴。参见杨海坤、章志远著：《中国行政法基本理论研究》，第70页。对此，本文难以苟同。

[16]详见陈泉生：《论现代行政法学的理论基础》，载《法制与社会发展》1995年第5期，第12—20页。

[17]详见沈岿著：《平衡论：一种行政法的认知模式》，北京大学出版社1999年版，第17—63页；另见李娟著：《行政法控权理论研究》，北京大学出版社2000年版，第28—41页。

[18]包万超：《行政法平衡理论比较研究》，载《中国法学》1999年第2期，第73页。

[19]参见罗豪才、宋功德：《现代行政法学与制约、激励机制》，载《中国法学》2000年第3期，第77—88页。

[20]参见罗豪才、宋功德：《行政法的失衡与平衡》，载《中国法学》2001年第2期，第72—89页；宋功德：《寻找均衡——行政过程的博弈分析》，载《中外法学》2002年第2期，第129—147页。

[21]参见包万超：《行政法与公共选择——论建立统一的行政法学实证理论》（博士论文，2001年）。

[22]参见宋功德：《均衡之约——行政法平衡论的提出、确立与发展历程》，载罗豪才等著：《现代行政法的平衡理论》（第三辑），北京大学出版社2008年版，第155—163页。

[23]关于建构理性，参见哈耶克著：《自由秩序原理》（上），邓来择，生活·读书·新知三联书店1997年版，第64页。

[24]关于对立模式建构的渐趋完善，详见罗豪才：《行政法之语义与意义分析》，载《法制与社会发展》1995年第4期，第11—13页；李娟：《行政法中平衡论的对立观念探源》，载《法商研究》1997年第5期，第43—48页；董炯：《权利至上、制度设计及其运作——行政权与公民权平衡中的行政法》，载《比较法研究》1998年第3期，第282—297页；沈岿、王锡锌、李娟：《传统行政法控权理念及其现代意义》，载《中外法学》1999年第1期，第61—67页；沈岿著：《平衡论：一种行政法的认知模式》；李娟著：《行政法控权理论研究》。

[25]参见罗豪才、袁曙宏、李文栋：《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务平衡》，载《中国法学》1993年第1期，第52—59页。

[26]参见哈耶克著：《通往奴役之路》，王明毅等译，中国社会科学出版社1997年版；哈耶克著：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版；哈耶克著：《法律、立法与自由》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版；诺齐克著：《无政府、国家与乌托邦》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1991年版。

[27]平衡论对现代行政过程及相应的行政法之整体素描，绝非本文能转述完全，在此仅择要叙之。详细的、较为集中的论证，可参见罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版；罗豪才等著：《现代行政法的平衡理论》（第二辑），京大学出版社2003年版；罗豪才主编：《现代行政法制的发展趋势》，法律出版社2004年版；罗豪才等著：《现代行政法的平衡理论》（第三辑），北京大学出版社2008年版；沈岿著：《平衡论：一种行政法认知模式》，甘文著：《行政与法律的一般原理》，中国法制出版社2002年版；宋功德著：《行政法的均衡之约》，北大学出版社2004年版。

[28]关于传统控权论，参见沈岿、王锡锌、李娟：《传统行政法控权理念及其现代意义》，载《中外法学》1999年第1期，第61—67页；沈岿著：《平衡论：一种行政法的认知模式》，第67—104页；李娟著：《行政法控权理论研究》，北京大学出版社2000年，第二章、第三章。

[29]参见张尚?主编：《走出低谷的中国行政法学——中国行政法学综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第46页。

[30]参见张尚?主编：《走出低谷的中国行政法学——中国行政法学综述与评价》，第45页。

[31]“英国行政法学所着重讨论的问题，是行政机关的权力和保护公民不受行政机关侵害问题，对行政程序特别是行政救济部分比较详细。主要包括：1．委任立法，2．行政裁判，3．司法审查，4．行政责任，5．议会行政检察专员等。对于行政组织部分一般都不大着重。……英国关于行政组织问题大都放在其他课程，例如宪法学、政治制度、地方政府中讨论。”王名扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第9页。

[32]张尚?主编：《走出低谷的中国行政法学——中国行政法学综述与评价》，第46页。

[33]参见程干远、李载华：《市场经济和行政法学“控权理论”的思考》，载《学海》1994年第5期，第65页。

[34]参见杨解君：《关于行政法理论基础若干观点的评析》，载《中国法学》1996年第2期，第73—74页。

[35]参见姚锐敏：《现代行政法控权理论的新思考》，载《宁夏社会科学》2000年第1期，第65—66页。

[36]孙笑侠著：《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》，山东人民出版社1999年版，第2页。

[37]参见孙笑侠著：《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》，第38—45页。另见，孙笑侠：《论法律对行政的综合化控制——从传统法治理论到当代行政法的理论基础》，载《比较法研究》1999年第3、4期，第378—391页，李学尧：《综合控权理念和当代行政法的理论基础》，载《浙江省政法管理干部学院学报》1999年第3期，第22—29页。

[38]杨海坤、章志远著：《中国行政法基本理论研究》，第69页。

[39]杨海坤：《行政法的理论基础：政府法治论》，载《中外法学》1996年第5期，第53页。

[40]参见杨海坤、章志远著：《中国行政法基本理论研究》，第86—89页。

[41]参见杨海坤：《行政法哲学的核心问题：政府存在和运行的正当性——兼论“政府法治论”的精髓和优势》，载《上海师范大学学报（哲学社会科学版）》2007年第6期，第59—61页。

[42]郭殊：《论行政法治主义与行政法的理论基础》，载《重庆社会科学》2006年第3期，第110页。

[43]叶必丰：《公共利益本位论与行政诉讼》，载《中央政法管理干部学院学报》1995年第6期，第17页。

[44]参见叶必丰：《论公共利益与个人利益的辩证关系》，载《上海社会科学院学术季刊》1997年第1期，第116—122页。

[45]参见叶必丰：《公共利益本位论与行政程序》，载《政治与法律》1997年第4期，第8—12页。

[46]参见叶必丰、周佑勇：《公共利益本位论与行政担保》，载《中央政法管理干部学院学报》1997年第5期，第23—25页。

[47]参见叶必丰：《行政法的理论基础问题》，载《法学评论》1997年第5期，第18—22页。

[48]此论的大意是：现代行政法通过控权手段实现公共利益与个体利益的平衡，即公共利益与个体利益均至最大值的状态；这就避免了对“控权”的片面追求，又弥补了平衡论可操作性不足的缺憾。参见杨忠文、刘春萍：《控权·平衡——论行政法的本质》，载《求是学刊》1997年第2期，第55—58页；郭润生、宋功德：《控权一平衡论——兼论现代行政法历史使命》，载《中国法学》1997年第6期，第48—56页；郭润生、马晓敏：《再论控权一平衡》，载《山西大学学报（哲学社会科学版）》2001年第1期，第16—21页。

[49]此论的大意是：为了保证行政权的有效实现，行政法既要承认西方控权论的优点，限制与约束行政权的滥用，又要引导与激励行政人的能动性优点来保证行政权力能动、积极与正当行使，即对行政权运动过程进行导、控结合的双向控制方式；因此，需要用法律手段引入德治主义的价值，在行政法中引入规则化的竞争与激励机制以保证行政人在行使权力时能够保持良好的业务素质与职业道德素质。参见季涛：《行政权的法律导控》，载《西南政法大学学报》1999年第1期，第35—37页。

[50]此论的大意是：行政法兼具控权功能与服务导向，为行政权的正当性确立了政府有界、服务为魂、政府有责、过程可控四大正当性标准；基于行政权授出者与行使者之间的委托—困境，控权是行政法的先天基因、基础和手段；基于人民的民主逻辑，服务是当代行政法的时代品格、目的和归宿；控权—服务论用激励约束相容机制整合行政法的控权理念与服务理念。参见王学辉：《市场经济条件下行政法学的新视野》，载《现代法学》2000年第6期，第111—114页；王学辉：《对行政法学基础理论的思考》，载《西南政法大学学报》2002年第3期，第27—32页；邓蔚：《行政权的正当性证成——控权一服务论理论合理性》，载《行政法学研究》2008年第1期，第17—23页；邓蔚：《控权理念与服务理念在当代行政法中的逻辑整合——兼论行政法理论基础的完善》，载《山东社会科学》2008年第6期，第125—129页。

[51]此论的大意是：行政机关及其工作人员必须忠实履行其职责，是行政权的实质、来源和目的的必然要求；行政职责本位观能有效地保障和实现公民权利和人民利益，为依法行政、以法制权以及反腐倡廉等提供理论依据，兼顾国家利益、公共利益和个人利益。参见文正邦：《职责本位论初探——行政法理论基础试析》，载《法商研究》2001年第3期，第32—38页。

[52]参见杨海坤、关保英著：《行政法服务论的逻辑结构》，中国政法大学出版社2002年版。该书作者没有采用“新服务论：称谓，只是其与前文所述为人民服务论、服务论皆有不同，故本文为其如此定名。新服务论以行政权的人民本位、行政法的行政权本位意志、行政法的本位利益等抽象命题的论证为出发点，从行政法的不同侧面、层面，阐述行政法内在服务逻辑或服务精神，努力展示其理论体系的全景。不过，至少对于本文笔者而言，这是一本不易读懂

[53]此论又在不同论者那里又具体表现为“公共利益与个体利益协调论”和“行政权与公民权协调论”，其大意也可顾名思义，不予赘述。参见刘小艳：《现代行政法的理论基础——公共利益与个体利益协调论》，载《行政法学研究》2004年第4期，第30—36页，石文龙：《协调论与现代行政法的理论基础》，载《云南大学学报法学版》2006年第5期，第44—49页。

[54]关三统一公法学最初的基本观点，参见袁曙宏：《论建立统一的公法学》，载《中国法学》2003年第5期，第25—39页。

[55]参见姜明安：《公法学研究的几个问题》，载《法商研究》2005年第3期，第3—9页；杨解君：《公法（学）研究：“统一”与“分散”的统一》，脚注18，载《法商研究》2005年第3期，第13页。

[56]参见姜明安：《公法学研究的几个问题》，第4—9页。

[57]参见王广辉：《论统一公法学的价值》，载《法商研究》2005年第3期，第13—16页。

[58]参见杨解君：《公法研究：“统一”与“分散”的统一》，第12页。

[59]参见袁曙宏、宋功德著：《统一公法学原论——公法学总论的一种模式》（上下卷），中国人民大学出版社2005年版。

[60]参见莫于川、田文利：《公法学总论的奠基之作——介评》，载《法学评论》2007年第3期，第147—157页；杨海坤、王仰文：《跨越部门公法的围栏——读》，载《中国党政干部论坛》2008年第6期，第62—63页；薛刚凌、潘波：《开创公法学学科的原创之作》，载袁曙宏等著：《公法学的分散与统一》，北京大学出版社2007年，第487—490页；沈开举：《填补公法学学科空白的皇皇法学大作》，载袁曙宏等著：《公法学的分散与统一》，第491—495页。不过，所谓的“填补了世界各国有公法而无公法学这一最大的法学学科空白”，未免赞誉失度。

[61]参见朱维究、徐文星：《英国公法传统中的“功能主义”学派及其启示——兼论中国二十一世纪“统一公法学”的走向》，载《浙江学刊》2005年第6期，第36—43页。

[62]参见彭凤莲：《统一公法学与刑法及刑法学的关系》，载《政法论丛》2006年第5期，第31—36页。

[63]参见袁曙宏：《统一公法学的基本理论架构》，载《法学论坛》2007年第4期，第5—10页；莫于川：《公法共同价值论要》，载《法学论坛》2007年第4期，第11—16页；沈开举、郑磊：《论统一公法学建构的基础——兼谈公法学总论研究的几个误区》，载《法学论坛》2007年第4期，第17—21页；孟鸿志、王秀哲：《论宪法与行政法的统一与互动——兼谈宪法与行政法在公法体系中的地位》，第22—28页；宋功德：《公法研究范式的构造、确立及其变迁》，第29—36页。

[64]参见罗豪才等著：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版，第324页。

[65]参见罗豪才、宋功德：《公域之治的转型——对公共治理与公法互动关系的一种透视》，载《中国法学》2005第5期，第3—23页。

[66]参见罗豪才、毕洪海：《通过软法的治理》，载《法学家》2006年第1期，第1—11页。

[67]参见姜明安：《软法的兴起和软法之治》，载《中国法学》2006年第2期，第25——36页，翟小波：《“软法”及其概念之证成——以公共治理为背景》，载《法律科学》2007年第2期，第3—10页；翟小波：《“软法”概念何以成立？——卢曼系统论视野内的软法》，载《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2007年第3期，第40—42页；魏武：《软法是什么》，载罗豪才等著：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版，第168—188页。

[68]参见宋功德：《公域软法规范的主要渊源》，载罗豪才等著：《软法与公共治理》，第189—203页。

[69]参见袁文峰：《软法在什么时候出现》，载罗豪才等著：《软法与公共治理》，第204—214页；牟效波：《软法在什么条件下靠得住？——从软法的实施机制切入》，载罗豪才等著：《软法与公共治理》，第225—237页；韩春晖：《软法机制初探——沿袭经验主义的认知方式》，载罗豪才等著：《软法与公共治理》，第238—251页。

[70]参见罗豪才：《公域之治中的软法》，载罗豪才等著：《软法与公共治理》，第1—12页；罗豪才、宋功德：《公域之治的转型——对公共治理与公法互动关系的一种透视》，载《中国法学》2005年第5期，第3—23页；罗豪才、毕洪海：《通过软法的治理》，第1—11页；罗豪才、宋功德：《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》，载《中国法学》2006年第2期，第3—24页；姜明安：《软法在构建和谐社会中的作用》，载罗豪才等著：《软法与公共治理》，第85—108页。

[71]参见毕雁英：《社会公法中的软法责任——一种对软法及其责任形式的研究》，罗豪才等著：《软法与公共治理》，第252—269页。

[72]参见王贵松：《行政裁量的软法之治》，载罗豪才等著：《软法与公共治理》，第280—290页。

[73]参见罗豪才等著：《软法与协商民主》，北京大学出版社2007年版。

[74]参见章志远：《回顾与展望：中国行政法理论基础研究之评析》，载《贵州警官职业学院学报》2004年第3期，第45—50页；同样内容，亦见杨海坤、章志远著：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2004年，第75—80页。

[75]参见宋功德：《行政法哲学》，法律出版社2000年版，序言部分，第3页。

新行政法论文篇8

【论文摘要】 上个世纪八十年代初的中国学者，在行政法学复兴未久、行政法知识还相当薄弱的时候，面对国外行政法学理论，就有意识地建构一种属于中国自己的行政法理论基础。这一努力滋生了为人民服务论、人民政府论、平衡论、公共权力论、服务论、政府法治论、公共利益本位论等学说。尽管学说分歧较多，但大致都沿循整体观、历史学和类型论的路径，且经由系统化而成熟。本世纪以来，统一公法学、软法和公共治理研究的兴起，使得本主题研究又面临新的知识资源和挑战。中国行政法学界由此经历了一次整体思维的训练过程，对许多行政法基本问题达成了共识。未来的学术争鸣将延续，学说的生命力在于可检验性和可容纳性，而诞生可与世界对话的中国学说，是共同的期待。 英文摘要】 In early 1980s when administrative law just revived and the knowledge about administrative law was still rather weak Chinese scholars consciously meant to establish a theoretical foundation of administrative 1aw belonging to China only faced with foreign theories of administrative law to be used for reference．The effort created such theories as Theory of Serving the People，Theory of the People’s Government，Theory of Balance，Theory of Public Power，Theory of Service，Theory of Governmental Rule of Law and Theory of Public Interest Standard．Although there are many discrepancies between them，these theories generally follow the approaches of holism，history and typology and become mature through systematization．Since the 21 st century the advent of uniform public law．soft law and public governance research has made the subject research confronted with new resources of knowledge and challenges．Thus．the administrative law circle in China experienced a training process of holistic thinking and formed common understandings of many basic issues about administrative law．Academic debates will go on in the future．The advent of China’s own theories dialoguing with the world is the common expectation． 关键词】行政法；理论基础；整体观 写作年份】2008年 正文】 中国大陆行政法学，于20世纪70年代末、80年代初复兴的时候，就有学者思索“行政法理论基础问题”，并著文立说、各抒主张。此后，关于该主题的研究，绵延至今，从未断歇。尤其是，上世纪90年代初，北京大学罗豪才教授力推“平衡论”学说，犹如巨石激起千层浪，支持者、异议者竞相发表观点，更使行政法理论基础的探讨蔚为大观。二十余年如白驹过隙，蓦然回首，恍惚有一条若隐若现的河溪盘络其间。本文拟溯流而上，观其脉络，探其意义，或可为管窥其未来走向贡献绵薄之力。 一、开拓疆域：命题与纲领 1．为人民服务论：开辟 1983年，最早就“行政法理论基础”这一命题公开发表专门论述的，当属应松年、方彦、朱维究等教授的《行政法学理论基础问题初探》一文。该文虽有特定时代的局限，但从此文的字里行间，完全可以领略其在率先提出命题、建构研究进路和框架、确立学说纲领方面的诸多闪亮之处。 首先，此文是以整体观、类型论、历史学的进路，来对待行政法理论基础在行政法学体系中的地位与角色的。在开篇，此文即宣告： 在行政法学研究中，行政法学的理论基础问题是很重要的课题之一。它不仅反映了不同类型行政法学的阶级本质和形成过程的具体历史特点，而且直接影响行政法学的体系结构、主要观点以及整个行政法学的研究和发展方向。 寥寥数语，却道出了行政法理论基础研究不可或缺的三个关键命题：1．行政法理论基础对整个行政法学体系结构、主要观点和发展方向具有重大影响力；2．行政法理论基础与不同类型的行政法学有着密切的勾连；3．行政法理论基础具有历史性，应在历史的维度上予以考察。只是，此文令人遗憾地未就这种内涵三个命题的进路本身，进行系统的合理化论证和阐述。 其次，此文并未给其建构的学说以明确的冠名，后来的学者根据其基本观点而称之为“为人民服务论”。这一学说的纲领性主张是：社会主义国家行政权的目的是为人民服务；对行政机关的多渠道监督体系不是为了控制权力，而是为了行政机关能更全面、彻底地为人民服务；社会主义行政法学新体系的建立，应当以如何保障和推进行政机关为人民服务为核心等等。 可见，这是一个在行政机关（行政权）和人民（主权者）的关系维度上展开的对行政法的整体观察。它有着两个特点：其一，由于受法律阶级论的影响甚深，在这个维度上建立的行政法理论基础之类型，以是否突出为人民服务为标准，把资产阶级国家行政法和社会主义国家行政法划为两个大的阵营，从而努力阐发我国行政法理论基础的为人民服务论；其二，早期行政法学与政治学、行政学共享同样或类似方法和话语的特点，也影响到为人民服务论的提出。它以人民是主权者、行政机关为人民服务、向人民负责为基本要义，来框定行政机关和人民的关系。这样的研究进路着眼于作为抽象整体的、作为主权者的人民，从而遮盖了具体的、个别的、处于公民角色的人和组织同行政机关之间的关系。而且，法学引以为体现其独立性的话语——“权利义务关系”，也未在其中得到充分的运用。 2．人民政府论：跟进 为人民服务论在当时未获普遍认可，但它对行政法理论基础的整体观的、类型论的、历史学的进路，得到此后本主题研究的延承。杨海坤教授于1989年的文章《论我国行政法学的理论基础》中，在整体观的进路上继续前行。该文意识到行政法作为部门法的法律性质，指出行政法是“规定政府可以行使的权力，确定政府行使这些权力的原则，确立政府与其他行政法律关系主体之间的权利义务关系等”，所以，“研究政府权力的制度化、法律化成为行政法学的基本课题。”在此基础上，该文详尽地阐述了“政府由人民产生，政府由人民控制，政府为人民服务，政府对人民负责，政府与公民之间关系逐步实现平等化”五个原理，并认为它们有机联系地构成了我国行政法理论基础。 此论虽然后来被认为是“政府法治论”的萌芽，但由于其未在当时给自身命名，而立论的五个原理又都围绕在政府与人民之间的关系之上，故有人称之为“人民政府论”。其实，就最初的行文而言，似乎作者更倾向于将其理论定名为“马克思主义政府理论”： 马克思主义是我国社会主义法学的理论基础，马克思主义的政府理论应该是我国行政法学的理论基础。……只有全面、深刻地把握马克思主义政府理论，并在我国社会主义初级阶段条件下正确地运用，才能使我国行政法体系成为科学的完整的体系。 无论给该论以怎样的名目，管中窥豹，人民政府论也与为人民服务论一样，未完全从法律阶级论中跳跃出来。 3．早期平衡论：突破 摆脱法律阶级论的话语，摆脱“主权者人民”的视角，运用现代行政法学知识和话语，保持整体观且在类型论和历史学进路上实现重大突破的，是罗豪才、袁曙宏、李文栋于1993年发表的《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务平衡》一文。[11]这也就是以后蔚然兴起的“平衡论”的开山之作。 此文显然是在法学发展十多年之后，对体现法学和行政法学独立性的话语 有了自觉的认识和运用，明白地意识到法学乃“权利义务之学”，“在行政法上，行政权与公民权是一对相互关联的范畴”，“行政权与公民权的关系是行政法的核心。”[12]此文所确立的平衡论就是围绕着“行政机关与相对一方权利义务关系”这一核心概念展开的。以这个概念为基石，早期平衡论在其上面建构了两个较为宏观的辩证图景。 一是辩证的行政法历史发展图景。该文指出，古代行政法强调行政机关管理、不重视相对方权利，其理论基础是“管理论”。近代行政法则强调保障相对方权利、尽可能限制行政机关管理，其理论基础是“控权论”。而现代行政法在本质上是追求行政机关与相对方权利义务总体平衡，其理论基础应是平衡论。这就在观念上凝练出一条在世界范围内行政法演绎的线索。二是辩证的现代行政法权利义务关系结构图景。该文认为，在现代行政法体系之中，行政机关与相对一方在法律地位上是平等的，但是，他们的权利义务关系，特定地或局部地看，总是存在着不对等和不平衡。而这些不对等和不平衡恰恰实现了二者总体上的平衡。 当然，平衡论并非纯粹的思辨之学，其兴起的背景中有一个制度构建的因素是不得不提及的。这就是在起草制定《行政诉讼法》时期学术界曾经引发的一场“控权”还是“保权”的争论，以及《行政诉讼法》最终明确的立法宗旨： 20世纪80年代中期以后，为制定行政诉讼法作理论准备，我国行政法学界曾围绕行政法与行政权的关系、行政法的性质和功能、行政法的基本原则等问题，展开一场关于行政法要“控权”、“保权”，还是“既要保权又要控权”的争论。我国1989年制定的《行政诉讼法》规定了“保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权”的立法宗旨，与这一阶段理论争论有密切的关联。[13] 平衡论的提出，在相当程度上就是对曾经的这场争论以及制度实践的积极反思和抽象整理。 4．公共权力论、服务论：争鸣 与早期平衡论同时寻求突破的、并明显针对平衡论的刺激而予以回应的，还有武步云教授提出的“公共权力论”和陈泉生教授倡议的“服务论”。 武步云教授主张公共权力论作为行政法的理论基础。在他看来，首先，行政权力作为一种公共权力，是人民的、社会的权力，但又凌驾于人民大众之上、社会之上。这就构成了公共权力的、自然也是行政权力的根本矛盾。这种矛盾性内在地要求有与之相适应的法律（行政法）予以规定和调整，从而可以解释行政法生成的原因。其次，行政法体系的建构离不开行政权力的结构及其行使过程。行政权由主体、手段（行政行为）和作用对象（包括后果）三大部分组成，行政法体系也就相应地由关于行政主体的、关于行政行为及其方式、程序的和关于行政行为后果的法律规范组成。再者，在历史的维度上，行政法发展变化的直接政治基础，是行政权力的发展变化。对应地，也历史性地演绎了“君权神授论”、“分权制衡论”和“控权论”等不同形式和内容的公共权力论。[14] 在总体上，公共权力论既继承了本主题研究的整体观、历史学进路，又像平衡论一样突破了传统的观念和话语，凸显了独具行政法学特色的观念和话语。然而，它似乎力求建构一种统一的、可适用于不同国家、地区以及不同历史阶段的行政法理论基础。无论行政法在不同场域或不同时间有怎样的差异，皆可落足于统一的公共权力论之上。这种努力的结果，偏离了本主题研究最早形成的类型论进路。在公共权力论的视野中，行政法理论基础不再有不同的类型；那种通过类型之间的比较、来获致对不同场域或不同时间行政法特性之认识的意义，也就基本丧失了。 与为人民服务论不同，陈泉生倡议的服务论，是继平衡论实现突破后的又一探索，故也基本上不见法律阶级论话语和“主权者人民”视角的影子和印记，行政法学发展后的知识成就在其中得以充分展现。[15]它无意尝试一种统一的行政法理论基础，而是希望建构与当今行政法发展新趋势相匹配的学说。服务论力求完成的创新，在于打破“行政权力与公民权利关系”的窠臼，将现代国家服务行政的特点以及现代行政法民主、法治、福利的本质，都纳入其学说体系之中。服务论的基本主张就是，国家行政已由往昔的秩序行政向如今的服务行政转变，行政法的主要内容也就发生了重大变革：偏重于服务与授益；强调行政的积极性；加重行政的民主色彩；广泛采用非权力方法。服务论还认为：要求国家更多承担起对公众福利的责任，与现代团体主义法理思潮一致；要求国家行政由消极的依法 行政向积极的社会行政转化，符合社会本位的法律观；要求政府扮演“服务者”的角色，也顺应了现代行政法民主化的趋势。[16] 一言以蔽之，服务论立足于现代行政及行政法之特性，有着明显的历史观，且不满足于在行政权与公民权的关系维度上纠缠，试图寻求新的突破。只是，尽管服务行政在现代国家行政中的角色、地位和作用日益增强，但将全部行政皆视为服务行政，似乎也有以偏概全之嫌。相比同时期的平衡论，服务论也未表现出有意在类型论进路上探究与之对应的理论类型。 综上，自20世纪80年代初至90年代中期，本主题研究尚处开拓疆土的阶段。学界论著甚少，既有的论说也多为核心概念、基本命题和纲领性主张的提出，系统化的论证尚未充分铺开。而且，在科学冒险过程中基于局部、有限的知识而必要的想象，也使得各学说在行政法的历史叙事方面存在不少可理解的错误。然而，疆域既开、基本进路已定，更为成熟的理论探索也就是一个时间的问题。 二、渐臻成熟：系统化论证 上世纪90年代中后期直至本世纪初，是本主题研究进入系统化论证的阶段。开创时期确立的整体观、类型论和历史学的进路，在行政法理论基础的疆域上不断延伸，沿路持续地收获成果。平衡论、新控权论、政府法治论、公共利益本位论、新服务论等，都在致力于完善自己的学说，强化理论的解释性、规范性和逻辑自洽性。其中，尤以平衡论为典型。 1．万法论的反思性建构 平衡论的发展是一个连续的过程，若一定要进行阶段划分的话，那么，前期的平衡论侧重于规范性研究，后期则偏向于阐述平衡论的实证基础。与之对应，前期的平衡论在方法论上经历了一个从不自觉到自我觉醒、自我检视、自我界定的过程，后期则在这样的觉醒和对规范性研究的反思基础上，一开始即注意运用相关学科的理论工具，努力证成平衡论的实证基础。 作为规范性理论的平衡论，主要完成的任务有两个：一是揭示历史上曾经存在的与之对立的两个观念或理论模式——管理论和控权论；二是阐发现代行政法的理论模式为什么应该是平衡论。为此，它主要运用了本质探索、矛盾分析、历史观察、类型建构与整体认知的方法。对于这些方法，最为关键的是理解其真正的意义所在，否则，极易造成对平衡论的误解。择要言之：（1）本质探索并不是要确立对不同类型行政法本质的唯一正确、权威和排他的判断，而是要提供更有利于认识经验世界中不同类型行政法的理性工具；（2）矛盾分析不是简单地进行矛盾论的演绎，而是展示不同类型行政法现象中行政机关与相对方权利义务关系在对立统一方面的具体特性；（3）历史观察不是为了还原行政法在各国、各地区的全部历史，而是按照历史学不可避免的选择史料、解释史料的方法，建构历史上行政法的类型并探究其意义；（4）类型建构不是纯粹进行主观想象，虚构一种经验世界中并不存在的现象，而是运用韦伯式理想类型（weberian ideal type）的方法，在“弥漫的、无联系的，或多或少存在、偶尔又不存在的具体的个别的现象”基础上，进行高度抽象综合后形成具有内在逻辑一致性的概念模型；（5）整体认知不是要将研究焦点聚集于个别的、具体的行政法问题之解决上，而是要在关注行政法各现象或各部分之间相互关系的基础上，得到对行政法整体性质的认识，进而在更多或更深的意义上去理解具体现象或部分。[17]作为规范性理论的平衡论，不仅在这一方法论的自我觉醒、自我界定过程中，反省并修正了以往一些较为草率、粗略的观点，更是让其主要主张的合理性、有效性得到了更为可靠的范围和哲学基础。 自1999年开始，平衡论者已经明确意识到发展作为实证性理论的平衡论的任务的重要性，以及完成该任务所需要的方法论工具： 平衡理论目前作为一种规范理论还必须发展出一种实证基础，旨在操作层面上使“行政权与公民权应当平衡”这一规范性问题转换成“行政权与公民权可以平衡”这一实证性问题。当学术研究深入到人类的行为动机和机制设置中种种复杂关系的时候，平衡理论正面临着一种现实的挑战：担负着制度的创新和执行任务的立法机关、行政机关和司法机关并非是抽象的实体，这些机关都由一个个具体的个人组成，他们都是有普通公民一样的能力、愿望、需要、偏好和弱点，能否设置一套有效的激励和约束机制使这些机关和官员愿意，并且事实上不得不遵守“平衡”规则便成了唯一值得关注的问题。这里涉及一个关于必须将制度的设计者也置于制度设计框架里考虑的实证问题，博弈 理论、公共选择理论和机制设置理论业已为这一重要而复杂的问题提供了建设性的解释和工具模式。[18] 理论任务要从论证“应当平衡”转向论证“如何平衡”，正是在这一意识的指引下，实证平衡论的演进与其对相关理论工具的自觉运用是同步展开的。它尝试利用制约、激励机制理论，使规范平衡论所主张的行政主体一相对方权利义务结构性平衡，可以通过复杂的行政法制约、激励机制设计来实现；[19]尝试利用博弈理论，表明“行政法均衡化，乃是以统一的理性人假定为前提，借助行政法博弈这种实现、实践行政法结构性均衡的行政法方法在整个行政法运作过程的普遍适用来实现的”，提出以博弈理论分析行政法的各种过程（包括行政过程、行政复议过程、司法审查过程等），方能找到正当博弈及其均衡的主张；[20]甚至，在更为广阔的意义上，尝试引入公共选择理论，构建统一的行政法学实证理论，从而为平衡论在实证理论维度上的发展提供依据。[21] 实证平衡论的这些努力，被认为是实现了平衡论研究进路或方法的三个重大变向：（1）从侧重于规范分析到侧重于实证研究，力图完成规范研究与实证研究的统一；（2）从侧重于横向比较到侧重于纵向研究，即从通过反省管理论、控权论这两个对立的理论类型来建构自身，转向打造平衡论合理的内在逻辑结构，理顺各大理论板块以及各种理论细节之间的逻辑关系；（3）从侧重于内部视角到侧重于外部视角，即从早先的在行政法制度和理论内部进行论证的视角，转变成广泛引进其他学科知识来为行政法大厦提供基础的外部视角。[22]其实，方法论上最重要的衍变，还是上述第一个变向。正是发展实证平衡论的需要，才会出现如何丰富实证平衡论的内容以及如何衔接实证平衡论与规范平衡论之间的关系问题，才会出现如何引借在实证研究方面更具成效的社会学、经济学等学科知识、为实证平衡论提供知识资源的问题。 2．对立理论模式图景的清晰化 在方法论的反思性建构过程中，平衡论者早先提出的对立理论模式——管理论、控权论和平衡论——的图景也愈加清晰了。平衡论者为打造这三种理论模式，付出了专门的努力、进行了专项的研究，对立理论模式的图景，也就不像早期平衡论所提的那样，仅仅是一张寥寥数笔勾勒的草图了，而是经过精心绘制的画卷了。 在这种精心绘制之下，三种理论模式不再呈现为在世界范围内的“管理论一控权论一平衡论”的单线进化图景。实际上，在管理论、控权论和平衡论的背后，潜藏着三种对待政府、对待集中管理/管制、对待人类建构理性的基本态度：乐观、怀疑和中庸。[23]这三种基本态度，在一定的地域和时间，同一定的政治经济体系、发展任务、文化传统和政府治理制度及学说相结合，就会产生出形色各异、具有特定内涵与意义的行政法基本理论。尽管一种基本态度之上可能产生多种不同形态的行政法基本理论，尽管这些行政法基本理论于细节之处有所差异，但它们在基本主张方面的相同或相似，使它们得以归拢在作为理想类型而存在的一种行政法理论模式之下。正是因为这样，三种基本态度和三种行政法理论模式，可能在不同国家或地区出现过，也可能在同一国家或地区的不同历史阶段出现过，甚至可能在同一国家或地区的同一历史阶段出现过（当然，此时会存在哪一种理论模式更占上风、更具主导地位的问题）。亦即，并不存在一个具有简单普适性的进化规律。 不过，否认“管理论—控权论—平衡论”的单线进化模式，并不意味着否认平衡论在当下的主导地位。对政府、集中管理/管制和建构理性，过分乐观和过分怀疑都是不足取的态度。一个中庸的态度反而是更具说服力的。当然，中庸的态度必须与关注细节结合起来，否则，就会流于空泛、无意义、大而无当的套话空话。规范平衡论没有陷落于套话空话之中，而是以上述三种基本态度为根基，整理了对以下行政法诸问题的不同立场和取向，从而清晰地确立了三种行政法基本理论模式。这些问题包括：行政法的调整对象、作用以及总体价值导向；行政以及行政自由裁量权的地位和作用；行政法治原则；行政程序法的地位、目标和功能；行政法上的法律责任体系；针对行政侵权的权利救济措施和途径；等等。进一步，规范平衡论梳理和分析了前苏联行政法理论、古典自由主义时期英美行政法观念以及它们各自的历史背景，从而发掘了管理论和控权论的典型样式。[24] 3．现代行政法整体素描的成型 前文已述，平衡论早先对现代行政法的整体素描，还只是勾勒了一幅“通过局部不平衡达致总体平衡”的现代 行政法权利义务关系的静态结构图，辅之以对现代行政法过程中实现这一权利义务关系平衡的多种手段的例举。[25]这样的勾勒虽然简单，但它率先确立了一种行政法研究的“关系”视角，摈弃了管理论、控权论等学说的“权力”（行政权力）视角。 同时，平衡论的立意是要面向复杂而又鲜活的现代行政过程事实。现代行政法是对现代行政过程事实的因应之道，它同传统行政法的传承与变革关系，必须在这些事实之中获得理解。现代行政过程是在“行政国家”、“福利国家”、“管制国家”、“积极国家”等概念所描述的国家状态下产生的。这样的国家被寄托了许多积极的目的，尽管哈耶克、诺齐克等政治思想家都对此表示强烈的质疑和忧虑。[26]但迄今为止，没有什么力量可以在整体上颠覆已经被赋予了更多积极目的的国家状态。 正是在此背景之中，现代行政过程已经且正在发生如下一系列事实：（1）行政的目的不仅限于维持秩序，更包括促进经济繁荣、改善人民生活、保障人权发展、预防并治理灾害、保护自然、社会和人文资源、提升国家或民族的全球竞争力等等；（2）综合复杂的积极行政目的，注定了行政的范围几乎覆盖社会生活的方方面面，且在功能上大致有“秩序行政”、“给付行政”、“服务行政”、“福利行政”等；（3）行政机关的规模和人员也因此相当庞大，有些私人组织或非政府组织也因担负某项公共行政任务而具有了行政机关的色彩（或称“准政府组织”、“准行政机关”）；（4）行政机关的职责和权能不止于执法，更包括制定规则的准立法和裁决纠纷的准司法，而且，行政机关的自由裁量空间非常宽泛；行政不再只有“命令一服从”模式，也有“合意行政”模式，如合同、指导、建议、咨询、协商、协调、和解等，甚至有时担纲“自我革命”——即放松管制（deregulation）——以促进更有效社会治理的使命；（5）行政过程受到民主的压力，通过各种形式吸纳利害关系人或者公共力量参与其中，对行政决策产生影响，此即所谓的听取利害关系人意见（hearing）和公共参与或公众参与（public participation）；（6）行政的普遍而又积极的干预，也带来较大的干预失当、干预失败甚至官员腐败的风险。 在平衡论的视野中，现代行政过程的如斯特征，筑就了现代行政法的相应品格： （1）现代行政法的目的和价值取向，既不是片面地维护和促进行政权的高效运作，也不是片面地以追求市场、社会和个人自治为基点而一味约束与控制行政权。行政权是“放”还是“收”，或者“放”到何种程度、“收”到何种程度，端视具体情境中行政相比市场、社会或个人以及相比立法、司法的治理优势或劣势而定，任何执其一端的立场都不足取； （2）现代行政法治原则并不苛守单一的、严格的、机械的形式法治原则，即通常所谓的“无法则无行政”。相反，对于现代行政不可避免地集规则制定、执行和裁决纠纷功能于一身，拥有广阔行政自由裁量空间且在“命令一服从”模式外并存“合意行政”模式的事实，行政法治原则已经展现出针对不同情境中的行政适用不同原则的意义。 （3）从法学的权利义务关系分析工具人手，现代行政法的调整对象涉及行政管理过程中发生的“行政关系”和监督行政过程中发生的“监督行政关系”，二者缺一不可、也不能偏于一端。行政法偏重于事后司法审查的传统，已经兼顾面向事中的现代行政过程本身；行政法偏于追求命令式的、高效的行政管理的传统，已经兼顾重视独立，公正的且“多管齐下”的监督行政体系的建构。尤其是，当今多样化的、原则性与灵活性相结合的、民主、公正与效率同步的行政过程，是被赋予积极目的的国家统治和政府治理所必需。这就注定了现代行政法对“行政关系”和“监督行政关系”的调整后形成的权利义务关系状态，也都有类似特性的反映； （4）现代行政法将气象万千的行政过程放在显要位置，从而使得行政手段和行政程序成为关注的焦点。现代行政法把更多的民主、公正因素注入“命令一服从”的传统行政过程之中，要求行政程序以“参与”为核心进行建构，从而搭起行政主体与行政相对方之间的沟通桥梁，使相对方从简单的服从者身份中解放出来，成为对行政决策形成具有影响力的主体。与此同时，现代行政管理实践中衍生出来的、在“命令一服从”模式以外形成的“合意行政”模式，更是让现代行政法面临如何承认行政合同、指导、建议、咨询、协商、协调、和解等行政手段的合法性，以及如何对它们进行有效规范的问题与挑战。形式各异的行政手段，又进一步促使 现代行政法设计对应的、不拘一格的程序要求。尽管具体的行政程序要求是对应性的、多样性的，但在功能上，都实现了行政相对方在现代行政过程中主体地位的隆升，行政主体与行政相对方更多地实现了“主体间性”。这种现象通过平衡论的“关系”视角，可敏锐地、充分地予以观察和解读； （5）现代行政法的以上诸多特质，无论是价值和目标取向，还是基本法律原则、基本权利义务结构以及多样化的行政手段和程序法制等，若以经济学的话语诠释之，可以明显发现其内在的同时对行政主体与行政相对方进行有效激励和制约的机制。而且，行政相对方在现代行政法中地位的提升，已经使其逐步以平等的博弈者身份，在相当程度上可以同行政主体就最大化各方利益的行政决策进行充分有序的讨价还价，由此使得合意的均衡成为可能。行政法的平衡，呈现为一种利害相关人参与过程当中的、通过自己的行为来影响制度安排的、基于合意的、作为过程终结必然产品的平衡。 简言之，现代行政法图景的另一种解读是：在一个综合、复杂而有效的激励与制约机制之中，行政法主体皆可进入行政过程之中、表达各自利益诉求、进行平等博弈，从而促成“对策均衡”。在此意义上，现代行政法不仅仅是应当平衡，而且是可以平衡。[27] 二、百家争鸣、百花齐放 尽管平衡论以其得天独厚的持久学术合力，成为行政法理论基础园林之中盛开的一枝奇葩，但这个园林的魅力绝不是因为平衡论的独放异彩，而是因为各家学说的争奇斗艳。与平衡论同时发展、也同样在原有概念或理念基础上进行系统化论证的，还有新控权论、政府法治论、公共利益本位论、新服务论等等。本文于此扼要概览这一“百家争鸣、百花齐放”的景象。 1．新控权论 其实，新控权论早在上世纪八十年代末期九十年代初期即已诞生，与早年的平衡论、公共权力论、服务论几乎是同期的。只是，最初的论者，无论是明白无疑地主张和支持控权论的，还是持中立或反对意见、对控权论进行评价的，都未将其定名为“新控权论”，而是直呼其名为“控权论”。然而，此控权论并非平衡论者在英美行政法历史经验基础上打造的“控权论”理想类型——即传统控权论，[28]尽管它们在某些方面存在相通之处。 首先，新控权论并不讳言控权思想来源于西方国家行政法尤其是英美行政法，相反，认为既然是行政法的本质，当不因国家的不同而有差别。[29]其次，新控权论认为，权力本身可以使掌握者实现自己的意愿，无需其他人来提供保障，因此，行政法律规范对行政权力的规定，似乎是在提供保障，但实质上是对权力的确认。[30]这一认识与英美行政法学较少关注行政组织法、并不认为对行政组织授予权力的法律规范属于行政法范畴的传统理念，有着异曲同工之处。[31] 新控权论与平衡论提炼的传统控权论理想类型的这些相通点，并不是二者可以混为一谈的理据。毕竟，在本质上，新控权论并非一味以个人自由为基点来限制行政权： 对行政权力控制是建立在行政机关享有权力并且行政机关应该享有充分的行政权力的基础上的。只有行政机关享有权力，才谈得上控制行政机关享有充分的权力才谈得上行政法的充分发展。[32] 正因为如此，当有学者正式提出“新控权理论”称谓的时候，就不是一个简单的名分问题，而是认识上的水到渠成。在他们看来，西方控权理论也有新的发展，出现了“积极控权说”，即行政法对政府行政的控制不是消极的、机械的，而是从有利社会的目标，给予积极的控制。我国行政机关，立法机关对控权理论容易产生排斥态度，是因为一说到“控权”就联想到限制政府权力、削弱政府职能。“我们主张的控权理论绝不是西方行政法学控权理论的简单套用，而是适合我国改革开放需要，对实践有指导的有中国特色的控权理论，我们可以称之为‘新控权理论’。”[33] 同大部分学说一样，新控权论也在不断地发展其主张，不同的新控权论者也有不同的认识。例如，针对上引关于行政权不需要行政法保障的观点，杨解君认为这是把“控权”与“保权”对立起来了。虽然“行政权的行使在公民面前是无所谓疲软的”、是无所谓需要行政法保障的问题，但是，行政法仍然应维护行政权免受来自其他各种外在压力的干扰。这包括：（1）保障各级行政机关在自己的法定权限范围内有效行使权力，避免上级行政机关的不正当干预；（2）在党政关系上防止“以党代政”、“以党干政”；（3）防止其他国家机关的不正当干预；（4）保 障行政权的行使不受权重位高者及其他人治因素的干扰；（5）保障行政权不受公务员私利因素的影响。[34] 不过，姚锐敏进一步指出，面对行政相对人的行政权不需要保障的观点也是不能成立的。“任何组织和公民都有可能成为行政相对人。在这些组织和公民当中，有一些是握有相当大权力的人，尽管在行政相对人的地位上他们手中的权力是不具有法律效力的，但事实上他们却可以倚仗这些权力来对抗行政权，使行政权的运行受阻。在这种情况下，行政权显然需要法律的保障。”其对新控权论的更重要贡献是，借鉴控制论的思想，对该理论中的“控制”一词给予了崭新的诠释： 作为一个科学概念，控制是指“为了‘改善’某个或某些对象的功能或发展，需要获得并使用信息，以这种信息为基础而选出的，加于该对象上的作用”。这个定义说明，控制从本质上讲是施加于控制对象上的一种作用，这种作用不是惟一的和固定不变的，而是根据系统的预期目的以及系统的输出值与预定目标值之间的误差情况具体选择确定的。[35] 行政法对行政权的控制是综合的，这一观念在孙笑侠的《法律对行政的控制——现代行政法的法理阐释》一书中得到了最为系统的论说。在此书中，“控权”被认为是首先需要加以澄清和准确理解的概念： 我们认为，“控权”不等于“限权”。实际上，相对于现代行政法而言，近代行政法不是“控权法”，而是“限权法”。“控制”不等于“限制”。“限制”的“限”具有“阻隔”、“指定范围、限度”、“限定”的意思。而“控制”的“控”，具有“驾驭、支配”的意思。所谓“控权”是指法律对行政权力的驾驭、支配，它并不仅仅限制行政权力。限制是消极的，而控制是积极的……“控权论”所主张的“控权”并不排斥“管理论”中的“管理”或“保权”（保障行政权力效能）。真正的“控权论”既在价值取向上倡导行政法的控权功能，又在客观实证上承认行政法的管理功能。但是又说明在“控权”与“管理”（“保权”）之间存在价值关系定位上的主次关系，“控权”是矛盾的主要方面，“保权”是矛盾的次要方面。[36] 在被如此阐释的“控权”概念基础上，孙笑侠指出，现代行政法控权方式出现多样化趋势，多种控制方式主要体现在七个方面：（1）法律制定阶段实体控制——规则性控制；（2）行政行为阶段的程序控制——过程性控制；（3）权利救济阶段的诉讼控制——补救性控制；（4）行政行为方式的沟通控制——自治性控制；（5）行政系统内部的专门控制——内部性控制；（6）合理性控制；（7）其他非正式控制。正因为如此，现代行政法理论基础可称为“综合控权观（论）。”[37] 此外，该书不仅在基本原理层面上论述了“控权观念下的行政法渊源”、“控权功能的模式”、“控权制度的结构”以及“控权法的三大原则”，而且分设专章，从细节上进一步阐明了上述的多样化控制的六个方面（其他非正式控制方面除外）。这样的结构安排，充分展示了论者对“综合控权论”的系统思考，故被称为“当代中国一部控权论思想集大成”的著作。[38] 2．政府法治论 政府法治论是从人民政府论演变而来的。1996年，杨海坤认为“人民政府论”称谓并不能确切地概括其理论要旨，1989年的论述应该引申到“政府与法的关系上，其实际含义是：政府由法律产生、政府依法律管理、政府由法律控制（支配）、政府行为负法律责任、政府与人民（公民）的法律关系逐步实现平等化”。在此意义上，该理论应该正式冠名为“政府法治论”。[39]尽管论者看似轻易地实现了一个转换——从政府与人民的关系视角转向政府与法的关系视角，然而，这个转换本身，为政府法治论发展成为一个独立的行政法理论基础学说提供了可能。 政府法治论进一步的、相对完整的阐发，是在杨海坤、章志远于2011年合著的《中国行政法基本理论研究》一书中完成的。该书认为，在现代社会，行政法的一切问题都可以从“需要一个什么样的政府”推演出来，而政府法治论的主要思想恰好系统地回答了这个追问。因为，该论的五个基本原理可对应地转化为关于“民主型政府”、“有限型政府”、“治理型政府”、“责任型政府”和“平权型政府”的主张。而且，政府法治论有三个较为坚实的立论基础：（1）人性基础。该论对人性的基本假设既非绝对的恶也非绝对的善，故主张通过一系列制度和机制，引导、激励政府从善，同时又抑制政府作恶；（2）法理基础。具体包括：其一，权力以权利为基础；其二，权力以维护权 利作为其存在的目的；其三，权力的行使必须以权利为边界；（3）宪政基础。制约公共权力、保障公民权利是宪政的核心精神，政府法治论建立在对宪政精神的深刻理解和运用之上，是对宪政精神的极好注解。[40] 最近，杨海坤就政府法治论与其他行政法理论基础学说，进行了一番简要的比较，指出政府法治论的优势在于：（1）民主型政府是代表公共利益的政府，汲取了公共利益本位的思想，但是，平权型政府又意味着公共利益与个人利益具有同等重要性，意味着通过利益权衡来协调公共利益和个人利益的冲突，而不是简单的以公共利益为本位；（2）“政府由法律产生”、“政府由法律控制”的观点，与控权论不谋而合，不过，政府法治论兼顾政府权力的有限与有效，凸显了政府的积极能动性；（3）“政府依法律治理”的观点包括了“政府依法律规制和政府依法律服务”两层含义，管理不力、管理缺位同样是该学说欲解决的政府治理弊病，就此而言，其与管理论的思想是一致的。然而，政府法治论强调法律之下的管理和规制、强调现代治理中管理和服务并重、强调权力的责任本质；（4）同样，由于政府法治论理解的现代政府治理范畴蕴涵丰富的服务思想，与服务论有诸多相通之处。只是，服务并不是现代行政的全部功能，政府在法律之下的规制和管理，同样是现代行政重要而不可或缺的功能；（5）政府法治论与平衡论的共通点是，平衡论主张的政府权力与公民权利的平衡、公益与私益的平衡，都必须通过政府与公民法律关系平等化得以实现。不过，平衡不是区别行政法与其他部门法的特有属性。在当前中国行政权力过分膨胀和肆意妄为的情况下，更应该强调通过法律控制行政权力、倡导法律之下的政府治理、驱使政府对法律负责。[41] 还有政府法治论的支持者，对政府法治论与其他各论之间的关系，做了另外一种构造，形成了别具一格的行政法理论基础“双层次说”： 行政法的理论基础应当是从行政法的本质出发的政府法治论（即行政法治主义），而控权论、平衡论、管理论只是该行政法的理论基础的具体表现形式。也就是说，行政法的理论基础应分为两个层次，内部核心层是行政法的理论基础客观规律的总结——政府法治论（行政法治主义），外部表层则是行政法的理论基础的外在表现形式。该具体外在形式并非一成不变之物，它应然和实然地随着社会整体的抽象时间维度的变化而发生着变化。所以说不能简单地认为行政法的理论基础的某一种学说是正确的，某一种就是错误的，而应当因时、因势、因域地判断和取舍行政法的理论基础的具体表现形式，以符合该时、该势、该域的需要。[42] 3．公共利益本位论 叶必丰主张的公共利益本位论，其实早在1995年即已形成基本观点： 法决定于利益关系，权利来源于法，是实现利益的手段；公共利益和个人利益是一组对立统一的矛盾，而公共利益是该矛盾体的主要方面，决定着该矛盾的性质、内容和发展方向，行政法所体现和调整的正是以公共利益为本位的利益关系。[43] 为证成该观点，叶必丰以行政诉讼为例，指出“行政诉讼不是控制行政权或平衡公共利益和个人利益的法律机制，而是审查行政行为是否真正体现公共利益的法律机制”。进而，又反过来以公共利益本位论，作为行政诉讼受案范围和诉权应当扩展的理论依据。 此后，公共利益本位论又通过数篇文章，得以继续丰富和发展，涉及的主要论点有：（1）利益关系，即公共利益与公共利益关系、个人利益与个人利益关系、公共利益与个人利益关系，是政治和法律的基础。在公共利益与个人利益这一矛盾体中，公共利益是矛盾的主要方面，居于支配地位，个人利益应服从公共利益。“个人本位论”或“个人利益中心论”是错误的；[44]（2）行政程序是行政主体意思表示的一种程序规则，其基本精神是要求行政主体按公共利益作意思表示。因此，行政程序是以公共利益为本位的法律机制，而不是互相协作的机制、控制行政权的机制或平衡机制；[45]（3）行政担保是相对人对公共利益表示尊重，履行行政法上义务的一种承诺，它的建立和完善是以公共利益为本位的；[46]（4）公共利益本位论并不漠视个人利益，由于公共利益是个人利益的集合，因此行政法追求的目标是公共利益与个人利益的和谐一致。只有当个人利益与公共利益相冲突时，才要求个人利益服从公共利益。[47] 至此，公共利益本位论的基本框架已经搭建完成，而最集中、系统的论述，当属叶必丰1999年出版的《行政法的人文精神》一书 （湖北人民出版社）。该书以利益分析法解剖行政法的社会基础，以“一定层次的公共利益和个人利益关系”为分析工具阐述行政法的内涵和外延、性质和特点以及产生和发展，以保护公共利益和个人利益一致作为行政法的目标，以现代集体主义人文精神强调服务与合作、信任与沟通，作为现代公共利益和个人利益关系即行政主体和相对人关系的应有之义。 以上是除平衡论以外得到系统化论述的主要学说，但这并不意味着本主题的学说仅限于这些。在不同学派的相互冲撞之下，还诞生了“控权一平衡论”、[48]“法律导控论”、[49]“控权一服务论”、[50]“职责本位论”、[51]“新服务论”、[52]“协调论”[53]等等，不一而足。这些学说试图在主要的流派之间，寻求新的创造，在延承本主题研究之基本路径的同时，努力与既有的主要流派进行对话。只是，它们更多地还处于构造基本观念的初级阶段，缺乏系统化的论证，尚未形成足够的影响力。一个看上去颇具突破性的观念，唯有在逻辑化、体系化的过程中，使自己成为比与之竞争的观念或理论更具整合力的理论，才能真正具备说服力、影响力和持久的生命力。前文的介绍已经昭示，平衡论、新控权论、政府法治论、公共利益本位论等，都在不断的系统化论证的过程中，试图加强其自身在描述、解释和规范方面的整合力量。每一家学说的系统化动力和智识源泉，应当归因于竞争性对手；每一家学说的精彩，都离不开竞争性对手的精彩。 四、更上层楼、更辟新径 必须承认，行政法理论基础研究在世纪相交前后大约盛行了十余年之久，一时成为学界热点。进入21世纪，本主题研究的热度有了略微的下落。不过，近年来，有一种学术现象值得关注。它虽然并不直接属于本主题范畴之内，但却是息息相关的。当“统一公法学”命题出现，当“软法”和“公共治理”被纳入公法研究的视野，本主题的研究又似乎随着这些新的学术视窗的打开，而有了新的着眼点和智识源泉。因此，本文有意对它们略作绍介，以开示“更上层楼、更辟新径”的可能性。 1．统一公法学 提出“统一公法学”命题，无疑是大胆的、勇敢的，同时也是冒险的。袁曙宏就是国内开拓统一公法学的第一人，开山之作就是发表于2003年的《论建立统一的公法学》一文。在文中，他直言道出，公法各学科（包括宪法、行政法、刑法、诉讼法、国际公法等典型公法部门和经济法、社会保障法、劳动法、环境法等具有较强公法属性的法律部门）“独自发展、相互分离、整个公法学体系支离破碎的局面，公法学者的视野越来越局限和束缚于一个单一、孤立的领域之中，各个公法学科之间的对话和交流正在逐渐演化为相互之间的疏远、误解乃至对立”。而这种知识状况，不利于当今社会日益重要的、成熟的、越来越整体化的公法的发展。因此，需要在法学和部门公法学之间建立一个中观层次的统一公法学，来研究整体公法规范、共性公法特征和一般公法规律，研究部门公法之间相互交叉、相互借鉴和彼此依存的内容，研究公法与私法之间的相互交融和渗透。统一公法学应当借鉴行政法平衡论的研究成果，将公共权力与公民权利之间的关系作为贯穿公法理论基础的主线，将如何实现公法的权力/权利配置格局的结构性均衡作为公法理论基础的 统一公法学命题一经提出，随即在学界引起了广泛的反响。统一公法学作为公法学总论，作为一种将破碎的公法知识予以体系化的逻辑努力，得到了相当的认同。[55]公权力、公法关系、公法制度，被认为是公法学研究的三个基本问题。[56]统一公法学也被认为具有整合各公法学科、实现各公法部门及学科的和谐、指引人权保障及公权力制度建设等价值。[57]不过，杨解君也同时指出，典型的公法部门应该只包括宪法、行政法、刑法、诉讼法等，而不能将国际公法纳入其中，且经济法、社会保障法、劳动法、环境法等更宜作为“混合法”来对待。他还质疑道：“目前公法分散研究现状的改变，是否只能通过构建统一的公法学才可完成？对上述公法的一般问题的整体性探讨，是否必须在‘统一公法学’的前提下方可为之？”[58] 2005年9月，袁曙宏、宋功德合著的《统一公法学原论——公法学总论的一种模式》问世。该书的出版，是统一公法学从命题、概念、范畴迈向理论体系的标志，是对可能疑问的全面回应。它以百万余字的篇幅，从“公法学的研究对象、进路和方法”、“公法学的学科体系”、“公法与私法的划分”、“公法的维度、功能和制度”、“公法的机制和方法”等五个方面，对统一公法学进行了宏大的又极为细致的雕琢。[59]此 书在业内得到了高度评价，尽管仍然存在一些不尽如人意的问题。[60] 与此同时，还有论者认为统一公法学的主要内容应该是宪法学与行政法学，应该在政治理论取向上摒弃消极国家、消极政府的古典自由主义观念，有针对性地解决中国现实存在的国家职能的缺位、违法行使及怠于履行的问题。[61]也有致力于刑法学研究的论者，支持将刑法视为公法的主张。[62]2007年3月，袁曙宏等结集出版了《公法学的分散与统一》一书（北京大学出版社）。同年7月，《法学论坛》杂志也组织了一次统一公法学的专题研究，刊载了五篇讨论文章。[63]这些著述展现了不同的学者在统一公法学既成的理论框架之中，对具体问题的丰富、多样的观点。一时间，统一公法学备受关注。 不过，本文赞同前引杨解君之见。统一公法学还需要更多的努力，来应对任何理论都必须直面的问题：它贡献的或者能够贡献的知识，是否有效地或者可能有效地解决它提出的问题？更具体而言，统一公法学根本的问题指向是，各部门公法学科画地为牢、彼此隔离，面对具有共性的公法基本问题或者新兴的交叉学科问题，要么处于失语状态，要么处于自说白话、混乱不堪的状态，因此，需要一个公法的整体观。既然如此，检验统一公法学的标准在于，其理论贡献是否克服了部门公法学科分割、封闭所造成的局限。如果因为理论渐进发展需要时间而没有全部克服的话，也至少是给出了克服局限的实例，从而使人们寄寓其更多的信心和期望。 这个标准进一步要求统一公法学认真对待如下问题：（1）部门公法学科因分工而存在，其分割性、封闭性也自然难免，由此造成的局限究竟有哪些？应该通过什么方式予以恰当地、准确地、全面地描述出来？（2）部门公法学科虽然有分工，但彼此之间的交流、借鉴也始终存在，上述因分割、封闭而形成的局限，通过现在的学科互动模式，是否无法得到较好的解决，而必须代之以统一公法学模式？（3）如果是的话，那么，统一公法学已经或可能贡献的知识，是否能够克服分工的局限，或者，是否足以令人对其克服局限的能力充满信念？ 统一公法学唯有对这些问题提供满意答案，才会被各部门公法学人所认同。不仅如此，它把行政法平衡理论作为公法理论基础核心部分的事实，对其本身和对行政法理论基础研究都提出了挑战。就统一公法学本身而言，行政法平衡理论的精髓是否可以普遍地推广适用于其涵盖的所有部门公法领域？就平衡论而言，假如可以普遍推广的话，其是否还能保持行政法理论基础的独特内涵和意义？ 2．软法与公共治理 与前文所有的次级标题不同，这不是一个学说或理论的名称。况且，表面上看，它似乎与行政法理论基础的研究也相去甚远。然而，在国内，率先将“软法”、“公共治理”这两个论题，引人到行政法学乃至公法学视野范围内的罗豪才及其他学者，其实是在发展平衡论的学术兴趣持久推动之下，完成此番创举的。“他们对软法的研究兴趣应该说同他们研究现代行政法发展的趋势，公法制度的变迁，特别是同他们倡导并致力于推动的现代行政法平衡理论一脉相承的。”[64] 公共治理，作为一个首先在政治学、行政学领域里出现的论题，之所以引起罗豪才等公法学者的兴趣，根本原因在于它指向的是一种新的公共领域治理模式。而行政法学既然始终关心其所规范的对象——公共行政管理领域发生的事实本身，就不可回避这种新治理模式的兴起。这种模式并不把公共领域事务完全寄托于国家来统辖，而是让国家、非政府公共组织、私企业、私人组织甚至私人，都参与到一个开放的、互动的治理网络之中；这种模式并不一味沿用层级官僚制的、命令一控制的治理方式，而是寄希望于更多参与的、更多协作的治理方式；这种模式强调公共行动者和私人行动者要在实现政治、经济、社会目标过程中广泛地从事行动、发挥作用、施加控制，鼓励多方的利益相关者共同分担传统的治理角色；这种模式不再单纯依靠国家的、集中的、从上到下的、一以贯之的治理，而是推进“向下”、“向外”的运动，把治理责任转移给地方、转移给私人，提供机会鼓励地方、私人进行尝试性的协作治理，避免将问题孤立、分割。[65]显然，公共治理模式应该引起所有公法学者、甚至所有法学者的关注，因为其对法学带来的挑战是全方位的。 公共治理模式，超越了治理的“政府模式”和“市场模式”之争，试图在“市场失灵、政府也不灵”的、看似绝望的两难困境之中，寻找第三条有效的治理路径，这本身足以让人看到绝地的一丝曙光，也就不难理解其为什么会成为各学科争 相研究的对象。公共治理模式带来的问题不止一箩筐，其中就有一个难题：既然治理主体趋向多元化，治理责任“向下”、“向外”释放，在治理过程中实际发挥约束力量的规范，不是也不可能是唯一由国家制定的、自上而下推动实施的、以惩戒制裁作为保障实施的后盾的，那么，这些不同于传统“法律”概念的、具有事实约束力的规范，是否应当——如果是，应当如何——在法学上予以解读？ 于是，世界范围内，一个革命性的、颠覆性的概念在法学领域诞生了，这就是“软法”。它的提出，是对上述难题的回应，是要以此为基石，对那些传统“法律”意义以外的约束性规范，给出丰富的而不是贫乏的、成体系的而不是零星的法学解读。当然，把国家制定、自上而下实施、伴有强制性制裁等属性，视作“法律”应有之义的传统观念，很难在逻辑上接受“软法”这样一个似是而非的、悖论式的概念。因此，它的降临如同任何一件新奇事物的效应一样，引发了广泛的讨论和争议，支持者、批评者、犹疑者都有相当的数量。[66] 然而，无论公共治理模式是否真的会成为第三条成功的道路，无论软法概念在法学体系内部逻辑上是否能够达到令人满意的自洽性，在命令一服从、由上而下、层级式、国家垄断的治理模式以外，正在生成分散的、平面的、互动的、协商的、合作的治理模式，这是不争之事实和经验。这些事实、经验本身，无论其中是否会生成需要司法过程予以解决的纠纷，都值得我们法律人——尤其是公法学人——予以关注和思考。毕竟，仅仅关注纠纷是什么、现有国家法律规则如何解决纠纷、国家法律规则不周的情形下如何改善规则的法律人，还是相对自我封闭于现成的法律知识系统之中的。国家的治理如何达成善治，恐怕是法律人关注纠纷的司法解决背后更为深层次的关切。在这个关切的引导之下，对于那些在国家制定的法律以外发挥促进善治作用的其他规范和行动，当然是不能视而不见的。 以罗豪才为首的公法学人，非常机敏地洞察到软法、公共治理对公法学研究的意义。他们展开的讨论包括：软法是什么、软法概念何以能够成立；[67]公共领域软法规范的渊源；[68]软法的生成机制、实施机制；[69]软法在公共治理过程中的作用和价值；[70]软法的责任形式和实现；[71]软法对于行政裁量的规制；[72]等等。在经过了诸如此类的基础性问题和原理探索之后，强烈的中国问题意识和实证研究意识，促使软法学者将目光转移到在中国本土发生的、具体的软法现象上，力图通过个案分析，对软法进行有着更为实在的经验事实支撑的“解剖麻雀式的”研究。这就是《软法与协商民主》一书诞生的背景。该书选择了世界上绝无仅有的中国人民政治协商制度作为研究对象，以软法理论为崭新的分析工具，多层次、多角度地对其历史和运作机理进行了阐述。在中国，如此全面、系统地将中国人民政治协商制度纳入法学领域予以研讨的，无可置疑地是首次，而这又不得不归功于软法理论开启新视野之后对学术的刺激。[73] 软法与公共治理的研究，是一项新的课题，而不是一个新的行政法理论基础学说。然而，这个课题上至今获致的学术成就，已经充分展示出，在开放、互动、平面的公共治理网络中，协商（协调）机制、软法（柔性规则）机制、共赢机制，同前文所提的激励、制约机制一起存在，使得平衡论所希望的行政主体与行政相对方的平衡，更有可能通过各种方式和形式实现。打通应然平衡与实然平衡之间的渠道，显得更为充足。 五、结语：整体、共识和未来 本文面对的，是一个发展了不到三十年的行政法学主题。将如此短暂的历史，进行尽可能贴近事实的还原，已让笔者深感踌躇、艰难。观念、思想、理论的气象万千，无法在粗略的笔风之下，一一呈现在读者的眼前。挂一漏万，的确是一种陈词，但绝对不是一种矫情的滥调。 当然，历史从来没有将来也不会有完全的复原。即便是用摄像机拍摄下来的事实，也存在角度、范围、距离、光线等的限定。更何况，一部没有剪辑的纪录片，注定是零碎、杂乱的事实堆积，一部没有解说词的纪录片，也通常会枯燥、乏味、使人难懂或犯困的。由是之故，前文力图通过一种有意识的整理，让行政法理论基础的历史画卷不至于是涂鸦，同时，还着力配上带有笔者一己之见的解说，以求在林林总总的现象中间寻觅到一条线索。这样，哪怕是只挂上“一”、而漏掉“万”，也不影响其成就为一种历史——更准确地说是一种历史叙事。于此历史旅途和纪事行将结束之际，本文拟对此过程再聊陈愚见。 1．整体思维的训练 行政法理论基础作为一种行政法整体观，从一开始粗糙简单的概念、观念（表现为命题、纲领），逐步走向系统化、理论化，同时在一棵大树上生出几枝枝繁叶茂的分权，形成争奇斗艳的格局，而后，又在尝试开启新的理论视窗，引进新的智识资源，丰富本主题的研究。章志远教授认为，这个过程对中国行政法学至少有三个重大的贡献：（1）确立了行政法学的基本范畴；（2）更新了行政法学的理论体系；（3）开启了对行政法的哲学思考。其中，行政法的哲学思考，被评价为“自觉地从哲学高度对诸如什么是行政法、行政法的本质是什么、行政法的价值导向是什么、行政法应当具有哪些内容和功能、以什么样的视角和方法去研究行政法、行政法制度建设和理论体系应当以何种理念作为指导等深层次问题进行了不懈探索。”[74] 本文希望在这里补充、以求更加明确的是：行政法的哲学思考，不仅仅在于其探问了一些行政法根本性或深层次问题，更在于其力图对这些问题，形成一种合理诠释历史、有效回应现实、逻辑上完整自洽的整体回答。哲学的含义之一，就是“所有知识的综合”。假如行政法理论基础仅仅是为行政法基本问题提供零星的、分散的答案，而不能构成答案之间极少悖论的整合，这样的哲学思考就好似普通人偶或进行哲理发问和回答一般，与哲学家距离甚远。罗豪才也曾明言：“对行政法作哲学考察更有助于人们对行政法整体思维的形成。”[75] 藉此反观本主题研究的发展历程，可以断言：这是一次难得的行政法学整体思维训练。任何一个就行政法理论基础发表议论的学者，都必然会切身感受到其面临的挑战，即如何以某个或某些基本的概念、范畴或观念为核心，将行政法的诸多现象和问题，有机地糅合成一个整体。尽管各学说之间存有歧见，但在其不断完善其系统化论证的过程中，无不接受和应对这一挑战。在宏观的层面上辨识与把握行政法诸现象、诸问题之间的关联性，将这些关联性从具体、杂乱、微小的细节中抽象出来，形成一幅线条简洁、清晰的结构图。这就是众多论者经受整体思维训练所欲实现的理论愿景。 而且，整体思维训练的成就如何，是直接通过所构建的学说之完整性程度体现出来的。迄今为止，笔者仍然坚信，平衡论是行政法整体思维发展最为完整的一个学说。其沿着早期本主题研究开创的整体观、历史学、类型论的进路，概括出历史上曾经存在的两种与之对应的理论类型。这种对应性，充分反映在控权论、管理论和平衡论就同样的行政法基本问题给出的不同答案上。并且，平衡论自觉地意识到，“应当平衡”的规范性规范命题，需要在“如何平衡”的实证层面上展开，所以，终究由规范平衡论和实证平衡论共同构成一个理论体系。相比较之下，新控权论、政府法治论、公共利益本位论等，似乎都不同程度地放弃了历史学、类型论的进路。在它们那里，没有非常明晰的、与之恰成对立的、能从中感受历史脉搏的理论类型。 2．共识的贡献胜于分歧 前文已述，有关行政法理论基础的学说，单就名称而言，就有十余家之多，经系统化论证、相对比较成熟的，也有四五家。这些学说对行政法目的给出各自的核心解说，并构建相应的体系。表面上，的确给人以百家争鸣的印象。不过，仔细考究本主题研究历程及其至今所获得的成就，不难发现，论者们对诸多行政法问题还是达成了许多共识。这些共识对于行政法学的贡献胜于分歧。 首先，引发本主题讨论的源头，即“保权”和“控权”之争已经不复存在。从既有的学说之中，找不到哪位论者，还会对行政权投以完全信任或者完全怀疑的眼光。即

新行政法论文篇9

摘要：行革的理论中最为引人瞩目的新贵无疑是“新公共管理”，相比教而言，它摒弃了传统政治理论的观察视角，而是从市场和经济学的角度重塑了许多行政的理念和价值，从而建立了一整套全新的行政发展架构。同时，必须注意到的是，以丹哈特夫妇为代表的另一些学者针对新公共管理的理论提出了自己不同的看法，并倡导“服务而非掌舵”的新公共服务理论，他们的观点在我们的服务行政研究中具有值得重视的巨大意义。

关键词：新公共管理；新公共服务；公共行政

1新公共管理理论

新公共管理作为一种新的管理模式，其理论基础与以往的行政理论有很大的区别。如果说传统的公共行政以威尔逊、古德诺的政治一行政二分论和韦伯的科层制论为其理论支撑点的话，新公共管理则以现代经济学和私营企业管理理论和方法作为自己的理论基础。新公共管理认为，那些已经和正在为私营部门所成功地运用着的管理方法，如绩效管理、目标管理、组织发展、人力资源开发等并非为私营部门所独有，它们完全可以运用到公有部门的管理中。

2新公共行政管理的基本特征

首先，新公共管理改变了传统公共模式下的政府与社会之间的关系，重新对政府职能及其与社会的关系进行定位：即政府不再是高高在上、“自我服务”的官僚机构，政府公务人员应该是负责任的“企业经理和管理人员”，社会公众则是提供政府税收的“纳税人”和享受政府服务作为回报的“顾客”或“客户”，政府服务应以顾客为导向，应增强对社会公众需要的响应力。

其次，与传统公共行政只计投入，不计产出不同，新公共管理更加重视政府活动的产出和结果，即重视提供公共服务的效率和质量，由此而重视赋予“一线经理和管理人员”(即中低级文官)以职、权、责，如在计划和预算上，重视组织的战略目标和长期计划，强调对预算的“总量”控制，给一线经理在资源配置、人员安排等方面的充分的自，以适应变化不定的外部环境和公众不断变化的需求。

第三，与上一点紧密相联，新公共管理反对传统公共行政重遵守既定法律法规，轻绩效测定和评估的做法，主张放松严格的行政规制(即主要通过法规、制度控制)，而实现严明的绩效目标控制。即确定组织、个人的具体目标，并根据绩效示标(performanceindicator)对目标完成情况进行测量和评估，由此而产生了所谓的三E，即经济(economy)、效率(efficency)和效果(effect)等三大变量。

第四，与传统公共行政排斥私营部门管理方式不同，新公共管理强调政府广泛采用私营部门成功的管理方法和手段(如成本一效益分析、全面质量管理、目标管理等)和竞争机制，取消公共服务供给的垄断性，如“政府业务合同出租”、“竞争性招标”等，新公共管理认为，政府的主要职能固然是向社会提供服务。但这并不意味着所有公共服务都应由政府直接提供。政府应根据服务内容和性质的不同，采取相应的供给方式。

第五，在看待文官与政务官的关系上，新公共管理与传统公共行政存在着明显的分野。传统公共行政强调政治与行政的分离，强调文官(包括高级文官)保持政治中立和匿名原则；新公共管理则正视行政所具有的浓厚的政治色彩，强调文官与政务官之间存在着密切的互动和渗透关系。特别是对部分高级文官应实行政治任命，让他们参与政策的制定过程，并承担相应的责任，以保持他们的政治敏感性，因此不应将政策制定和行政管理截然分开。事实上传统公共行政的政治一行政二分法在现实中也根本行不通，因为国会、总统等政治机构及政务官对于政策问题往往只是提出原则性目标，而具体的政策方案是由行政机构及文官制定并加以落实的，这本身就是一个社会价值的权威性分配即政治决策的过程，其间不可避免地掺杂着文官的个人信仰和价值观。当文官对政务官制定的政策心存疑虑甚至不满时，他们甚至会蓄意阻挠执行。除此以外，文官所拥有的五大优势决定了文官能够在很大程度上影响甚至支配政务官的决策，一是任期优势，事务有的任期长，而政务官随政府更换任期短(美国政务官平均任期仅22个月)。二是专业知识优势，这是事务官长期在一个部门任职而政务官调动频繁的必然结果。三是信息优势。送达政务官的信息由事务官筛选加工，而筛选加工信息大有文章可做。四是时间优势。事务官主要精力放在部内工作上，而政务官主要精力放在应付议会质询、内阁会议、联系选民等事务上。五是人数规模优势，政务官与事务官的比例严重失调。在这种情况下，若硬性规定文官的政治中立，既不可行。也不合理。它只会使文官失去政治敏感性和对公众要求的响应力，只有正视行政机构和文官的政治功能，才能提高他们的自觉意识，即除了尽职尽责地执行政策外，更以主动的态度设计政策议程，并善用裁量权发展公共政策，使政策更加有效地解决社会问题。

3公共服务理论

从柏拉图、亚里士多德到卢梭、霍不斯至马克思，他们对于政府的产生与性质的论述有根本的差异，但是在政府为人而产生和存在这点是共同的。柏拉图将政府的产生和存在当作一种正义或者一种“善的实现”，是人类自觉地通过政府这种组织实践达至幸福的途径，人们“由于需要许多东西，我们邀集许多人住在一起，作为伙伴和助手，这个公共住宅区，我们就叫它做城邦。”亚里士多德进而指“出城邦是一个至高而广阔的社会团体，人类的生活可以获得完全的自给自足，而其实际的存在却是为了优良的生活。”发展到卢梭时，他提出政府是一种公意。有人们各自让渡一部分权利所订立的契约，本质也是为人民所拥有，为人的目的服务的。霍布斯把政府的本质定义为：“一大群人相互订立信约，每人都对他的行为授权，以便使它能按其认为有利于大家和平与共同防卫的方式运用全体的力量和手段的一个人格。”而与上述不同的是，马克思对政府的产生和发展进行了历史的划分，发现两种不同性质的政府：私有制度下的政府和公有制度下的政府，后者是政府和人民的价值高度同一的政府，实现人与人的本质的完全同一。在对新公共管理进行性批判和反思的基础上，一些学者提出了新公共服务的新理论。丹哈特夫妇提供了新公共服务与新公共管理比较的一个代表性范式，他们提出了对服务行政有相当指导意义的七个方面：(1)服务而非掌舵；(2)公共利益是目标而非副产品；(3)战略地思考，民主地行动；(4)服务于公民而不是顾客；(5)责任并不是单一的；(6)重视人而不止是生产率；(7)超越企业家身份，重视公民权和公共服务。夏书章先生对此有这样的评价，“在传统公共管理与新公共管理之后，出现新公共服务运动，并非偶然，故不论它们之间的理论观点和具体内容上的分歧和争议如何。有一点似乎可以肯定和不容忽视，即强调或提醒公共管理主要是或者归根到底是公共服务的性质。”与新公共管理建立在个人利益最大化的经济观念之上截然不同的是，新公共服务是建立在公共利益的观念之上的，是建立在公共行政人员为公民服务并确实全心全意地为他们服务之上的。新公共服务对新公共管理的超越主要体现在：①新公共服务呼吁维护公共利益，“当公民能够根据公共利益去行动时，社会的广泛利益才能从一个独立的、孤立的存在中脱离出来，并转变成一种美德和完整的存在，向社会奉献的过程最终使个人变得完整”，这种观念大大超越了建立在个人自利基础上的新公共管理理论。②新公共服务强调尊重公民权利。新公共服务的倡导者坚持认为，政府与公民之间是不同于企业与顾客之间的关系的，“公民具有一种公共事务的知识，一种归属感，一种对整体的关切，一种与自身的命运休戚与共的社群道德契约”。新公共服务倡导者相信公共组织如果能在尊重公民的基础上通过合作和分享的过程来运行，就一定能获得成功。③新公共服务重新定位政府的角色。新公共服务看到当今政治生活领域最重要的变化之一就是政策制定方面的变化，政府不再是处于控制地位的掌舵者，而只是非常重要的参与者。更多的利益集团直接参与到政策的制定和实施之中。新公共服务认为行政人员应该意识到，公共项目和公共资源并不属于他们自己，作为负责任的参与者，而不是企业家，他们是“公共资源的管家、公民权和民主对话的促进者、社区参与的催化剂、街道层次的领导者”，将越来越多地扮演调解、协调甚至裁决的角色。

4启示

第一，新公共管理调整政府与社会、市场之间的关系，将竞争机制引入政府公共服务领域，如实行“政府业务合同出租”、“竞争性招标”，鼓励私人投资和经营公共服务行业，打破政府的垄断，提高了公共服务的效率和质量，同时也缓解了政府财政困难。我国在公共服务领域特别是基础设施行业长期存在着因资金短缺而造成的“基础瓶颈”的状况，严重制约了国民经济的整体发展和市场机制的有效运作。因此，可以借鉴西方的做法，在加强“产业管制”的同时，在一定范围内允许和鼓励非国有产权进入这些领域与国有产权合作或单独投资和经营，这有利于形成公共服务供给的竞争机制和压力结构，提高其经济效益和社会效益。

第二，新公共管理注重遵守既然定的法律和规章制度，向注重实际工作绩效，特别是顾客(社会公众)的满意程度方向发展。这应被视为是西方公共行政管理和人事管理更为成熟的一种标志。当然，在我国现阶段公共行政管理和人事管理面临的主要问题和当务之急是建立和健全一健套行政法规和人事法规(如制订《国家公务员法》)，并保证这些法律法规的贯彻落实，实现行政管理和人事管理的法制化。但我们是否也应该思考这样的问题：我们的政府归根到底是人民的公仆，因此在制定和实施法律法规时，应始终以人民的根本利益为取向，始终贴近社会现实，贴近公众需求。

新行政法论文篇10

下面，我想结合自己的认识讲三个问题，同大家研究讨论。

一、 进一步加强依法行政理论研究是全面推进依法行政的必然要求

实践基础上的理论创新是社会发展和变革的先导，全面推进依法行政迫切需要依法行政理论的支撑和指导。多年来，我国依法行政的实践发展很快，积累了许多宝贵经验，但依法行政的理论研究和符合中国实际的理论创新却相对滞后；新时期依法行政面临许多新情况、新问题，如依法行政与政治文明的关系问题，如何在制度上、体制上、机制上和工作方法上提高依法执政能力问题，如何做到维护法制统一、确保政令畅通问题等，都需要我们花大力气积极探索。因此，进一步加强依法行政理论研究，推进依法行政理论创新，用不断发展的科学理论指导不断发展的实践，已经成为当前推进依法行政、提高各级政府及其工作人员依法行政水平的一项迫切任务。

国务院对推进依法行政高度重视，1999年7月召开全国依法行政工作会议，11月做出《关于全面推进依法行政的决定》，明确了新形势下全面推进依法行政的任务和要求。各地方、各部门也据此制订了推进依法行政的实施方案，将依法行政落实到行政活动的各个方面。本届国务院成立后，召开的第一次全体会议上，温家宝总理明确提出做好新一届政府工作的三项基本准则：一是科学民主决策；二是依法行政；三是加强行政监督。为了进一步贯彻依法治国基本方略、全面推进依法行政，国务院还拟召开全国依法行政工作会议。今天，把理论界的专家与实际工作部门的同志请来，目的就是总结这些年来我国依法行政取得的基本经验，探讨依法行政中全局性、普遍性、规律性的问题，研究提出今后一段时期推进依法行政的目标、工作任务和完成任务的措施、方法和手段，为全国依法行政工作会议提供理论准备与智力支持。

二、 以“三个代表”重要思想为指导，坚持正确的政治方向，从理论与实践的结合上，推进依法行政理论创新

加强依法行政理论研究，推进依法行政理论创新，是摆在我们面前的一项艰巨任务。促进依法行政理论不断繁荣发展，必须遵循理论研究的自身规律，坚持解放思想、实事求是、与时俱进、理论联系实际，倡导不同学术观点的交流、辩论，鼓励理论创新。同时，必须看到，依法行政理论研究不只是学术研究工作，更是一项政治性、政策性很强的工作。在依法行政理论研究中，要以“三个代表”重要思想为指导，坚持宪法确立的基本原则，坚持正确的政治方向。为此，我提出以下几点意见：

（一）坚持用“三个代表”重要思想指导依法行政理论研究

“三个代表”重要思想同马克思列宁主义、毛泽东思想和邓小平理论是一脉相承而又与时俱进的科学体系，是马克思主义在中国发展的最新成果，反映了我国最广大人民的共同意愿，体现了当今世界和中国发展的时代精神，显示了马克思主义科学理论的强大力量，是全党、全国人民在新世纪、新阶段继续团结奋斗的共同思想基础，是加强和改进党的建设、推进我国社会主义自我完善和发展的强大理论武器，是党必须长期坚持的指导思想。“三个代表”重要思想的本质是立党为公、执政为民。依法行政理论研究只有坚持以“三个代表”重要思想为指导，坚持社会主义方向，才能从全局上、发展上和本质上把握依法行政内在的规律性，解决依法行政理论研究中带普遍性、共同性的问题，才能坚持正确的政治方向；否则，就难免带有一定的盲目性，甚至走偏方向。

（二）坚持宪法的基本原则

宪法是国家的根本大法，它所规定的是国家的根本制度和根本任务、公民的基本权利和基本义务。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则。因此，依法行政理论研究必须旗帜鲜明地坚持宪法确定的基本原则和基本制度。

改革开放以来，我国经济、社会关系出现了四个多样化：经济成份和经济主体越来越多样化，社会生活方式越来越多样化，社会组织形式越来越多样化，就业岗位和就业形式越来越多样化；当今世界，各种法学思潮和法律文化共存，特别是一些西方国家千方百计通过兜售其民主观念和法治模式，来实现其“分化”、“西化”其他国家的图谋。在纷繁复杂的社会现象面前，如何透过现象看本质，妥善处理各方面的利益关系，确保我们的各项制度符合最广大人民群众的根本利益，最重要的一条就是必须时刻保持清醒的政治头脑，坚持正确的政治方向。从事依法行政理论研究，应当具有强烈的政治意识和高度的责任感。要坚持宪法确立的四项基本原则和国家的基本制度，从我国国家的性质、政权的组织形式和政权的运作目的出发，去研究依法行政理论。只有这样，才能确保理论的先进性、科学性，使依法行政理论真正成为指导依法行政实践的有力武器。

（三）坚持理论联系实际的学风，一切从实际出发

理论源于实践，理论的目的在于指导实践，只有同实践相结合，理论才有生命力。依法行政理论研究，必须紧紧围绕我国依法行政的实践，总结我国社会生活的新变化和行政管理工作的新特点，研究各级政府在依法行政实践中遇到的新情况、新问题，将现实问题作为理论研究的起点和契机。

做到理论与实践相结合，就要注意研究新情况，总结新经验，探索新理论，克服教条主义、经验主义。理论研究既源于实践，但又要高于实践；既要从实际出发，又不能迁就已经落后的现实、简单地解释现状。正确的态度应当是，从实际出发，既不能裹足不前，无所作为；也不能超前行事，急于求成。要将依法行政理论研究自觉地放到党和国家工作的大局中去思考和总结，创造出更多有价值、有现实意义的成果，更有效地服务各级政府的行政管理活动，使我们国家行政权的行使更加科学、合理。

理论与实践相结合，需要理论工作者和实际工作者紧密配合。对实际工作者来说，这样有利于促进行政管理工作朝着理性化、科学化、规范化的方向发展；对理论工作者来说，有利于理论研究保持强大的生命力和时代感，从而更有效地服务于社会。

（四）坚持立足中国国情，参考并借鉴国外依法行政的理论

依法行政具有很强的实践性。一个国家的依法行政理论总是与其政治、经济和社会发展紧密相联系的。不同政府的行政管理实践千差万别，根据这些实践总结出来的理论也就不一样。在我国社会主义市场经济条件下，推进政府依法行政，是一项前无古人的伟大事业。这就决定了我们研究依法行政理论，要从我国的国情出发，把政府的行政管理活动作为研究的主要对象，从中找出带规律性的东西，形成符合时代要求的、有中国特点的理论成果。

当然，依法行政理论作为一门科学

，必然有符合客观规律的共同之处。因此，进行依法行政的理论创新，应当大胆研究、借鉴国外依法行政的理论。在研究、借鉴国外的依法行政理论时，一定要注意分析这些理论是在一种什么样的政治、经济背景下产生的，哪些我们可以借鉴，哪些不能借鉴，必须进行认真分析，决不能只看是什么，而不研究为什么。同时，还应当看到，我国的依法行政是在社会主义初级阶段的历史条件下推行的，我国的基本国情从根本上制约着依法行政的进程、状况和水平。中国的依法行政理论既不能落后于时代，又不能超越现阶段国情。一定要以我们正在做的事情为中心，着眼于对实际问题的理论思考，着眼于新的实践和新发展，积极创造依法行政的新理论。

（五）坚持解放思想、与时俱进，不断推进理论创新

创新是改革的灵魂，创新使理论之树常青。近些年来，广大法学研究工作者坚持理论创新，对依法行政从不同角度进行了研究讨论，提出许多很有见地的观点，发表了许多很有理论深度和具有指导意义的文章，对依法行政的内涵和要求进行了认真的探讨，奉献了一批有深度、有新意的研究成果，为依法行政的实践提供了有力的理论支持。但是，从总体上看，重大理论创新成果还为数不多，依法行政实践中出现的许多现实问题我们还束手无策或者没有良策。实践永无止境，理论也应不断创新。在新世纪、新阶段，依法行政要有新进展，首先就要在理论上、观念上不断有所突破、有所创新。依法行政理论创新，就是要体现时代性、把握规律性、富于创造性。要扬弃旧的、过时的理论，探索、总结实践中产生的新的经验，不断在理论上有所发现、有所创新、有所前进，并通过理论创新推动制度创新，推动依法行政进程更快发展。

以上五点意见，既是依法行政理论研究应当坚持的原则，也是我们这次研讨会应当坚持的原则。

三、 紧紧围绕十六大提出的推进依法行政的目标和任务，加强对依法行政全局性、战略性、前瞻性问题的理论研究

依法行政，是现代法治的一个重要概念，是现代行政管理和行政法的最重要原则，它包含的内容非常丰富。全面推进依法行政又是一个极其复杂的历史过程，新问题层出不穷。为此，需要调动理论界和实际部门各方面的积极性，整合宪法学、法理学、行政法学、行政学、社会学、伦理学等多个学科的研究力量，群策群力，积极探索依法行政理论的重大理论和实践问题。围绕十六大确定的“推进依法行政”的要求，当前尤其要注意加强依法行政全局性、战略性、前瞻性问题的理论研究，将依法行政工作中最急需解决的问题，作为依法行政理论研究的重点；集中力量抓重点、攻难点、出精品，提高理论质量，减少不必要的低水平重复研究，力争近期内在依法行政理论研究的关键环节取得重大进展。

从依法行政实践看，当前和今后一段时期需要加强研究的问题主要有以下方面：

（一）依法行政的基本理论

随着依法治国、依法行政进程的加快，学术界对依法行政基本理论的研究也不断深入，取得了许多成果。但是，在依法行政的内涵、原则与要求等一些问题上，也还存在不同看法，甚至可以说是见仁见智。适应依法治国、全面推进依法行政的新形势，需要抓紧对包括依法行政的含义、本质、原则等内容在内的依法行政基本原理进行研究，探讨依法行政与依法治国的关系，厘清社会主义市场经济条件下的行政权范围，探索社会主义市场经济条件下政府与市场的关系、政府管理与社会自律的关系、公权力与私权利的关系、行政权与司法权的关系、公平与效率的关系，建立符合我国行政管理实际的依法行政理论体系。

（二）依法行政的现状与展望

近些年来，我国社会主义法制建设取得了显著成就，依法治国、依法行政的进程不断加快。依法行政实践的经验与教训都是我们进一步推进依法行政的有益财富，在总结经验的基础上，把握依法行政的自身规律，才有可能加快依法行政进程。为此，需要认真回顾我国依法行政的实践，总结这些年来我国推进依法行政工作的基本经验，分析当前依法行政实践中存在的难点、重点问题以及存在问题的主要原因，研究依法行政所必须的外部环境保障，提出推进依法行政的长远目标、近期目标与推进依法行政的体制、机制、制度保障措施。

（三）依法行政与政府立法

党的十六大报告提出，“加强立法工作，提高立法质量”。近年来，在各级政府的重视下，立法工作不断得到加强。随着中国特色社会主义法律体系的逐步完善，提高政府立法质量已经成为当务之急。提高政府立法质量，需要认真研究：1.把握立法时机，做到“当时而立法”；2.控制一事之微也要求助于立法的“泛立法主义”，节制立法对社会的过度干预；3.科学划分行政法规与规章、部门规章与地方政府规章各自的权限范围；4.完善切实提高法律规范质量的机制，确保立法真正体现“三个代表”重要思想，促成有利于社会生产力发展的新的制度的生成；5.进一步完善立法工作程序，调动和发挥社会各方参与立法的积极性和创造性，提高社会公众对立法的参与程度；6.努力改进立法工作技术，提高法律、法规的可操作性，确保立法真正解决实际问题；7.此外，对政府机关制定的广泛适用的规范性文件，也要认真研究、科学规范其调整事项范围、制定程序与监督机制，以确保法制统一、政令畅通。

（四）依法行政与行政执法

“法贵在行”。现在，法律法规基本健全，更重要的是如何完善保障法律的实施。在我国，实施法律是所有国家机关的任务，但最重要、最关键的还是国家行政机关，行政执法状况如何，直接关系依法治国、依法行政能否实现。当前，随着政府职能向经济调节、市场监管、社会管理和公共服务转变，要抓紧研究行政执法的内容、范围、原则，明确行政执法的任务、功能；总结行政执法存在的主要问题，分析产生问题的主要原因，并提出解决问题的相应对策；针对行政机关乱执法仍很突出的问题，要下大力气认真研究改革现行行政执法体制，提高执法人员素质，规范行政许可、行政处罚、行政强制、行政收费等主要行政执法行为，完善行政程序制度，积极探索行政听证制度和促进当事人参与的其他机制；当前市场秩序较为混乱、重大安全事故时有发生、一些地方社会治安状况不好，解决这些问题需要认真研究市场经济条件下预防和制止违法行为的新机制、新措施、新办法，提出从制度上预防并减少行政执法过程中的地方和部门利益保护的切实可行的方案，解决行政机关消极履行职责、行政执法不作为的问题，确保令行禁止、违法必究。