新刑事诉讼法十篇
时间：2023-04-05 17:03:53
新刑事诉讼法篇1
关键词：刑事诉讼；民事诉讼；进步；不足
中图分类号：D925.2 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）05-0099-02
一、刑事附带民事诉讼程序概述
刑事附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决因被告人犯罪行为所造成的物质损失而进行的诉讼活动[1]。认识刑事附带民事诉讼，首先要理解其性质。我国现行刑事诉讼法对附带民事诉讼的性质，未做明确规定，因此法学理论界对此理解各异，共有四种不同的观点。第一种观点是刑事说，持该观点的人认为附带民事诉讼本质上就是刑事诉讼，因为附带民事诉讼就是在刑事诉讼过程中进行的。第二种观点是民事说，持该观点的人认为附带民事诉讼是一种民事诉讼，因为其目的是解决民事责任。第三种观点是综合说，持该观点的人认为附带民事诉讼是刑事诉讼和民事诉讼相结合形成的特殊的诉讼。第四种观点是特殊民事说[2]，附带民事诉讼在性质上是民事诉讼，在诉讼过程中要遵守民事实体法和民事程序法的规定，但是又因其是在刑事诉讼过程中解决的，且由犯罪行为引起，因此为特殊的民事诉讼。第四种观点已为多数学者接受。
其实刑事附带民事诉讼制度的产生基础是刑民分开。刑事附带民事诉讼程序最主要是为了解决被害人的损害赔偿问题。最早见之于法条的刑事附带民事诉讼是1808年的《法国刑事诉讼法》。在世界上，刑事附带民事诉讼制度并不是一个普遍实行的制度，各国对它的态度褒贬不一。不论是有无设立刑事附带民事诉讼制度，各国都以各自不同的方式解决被害人的损害赔偿问题。学理上把各个国家的运行模式分为三种模式。平行式以美国和日本为代表，民事赔偿问题原则上由民事诉讼程序予以解决。附带式以法国、德国、前苏联为代表，大都规定受犯罪行为侵害的被害人可以在刑事诉讼程序中提起损害赔偿请求，由法院在处理刑事案件的同时对附带民事诉讼一并裁决。但各国在具体运行中又各有不同。折中式以英国为代表，允许在一定情况下，可以通过刑事诉讼程序附带解决犯罪行为引起的民事赔偿问题，而在其余情况下通过民事程序或其他方法予以解决。
二、我国刑事附带民事诉讼程序的进步之处
我国1979年制定、1996年修正的《刑事诉讼法》对附带民事诉讼仅有两条原则性的规定，分别为第77条和第78条。第77条中指出被害人提起附带民事诉讼的前提是因被告人的犯罪行为而遭受物质损失。而第78条又规定只有在为了防止刑事案件审判的过分迟延的情况下，附带民事诉讼才可以在刑事案件审判后进行，其余都是与刑事案件一并审判，并由同一审判组织继续审理。从以上两条内容分析，我国采取附带式的模式来解决民事损害赔偿请求。2012年3月18日新修改后的《刑事诉讼法》第七章附带民事诉讼部分的条文，由原来的两条扩充为四条，主要表现在“三个增加”上：即被害人的法定人、近亲属在被害人死亡或者丧失行为能力时有权提起附带民事诉讼；附带民事诉讼的原告人或者人民检察院享有申请人民法院采取保全措施的权利；人民法院可以对附带民事诉讼案件进行调解，在做出判决、裁定时也可以考虑物质损失情况。这三个增加是对刑事附带民事制度的重大修改，刑事附带民事制度主要是解决被害人的损害赔偿问题，立法机关在设计条文内容时不仅将诉讼效率的提高和定纷止争的需要考虑在内，而且也特别重视被害人的权利保障，使被害人能够及时获赔。
关于刑事附带民事诉讼判决的执行问题，一直以来都是我国刑事附带民事制度的一大“败笔”，我国刑民事法律及司法解释之前并没有做出任何具体规定。对此，新刑事诉讼法第100条构建了两类保全措施：依职权的保全措施和依申请的保全措施。不仅人民法院在必要的时候可以采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产，附带民事诉讼原告人或者人民检察院也可以申请人民法院采取保全措施。新刑事诉讼法还特别规定人民法院在采取保全措施时，适用民事诉讼法的有关规定。同时，《最高人民法院关于适用的解释》第152条还规定：“有权提起附带民事诉讼的人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起附带民事诉讼前，向被保全财产所在地、被申请人居住地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。”以上规定将申请财产保全的时间大大提前，从此，附带民事诉讼原告人在刑事案件立案后即可申请保全犯罪嫌疑人的财产，这对于被害人权益的实现具有重大的意义。
新刑事诉讼法第101条规定：“人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况做出判决、裁定。”该条规定将调解纳入人民法院审理刑事附带民事诉讼案件的结案方式，而且调解协议具有法律效力，应当为诉讼双方当事人所遵守。另外，新修改的最高人民法院司法解释第155条第三款规定：“附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款的限制。”根据该条规定，调解的内容完全可以突破“物质损失情况”的限制，而且被告人也可以通过给付死亡赔偿金、死亡赔偿费等精神损害抚慰金的形式来取得被害人及其近亲属的谅解，同时人民法院在判决时可以将这一点作为犯罪嫌疑人、被告人认罪、悔罪的量刑情节予以考虑。法律的上述规定对于附带民事诉讼案件中的各方来说都是利大于弊的。
三、我国刑事附带民事诉讼程序的不足之处
1.受案范围
新修改的《刑事诉讼法》第99条第1款只是规定附带民事诉讼必须以被告人的行为构成犯罪为前提，但至于具体种类及所属案件范围没有限制。从新修改的《最高人民法院关于适用的解释》第138条内容可以得知附带民事诉讼案件范围主要限制于两类：人身权利受到犯罪侵犯而致物质损失的和财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的。随着我国市场经济制度的建立和完善，各类新型犯罪案件不断出现。若只将案件范围限制于以上两类案件会严重影响被害人合法权益的平衡保护。根据司法解释，对于两类案件之外的其他案件，人民法院通过追缴或者责令退赔的方式来解决被害人的物质损失。从实践情况来看，追缴和责令退赔并不容易。如果经过追缴或者退赔之后被害人的损失仍然不能弥补，那么被害人还要向人民法院另行提起民事诉讼，这不仅增加了法院的工作量，也给诉讼当事人带来了讼累，使物质损失赔偿问题的解决更加复杂化，不利于案件的及时处理。
2.赔偿范围
新修改的最高人民法院司法解释第138条第二款规定：“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”它彻底堵死了刑事案件被害人提起精神损害赔偿寻求救济这一途径的可行性。刑事附带民事诉讼的赔偿范围限于因犯罪导致的物质损失，而根据民法及相关司法解释的规定，对于侵权行为所造成的损失，当事人既可以请求物质损失的赔偿，又可以请求精神损失的赔偿。这就造成同一事实，因为适用不同的诉讼程序，而产生不同的裁判结果。附带民事诉讼本质上仍然是民事诉讼，理应适用民事法的有关规定。而且实践中刑事案件被害人所遭受的精神损害比民事侵权案件中被害人所遭受的精神损害程度甚至更深。我国法律一方面从实体与程序上授予公民人身权利被侵害时得到救济的权利，另一方面，在不同的法律中又从实体和程序上予以剥夺。这种现象难以体现法律的公正。
3.证明标准和证据规则的适用
虽然民事诉讼的认定事实与刑事诉讼的认定事实基本一致，但二者在证明对象、举证责任、认证规则、证明要求上均有较大的差异。我国刑事诉讼证明标准是：“案件事实清楚，证据确实充分”，“排除一切合理怀疑”。而民事诉讼采用优势证明原则，即在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚，证据确凿的情况下，对盖然性较高的事实予以确认。刑事附带民事诉讼集民事诉讼与刑事诉讼于一体，我国法律和司法解释却并没有对其应采用何种证明标准予以明确。若采用刑事诉讼证明标准，会导致刑事诉讼中并未认定有罪的行为，在附带民事诉讼中也不能构成侵权，无法追究责任，但是在独立的民事诉讼中却能构成侵权。若适用民事诉讼的证明标准，在刑事诉讼中证据不足以认定有罪的行为，在民事诉讼中却可能构成侵权。此外，刑事诉讼和民事诉讼对于自认效力的认定也是不一致的。在刑事诉讼中，自认即被告人的口供，法律规定若仅有被告人的口供而没有其他证据是不能认定被告人有罪的。而在民事诉讼中，自认即一方当事人对另一方当事人所主张的事实的予以承认或者一方当事人对于对方当事人主张的对己不利的事实不予反驳，法院对于以上的情形可以径行判决或者视为默认。由于刑事诉讼和民事诉讼的证明标准不同，对证据完全相同的同一案件，得出的法律事实结论可能完全相反。
参考文献：
新刑事诉讼法篇2
关键词：立法背景 刑事和解 法律适用
刑事和解，又称"加害人与被害人的和解"（Victim-Offender Reconciliation，简称VOR），是指在刑事诉讼中加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解，国家专门机关对和解协议进行审查、认可后对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种案件处理方式。本次刑事诉讼法修改时将其作为一种特别程序以专章加以规定，体现了立法者对刑事和解在促进社会关系恢复与化解矛盾、保障被害人权利以及促进犯罪者回归社会和防止从新犯罪等方面价值的认可，并希望通过法律上的明确规定对其具体操作予以规范，在发挥作用的同时，防止负面影响。修正后的刑事诉讼法在第五编"特别程序"中以专章的形式对刑事和解作了明确规定，这使得刑事和解在中国由法律外的试验正式走向了制度化。
一、立法背景
刑事和解在本次刑事诉讼法修正中入法，建立在长期的政策铺垫和实践探索之上，有着深厚的立法背景，中央司法体制改革领导小组在《贯彻实施深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》中明确提出，对刑事自诉案件和其他轻微刑事犯罪案件，探索建立刑事和解制度，并明确其范围和效力。最高人民法院和最高人民检察院分别在关于贯彻宽严相济刑事政策的意见中也对刑事和解作了相应的规定。自20__年开始，许多地方公检法机关开始探索运用刑事和解办理公诉案件，许多地方制定了相应的规范性文件。 归纳起来，刑事和解入法有以下几方面的立法背景：
（一）构建和谐社会理论是刑事和解入法的指导思想方面的背景。中央提出"构建社会主义和谐社会"的理念，要求"更加积极主动地正视矛盾、化解矛盾，最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，不断促进社会和谐"，并对司法制度提出"完善司法体制机制，加强社会和谐的司法保障"的具体要求。 刑事和解所体现的修复关系、消除矛盾和多元化案件处理方式，具有传统办案方式所不具有的促使加害人与被害人达成谅解和化解矛盾与冲突等方面的功能，是实现社会和谐的重要方式。
（二）宽严相济刑事政策是刑事和解入法的司法政策背景。我国实行的是宽严相济的刑事政策，其内核是针对不同的犯罪情节及悔罪表现进行区别对待，也是对罪刑相适应原则的具体化措施。它要求司法机关在处理主观恶性较小或者是初犯、偶犯，并能够真诚悔罪的积极赔偿的犯罪者，可以区别对待，当被害方能够谅解时，对其从轻处罚。宽严相济的刑事政策体现了以人为本、公平公正的执法理念，其对于打击犯罪并保障人权，最大程度的去遏制、预防、减少犯罪，进而促进社会的和谐稳定具有非常重要的现实意义。而刑事和解则从一个方面为宽严相济刑事政策的贯彻提供了有效的途径。
（三）长期实践探索是刑事和解入法的实践背景。刑事和解的产生源于司法实践的现实需要，而长期的实践探索不但充分暴露了刑事和解在实践中可能遇到的问题，更重要的是，刑事和解的多方面价值在实践中得以充分体现。首先，有效化解当事人之间的纠纷和矛盾，降低刑事发案率。大多数轻微刑事案件，都是发生在邻里、亲友之间，并且多为初犯、偶犯等，主观恶性不大，如果不能恰当、稳妥地处理这些案件，可能会加深加害人和被害人之间的矛盾。通过赔礼道歉、赔偿损失和社区帮教等方式教育、改造犯罪人，消除其人身危险性，在一定程度上降低了诱发犯罪的动因和可能性。其次切实保护了被害人的权益。通过刑事和解，加害人及时向被害人做出赔偿，修复被害人因加害人的犯罪行为而承受的物质损失和精神创伤，有效地保护了被害人的利益。最后，降低了诉讼成本，节约司法资源，进而提高了诉讼效率。中国司法实践中面临的一个问题就是司法资源供需之前的矛盾，司法人员超负荷运转，监管场所人满为患的状态十分突出。刑事和解的适用，对公诉认罪案件实施轻缓刑事政策，对案件进行简繁分流，避免繁琐的诉讼程序给当事人带来的诉累，也减轻了检察院、法院和监管场所等机关和部门的工作压力。
刑事诉讼法修正前，中国以往司法实践中所试行的刑事和解虽然具有诸多方面的积极意义，但其毕竟属于国家法律制度外的试验，在合法性上存在着严重的缺陷。刑事诉讼法修正前，虽然不少地方司法机关都了当地有关轻罪刑事和解的规范性文件。最高人民检察院20__年颁布的《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》、最高人民法院20__年颁布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》和最高人民检察院20__年颁布的《关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》，也都对有关轻罪刑事和解问题作了明确规定。但是仔细考察或审读却发现不管是各地司法机关在轻罪刑事和解中所采取的做法，还是最高司法机关、地方司法机关的规范性文件，其中不少实际上都是没有法律依据或与当时的法律规定相违背的。所以从法治主义的基本要求来看，中国以往司法实践中所试行的刑事和解确实存在合法性问题。"如果不在法律上加以规定，不设置最基本的法律程序，不对作出决定的机关的权力加以必要的限制，那么，刑事和解的正当性就会存在根本性的缺陷。" 故此，需要在刑事立法中对刑事和解问题予以明文规定，使其上升为正式的法律制度。《刑事诉讼法修正案》对刑事和解制度的明确规定，正是契合这种要求的具体体现。
二、刑事和解的法律适用问题
由于刑事和解是首次入法，一些方面尚未达成共识，所以新刑事诉讼法只以三个条 文作出了宏观框架性的规定。下面对这三个条文分析如下：
（一）刑事和解适用的前提条件。刑事和解制度，是国家刑罚权在一定程度上的出让。故而，司法机关应设置一定的适用条件，确保双方当事人不滥用权利。新刑诉法第二百七十七条规定的是犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解。
一是犯罪嫌疑人、被告人要真诚悔罪。刑事和解并非简单地以赔偿被害方取得宽缓的处理，更重要的是加害人回归于社会，修复因犯罪行为而破裂的社会关系。因此，真诚悔罪应是和解的首要条件。那么，何为真诚悔罪呢？是指犯罪嫌疑人、被告人要由衷的、发自内心地，出于个人意愿而非受到压力的作用下违背真实意愿的悔罪。当然，真诚悔罪需要通过向赔礼道歉、赔偿各种损失、弥补伤害等形式表现出来，是被害方走出因犯罪造成的阴影，恢复正常的生活状态。
二是被害方谅解。为被害方抚慰因犯罪行为而致的伤痛，是刑事和解制度的初衷，因而被害方的谅解是和解的基础。如果被害方仅仅是想获得加害方的赔偿而进行和解，也就失去了和解的修复破坏社会关系的价值，失去了和解想要达到的效果。但是，在实践中这一般需要一个过程，这也是检验加害人是否真诚悔罪的一个过程。无法谅解，那么刑事和解也就无法进行了。
三是被害方自愿和解。只有双方出于真实意愿达成协议，才是和解。在刑事诉讼中，被害方遭受了创伤，为了避免在和解过程中，再次受到受到伤害，所以强调被害方必须是自愿进行和解，不能受到外力的干扰，要在谅解犯罪嫌疑人、被告人的基础上，出于自己的意愿，与其进行和解。
除如以上三个条件外，笔者认为，适用刑事和解还必须以案件基本事实清楚、证据确实充分为条件。所谓案件基本事实清楚、证据确实充分，是指有确实充分的证据证明有犯罪事实发生，行为人实施了这种犯罪行为，行为人对这种行为应负刑事责任。设置此条件的原因在于：其一，刑事和解只有建立在基本事实清楚、证据确实充分的基础上，才能使双方当事人所达成的刑事和解协议不易出现反复。其二，有利于犯罪嫌疑人、被告人的利益的保护，也可以防止司法机关将一些事实不清的案件以刑事和解的方式变相进行非法处置。但这里需要强调的是适用刑事和解应只要求案件基本事实清楚即可，对于不影响定性和进行刑事和解的一些细节事实，不必硬性要求查清。
（二）刑事和解适用的案件范围。新刑事诉讼法第二百七七条从正反两个方面对刑事和解适用案件范围作出了规定。可以适用刑事和解的案件包括：
（1）因民间纠纷引起，涉嫌刑罚分则第四章规定的"侵犯公民人身权利、民利罪"、第五章规定的"侵犯财产罪"并且可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件；这里有"因民间纠纷引起"这个前提条件，是指的犯罪的起因，是公民之间、邻里之间因为财产、人身等问题出现矛盾引发的纷争，既包括因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，也包括因口角、泄愤等偶然发生的矛盾导致的案件。从充分发挥刑事和解积极作用的角度来说，可以对其做广义的理解，即只要属于人民内部矛盾引发的案件都可以归为因民间纠纷而起。
（2）除渎职犯罪以外可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。与故意犯罪相比，过失犯罪的社会危害性小，加害人多为无心之失，被害人谅解的可能性也较大。从恢复社会关系、保障被害人权利和促进加害人回归社会的角度，应当允许一些造成后果相对严重一些，可能判处刑罚相对较高的过失犯罪案件适用刑事和解。除刑罚分则第九章规定的"渎职罪"以外，可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件也可以适用刑事和解。
笔者认为过失犯罪案件中的被害人身份应限定为自然人。我国刑法规定的过失犯罪除渎职罪之外一共有29个罪名,包括了过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪,铁路运营安全事故罪,过失损毁文物罪、过失损坏武器装备、军事设施、军事通信罪等等,这些罪名和过失致人死亡罪、交通肇事罪等罪名虽同为过失犯罪,但是它们的被害人是国家,不是个人。因此将国家也放在当事人和解程序中,缺乏主体的对等性,也没有人能够代表国家对犯罪嫌疑人的行为进行谅解。因此建议将适用刑事和解程序中过失犯罪案件中的被害人身份限定为自然人。
另外，新刑事诉讼法第二百七十七条第二款规定："犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。"由于上述犯罪嫌疑人、被告人有过故意犯罪的前科，说明其人身危险性较大。应当考虑从严处理。对于此类犯罪嫌疑人、被告人适用刑事和解程序，不利于发挥刑罚特殊预防的功能，社会公众难以接受，社会效果也不好。新刑事诉讼法规定对该类案件不适用刑事和解程序，严格控制从宽的范围，符合宽严相济形势政策的内在要求。
此外，新刑事诉讼法第二百七十七条所指的"可能判处三年有期徒刑以下刑罚"、"可能判处七年有期徒刑以下刑罚"指的是依据犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的具体情况，根据刑罚所确定的法定刑和量刑幅度，可能判处三年或七年有期徒刑以下刑罚，不是指该罪名的最高刑为三年或七年有期徒刑。比如故意伤害案件，《刑法》第二百三十四条规定了三种量刑幅度，分别为三年以下有期徒刑、拘役或者管制、三年以上十年以下有期徒刑和十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。考虑某一故意伤害案件能否适用刑事和解，应当依据犯罪实施和犯罪嫌疑人、被告人具体情况以及能否具有法定从轻、减轻处罚的情节，来判断是否可能判处三年有期徒刑以下刑罚。
（三）刑事和解适用的法律后果
新的刑事诉讼法在第279条中规定：对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。
对于该条规定，不少学者认为该条款实际上是有关刑事责任追究的法律规定，设计实体法领域对犯罪本质的重新认识和界定，甚至可以突破罪与非罪的界限，其所承载的法律规范已非单纯的程序法律规定，而具有了改变实体法规范的性质。但是同样不能否认的是，刑事和解必然涉及被害方、加害方、司法机关的权利义务以及司法程序运行的相关程序如刑事和解协议的达成、和解协议的制作等，这些均需经过细致复杂的程序设定。相比较而言，刑事和解所具有的程序法规范 的性质更加明显。
三、刑事和解制度之完善
（一）如何避免刑事和解沦为富人的专利。
刑事和解自诞生之日起，就有人认为刑事和解存在花钱买刑的嫌疑，有可能沦为富人的专利，不符合公平正义的要求。当然，把刑事和解当成是花钱买刑事对刑事和解制度的误读。对于特定类型的案件，只有当"犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪"，并且"通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的"，才符合刑事和解的前提条件。但是不可否认的是，经济实力相对较强的施害者有着更强的支付经济赔偿的能力，为了逃避刑事处罚，他们具有更强的支付赔偿的意愿。同时由于被害人国家补偿制度的缺位，使得被害人过于依赖从加害人处获得经济赔偿，从而使一部分案件的刑事和解过于关注经济赔偿而忽视了双方关系的修复，甚至使一部分被害人为了获得经济赔偿而违心地与加害人达成和解。因此建立对被害人的国家补助机制就显得尤为重要。国家可以建立公益机构，设立援助基金，设立补偿。另外，还是应该鼓励一些赔偿的替代措施，比如，赔礼道歉、公益劳动、劳务补偿等形式。
（二）和解协议的反悔问题
当事人和解虽然是双方合意的体现，但由于各种主客观的原因，当事人在达成和解协议后，可能会发生当事人反悔不履行和解协议的情况。实践中，对于达成和解协议的案件，无论是人民检察院作出不的决定，还是人民法院接受检察机关提出从宽处罚的建议后依法对被告人从宽处罚，此后如果和解协议未能履行，就很可能引起另一方当事人申诉，导致办案机关陷入困境。一般情况下，和解协议应当即使履行，在案件处理结果（包括人民检察院是否的决定和人民法院的裁判结果）作出前，当事人应当履行和解协议的内容。尽量要求赔偿款一步到位，尽可能不要出现分期付款的问题。对确有履行诚意即使给付有困难的，可采取分期给付的方式，但是要提供相应的履约保证。
对于被告方故意毁约或者不履行协议的，应当认定协议失效，人民检察院可以重新提起公诉，或者人民法院在裁判时不再考虑该和解协议；对于被害人在达成和解协议并立即履行后无故反悔的，由于达成和解协议前已经告知其相关的权利义务，因此应当认定和解协议成立；对于被告方因不可抗力而丧失履行能力的，例如因天灾或意外事件导致其丧失全部或部分赔偿能力的，因被告方主观上并无过错，就应当征求被害人的意见，如果被害人同意谅解被告人并减免赔偿款项的，可以视为达成新的和解协议，并按照新的和解协议执行；对于因情事变更因素导致的反悔。由于当事人和解之时是基于他们当时对案件事实的认识，但从被害人权利被侵害的实际状态来看，有时其身体受到的损害会随着时间的推移而趋于严重。这就意味着被害人一方的权利受侵害的后果在进一步扩大，超出了协议约定的原初状态。此时，情势已经发生变更，被害人如果合理地提出更改和解协议，增加赔偿数额等要求，应当予以支持。对于刑事责任追究部分，应当重新认定犯罪嫌疑人的刑事责任，在程序选择上可以重新和解，或者通过普通程序解决。
（三）严格限制刑事和解不制度
由于刑法和刑事诉讼法修改时机的错位（刑法修订在先而刑诉法修订在后）以及受立法技术等限制，使得"两个部门法应共同规定的内容只有一个部门法作了单向规定，而另一个部门法却不作任何规定，造成了一个部门法规定的内容得不到另一个部门法的承认和呼应，从而使法律对该内容的调整。适用遇到极大的障碍。"
从法律实效上来看，适用刑事和解有两个法律后果。一是从宽处理，二是罪轻不。问题在第二个罪轻不，这一条款冲击罪与非罪的刑法理念，赋予刑事和解改变犯罪行为最终定性的法律效力，无可避免地造成了审判机关和检察机关对案件处理结果上的不均衡。对于检察机关来说，刑事和解的达成可能导致不，不仅使犯罪嫌疑人免于量刑，更可使犯罪嫌疑人免于定罪。而刑事和解在法院审判阶段却仅限于从宽处理，无论减轻的最终幅度为何，均建立在定罪的基础上，而无免罪之功效。检审分离致刑事和解在不同诉讼阶段失衡与不当。
从量刑均衡上来看，刑事和解对于现存的从宽处罚情节也是一个巨大的突破。根据现行刑法相关规定，从宽处罚情节主要体现在自首、立功、认罪态度、有悔罪表现等。从量刑均衡来说，从犯、自首、立功等系法定量刑情节，而刑事和解尚未被纳入法定量刑情节范围之内。其次，从各量刑情节的从宽幅度来说，从犯可达50%直至免刑，自首可达40%，立功可达50%直至免刑，但均建立在定罪的前提之下，刑事和解的从宽幅度不仅可达50%甚至可免于定罪。
犯罪情节轻微不使检察机关的裁量权在这一法律的指导下得以合理膨胀，甚至可以出罪入罪，为关系案、人情案提供了滋生的土壤和合理化的理由，在缺乏有效机制的情况下，难以避免权力寻租和司法腐败的出现。所以，为了保持量刑情节之间的均衡以及不同诉讼阶段处理结果的均衡，有必要对刑事和解不加以严格限制。检察机关在适用刑事和解程序中，也要加强内部监督，自觉维护刑事和解的严肃性，确保刑事和解得到合法适用。
新刑事诉讼法篇3
【关键词】未成年人；刑事诉讼制度；新刑事诉讼法
中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）10-132-01
原有的刑事诉讼法仅在第152条、第34条和第14条中对未成年人诉讼程序进行了明文规定，还未能对未成年人犯罪案件进行切实有效的特殊程序。新刑事诉讼法对此进行了完善，增加了未成年人刑事案件诉讼程序这一章，具有非常重要的现实意义。
一、新刑事诉讼法对未成年人刑事诉讼制度的完善
（一）对办理未成年人刑事案件的原则和方针进行了明确
在诉讼中原则和方针发挥着重要的指导作用，根据新刑事诉讼法的规定，办理未成年人刑事案件的方针为挽救、感化、教育。公安司法机关应该加强对未成年人的说服教育，办理未成年人刑事案件的原则有3个方面：1.教育为主，惩罚为辅。在处理未成年人犯罪是应该坚持的矫治和教育，要使用非刑罚化的方式进行处理。2.保障其诉讼权利。未成年人不仅与成年犯罪嫌疑人享有同样的各项权利，而且还享有特殊诉讼权利。3.专业化原则，要指派专业公安司法人员处理未成年人刑事诉讼案件。
（二）对未成年人刑事诉讼中的特有权利进行了完善
首先，未成年被告人和犯罪嫌疑人具有获得法律援助的权利。根据原刑事诉讼法只有未成年被告人才能够获得法律援助，而且仅限于审判阶段，未成年人接受由人民法院直接指定的律师为其进行辩护。在新刑事诉讼法中明确规定未成年被告人和犯罪嫌疑人都有权利获得法律援助，并将辩护的适用范围扩大到审前阶段。
其次，对未成年被告人和犯罪嫌疑人的适用逮捕措施应该受到严格限制。为了避免羁押对未成年人的正常成长造成伤害，甚至造成交叉感染的现象，在决定逮捕未成年犯罪嫌疑人时必须对逮捕的必要进行综合衡量，根据其犯罪的社会危险性、主观恶性、情节和性质进行考虑，对适用逮捕措施进行严格的限制。
第三，在处理未成年刑事案件时应该进行分案处理，将成年人和未成年人进行分别羁押，并使用不同的管理方式，做好未成年人的教育感化工作，对未成年犯罪嫌疑人的利益进行维护，避免其受到成年人的感染。
第四，法定人和其他有关组织代表应该在讯问和审判时到场，代表未成年被告人和犯罪嫌疑人行使诉讼权利，同时履行监督、教育、沟通、抚慰的职责。如果法定人为共犯或者不能到场，也应该通知未成年被告人、犯罪嫌疑人的成年亲属，或者当地的未成年人保护组织代表，如果在询问和审判过程中发现办案人员对未成年人的合法权益造成了侵害，法定人还可以进行补充陈述。
第五，对于未成年人刑事案件必须实行不公开审理制度。由于在原刑事诉讼法中法官具有一定的自由裁量权，由于做法不一很容易对未成年人的合法权益造成侵犯。因此新刑事诉讼法对此进行了明确的规定，通过不公开审理的方式来对未成年人进行保护和尊重。
（三）未成年人刑事诉讼中的特殊制度
首先，新刑事诉讼法对未成年人附条件不的效力、监督考察、适用条件进行了明确的规定。适用条件为妨害社会管理秩序罪，侵犯财产罪，侵犯公民人身权利、民利罪，以及可能判处刑罚为一年以下的有期徒刑拘役等案件，并具有悔罪表现。适用程序方面，被害人和公安机关的意见不作为适用前提。在监督考察程序方面，犯罪嫌疑人在附条件不考察期内的表现应该由人民检察院进行监督考察，要求其监护人履行管教职责。
其次，确定了社会调查制度在未成年人刑事案件中的应用。社会调查的主体包括人民法院、人民检察院和公安机关，也可以委托其他组织或机构。对未成年犯罪嫌疑人和被告人的监护教育、犯罪原因和成长经历以及与安全有关的其他情况进行调查，为未成年犯罪人的惩治和教育工作提供必要的依据，提高教育和矫治的效果。
第三，实行未成年人犯罪记录的封存制度。根据新刑事诉讼法，未成年人在刑满释放之后面临就业和入户问题是无须向有关单位进行告知，尽量消除未成年人在升学和就业过程中面临的犯罪记录的负面影响。不得向任何个人和单位提供未成年人的犯罪记录。
二、新刑事诉讼法完善，未成年人刑事诉讼制度的重要价值
（一）体现对未成年人诉讼利益的特殊保护
由于未成年人缺乏对社会和法律的充分了解，防御能力和自我保护意识较低，往往在刑事诉讼中处于劣势。未成年人犯罪已经成为了第三大世界公害，社会、学校和家庭因素对未成年人犯罪都有着直接的影响。因此新刑事诉讼法从宏观层面制定了相应的原则方针，要求公安司法机关应该对未成年人的诉讼权利进行保障。
（二）刑事政策应该宽严相济
我国根据社会发展的需要提出了宽严相济的刑事政策，也就是区别地对待刑事犯罪，体现当轻则轻、当重则重的原则，在震慑和打击犯罪的基础上减少社会对抗。鉴于未成年人具有较强的模仿欲和好奇心，辨别是非的能力较低，社会危险性较轻，犯罪后的悔过愿望较强。因此应该尽量通过教育感化使未成年人能够回归社会。因此应该给未成年人更多的改过自新的机会，达到减少和未成年人犯罪的目的。
三、结语
新刑事诉讼法对未成年人刑事诉讼制度进行了进一步的完善，符合国际未成年人刑事诉讼制度的发展趋势，在实践的过程中还应该对其进行进一步的完善，充分发挥年人刑事诉讼制度的重要作用。
参考文献：
新刑事诉讼法篇4
【关键词】新《刑事诉讼法》修改；程序正义；以人为本
一、自白任意性规则的确立
我国新《刑事诉讼法》第50条确立了不得强迫自证其罪原则以及第54条确立的非法证据排除规则既是落实宪法基本精神的具体体现，也是同国际刑事司法接轨的实质性举措。《公民权利与政治权利国际公约》第14条明文规定：“在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”，不得强迫自证其罪原则的确立有利于树立我国良好的大国形象，紧跟国际刑事司法发展的趋势与潮流。不得强迫自证其罪原则及非法证据排除规则的在《刑事诉讼法》中的确立对于保障刑事被追诉人的诉讼权利，推动侦查模式的改革，从口供中心逐步转变为物证中心，从而促进侦查能力的提高，促使我国刑事司法审判从以案卷笔录为中心转变为重证据，重质证的程序，推动自白任意性规则的确立，强调口供的自愿性，促使法官对包括口供在内的言词证据的证据能力与证明力做出权威的裁判，对采用刑讯或者其他非法手段获取口供的行为形成一定的遏制具有十分重大的意义，凸显了刑事诉讼的程序正义价值。
二、证据概念的准确定位
我国新《刑事诉讼法》第48条规定证据是可以用于证明案件事实的材料，这表明证据的概念由“事实说”向“材料说”的跨越。新《刑事诉讼法》对证据概念进行了重新的界定，克服了传统的“事实说”所存在的一些缺陷。一方面，立法者将证据定义为“材料”，而不再定义为“事实”，这显示出对证据运用的常识、经验和规律的尊重，也解决了原有的将“事实”混同于“材料”的逻辑难题。另一方面，将证据定义为“可用于证明案件事实的材料”，也不再对证据提出可证明案件“真实情况”的过高要求，回到了刑事诉讼运用证据的逻辑起点，将证据与定案根据明确区分开来，这显然是一种立法上的进步。[1]同时，新《刑事诉讼法》在证据的法定形式上将“鉴定结论”改为“鉴定意见”，增加了“辨认笔录”、“侦查实验笔录”与“电子数据”更加贴合证据的特性也满足了刑事司法实践的需求。
三、二审程序的改革
我国新《刑事诉讼法》第225条规定第二审人民法院对于案件事实不清、证据不足的案件发回重审以一次为限，这从制度设计上避免了案件反复多次的发回重审，两级法院相互之间推诿责任，出现“循环审判”的诉讼怪圈的现象，从而节约司法资源，实现诉讼效率，使案件得到及时有效的审结，维护被告人的合法权益，同时，这一规定也与新《刑事诉讼法》第195条的规定相协调。新《刑事诉讼法》第226条规定了上诉不加刑原则，作为民主、自由、人道精神在刑事诉讼法中的体现，上诉不加刑原则旨在事被告人能够无所顾忌地行使上诉权，保证其诉讼地位与所享有的诉讼权利不因上诉而更加恶化。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。这更凸显了被告人在刑事诉讼程序中的主体地位，在保障被告人上诉权行使的同时，维护我国两审终审制的正常运转。
四、辩护律师侦查阶段可获得辩护人身份
我国新《刑事诉讼法》第33条规定了犯罪嫌疑人在侦查阶段有权委托律师作为辩护人，这实质上是将犯罪嫌疑人的辩护权延伸至侦查阶段，这加强了对犯罪嫌疑人辩护权等诉讼权利的保障，增强了控辩双方在侦查阶段的对抗性，为构建以“审判为中心”的刑事司法制度做制度上的铺垫。犯罪嫌疑人在侦查阶段有权委托律师作为辩护人表明犯罪嫌疑人并不是刑事诉讼活动的客体，其作为刑事诉讼活动的一方应当受到侦查机关足够的尊重，以保证两造对抗的顺利进行。律师在侦查阶段介入刑事诉讼程序并拥有辩护人的身份解决了1996年《刑事诉讼法》修改后侦查阶段律师身份不明的问题，为律师在侦查阶段发挥作用提供了法律上的依据。通过扩大犯罪嫌疑人在侦查阶段的权利，允许律师作为辩护人在侦查阶段对侦查机关的侦查行为进行监督，使得对侦查机关的刑事诉讼活动的监督呈现出多元化的局面，从而进一步促进侦查机关刑事诉讼活动规范化、程序化、合法化。
五、简易程序适用的扩容
我国新《刑事诉讼法》第208-215条规定了简易程序的适用。本次《刑事诉讼法》的修改扩大了适用简易程序案件的范围，使得简易程序的适用更加具有灵活性，以满足刑事司法实践的需求。简易程序是在刑事普通程序基础上的简化形式，在确保司法公正的前提下，刑事简易程序主要体现了诉讼效率的价值，同时也实现了案件的分流，在节约司法资源的同时，减少当事人的诉累。另外，简易程序的适用不再以可能判处的徒刑作为作为适用简易程序的条件，而是以被告人认罪以及被告人同意适用简易程序为条件，这充分体现了《刑事诉讼法》修改对当事人意愿的和尊重，被告人不是被动接受国家司法机关处理的客体，从而更加有利于保障其诉讼权利。
六、羁押必要性审查制度的构建
我国新《刑事诉讼法》第93规定了人民检察院对羁押必要性审查的制度。羁押必要性审查机制的建立对于解决超期羁押、滥用羁押的问题具有实际意义，是改革我国羁押制度，贯彻“慎捕”观念的必然需求。羁押必要性审查根据案件进展情况的变化，对于符合条件的被羁押人适时解除羁押切实保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，同时有利于缓解我国司法资源的压力。另一方面，羁押必要性审查制度的构建为犯罪嫌疑人、被告人提供了司法救济的渠道，设立了专门的机关进行羁押必要性审查。构建逮捕后羁押必要性审查制度，为有关机关行使继续羁押的权力设置控制防线，使羁押措施的持续状态不再无所约束，能充分实现检察监督原则对逮捕羁押权的有效控制。[2]
七、采取技术侦查措施收集的材料可以作为证据使用
我国新《刑事诉讼法》第152条规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。技术侦查措施写入刑事诉讼法是技术侦查措施规范化道路上的一次重大进步，标志着我国技侦手段的规制开始迈向法治的轨道。[3]技术侦查措施是应对当前社会环境日趋复杂，刑事领域出现组织性、流动性、反侦查性的新型犯罪的需要。在社会转型的过程中，社会发展空前活跃，传统社会赖以维系的社会控制机制逐步在新型社会面前丧失功效，传统的侦查手段在面对组织化程度不断提升、智能水平不断进步、隐蔽性不断强化的新型犯罪时，总是显得力不从心，而具有前瞻性与主动性特点的技术侦查适应了以上的变化趋势，成为现代国家进行犯罪侦查的有效手段而备受推崇。[4]长期以来，技术侦查手段在刑事诉讼中使用的合法性饱受置疑，取得的证据效力也陷入困境，也使得在司法实践中对这些材料的运用难以有统一的做法，《刑事诉讼法》的修改顺应社会发展的形势将其纳入刑事司法的领域既是对不断变化的犯罪类型的积极应对，也是对我国现实侦查技术与侦查能力的有效回应。
八、未成年人犯罪记录封存制度的设立
我国新《刑事诉讼法》第275条规定了未成年人犯罪记录封存制度，这标志着我国少年司法制度出现了重大的改革，刑事诉讼法以实现未成年的最大利益为宗旨，对未成年人的保护进入到了更高的层次。一方面，未成年人犯罪记录封存制度有利于未成年人及时回归社会，弱化犯罪嫌疑人“罪犯”标签的心理阴影，以减少其在未来学习、生活、工作中的自卑感，进一步贯彻“教育、感化、挽救”的方针以及“教育为主、惩罚为辅”的原则。另一方面，未成年人犯罪记录封存制度的设立有利于构建完整的未成年人刑事司法保护体系。以往，我国刑事诉讼法对于未成年人的保护止步于庭审阶段，但是在审判后阶段，对未成年人的保护处于缺位状态，极有可能导致先前的司法保护效果功亏一篑，难以达致保护轻微违法犯罪未成年人的目标。建立犯罪记录封存制度可以弥补现行制度的不足，该制度属于不公开审理的延伸并且这一延伸是适当而合理的。[5]
九、轻微刑事案件当事人和解制度的设立
我国新《刑事诉讼法》第277-279条规定了轻微刑事案件当事人和解制度。传统刑事司法理念认为刑事和解对正当程序理念的冲击，刑事和解不考虑过程的公平性，而以和解结果是否达成作为唯一的衡量标准，司法的场域演变成了裸讨价还价的市场，个人的尊严、法律的严肃都被湮没在了金钱与刑罚的交易中。[6]然而，轻微刑事案件当事人和解制度的设立一方面可以起到刑事案件审前分流的作用，对于缓解日益增大的刑事案件工作量与刑事司法资源需求的矛盾是十分明显的，另一方面，这种旨在减少被害人与被告人的对立的诉讼制度，有助于促使双方真诚地达成和解，促使社会关系的复原。对于被告人来说，在自愿认罪的前提下，向被害人做出真诚的道歉，并且尽可能地提供高额民事赔偿，获得被害人的谅解。对于被害人来说，，在获得了被告人的真诚道歉和较为满意的民事赔偿之后，一方面，对其犯罪行为给一定程度的谅解，另一方面，要求司法机关终止对被告人刑事责任的追究程序，或者建议法院给予从轻处罚。轻微刑事案件当事人和解制度有助于消除双方的对立和冲突，缓解双方的不满和愤怒，使双方获得最大限度的利益兼顾。[7]
十、犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序的设立
我国新《刑事诉讼法》第280-283条规定了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序，随着国际经济交往日益频繁，腐败分子或者转移赃款的问题日益突显，由于我国长期以来对于刑事案件中涉案财物的没收是与被告人的刑事责任在刑事裁判中一并处理，犯罪嫌疑人、被告人逃匿后缺乏合法途径而无法对其携带出境的巨资进行没收。联合国《反腐败公约》为了加强反腐败力度，制止违法所得的国际转移，也规定了几种违法所得追回机制，其中之一就是在犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其的情形或者其他有关情形时不经过刑事定罪而没收违法所得。[8]一方面为了严厉打击腐败犯罪、恐怖活动等重大犯罪，对犯罪所得及时有效的采取冻结、转移、追缴等措施以挽回国家财产的损失，树立国家机关的威信，另一方面为了与我国已加入的联合国《反腐败公约》及有关反恐怖问题的决议的要求相衔接确立了该程序，以解决刑事实践中所存在的问题。长期以来在我国刑诉法过于过于强调对犯罪分子的刑事惩罚而忽视对涉案财物的处分，这不仅体现了对被害人权利的轻视，也体现了“公权优于私权”的理念。新《刑事诉讼法》就“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”的设置对“重人轻物”的观念有所改变，甚至影响新刑事诉讼法理念的构建。
【参考文献】
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[6]陈卫东.构建中国特色刑事特别程序[J].中国法学，2011（6）：36.
新刑事诉讼法篇5
论文关键词 刑事诉讼法 逮捕 司法实务
2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》（下称新刑事诉讼法）的决定，并宣布决定自2013年1月1日起施行。新刑事诉讼法在其第二条中增加了“尊重和保障人权”的任务，被视为此次修改的最大亮点。诚然，新刑事诉讼法中增加了大量增进庭审公正，尊重和保障人权的规定，如大幅度增加了律师在刑事诉讼过程中的作用，规定了证人应当出庭的情形，还规定了人民法院审判公诉案件，人民检察院应当派员出席法庭支持公诉，并特地增加了未成年人刑事案件诉讼程序等等内容；同时在兼具打击犯罪和保障人权的矛盾权衡中，对审前各强制措施的适用进行了一定的调整和细化，也大幅度修改了其中最为严厉的逮捕措施的适用条件，但却在实务适用中造成了一定的困扰，亟待解决。
一、新刑事诉讼法中适用逮捕的条件
旧刑事诉讼法中第六十条规定了适应逮捕的条件，即“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采用取保候审或者监视居住的办法”。
新刑事诉讼法则将第六十条改为第七十九条，修改为“对有证据证明有犯罪事实，肯能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：
（1）可能实施新的犯罪的；
（2）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；
（3）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；
（4）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；
（5）企图自杀或者逃跑的。
对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。”
对比上述条文，不难发现，新刑事诉讼法对逮捕的适用条件在形式上从一种条件变为了三种条件：
（1）一般可能判处徒刑以上的犯罪必须有发生上述五项社会危险性的可能或企图，且采取取保候审（没有监视居住）尚不足以防止发生上述社会危险性，应当予以逮捕。
（2）可能判处十年以上有期徒刑以上刑罚的犯罪，以及可能判处徒刑以上刑罚，但曾经故意犯罪（过失犯罪不论）或者身份不明（应指故意不供述真实身份），应当予以逮捕。
（3）情节严重地违反取保候审或监视居住规定，可以予以逮捕。因此，在实质上，逮捕的适用条件应为二种情形，即为上述“应当予以逮捕”的两种条件和“可以予以逮捕”的一种条件。但实务上对此二种情形是应采用递进关系（即应先满足有证据证明有犯罪事实，且可能判处徒刑以上刑罚的条件，再满足违反取保候审或监视居住规定情节严重的条件）还是并列关系却有不同看法。
认为二者应为递进关系的理由是在旧刑事诉讼法中，适用逮捕的条件仅在第六十条予以规定，即仅规定了有证据证明有犯罪事实，且可能判处徒刑以上刑罚的条件，且在该条第二款中规定了应当逮捕的例外情形（患有严重疾病或者是怀孕、哺乳自己婴儿的妇女可以取保候审或监视居住），而在司法实践中也基本上是够罪才捕，例外才取保候审或监视居住，因此，要对严重违反取保候审或监视居住规定的犯罪嫌疑人、被告人采取逮捕措施的前提是有证据证明其有犯罪事实，且可能判处徒刑以上刑罚。同时新刑事诉讼法中将严重违反取保候审或监视居住规定的逮捕适用规定在第七十九条第三款，明显是递进关系。有论者还提出如刑法修改后的危险驾驶罪，犯罪嫌疑人因为仅能判处拘役以下刑罚，故不能适用逮捕措施，如果因为犯罪嫌疑人严重违反取保候审或监视居住规定而予以逮捕，而最后证据又不足以支持，岂不是为了逮捕而逮捕，反过来说明此种情形下采取逮捕措施的错误，因此二者应为递进关系方在实务中能顺利实施。
但笔者认为二者应为并列关系。首先在文义上，新刑事诉讼法第七十九条的三款条件规定应为并列关系，因为前面两款条件就是并列关系，当然没有理由把第三款变成前面两款的递进关系。其次在法理上，此次诉讼法修改既然有尊重和保障人权的规定，因此在强制措施的取舍上，明显已经摒弃旧诉讼法对逮捕措施的“偏爱”，目的就是为了逐步改变拘押场所人满为患，司法机关压力巨大已达极限的现状，因而在新刑事诉讼法中明显将取保候审、监视居住的地位提升，至少要提升到与逮捕平等适用的地位上来，而不是像旧刑诉法那样，将取保候审和监视居住视为逮捕的例外。再次新《刑事诉讼法》第七十九条第三款明确规定的是“可以予以逮捕”，而非“应当予以逮捕”，实际上是把犯罪嫌疑人、被告人严重违反取保候审或监视居住规定，是否需要逮捕的权力赋予了人民检察院，由人民检察院根据案件证据现状、补充侦查空间、社会危险性、羁押必要性等情形进行综合研判并作出决定。因此，该条第三款与前面两款虽然是并列关系，但仍有必然联系，即人民检察院在审查中仍必须审查案件的证据情况，而不能仅凭犯罪嫌疑人、被告人有严重违反取保候审或监视居住规定即予以逮捕。
二、新刑事诉讼法中逮捕的滥用问题
纵观整部新刑事诉讼法的审前强制措施规定，虽然增加了大量适用取保候审或监视居住的规定，客观上提升了这两种强制措施的适用广度和深度，但因为相关配套措施或规定的不完善，致使脱保（脱离取保候审）或脱监（脱离监视居住）的经济成本和社会成本仍不大，因此在可预见的将来，实务中的侦查机关主动采取这两种措施的积极性仍不高，而仍会只要够罪（仅有的如危险驾驶罪例外）或够条件（严重违反取保候审或监视居住规定）就呈捕，因此在新刑事诉讼法下，逮捕仍有被滥用的现实可能。
实务中逮捕被滥用的情形主要为人民检察院批准逮捕后，侦查机关在侦查羁押中改变或人民检察院重新审查并建议改变，此后侦查机关又重新呈捕，人民检察院继续审查批准逮捕，从而使得逮捕措施陷入一种被循环使用的状态，严重妨害了犯罪嫌疑人、被告人的人权，阻碍了司法公正和司法效率，并严重影响了司法机关的形象。
尽管上述逮捕被滥用的司法实务案例不多，但每一宗案件影响都极其恶劣，应当予以规范，最简单的办法就是在第七十九条新增第四款“犯罪嫌疑人、被告人因同一宗案件被逮捕的次数不得超过两次”即可（因为逮捕的最为严厉性和惩罚性，笔者认为应确定为一次，但现实中侦查机关的实务需要，暂可定为两次，条件成熟再修改为一次）。
三、新刑事诉讼法中逮捕适用条件的局限性
对比新旧刑事诉讼法中逮捕的适用条件，尽管新刑事诉讼法对逮捕的适用条件进行了细化，更有利于实务操作，但不难看出，新的细化措施与旧刑事诉讼法的原则式规定并无本质上的不同，因为实务部门根据旧刑事诉讼法就是这般操作，新刑事诉讼法只不过是将这些实务操作书面化而已，并无根本的实质突破。
新刑事诉讼法篇6
摘要：刑事诉讼中的证据裁判原则要求认定案件事实必须依据证据，证据应具有证据能力且需依据法定程序进行审查判断，运用证据证明案件事实要达到法定的证明标准。依证据裁判原则的基本要求进行审视，我国新刑事诉讼法在证据制度的规定上有了长足的进步，但仍存在不少问题与缺憾，主要表现为立法条文过于粗疏、操作难问题依旧突出、诸多内容遗漏等，这些有待进一步充实入法。
关键词：证据裁判原则 证据能力 证据制度 证据规则
中图分类号：DF713 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2013）05-0124-06
“法庭裁判的艺术只不过是运用证据的艺术罢了”，①证据制度在刑事诉讼程序中居于核心与基础地位已成为学界的共识。作为证据规定“帝王条款”②的证据裁判原则在证据制度中又处于支配地位，其规定及实现程度成为检验与评价一国刑事诉讼法典完备与否的重要标尺。本文拟从证据裁判原则的内涵与要求出发，对新刑事诉讼法关于证据制度的相关规定进行评析，以求教于同仁。
一、 证据裁判原则的立法概况与基本内容
证据裁判原则，又称证据裁判主义，就其基本内涵而言，是指诉讼中认定案件事实必须以证据为依据。从历史发展的角度讲，证据裁判是否定神判的产物，是随着近性主义的兴起而形成的一项证据法原则。③当前，世界许多国家刑事诉讼立法均在不同程度上对该原则有所规定，如《法国刑事诉讼法典》第427条规定：“除法律另有规定外，犯罪得以任何证据形式认定，并且法官得依其内心确信作出判决。法官只能以在审理过程中向其提出的、并经对席辩论的证据为其作出裁判决定的依据”；《德国刑事诉讼法典》第244条第2款规定：“为了调查事实真相，法院应当依职权将证据调查延伸到所有的对于裁判具有意义的事实、证据上”；《日本刑事诉讼法典》第317条规定：“认定事实，应当依据证据”。据学者考察，在英美法系国家，不但法律上没有证据裁判原则的直接规定，甚至英语中也没有“证据裁判原则”这样一个成型的词组，尽管如此，这并不意味着对该原则的否认，而是认为证据裁判原则是不言自明的。④
在我国此前的三大诉讼法典中，并没有对证据裁判原则的直接规定，但相关司法解释对此已有所体现。如2002年4月1日起生效的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第53条即规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”同年10月1日起施行的最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第53条也有类似的规定。在刑事诉讼中，1996年修订的《刑事诉讼法》第46条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”有论者据此认为，我国刑事诉讼也是认可证据裁判原则的。⑤事实上，刑事诉讼中首次明确出现“证据裁判原则”字样的规范性文件是2007年3月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》，该意见第2条第2款明确提出“坚持证据裁判原则，重证据、不轻信口供”。2010年7月1日起生效的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第2条又明确规定，“认定案件事实，必须以证据为根据。”有论者指出，这些司法解释“表明中国刑事诉讼证据裁判原则的正式确立”。⑥本次刑事诉讼法修改后，无论是在第一章“总则”，还是第五章“证据”中，都没有直接出现“证据裁判原则”或“证据裁判主义”的字样，这是否意味着本次修法相比于前述司法解释是一种倒退？是否意味着我国修改后的刑事诉讼法并不认可证据裁判原则呢？要妥当回答这些问题，就必须对证据裁判的主要内容与基本要求有明晰的认知。
尽管学界对证据裁判原则的主要内容理解不一，对证据裁判原则涉及的基本范畴如“证据”、“裁判”、“事实”等的认知存在不同观点与主张，但学者们普遍认同证据裁判原则至少应当包含以下要求：
一是认定案件事实必须依据证据，没有证据不得确认被告人有罪。刑事争议的解决以查清案件事实为前提，而案件事实的认定必须以证据为基础，没有证据不能认定案件事实，自然也不能判决被告人有罪。笔者认为，证据裁判原则蕴涵的基本价值取向在于奠定了证据在刑事诉讼中的核心与基础地位，具有弥补自由心证之天然缺陷的重要功能。⑦正是在这个意义上，我国台湾地区学者蔡墩铭认为：“近代刑事诉讼法所采之自由心证主义与证据裁判主义，不失为事实认定之二基本原则，且由于此二项原则之密切配合，使事实发现与人权保障皆成为可能。”
二是认定案件的证据应当具有证据能力，符合客观性、关联性与合法性的要求。证据能力又称证据的可容许性或证据的法律资格，一般是指那些允许证据出现在法庭上的资格和条件。⑨ “证据能力是贯彻证据裁判原则需要解决的首要问题”，⑩证据能力欠缺的证据不能用于案件事实之认定。我国证据法学界一般用客观性、关联性与合法性描述证据的特征，同时也用以指涉证据作为定案依据应具备的条件。证据裁判原则之运用必须以存在适格之证据为条件，缺乏证据能力的证据与没有证据一样，都不能认定被告人有罪并作出裁判。
三是认定案件事实的证据应当依据法定程序进行审查判断。诉讼程序是司法权的基本构成要素，也是其存在与运行的制度空间。证据是否具备证据能力，证据对案件事实的证明力有多大，必须依托法定的诉讼程序加以审查判断。刑事诉讼法规范了取证、举证、质证、认证的主体、方式、方法、步骤、时限、顺序等问题，无论是从查清案件事实的角度看，还是着眼于人权保障的需要，证据裁判原则都应以刑事诉讼法定程序为生存土壤与活动边界。没有法定程序，就没有证据之审查判断，自然也就不存在证据裁判原则之适用。
四是认定案件事实的证据应当达到法定的证明标准。刑事诉讼证明标准一般是指刑事诉讼中认定犯罪嫌疑人、被告人有罪所要达到的要求与程度。依据证据认定案件事实是一个循序渐进、去伪存真的过程，从保障人权的价值取向与无罪推定原则的基本要求看，负有举证责任的一方举证无法达到法定的证明标准与没有证据证明案件事实产生相同的法律后果。因此，从裁判者的角度看，证据裁判原则自然要求“对全部可采纳证据的综合审查判断所认定的事实需达到法定的证明标准”。
二、证据裁判原则在新刑事诉讼法中的具体实现
如前已述，新刑事诉讼法并未直接规定证据裁判原则，但以前述证据裁判原则的主要内容为检视标准，笔者认为，证据裁判原则的理想在新刑事诉讼法中初步得到实现，具体表现在以下几个方面：
一是证据裁判原则要求的证据制度体系初步形成。证据裁判原则是一个抽象的行为准则，并不具备实际操作性，其所要求的依据证据定案问题、证据能力问题、证明程序问题、证明标准问题以及与之相联系的其他一系列事宜都需要完善的制度体系加以保障。没有证据制度的具体展开与运作，证据裁判原则不过是缺乏生命的空洞摆设；相反，有了完善的证据制度体系，即便立法没有明文规定，证据裁判原则也是其应有之义。
本次刑事诉讼法修改后，从数量上看，“证据”一章从原来的8个条文增至16个条文，增幅达100%；不仅如此，在侦查、、审判各章中，也修改、增加了大量涉及证据审查判断的内容，据初步统计，这些条文至少有20多条。从内容上看，本次修法在保留1996年刑事诉讼法基本框架的前提下，修改了证据的定义、增加了证据的种类、明确了举证责任的分配、细化了有罪认定的证明标准、健全了非法证据排除规则的内容、完善了证人保障与出庭规则，同时对侦查、、审判程序中涉及取证、举证、质证、认证的内容也进行了充实与完善，体现了立法机关对证据制度与证据运用的重视程度不断提高。其中，值得特别关注的是第53条对“证据确实、充分”的细化规定，该条三款内容“定罪量刑的事实都有证据证明”、“据以定案的证据均经法定程序查证属实”、“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”已经囊括了前述证据裁判原则的主要内容与基本要求，在某种程度上可以说是对证据裁判原则的直接确认。也正是在这个意义上，有学者在评述《刑事诉讼法修正案（草案）》中这一条款时，直接指出这是对证据裁判原则的明确规定。
可以说，本次修法尽管还存在种种缺陷与不足，但我国刑事证据的制度体系已初步形成，证据裁判原则在我国刑事诉讼中的适用有了基本的依托与保障。
二是以非法证据排除规则为中心的证据能力制度渐趋完备。证据裁判原则要求据以定案的证据具备证据能力，这是各国刑事诉讼立法的基本要求。在英美法中，证据能力主要用证据的可采性理论加以处理，法律一般仅消极地就无证据能力或证据能力受限的情形加以规定；在大陆法中，证据能力主要包括两方面的限制：一是证据材料不被法律禁止；二是证据应当经过法定的调查程序。由此可见，在刑事诉讼中，各国一般主要是通过排除规则来解决证据能力问题，而在所有的排除规则中，非法证据排除规则无疑处于核心地位。
长期以来，我国刑事证据制度过于重视证明力规则而对证据能力问题关注不多。本次刑事诉讼法修改在解决证据能力问题上着墨颇多，其中尤以对非法证据排除规则的规定最为突出。审视新《刑事诉讼法》第54条至第58条之规定不难看出，立法主要从排除的主体、排除的对象、排除的程序三个方面对非法证据排除规则进行了规定。关于排除的主体，立法定位为公安司法机关及其工作人员，其中检察机关、审判机关及其工作人员是主要的排除主体；关于排除的对象，立法采取广义的理解，将非法获取的犯罪嫌疑人、被告人供述，证人证言，被害人陈述以及物证、书证均列入排除的范围；关于排除的程序，立法规定了主动排除与依申请排除两种方式，重点对庭审程序中依申请排除的情形进行了规定，包含了申请的主体、申请时的条件、检察机关的举证责任、法庭的认证规则等内容。尽管从内容上看，以上关于非法证据排除规则的规定主要是对2010年“两个证据规定”（即《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》与《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》）重要条款的沿用，并无创新或突破，但相比于1996年刑事诉讼法对非法证据排除问题“宣言式”的规定而言，以上内容在立法中的正式确认无疑具有极其重要的积极价值与现实意义。可以预期，这些规定不仅会引发实务界对长期以来所忽视的证据能力问题的重视，而且必将带来我国刑事证据制度革命性的创新与发展。
除了非法证据排除规则外，新刑事诉讼法的诸多修改都涉及证据能力问题。比如，立法对证据种类的增加使辨认笔录、侦查实验笔录与电子证据具备了法定的证据形式，能够作为定案的依据使用；立法对行政机关在行政程序中收集的证据的确认，赋予了这些证据以刑事证据能力。因此，新刑事诉讼法对证据能力问题的重视体现了证据裁判原则的基本要求。
三是以证人出庭作证制度为基础的证据审查判断程序日渐完善。证据裁判原则要求证据只有经过审查判断才能作为定案的依据，未经法定程序核实的证据不能作为定案的依据。从这个意义上说，审查判断程序也是证据能力的组成部分。我国台湾地区学者林钰雄认为，“法定的证据调查程序是使证据获得证据能力的积极条件，也是终局条件”。从理论上分析，证据的审查判断贯穿于侦查、、审判各阶段，但审判阶段特别是庭审环节的审查判断无疑居于核心地位。在法庭审判中，“其公正的程序要求给每一方一次遭遇机会；此遭遇机会是指在得到法庭注意的适当场合内遭遇的机会，以及在适当场合内为了对包括反驳证据、交叉讯问在内的有争议的裁判事实予以会谈的遭遇机会；其中这种会谈通常是对抗与争论（以书面形式、口头形式或兼而有之）。公正审理的关键在于提供一种机会，即使用这些合适的矛（反驳证据、交叉盘问及争论）去对付引起法庭注意的不利材料的机会”。
从实践运作看，法庭审查判断证据涉及的事项很多，但直接言词原则之贯彻以及与此密切相关的证人出庭作证问题成为本次刑事诉讼法修改时必须直面的重要问题。我国1996年刑事诉讼法对庭审方式作出了重大修改，力图通过庭审的对抗式改造强化控辩双方的作用，发挥法庭在核实证据、认定事实与适用法律方面的决定性作用。然而，实践中证人普遍不出庭，书面审成为常态，直接言词原则难以有效贯彻。学界公认，刑事诉讼中证人不出庭已成为制约我国对抗式庭审方式改革的“瓶颈”。就此，学者们在实证调研的基础上积极建言献策，众多观点的核心在于建立和完善保障证人出庭作证的制度体系。本次刑事诉讼法修改充分回应了实践需要，在完善证人保护制度、证人财政保障制度的基础上，重点对证人出庭作证问题进行了规范。根据新《刑事诉讼法》第187条之规定，证人在符合三个条件时必须出庭作证：一是公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人对证人证言有异议；二是该证人证言对案件定罪量刑有重大影响；三是人民法院认为证人有出庭必要的。与此同时，第188条还赋予法院强制证人出庭的权力，规定了证人不出庭或出庭后拒绝作证的法律责任。这些规定一方面对相关司法解释的内容进行了有针对性的吸收，另一方面也采纳了学者们提出的改革建议，必将有力地推动我国刑事庭审程序的对抗式改造，促进我国刑事诉讼的民主化、科学化进程。
除此之外，新刑事诉讼法还对鉴定人出庭问题、警察出庭问题等进行了规定，对庭审中控辩审各方的质证行为方式等进行了完善，这些内容对于完善法庭证据审查判断程序，保障证据裁判原则的有效适用都具有重要的积极价值。
三、证据裁判原则视野中新刑事诉讼法之缺失
尽管新刑事诉讼法在彰显、实现证据裁判原则方面作出了重大努力与突破，但证据裁判原则的理想并未完全实现。从应然层面着眼，新刑事诉讼法在以下两个方面仍存在不足和缺失，有待未来立法的进一步修订，或通过司法解释加以补正。
第一，从已有的立法规定看，条文过于粗疏，操作难问题依旧突出。“证据裁判主义的实质是一种程序控制”，这种控制主要通过对证据之收集与审查判断得以实现，这就要求规范证据运用活动的立法条文应详细、具体，具有可操作性。但长期以来，秉承“宜粗不宜细”的立法传统，我国刑事诉讼法在诸多问题上过于简洁明了，由此导致实践中操作性不强问题突出。本次刑事诉讼法修改后，有关证据制度的立法条文依旧存在这方面的问题。
以立法规定最为详细的非法证据排除规则为例。在排除对象上，新刑事诉讼法规定了非法获取的犯罪嫌疑人与被告人供述、证人证言、被害人陈述、物证、书证应当排除。然而，该法规定的证据形式一共有8种，除了已列出的5种外，还有3种（鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，视听资料、电子数据）尚未纳入其中，这是否意味着此3种证据不存在排除的问题，即便其是非法取得的，仍具有证据能力并可作为定案的依据？从法典条文的严格字面解释看，答案是肯定的；但从证据法学原理与司法实践需要出发，答案无疑又是否定的。这种立法条文的明显疏失不可避免地会引发司法实践中的操作困惑。
再比如，同样是人证的排除，新《刑事诉讼法》第54条规定，犯罪嫌疑人、被告人供述被排除的前提是“采用刑讯逼供等非法方法”收集，证人证言、被害人陈述被排除的前提是“采用暴力、威胁等非法方法”收集，“刑讯逼供”与“暴力、威胁”之间有无区别？两者之后的“等”字如何理解？该条规定与第50条规定的“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”之间是否存在矛盾，两者之间是什么关系？这些问题都有待进一步明确化。事实上，这些内容直接来源于2010年的“两个证据规定”，在“两个证据规定”颁行后不久，就有不少学者提出了上述疑问，但遗憾的是本次刑事诉讼法修改只是搬抄了相关条文，并未能从根本上解决这些问题。
此外，立法关于非法物证、书证排除之规定也存在诸多问题。新《刑事诉讼法》第54条规定，非法获取的物证、书证只有在满足三个条件的情况下才会被排除：一是收集方式不符合法定程序；二是可能严重影响司法公正；三是瑕疵不能予以补正或者作出合理解释。该条规定不仅内容比较含糊，而且事实上为非法物证、书证之排除设计了极高的门槛。依据该条规定，实践中几乎不可能存在被排除的物证、书证，立法设立排除规则的目的完全无法实现。
第二，从应有的制度体系看，诸多内容遗漏，有待进一步充实入法。完善的证据制度与健全的证据规则体系是证据裁判原则得以实现的基本保证。以此为标准，新刑事诉讼法尽管通过大幅度增加条文、修改内容完成了证据制度体系的初步成型，但毋庸置疑，其尚存在巨大的充实空间。
首先，证据法基本原则的入法问题。证据法基本原则，是“指贯穿于整个证据立法，对各项证据法律制度和全部证据法律规范起统帅作用，为证据法律关系主体进行证据调查收集、审查和运用等活动所必须遵循的基本原则”。在整个证据法体系中，证据法基本原则起着统领与核心作用。作为大陆法系模式的成文法国家，长期以来我国刑事立法与司法有着重视基本原则的传统，这从刑事诉讼法总则中有关基本原则的规定达10多条可以得到佐证。然而，1996年刑事诉讼法在总则中没有规定证据法的基本原则，本次立法对此也未涉及。尽管学者们可以从立法的具体制度设计与程序规定中总结、提炼出我国刑事证据法的基本原则，但基于基本原则自身所具有的导向功能与指导价值，立法的明确规定显然有助于培育证据理念，有助于克服成文法固有之局限与指导司法实践有序展开。至于刑事诉讼法中到底应设定哪些证据法的基本原则，是一个见仁见智的问题，但笔者认为，自由心证原则与证据裁判原则是首先应考虑加以规定的。
其次，证明对象、举证责任及证明标准的问题。证明对象又称待证事实，是指诉讼活动中需要运用证据加以证明的事实情况。证明对象的具体化有助于确定证明方向，明确举证责任，细化证明标准。一般认为，刑事诉讼中的证明对象主要包括实体法事实与程序法事实，此外，免证事实也属于证明对象需要考虑的问题。不同的证明对象有着不同的举证责任分配机制，同时对应着不同的证明标准。学界大都认同，程序法事实除法律另有规定外（如非法证据排除规则中对取证方法合法性的证明由检察机关承担举证责任），实行“谁主张、谁举证”，而且程序法事实的证明标准应当低于实体法事实。修改后的《刑事诉讼法》第49条和第53条对实体法事实（有罪认定）的举证主体、证明标准作出了明确规定，但对程序法事实的证明主体、证明标准则没有涉及。笔者认为，为了更好地规范刑事证明活动，未来应通过修法或司法解释的方式对程序法事实的举证责任与证明标准加以明确。除此之外，新刑事诉讼法也没有规定免证事实问题，鉴于最高人民法院颁行的《关于民事诉讼证据的若干规定》与《关于行政诉讼证据若干问题的规定》分别对民事诉讼、行政诉讼中的免证事实作出了明确规定，建议在参考借鉴的基础上在未来新刑事诉讼法的司法解释中对刑事诉讼的免证事实加以规定。
新刑事诉讼法篇7
[论文关键词]刑事和解 新刑诉法 检察工作
一、刑事和解法律制度的概念
所谓刑事和解，是指犯罪嫌疑人、被告人以具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等方式得到被害人的谅解，被害人要求或者同意司法机关对犯罪嫌疑人、被告人依法从宽处理而达成的协议。其模式是受害人和加害人直接交谈、共同协商达成经济赔偿和解协议后，司法机关根据具体情况作出了有利于加害人刑事责任处置的诉讼活动，它包括经济赔偿和解和刑事责任处置两个程序。在和解过程中，被害人与加害人可充分阐述犯罪给他们的影响及对刑事责任的意见等方面内容，选择双方认同的方案来弥补犯罪所造成的损害；在刑事责任处置过程中，加害人能获得从轻、减轻或免除处罚。这样，被害人在精神和物质上可以获得双重补偿，而加害人则可以赢得被害人谅解和改过自新、尽快回归社会的双重机会。
通过刑事和解，检察机关可以依法对犯罪嫌疑人、被告人不批准逮捕，或者不起诉，或者起诉后建议人民法院从轻、减轻判处。
二、我国确立刑事和解法律制度的理论和实践意义
（一）有利于缓和被害人与犯罪人之间的紧张对立情绪，促进和谐社会的构建
在刑事案发之初，当事人双方经常将对方视为仇人，而通过刑事和解，有利于改善被害人与犯罪人之间的对立关系，促进社会和谐。通过被害人和加害人面对面的交谈，选择彼此认可的方案来弥补因犯罪所造成的损害，被害人在精神和物质上可以获得双重补偿，犯罪人则可以赢得被害人的谅解和改过自新的机会，及时消解因犯罪所破坏的社会关系。
（二）有利于宽严相济刑事政策的贯彻
2007年2月1日，最高人民检察院三个专门文件落实宽严相济刑事政策，即《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》、修订后的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》和《关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》。由此可见，宽严相济刑事政策已成为我国现阶段适用的基本刑事司法政策，各司法机关也开始积极探索，全面落实宽严相济刑事政策。这些显然是刑事和解的理论基础，体现了宽松的刑事政策，体现了刑法有所为有所不为、有所多为有所少为的价值品位，体现了以人为本与公平正义的司法理念，对于有效地打击和预防犯罪、化解矛盾、维护稳定具有重要意义。
（三）有利于提高诉讼效率，节约司法成本
刑事和解的方式是被害人与加害人沟通和协商，所需时间较短，司法人员操作起来更加简便，可在较短的时间内产生合乎双方利益且不损害公共利益的和解结果；另外，和解结果的审查确认较为简单，节省了审判、执行环节后续的司法资源支出。
（四）有利于保障被害人主体地位和合法权益
被害人作为具体犯罪活动中受到最直接损害的一方，其自主意志和权利应当受到尊重。相对于那种消极等待司法机关处理，被动地接受国家刑事诉讼结果的状态而言，刑事和解制度赋予了被害人通过刑事和解协议来主导诉讼进程的机会，甚至给予被害人和加害人自行处理刑事实体结局的权威。双方通过达成和解协议，对案件的两个重要实体事项作出了处分：一是经济赔偿的数额标准；二是对被告人刑事责任的继续追究问题。司法机关一旦接受了和解协议，并以此为根据做出非刑事化的处理，这就意味着双方的和解方案最终决定了案件的处理方式。
三、我国刑事和解试行中可能存在的问题
（一）新刑诉法前没有明确法律依据
刑事和解适用的标准、适用的案件范围、适用的主体、如何启动、司法机关在其中处于一种什么样的地位、如何结案等缺乏明确的依据，这些问题给司法实践带来了很大的困扰。
（二）刑事和解模式不统一
由于没有明确的立法或相应的司法解释，司法机关和其他相关的司法行政部门及民间的调解组织在具体的调处程序上做法均不相同，有的是采用当事人自行和解的方式，有的是司法机关充当调解人，有的是设立专门调解委员会居中调解，具体适用很不统一。由于调处程序不统一，使得处理结果之间相差较大，调处结果也不为检察机关所知，很难对刑事和解实行有效的法律监督。
（三）刑事和解赔偿标准不统一
刑事和解以加害人及其家属向被害人赔礼道歉和经济赔偿为一定条件，经济赔偿在一定程度上成为左右刑事和解的重要因素。作为加害人或其家属，当自己或其家属触犯刑事法律之后，往往为了能免除刑事处罚，愿意以积极的态度换取较轻的处罚，被害人或其家属则将注意力放在如何获得较高的经济赔偿上面。而实践中对于伤害程度、赔偿数额并没有明确的规定。
（四）刑事和解适用范围不统一
哪些案件适用刑事和解？重大刑事案件能否适用刑事和解？实践中刑事和解适用范围并不统一，有些地方只适用于轻微刑事案件和未成年人犯罪案件，有些地方只适用于轻伤害案件和交通肇事等过失犯罪案件，有些地方对较重刑事案件也适用刑事和解，这些不统一的规定给司法机关运用刑事和解处理案件带来了一些困惑，也不利于司法权威性的确立。
（五）刑事和解程序不统一
刑事和解目前主要存在两种启动程序：一是积极启动模式，即办案人员认为符合刑事和解的案件，先填写启动刑事和解程序审批表，经部门负责人审核，报请主管领导批准后，向相关人员送达适用刑事和解程序通知书，确定和解的具体时间、地点、内容、参加人员等；二是消极启动模式，即加害人与被害人自愿达成民事部分的和解协议后，向检察机关书面申请减免对加害人的刑事处罚或要求不追究其刑事责任，检察机关依法作出相应的从宽处理。
（六）刑事和解处置结果不统一
从实践来看，对于和解案件，检察机关一般采取以下几种处理方式：一是免于追究刑事责任，作相对不起诉处理；二是建议法院作从宽处罚，判决宣告缓刑等。但是，由于加害人自身经济条件的不同，可能使得刑事和解的结果不同。能够通过刑事和解达成协议的往往是那些家庭经济条件优越的加害人，他们在履行了经济赔偿责任后，容易得到被害人的谅解，从而获得从轻或减轻的处理结果。上述多个方面的不统一，给公平正义的司法理念带来了巨大的冲击。
四、检察工作与新刑事诉讼法对接的分析
（一）刑事和解受案范围
刑事和解的受案范围亦称刑事和解受案的条件。根据新刑诉法的规定，和解的公诉案件包括符合条件的故意犯罪和过失犯罪两类刑事案件。第一，故意犯罪的受案范围是“因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年以下刑罚的”案件。从此条的规定来看，其受案条件有刑期与侵犯的客体分类双重标准，或者称双重条件，且限定在因民间纠纷引起的案件范围内，即两章中所规定的符合双重条件的轻微刑事案件；第二，过失犯罪的受案范围是可能判处七年以下有期徒刑以下刑罚的犯罪，但例外情况是渎职罪除外。上述两类案件须受犯罪嫌疑人、被告人在五年内未故意犯罪的总的条件限制，也就是犯罪嫌疑人、被告人在五年内曾故意犯罪的一律排除在刑事和解的案件范围之外，其立法目的是很明显的。其故意犯罪行为的起算点适用刑法追诉时效如何计算的有关规定。
这里的由“民间纠纷引起的轻微刑事犯罪”的规定看起来似乎很具体，其实民间纠纷的范围很广，从主体范围看可以这样界定：必须是发生在公民之间，即夫妻、家庭成员、邻里、同事、居民、村民以及个体工商户、承包经营户、个人合伙之间的纠纷，至于法人与公民之间，法人与法人之间的纠纷，不应由人民调解委员会调解。从纠纷种类看可以这样界定：并非公民之间任何纠纷都由人民调解委员会调解，而主要是指公民之间有关人身财产权益和其他日常生活中发生纠纷，如恋爱、婚姻、家庭、赡养、继承、债务、房屋宅基地、邻里等纠纷，以及因争田、争地、争山林等引起的生产经营性纠纷。在司法解释未出台之前可以参照上述规定理解和执行民间纠纷的具体规定。
（二）刑事和解程序的启动
刑事和解的前置程序实质要件有二：一是犯罪嫌疑人、被告人认罪，并真诚悔罪；二是犯罪嫌疑人、被告人与被害人双方自愿和解。当刑事和解的前置程序启动后，也就是双方当事人自愿和解的，司法机关也就可以进入刑事和解程序，新《刑事诉讼法》第二百七十八条的规定，即“双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。”虽然本条规定是对当事人和解的全面审查，但获得被害人谅解的实质性要件应是和解的“自愿性”及实际上已赔偿了损失两个重要的要件构成，这是刑事和解程序启动后应当着重审查的重点内容。自愿性是民事调解的基石，离开自愿性当事人不可能达成协议，调解就不可能完成。不言而喻，就刑事和解的具体规定而言，当事人和解的内容所承担的责任（当事人的义务）形式就是民事责任的形式，如赔礼道歉、赔偿损失等，可以理解为对被害人的精神抚慰和经济赔偿，也就是通过这种民事赔偿的方式获得被害人的谅解，从而在刑事责任方面获得充分的从轻处理，不承担刑事责任或者承担较轻的刑事责任。其实这是将民事责任的机制引入刑事责任的机制作为刑事责任的重要补充，这是很自然的事情，因为当侵权行为构成犯罪时，显然应该承担侵权民事责任，故而在刑事法律的实体法和程序法中均规定了“加害方”（犯罪嫌疑人、被告人）的民事责任。如《刑法》第三十七条规定“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”再如刑诉法中附带民事诉讼的规定也体现了这一立法精神。此次刑诉法的修改直接规定的“刑事和解”程序（当然其中也包含刑事和解实体法的内容）更是这一立法精神的最好体现。
（三）刑事和解产生的法律效果
新刑事诉讼法篇8
关键词:新刑诉法 沉默权
刑事诉讼法素来有小宪法之称,它直接关系到犯罪嫌疑人人身权利的保障,体现一个国家民主法治水平。今年我国新修订的刑事诉讼法正式实施,这次新法的颁布吸引了众多专家学者眼球,其中不乏亮点,比如新刑诉法第50条规定,不得强迫任何人证实自己有罪。虽然此条并未明确规定沉默权,这难免会让人遐想我国新刑诉法对于沉默权的态度,在新刑诉法已正式实施的背景下,本文试着以此视野对沉默权进行解读。
一、沉默权的内涵及渊源
沉默权,简而言之,就是指犯罪嫌疑人,被告人在刑事诉讼过程中对不利于自己的提问有拒绝回答和保持沉默的权利。它包含两项内容: (1) 被告人有权拒绝回答追诉官员或法官的讯问, 有权在讯问中始终保持沉默,司法警察、检察官或法官应及时告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利,法官不得因被追诉人沉默而使其处于不利境地或作出对其不利的裁判;(2) 犯罪嫌疑人、被告人有权就案件事实作出有利于或不利于自己的陈述, 但这种陈述须出于真实的意愿,禁止官员采用暴力、威胁等强制性手段致使被指控人违背意志作出有罪供述,法院不得把此情形下的供述作为定案依据。
一般认为,沉默权起源于判例法系的英国。17世纪英国公民李尔本因涉嫌出版煽动性书刊被指控,在该案中他拒绝回答不利于自己的问题,结果被法院以藐视法庭罪受到刑罚。刑满释放后,李尔本提出申诉,要求确认自己保持沉默的权利,并且得到了最高立法机构的认可。最早确立沉默权的成文法是1898年的《刑事证据法》,此后沉默权就成为英国刑事诉讼法的基本原则。在美国,沉默权被作为一项宪法权利在联邦宪法修正案第5条体现。具有里程碑意义的“米兰达规则”,也表明一个人在刑事程序的审前和审判阶段均有保持沉默的权利。沉默权在大陆法系国家也逐渐得到认可。法国1897年即确立预审法官讯问时须告知犯罪嫌疑人沉默权以及律师在场权,如今沉默权已成为一项重要刑事诉讼原则。1994修改的《德国刑诉法典》第10章也确立了讯问人员告知沉默权的义务。日本刑诉法第311条规定,被告人可以始终沉默或者对各项质问拒绝供述。意大利、荷兰等国家也都有类似的规定。由此可见,沉默权在英美法系、大陆法系国家迅速发展,对于保护个人权利,限制司法专断有巨大作用。联合国《公民权利与政治权利国际公约》第14条、《联合国少年司法最低限度标准规则》第7 条都有关于沉默权的规定。这表明沉默权作为被指控者一项重要的诉讼权利,在全球范围内已逐步得以确立。
二、沉默权存在的合理性
(一) 沉默权是人权保障的最低限度要求
沉默权的产生与人权保障密不可分。刑事诉讼法基本价值取向就是限制强大的国家公权力,保障被追诉人的私权利。面对强大的国家机关,沉默权的设置就是为被追诉人权利提供合法的保护伞,其核心就在于保护犯罪嫌疑人、被告人:他们有如实供述的权利,也有保持沉默拒绝陈述的权利。这也是一个国家在刑事司法领域中的人权保障状况、司法文明进步程度的具体反映。
(二) 沉默权是实现控辩平等的最基本配置
现代诉讼的基本模式是: 控辩平等对抗、法官居中裁判。而在整个诉讼阶段,控方代表国家公权力追诉和惩罚犯罪,掌握国家机器,具有雄厚的资源和较大的权力。而被追诉人显得相当弱小,导致控辩双方先天差距较大,明显体现出双方力量的不平等。所以沉默权的设立有利于向被追诉人权利倾斜,以权利制约权力,增加控方取得证据证明被追诉人罪行的难度。反之,若让被追诉人自证其罪,只会加剧控辩双方不对等,难以实现控辩双方的平等对抗。
(三)沉默权是公民宪法权利的具体体现
言论自由是一个国家的公民所享有或拥有的一项最重要、最基本的宪法权利, 它主要是指公民所享有的表达意见、寻求信息、接受观念、传播思想的自由。言论自由包括公民作为和不作为两方面内容,而沉默的权利和自由, 正是公民言论自由的应有和固有的内容。可以说, 正是公民的言论自由, 奠定了沉默权的宪法和法理基础,因此,该制度早已写入《世界人权宣言》和《公民权利与政治权利国际公约》,世界上多数国家都已确立该原则。
三、沉默权存在的弊端
任何制度都不是完美无缺的,沉默权也是如此。欧美国家早期非常推崇沉默权制度,该制度一直运行良好,然而随着各国司法实践的不断深入,该制度弊端也日益显现,为此都进行司法改革,对沉默权制度进行不同程度的立法限制。
由于侦查能力的限制,在所有刑事诉讼法规定的证据中,口供的获得是最直接、最简便、最经济的,口供常常成为侦破案件的突破口和对被告定罪的重要证据,因而被誉为“证据之王”,赋予被追诉者沉默权, 可能导致大量有价值的证据无法取得,对被侵害的权益难以充分保障。处于社会转型期的中国,经济类案件、毒品、黑社会性质的有组织犯罪等社会影响恶劣的案件逐年增多,如果彻底赋予这些犯罪嫌疑人以沉默权,将明显不利于打击犯罪分子嚣张气焰,影响社会主义安定团结的建设环境。
四、我国新刑诉法对于沉默权的态度
我国新刑诉法将第43条改为第50条,修改为: “审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪。”
其中不得强迫自证其罪的规定首次写入刑诉法,引起社会广泛关注,该条文明确禁止审判人员、检察人员、侦查人员采用暴力、威胁等强制性手段致使被指控人违背意志作出有罪供述,而且把非法取得口供排除出法院定罪依据之列,这是沉默权原则的应有之义,无疑是对沉默权原则的承认与肯定。
但能否将此规定理解为我国已经确立彻底的沉默权制度呢?中国政法大学樊崇义教授认为:“这是一种延伸的理解,更是一种推论。修正案中并没有规定沉默权,不得强迫自证其罪不等于就有了沉默权的规定。”笔者赞同樊崇义教授的观点。根据我国新刑诉法,对于犯罪嫌疑人、被告人的口供,它是法定证据之一。我国反对违背法定程序,采用暴力、胁迫等强制性手段强迫被追诉人作出有罪陈述,但不是无视口供的重要作用,如果自愿证实自己有罪,对自己的犯罪事实坦白,那么就是允许的。所谓“默认”只是一种理解,众所周知,法律作为刚性的行为规范,其标准是要给出“明示”,既然没有明确规定,就不能说“默认”了沉默权。
同时,我国新修订的刑事诉讼法第118条规定:犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。但是对与本案无关的问题,有拒绝回答的权利。 对于这一规定,很多人认为新刑诉法一方面规定不得强迫自证其罪,但另一方面又要规定犯罪嫌疑人如实回答,这两条规定之间存在冲突矛盾。笔者认为这非但并不矛盾,而且恰如其分地表明了我国新刑诉法对于沉默权的态度,即,我国现今确立的是有限制的沉默权制度。
佘祥林案、李庄案等司法丑闻无不与刑讯逼供有关,公众对此深恶痛绝,在此背景下,“不得强迫任何人证实自己有罪”规定的目的,是为进一步禁止以刑讯逼供、威胁、引诱等非法方法获取供述。从正向理解,是对审判人员、检察人员、侦查人员在取得有罪供述时的权力限制,即,当犯罪嫌疑人、被告人拒绝做有罪供述时,审判人员、检察人员、侦查人员,不得予以强迫。从逆向的角度看,这一规定赋予了犯罪嫌疑人、被告人拒绝做有罪供述的权利。
赋予了犯罪嫌疑人、被告人拒绝做有罪供述的权利,该权利犯罪嫌疑人、被告人可以行使,也可以不行使,如其放弃沉默权自愿供述,其所作的口供仍然具有重大证据价值。所以我国引入沉默权原则,并不是禁止或者限制犯罪嫌疑人、被告人坦白罪行,相反,这有利于提高破案效率,节约司法资源,根据刑事政策,还会对这种行为表示鼓励,可以获得从宽处罚的待遇。新刑诉法的目的在于保障犯罪嫌疑人、被告人在充分意志自由的情况下供述自己罪行。但当犯罪嫌疑人放弃沉默的权利时,就应该如实回答侦查或审判中的提问,以此满足口供作为重要刑事证据的真实性特征。正如如全国人大常委会委员、法制工作委员会副主任朗胜在2012年3月8日答记者问时所说: “它要求犯罪嫌疑人如果你要回答问题的话,你就应当如实回答。”即同彻底的沉默权制度相比,进行某种限制——排除了犯罪嫌疑人、被告人撒谎的权利,否则违背了如实作答的义务,可能承担相应的实体上法律风险。这便是新刑诉法对于沉默权制度巧妙整合。
五、结语
沉默权的移植不是一项简单的工作,而是一个复杂的综合工程,不仅要有立法者的决策,还要有相配套的运行机制和相应的保障机制,所以应该循序渐进逐步推行。沉默权在保障犯罪嫌疑人、被告人权益方面起着非常重要的作用,但其阻碍案件侦破的弊端同样不可小视,为此近年来西方国家普遍对此进行反思,并作出不同程度的改革。“我们不能用书斋里的设想去代替现实,尤其是要考虑到我国刑事司法的实际条件和制度背景”。我国新刑事诉讼法引入沉默权原则,同时又进行了一定限制,即规定犯罪嫌疑人有如实告知的法律义务,这也是基于我国当代国情和司法实践作出的务实选择。
参考文献
[1]陈光中,21 世纪域外刑事诉讼立法的最新发展[M].北京: 中国政法大学出版社, 2004: 7.
[2]王以真,外国刑事诉讼法学[M]. 北京: 北京大学出版社, 2004: 100.
新刑事诉讼法篇9
论文关键词 监所检察 检察机关 检察职能
一、刑诉法的修改对监所检察部门的职能发生了重大改变
（一）将社区矫正首次纳入刑诉法
使社区矫正工作有法可依，检察机关对社区矫正实行法律监督，也使得监所检察工作的法律依据更加充分。社区矫正制度是在2003年试点的基础上，新刑诉法予以明确规定，规定对判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行。这使得社区矫正机构（司法行政机关）对社区服刑人员的教育矫正、监督管理、帮困扶助有法可依，检察机关对社区矫正工作的法律监督职能更加明确。
（二）修改后刑诉法新增多项监所检察职能
使监所检察职能更加充实，充分体现出检察机关对刑罚执行活动的法律监督。新增职能有七项：
1.对指定居所监视居住的监督权。是指对指定居所监视居住的决定和执法是否合法实行监督。具体涉及监督指定居所监视居住的范围、对象条件是否合法、对执行机关是否遵守相关通知、告知义务进行监督等四个方面；
2.羁押必要性审查制度。规定监所检察部门负责审查起诉、审判阶段的羁押必要性审查工作。为检察机关全面审查犯罪嫌疑人是否有逮捕必要，准确把握逮捕条件，减少羁押提供了程序保障；
3.羁押期限监督。规定监所检察部门发现侦查中违反法律规定的羁押和办案期限规定的，应当依法提出纠正违法意见，并通报侦查监督部门。
4.死刑执行的临场监督。规定对被判处死刑的罪犯在被执行死刑时，人民检察院应当派员临场监督。执行死刑临场监督，由监所检察部门负责。必要时，公诉部门予以配合。
5.对财产刑执行监督。规定监所检察部门依法对人民法院执行罚金、没收财产刑的活动实行监督，发现人民法院对罚金、没收财产应当执行而未执行，罚没的财物不及时上缴国库，或者执行活动中有其他违法情况的，应当及时通知纠正。
6.对强制医疗的决定和执行监督。对发现公安机关对涉案精神病人采取临时保护性约束措施时有体罚、虐待等违法情形的，应当提出纠正意见。
7.对减刑、假释开庭审理案件的出庭。规定对应当依法予以减刑、假释的时候，由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定，并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见。
（三）对以往的监所检察职能的行使进行了相应修改，使得刑诉法对监所检察职能的规定更趋科学、合理
有利于今后更充分的发挥检察职能，对刑罚执行的监督更加全面。如新刑诉法对刑事案件侦查阶段、审判阶段一些规定的修改等。
二、刑诉法的修改给监所检察工作带来前所未有的挑战
（一）新增的七项监所检察职能如何履行才能实现最佳的监督效果
如规定检察机关依法对指定居所监视居住的决定和执行进行监督、负责审查起诉及审判阶段的羁押必要性审查工作，这些职能由监所部门行使，在新刑诉法实施后如何行使这些职能我们尚无先例，没有什么经验能够借鉴，又如新刑诉法赋予了检察机关调查等监督手段，但这一手段目前在北京市检察工作实践中运用得较少，实践积累缺乏，这与新法实施对检察人员专业监督能力提出的新要求还不适应，因此，新增职能的行使将是我们面临的挑战。
（二）监所检察干警素质有待提高
首先，从事监所检察工作的人员素质将是全面履行好各项职能的基础，但目前干警的自身素质还不可能在短时间内达到完全满足履行法律监督职能的高要求。以往监所检察部门的人员年龄大的多，办案力量严重不足，各院将年富力强的人员多安排在诸如反贪、公诉、批捕等主要业务部门，多数院的监所部门从处长到一般检察人员，都属于年龄偏大、学历不高的状况，很多人戏称的“养老的地方”，这种人员状况很难使监所检察工作能够创新发展。其次，在配合与监督的价值取向上存在模糊认识。再次，在加大监督力度上存在畏难情绪。
（三）由于对刑法执行监督工作深入推进时间并不长，检察人员对诉讼监督工作规律的认识和把握不一
具体程序不明确，容易导致执法不统一，甚至出现怠于监督或乱监督两种执法偏差。
（四）缺乏必要的监督惩处措施，执法监督难度大
新刑诉法虽然赋予了检察机关对刑罚执行和监管活动实施法律监督的职责，但规定比较原则，没有必要的强制手段。检察机关监所检察部门发现违法、违规情况，只能向有关单位提出纠正意见或者发出《纠正违法通知书》，而检察建议和纠正违法通知书是否被采纳往往取决于被纠正单位的态度，许多单位目前普遍对检察建议、纠正违法在什么情况下适用感到困惑，对我们的监督不予重视甚至不予理睬我们没有救济渠道，法律没有赋予检察机关监所检察部门采取相关强制措施的权力，只能提请有关部门解决，常使得监督流于形式，影响监督权威。当前刑事诉讼监督制度特别是具体程序的不完善，此次新刑诉法并未在法律层面对此进行完善。
三、监所检察部门是唯一的以诉讼监督为主要职能的检察业务部门，业务范围广、工作量增大
（一）加强监所检察干警素质建设
监所检察人员在刑事司法活动中要牢固树立实体法和程序法并重、打击犯罪和保障人权并重的刑事诉讼观念。要从思想上高度重视监所检察监督这项工作，加强对法律、检察实务的学习，随时掌握日常工作中经常遇到的法律、法规、政策精神；要加强对办案业务和应用计算机网络技术能力的培养，提高自身的办案能力和应用技术的技能。此外，还要培养独立处理问题的工作能力，着重在敢于监督、善于监督、依法监督、准确监督、勤于监督等五个方面下功夫。正确处理好监督与配合的关系，坚持分工负责、互相制约的原则，做到监督到位而不越位，形成在监督中配合、在配合中监督的良好机制；处理好执法活动监督与查处职务犯罪案件的关系，要结合执法监督工作注意发现、收集案件线索，通过查处案件发现监管活动中深层次的问题；处理好预防犯罪与纠正违法的关系，坚持以预防犯罪为主的原则。通过在干中学，在学中干，使干警的工作能力在实践中迅速提高。
（二）加大培训的力度
采取多种形式，组织有针对性学习培训，使监所检察工作人员及时学习理解修改后刑诉法，为进一步做好监所检察工作奠定坚实基础。
（三）新刑诉法进一步完善了检察机关的刑事诉讼监督职能
但多数内容属于对监督范围、方式等的授权规定，具体程序尚不明确，及时在基层院进行试点。摸索具体的工作方法和操作规程，形成科学严谨的工作规程，及时出台实施办法。出台相关司法解释或者工作机制解决刑事诉讼监督制度特别是具体程序不具体、不完善的地方，促进监所检察工作依法有序开展，使刑罚执行监督工作达到最佳效果。
（四）完善监所检察相关法律法规
法律法规的完善是确保监所检察工作开展的前提和基础，没有配套的法律法规，就会使监所检察失去法律依据。现行的监所检察规定大部分是检察系统内部的规定，对外的权威性难以得到保障。因此，法律法规应明确检察建议和纠正违法通知书等监所检察法律文书在检察监督中的法律强制力；对监督权如何具体行使以及对拒不接受监所检察部门监督的行为如何制裁，法律应做出明确的规定，从根本上真正提高监所检察部门监督的效益和质量。
新刑事诉讼法篇10
一、新刑事诉讼法对证人出庭制度的修改
证人证言法定的证据种类之一,证人证言是刑事诉讼中运用最广泛的一类证据。证人不出庭作证是制约庭审功能发挥和保障案件质量的瓶颈之一。为了促进证人出庭作证,新刑诉法对证人出庭作证制度进行了大手术式的修改,从证人出庭的范围、不出庭的后果以及加强对证人的保护等三方面作出规定。
1、证人出庭的范围
新刑诉法第187条规定:控辩双方对书面证言有异议,且该书面证言对定罪量刑有重大影响,人民法院认为提供该书面证言的证人有必要出庭的,证人应当出庭作证。也就是说,同时满足该条规定的三个条件的证人应当出庭作证。对于有争议的书面证言,是否对定罪量刑有重大影响,最终由法官裁量。经过庭前会议听取控辩双方意见,法官可基本确定应出庭证人名单并通知出庭。
2、证人不出庭的法律后果
在新刑事诉讼法修改之前,由于法律没有明确的强制措施和制裁条款,司法机关对于证人不出庭无可奈何。新刑诉法第188条规定:经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的,予以训诫,情节严重的,经院长批准,处以十日以下的拘留。也就是说,新法对应出庭而不出庭的法律后果规定有三种:强制到庭、训诫与拘留。
以拘传的方式强制证人到庭,是处理证人无正当理由拒不到庭的通常做法。例外情形是被告人的近亲属有权拒绝出庭作证,这有利于家庭关系的维系。但不等于传统的“亲亲相隐”入法,因为近亲属依然不享有拒绝作证权,依然负有作证义务。
对拒不出庭作证的证人尤其是强制到庭后继续无正当理由不提供证据的证人予以一定的处罚是必要的,因为有的案件证人出庭作证对正确定罪量刑有重大影响。法律明确的处罚方式是轻则予以训诫,重则予以短期治安拘留。
3、证人出庭作证的保护
为鼓励和引导证人出庭作证,打消其作证的后顾之忧,新刑事诉讼法对证人出庭作证给予相应的法律保护,包括人身安全保护和财产权益保护,具体体现在:
(1)人身安全保障
对出庭作证证人的人身安全保护主要体现在新刑诉法第62条,主要有三个内容。一是对于证人保护的案件范围,考虑到警力现状,限于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等严重危害社会的犯罪。二是对于保护的对象,不限于证人本人,还包括其近亲属。证人的近亲属的人身安全面临危险的,也可以向公检法机关请求保护。三是保护的措施具体且注重预防性保护,比如,不公开姓名住址等个人信息,遮蔽容貌、改变声音等出庭作证措施,禁止特定的人接触证人及其近亲属,对人身和住宅采取专门性保护措施等。新法对证人出庭作证予以特别人身安全保障有助于减少证人因害怕出庭作证后打击报复的顾虑和畏难情绪,也从法律层面给予了证人必要的人身保障。这是旧法所未涉及的。旧刑事诉讼法也规定了证人出庭作证,但基本上流于形式,这与法律缺乏对证人的相关保护制度不无关系。因此,新法吸取了这一教训,并结合司法实践与域外经验,强调了对证人出庭作证的特别保护。
(2)财产权益保障
对出庭作证证人的财产保障主要体现在新刑诉法第63条对。即:一是明确了作证补助,对于证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用,应当给予补助,并列入司法机关业务经费,由同级政府财政予以保障。二是明确证人所在单位不得因证人作证而克扣或者变相克扣其工资、奖金或其他福利待遇,进一步落实证人不会因其作证而使自己的经济利益受损。证人出庭作证是需要耗费大量时间和精力,而且还可能误工,不对其相应的经济补助,就缺乏有效的激励机制,证人就很难有出庭作证的利益驱动机制。而保障证人因出庭而减损工资等收入,则从立法上强化了对证人的制度保护,消除证人因出庭而减损经济收入的顾虑。
二、证人出庭作证率低下的现实反思
虽然针对证人不出庭这一司法困境,立法机关结合司法实践和域外经验对证人出庭作证制度进行了大幅修改,以从立法上完善和保障证人出庭作证制度,以避免其司法实务中被架空和流产。但总体上来说,这次刑诉法对证人出庭作证制度的修改还是可圈可点的,将从立法和制度层面给予出庭作证的证人必要保护,通过经济补助等措施激励证人出庭作证。但是,我们却不可过于乐观,仍然值得思考和进一步改进。
1、法律修改过于保守,没有一步到位。此次刑诉法对证人出庭作证制度的修改仍然趋于保守,如哪些证人应当必须出庭作证,立法采取了保守的试验法,即并未强制要求所有证人均必须出庭作证,而是对可能影响控辩双方对书面证言有异议,且该书面证言对定罪量刑有重大影响,人民法院认为提供该书面证言的证人有必要出庭的,才必须强制出庭作证。即立法属于选择性修改,虽然要求证人出庭作证,但却并未强制所有证人均必须一律强制出庭作证。而是只有满足上述三个条件才要求证人必须出庭作证。而且对于证人是否必须强制出庭作证,法律授予了法官必要的自由裁量权,即是否出庭,法官可以自由裁量。因此,从立法修改这一角度来说,此次法律的修改不仅保守,而且赋予法官过大的自由裁量权,缺乏刚性规定,弹性操作空间不小。
2、证人出庭作证制度是一个古老的新问题,还需在司法实践中不断发展和完善。
说证人出庭作证古老,这是因为刑诉法早已对证人应当出庭作证进行了明确的规定,但限于各种条件和现实因素制约,该制度未能得到很好的执行,基本上处于架空,形同虚设。说他是一个新问题,是因为此次刑诉法修改对其进行了大调整,从证人的出台的范围、证不出庭的法律后果及对证人的保护予以了立法细化和制度完善,从细节上更加关注对证人不出庭的问题和症结并给予了相关的制度屏障,以切实化解证人不出庭这一司法顽疾。但限于这一制度处于试验期,我们不当对其赋予过高的期望值,否则将是巨大的心理失落。毕竟我国缺乏证人出庭作证的司法传统,证人出庭制度还是一个新鲜事物,还需要通过加强宣传和引导,提升公众对其的认知,以逐步让公众从心理上接纳该制度。树立一个新的司法传统需要一个漫长的实践与反复的认知过程,我们切不可认为立法修改后,证人不出庭作证的司法顽疾就迎刃而解、一劳永逸了。也不可对其试验初期抱有过大的幻想,而应当在实践中不断摸索和总结经验,以期不断改进,促进制度的不断完善。
3、证人出庭作证制度还需要相应的实施细则和技术规范来配套刑诉法的修改,以确保新证人出庭作证的落实到位。
虽然新刑诉法对证人出庭作证制度予以了立法保障。包括证人不出庭将可能承担的法律后果,对出庭证人加强了包括人身安全与财产权益保障的法律保护。但这些规定仍然过于宽泛和虚化,不具有很强的操作性。因为证人出庭候的经济补助由谁来出,证人遇到威胁和打击报复,由谁负责?证人若觉得存在现实威胁,应当如何启动人身安全保护机制,证人出庭候单位克扣其工资和收入,应当由谁来处罚其所在的单位和保障证人的权益,这些立法均未有一个详实的操作细则,而只是一个宽泛的规定,相当缺乏现实的操作性。很难对证人起到切实、必要的保护。因此,有必要出台相关的实施细则并选取一批条件较成熟的法院对证人出庭作证制度进行试点,通过重点试验并总结摸索经验,待该制度逐步成熟时,再向全国法院予以全面铺开,或许效果会更好。
三、完善证人出庭作证制度的几点思考
1、加强宣传和引导,鼓励和倡导证人出庭作证,为证人出庭作证营造一个良好的外部环境。
立法刚刚出台,可能很多人对证人出庭作证依然是知之甚少甚至一无所知。因为其并不增加公众的实际利益,反而可能引来打击报复等风险。因而,其在全社会的普遍接受有一个漫长和反复的认知过程。我们不可毕其功于一役,以为有了立法就完善大吉,证人不出庭作证的历史会就此画上句号。因而,对于落实证人出庭作证制度的首要任务是加强对证人出庭作证的集中宣传,通过运用电视报纸和网络等各种媒体开展宣传,通过宣传让公众知晓该一规定,减少证人出庭的抵触情绪。宣传不仅是面向公众,也要面向企事业单位,因为如若单位领导不理解,害怕牵连,而通过克扣工资、解聘等方式限制证人出庭作证,那么证人出庭只能止步于立法,而无法落实到实践中。证人出庭作证在我国缺乏司法传统和文化基因,民众对诉讼都是敬而远之,何况是可能会带来打击报复的证人出庭作证。
2、出台证人出庭作证制度的相关实施细则与配套规范,确保证人出庭。
虽然新修订的刑事诉讼法对证人出庭制度进行了大篇幅的修改,细化了证人出庭作证的范围,强化了证人不出庭的后果及对证人出庭作证的保护。但限于立法的粗疏,证人出庭作证制度要落实到位,还需要相关实施细则与配套规范的出台,通过细化立法关于证人出庭作证制度的规定,促进和保障证人出庭作证。新修订的刑诉法对证人出庭作证进行了改进,但有进一步完善的空间,因为其条纹的饿粗糙性仍然无法满足刑事司法实践的需要,有必要进一步细化和完善。证人出庭作证的经济补助谁来处,发放方式和具体标准均当进行细化。证人受到威胁或打击报复当如何启动预警和保护机制,这都是一个具有很大弹性空间的吗,模糊地带。程序贵的缺乏一方面意味着操作空间答,随意性强。但另一方面有可能意味着无法具体实施和操作或因为缺乏具体的程序条款容易五花八门,无法实现标准的统一化。因此,要落实好证人出庭作证制度不可能仅仅止步于现有的法律规定,而应当出台相应的配套实施细则,促进和保障证人出庭作证,将证人出庭制度落实到位。
