新刑诉法论文十篇

新刑诉法论文篇1

(一)看守所保障律师会见权

取得重大突破针对我国刑事诉讼领域内长期存在的“会见难”问题，新刑事诉讼法第37条规定了除三类案件外，律师凭三证即可会见，且律师会见时不被监听。此次调研的看守所，基本上都严格按照刑事诉讼法和相关司法解释以及看守所的相关规定安排律师会见，没有特别的限制。只要律师能够提供刑事诉讼法规定的律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函等文件均能保证其在48小时内与在押人员会见，并不存在诸如“必须两名律师会见”，“会见女性在押人员必须有女律师参加”，“要求律师提供三证之外的其他证件”等不合理规定。通过与在看守所等待会见的律师交谈得知，普通案件的会见，持有“三证”即可顺利会见，看守所的工作人员不会因为手续问题故意刁难或不予安排。对于刑事诉讼法中规定的三类特殊案件的会见，办案机关在送押时就会将因为特殊案件会见需办案机关批准会见的文件移交看守所，看守所通常会将该类文件在指定区域公示。当有碍侦查情形消失后，均能“及时通知看守所和辩护律师解除禁止会见，以保证在侦查终结前保证律师会见到犯罪嫌疑人”。对于律师会见不被监听的规定，各看守所均对律师会见室进行了必要的改造，拆除或关闭了录音设备及监控设备的音频传输功能，确保律师与在押人员的交流不被监听和录音。新刑事诉讼法实施以来，看守所除了按要求完善各种会见设施之外，还通过其他各种途径便利律师会见。比如开通专门服务热线提供咨询，通过微博、QQ等看守所动态，安装排号叫号系统解决会见排队秩序混乱问题等，另外专门为律师提供足够的停车位，方便律师停车，以便利会见。律师会见权的实现必须以充足的会见设施为保障。为此，各看守所均增设或改造律师会见室，以应对新刑事诉讼法实施之后律师会见数量增加所带来的压力。此外，新刑事诉讼法明确规定，律师会见不受监听，为此，各看守所均对会见室的监控设施进行了必要的改造，保留视频监控功能，取消音频监控功能。既满足律师会见不被监听的需要，又对会见情况进行实时监控，降低会见风险。针对会见室不足的难题，各看守所通过对已有硬件设施的统筹利用，最大限度保障律师会见权的实现。例如，A看守所统筹安排利用闲置的讯问室，在征得会见律师同意的前提下，将讯问室的录音设备关闭后用于律师会见。为保障律师会见的顺利展开，其他看守所也纷纷加强硬件设施建设。例如，北京的看守所新增了律师会见系统，提供单问会见，并且为等候会见的律师设置律师休息室。江苏省南京市看守所对会见室进行了改造，办案人员讯问犯罪嫌疑人时，室内监听和监控同时开启，律师会见时，律师持专用磁卡即可关闭室内监听设备。浙江省内85个看守所采取新建或改建的方式，在原来的基础上增设l至3间律师会见室，平均每个所都设置了4至5间律师会见室，并配备了必要的设施。

(二)看守所保障律师会见

实践中存在的缺陷与不足自新刑事诉讼法实施以来，看守所在贯彻新法规定、保障律师会见权方面取得了丰硕的成果，应当予以积极肯定。但不容忽视的是，由于新刑事诉讼法实施时日尚短，加之配套措施的完善需要一定的周期，在调研过程中还是发现，当前看守所在贯彻律师会见相关法律规定方面仍存在部分缺陷与不足。

1．硬件设施不足，影响律师会见质量。虽然在新法实施以来，看守所为保障律师会见，纷纷通过扩建或改建会见室的形式，提高律师会见硬件设施建设水平。但在调研过程中，课题组还是发现部分看守所存在硬件设施建设不足，难以满足律师会见需要等问题。(1)律师会见室数量严重短缺。按照《看守所建设标准》，讯问室平均每25～30人一间，律师会见室平均每50人一间。但是在调研过程中发现，大部分看守所的会见室设置未能达到上述要求。例如c2看守所，羁押量超过6000人，但是会见室仅有12问，还有两间是法律援助专用会见室。这导致律师在会见时需要长时间的等候，势必影响律师会见权的实现。(2)律师会见室与讯问室配置比例失衡。根据《看守所建设标准》，讯问室与会见室比例基本为2：1，但是在调研过程中课题组发现，各看守所存在会见室与讯问室数量配置比例失衡的问题。这种数量上的配置失衡反映的实质上是看守所对律师会见与办案机关提讯不平等对待，对保障律师会见权的重要性认识不足。(3)律师会见室建设不规范。根据《看守所建设规范》的要求，律师会见室面积应当与审讯室相同。但是在c2看守所，律师会见室不但面积比讯问室小，而且都是由普通挡板隔开的小隔间，律师与在押人员会见时，声音混乱嘈杂犹如菜市场，一个问题往往需要核对很多次方可确认。此外，律师会见室设施简陋也影响了律师会见的顺利进行，例如，“上海市浦东看守所的律师会见室条件较为简陋，无空调，只有电扇，但10问讯问室均装有空调；山东省淄博看守所律师会见室没有空调，冬冷夏热，夏天会见几分钟就大汗淋漓；成都市看守所，12间律师会见室虽然都有风扇，但有7个是坏的。甚至有的看守所会见室不通电。”按照《看守所建筑设计规范》的要求，“律师会见室应用金属栅栏分隔”。但是在A、c1、c2看守所，律师会见室均未按照规范要求设置金属栅栏，而是使用安全玻璃加以隔离。虽然看守所为律师会见室配备了免提通话设备，但根据课题组成员在A看守所内的实地体验，发现通过设备传输的声音较为机械、刻板，不利于律师和在押人员的有效交流。

2．会见过程中仍存在看守所民警在场的情况。“假如律师会见不能在不受监控的条件下与自己的客户商讨并接收他的秘密指令，他的法律帮助就会失去作用。”⑨为确保律师与在押人员在会见时交流的私密性，新刑事诉讼法明确规定，律师会见不被监听。调研情况反映，自新刑事诉讼法实施以来，基本上不存在办案机关工作人员在场监听律师会见在押人员的情况，律师会见室内也只保留了视频监控功能，但仍然存在律师会见时看守所监管民警在场的个别情况。当然，课题组亲历的监管民警在场的情形主要是监管民警为确保会见秩序与安全、顺利办理会见手续在会见场所周围进行巡视。换句话说，这种监管民警的在场主要是安全戒护与安排会见，并非听取律师与当事人间的谈话。这与1996年刑事诉讼法执行过程中的办案机关派员在场的功能存在显著差异。根据在B、C1、C2、D四家看守所在押人员的问卷调查发现(如表1)，律师会见时看守所监管民警在场的情况较为普遍；在A看守所内对在押人员的访谈过程中也发现存在这一问题。表1问卷调查关于律师会见时是否有监管民警在场监管民警在场监管民警不在场空白B裔守所2％73％25％C1、C2看守所20％32％48％D看守所8％45％47％看守所监管民警在律师会见时在场，其主要目的在于降低会见风险，防止律师借会见之机为在押人员传递违禁物品，影响监管安全。前文所提及的会见室内以玻璃为隔断可能也是出于这一原因。尽管看守所监管民警并非办案机关的工作人员，在案件侦破过程中并不具有强烈的破案和胜诉动机，但是其近距离在场还是会影响律师与在押人员之问的正常交流。问题的另一方面在于，在现有的会见室设置状况、律师职业素质等现状下，监管民警不在场，如何确保会见安全以及律师严格遵守会见规定。比如不得借用手机给犯罪嫌疑人使用、不得传递物品，这些问题也属于诉讼顺利进行的基本要件。维护诉讼的顺利进行是看守所的基本职责，国际准则也并未禁止狱警在场，只不过要求在场的位置限于“看得见但听不见的地方”。

3．“三类案件”成为办案机关限制律师会见的借口。为实现惩罚犯罪与保障人权之间的平衡，刑事诉讼法在规定普通案件律师持“三证”即可会见的同时，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪及重大贿赂犯罪律师会见应当经办案机关批准。在课题组调研中发现，上述“三类案件”被部分侦查机关扩大解释，成为限制律师会见的借口。有监管民警反映，只要是贿赂案件，办案机关基本上都按照“特别重大”限制会见。并且通常情况下，这种经批准的限制会见基本上就是变相的禁止会见。因为自新刑事诉讼法实施之后，由他们所经手的经批准方可会见的案件，基本上都没有律师预约会见。其他相关调研也表明果，这一问题在当前并非个案，具有一定的普遍性。而且实践中还存在任意扩大三类案件罪名范围，限制律师会见的情况。例如在D看守所，就存在办案机关以在押人员涉嫌抽逃出资罪为理由，要求看守所禁止律师会见。之所以出现这一问题，主要是因为在对三类案件的认定上法律与司法解释规定的不够明确，这当中尤其是对特别重大的贿赂案件的认定存在争议最大。虽然《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第45条第二款对特别重大贿赂案件的范围进行了规定，但是其所规定的三种情形中的后两种，即“有重大社会影响”、“涉及国家重大利益”这两种情形应当如何认定因主观性较强，在实践中缺乏统一的标准，容易蜕变为办案机关限制律师会见的恣意借口。[2]e2o对于办案机关利用案件属于三类案件为由，限制律师会见，律师和在押人员因权利受限自然持有异议；同时看守所作为办理律师会见事务的直接主体同样持否定态度。例如，在调研中就有监管民警反映：“保证在押人员的会见权，对我们的监管工作是有利的。看着办案机关一纸通知限制会见，我们也没有办法，只能严格按照法律规定严格执行。我们概念里的‘特别重大’应该是有很大的社会影响，而不是也不能是任由办案机关操作，应当予以明确。”

二、看守所在遏制非法取证方面的功能

非法证据排除规则作为此次刑事诉讼法修改所取得的重大成果之一，其在实践中的运行情况受到广泛的关注。“徒法不足以自行”，立法层面的非法证据排除必须以司法层面的非法证据的预防和证明为基础。由于我国非法证据排除规则设立的直接目的在于遏制侦查程序中的刑讯逼供行为，根据刑事诉讼法的规定，羁押后法定的讯问场所只能是看守所，_3I2因而这一阶段内对非法取证行为的预防以及证据固定，对于遏制非法取证行为，保障在押人员合法权益具有不可替代的重要价值。新刑事诉讼法主要通过“及时入所”、“固定讯问场所”、“提供非法取证的证明材料”三种渠道遏制看守所内的非法取证行为。通过对A、B、C1、c2、D5家看守所的实地调研来看，首先，犯罪嫌疑人、被告人被拘留后，24小时之内送交看守所羁押的规定执行状况一般；其次，看守所不但对讯问室进行了改造，实现了讯问人员与在押人员的物理隔离，而且建立了视频监控系统，对讯问过程全程监控；最后，看守所能够通过提供人所体检材料、提解归所时的体检和照相的材料(或提解归所后的访谈记录)、讯问时的录音录像等，作为检察机关、法院排除非法证据的重要事实依据。

(一)拘留和逮捕后及时送看守所

1．拘留和逮捕后及时送看守所执行状况不容乐观。新刑事诉讼法规定，犯罪嫌疑人、被告人被拘留后应当在24小时内移送看守所，逮捕后应当立即将被逮捕人送看守所羁押。但根据调研问卷的数据及与看守所民警、被羁押人的访谈发现，实践中的执行状况并不乐观(见表2)，其中被拘留后长时间被羁押于办案场所及超时限移送看守所缺乏程序性制裁措施是表现最为突出的两个问题。表2拘留或逮捕后移送看守所时间B看守所C1、C2壳守D看守所24小时以内89oo％72．67％67．00％1—2天8oo％22．13％21．o0％2天以上3oo％477％llo0％空白O00％043％1．00％具体而言，在调研过程中发现，新刑诉法规定的被拘留后24小时内送看守所的规定未得到有效贯彻。根据与A看守所内多名在押人员的回忆，他们在刑警队的讯问室内被讯问了两天两夜之后才被移送至看守所。办案机关显然违背了刑事诉讼法第83条第二款，“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时”的规定。此外，在与A看守所监管民警座谈过程中，部分民警提出对于侦查机关移送的被拘留人，明知其被采取拘留措施已超过24小时，但针对这类情况，看守所作为唯一合法的羁押场所，因此种情形不属于法律法规规定的不得收押的情形，看守所很难拒绝收押。还有部分地区的侦查部门延迟宣布拘留，在送押时当场宣布拘留，彻底规避了24小时送看守所羁押的法律规定。2．办案机关拖延送所时间的原因。办案部门之所以不愿将被拘留和逮捕的犯罪嫌疑人、被告人按照法律规定及时移交至看守所，根本原因是为了便于突破案件。根据新刑事诉讼法的规定，一旦被移送至看守所，所有的讯问行为都只能在看守所内进行，讯问过程会被看守所讯问室内的录音录像设备全程记录。更为重要的是看守所出于保障被羁押人安全，防止发生非正常死亡的职责，必然会对办案部门的刑讯逼供等非法获取口供行为加以监督和制止。在这种情况下，为避免在看守所内的讯问行为受到看守所及驻所检察官的监督与制约，办案部门必然尽力延长将犯罪嫌疑人置于自身控制之下的期限。新刑诉法对办案机关的提解出所做出了较为严格的限制，在这种情况下，拘留和逮捕后至移送至看守所之间的时间自然格外受到“青睐”，办案机关可以利用这一时段集中讯问，以达到破获案件的目的。从心理学角度而言，对被拘留和逮捕的犯罪嫌疑人、被告人而言，当他们尚未从被剥夺人身自由的恐慌感中解脱出来的时候，在办案场所这一相对封闭的空间内，讯问人员更容易获取心理优势，形成对被讯问人的高度心理强制，这种情况下突破案件的目的是最容易实现的。一正是出于上述原因，办案部门才屡屡违反刑事诉讼法的规定，想尽千方百计拖延将被羁押人移送至看守所，而缺乏制裁性措施的立法欠缺则更进一步纵容了这类行为的发生。对于看守所而言，一方面，超过24小时送看守所羁押的情况并未明确为拒绝收押的情形，因此，看守所对这一立法规定的实施能够发挥的制约监督作用有限；另一方面，由于看守所并不向辩护律师提供具体的收押时间等信息，导致辩护律师难以收集有效的证据，向法庭证明办案部门存在程序违法行为。

(二)讯问在看守所内进行的实施状况

1．对在押人员讯问均在看守所内进行。从整体调研的结果来看，新刑事诉讼法实施以来，所内讯问的数量明显增加，所内讯问整体情况较好，但也存在不同程度的违法违规现象。(1)讯问程序存在瑕疵。在cl、c2看守所的调研过程中发现，部分办案机关所内讯问时未能严格执行“讯问的时候，侦查人员不得少于二人”的规定。据监管民警介绍，为了敦促办案机关执行上述规定，看守所规定只有在两名以上侦查人员同时在场时才予以办理提汛手续。但问题是提讯手续办妥后，后续的讯问过程中却经常出现只有一名侦查人员讯问的情况。显然，办案机关的这一做法是明显的程序违法。刑诉法规定讯问时侦查人员不得少于二人，一方面是出于讯问的需要，有利于客观、真实地获取和固定证据；另外，其既可以防止侦查人员单独讯问时可能发生的或非法讯问，同时，对侦查人员自身也是一种保护，可以防止犯罪嫌疑人诬告。而实践中大量存在的单独提讯的做法无疑会导致上述立法目的落空。(2)部分看守所内为检察机关单独设置自侦案件提讯室，用于检察机关办理自侦案件时使用。根据研究人员的观察，这些专门提讯室与普通提讯室空间大小相仿，有的看守所中的专门提讯室没有设置金属栅栏这一物理隔离设施，并且专门提讯室的室内墙壁均作了特殊的包装处理。据Cl看守所监管民警介绍，之所以在普通提讯室之外还要为检察机关办理自侦案件设置专门的提讯室，主要是为了创设较为宽松的讯问环境，促使自侦案件犯罪嫌疑人主动交代问题。根据2006年《公安部监所管理局关于在看守所设置职务犯罪专门讯问室问题的批复》的规定，职务犯罪案件讯问完全可以使用看守所现有的讯问室，没有必要单独设置专门的讯问室。在看守所内设置单独的检察机关自侦案件讯问室不仅是对司法资源的一种浪费，取消物理隔离的专门讯问室更是违背讯问室建设规范，不利于预防和遏制刑讯逼供。2．看守所对提解出所严格规范。为避免办案机关利用提解出所规避讯问应当在看守所内进行的规定，各看守所均对提解出所行为持非常慎重的态度，设置一系列措施防止提解出所过程中发生“提外审”的现象。这些措施包括：(1)特殊的审批程序。据c1看守所监管介绍，提解出所的，必须经分局值班领导批准，这是《看守所条例实施办法》(以下简称《条例实施办法》)所明确要求的。D看守所进一步严格了这一审批程序，要求必须由分管监管的局领导审批方可提解出所。(2)严格限制提解出所事由。根据《条例实施办法》第23条规定，提解出所的，除了人民法院开庭审理或者宣判以外，其他事由仅限于因侦查需要提解出所辨认罪犯、罪证或者起赃。实践中，看守所通过对《提讯证》或《提票》的书面审查判断提解出所的事由。(3)严格控制回所时间。《看守所条例》及《实施办法》均未对提解出所的时间做出明确规定。c1、c2、D看守所的做法是，提解出所的，当天晚上12点前必须送回看守所，A看守所要求提解出所的时间一般不得超过6小时。为督促办案单位遵守上述规定，看守所还采用电话通知的方式进行提醒。(4)回所体检。《看守所执法细则》2—03规定：“对提解出所的在押人员，看守所应当对其进行询问和体表检查，并书面记录，由看守所民警、医生、办案人员和在押人员四方签字确认”，“发现在押人员体表和健康有异常的，看守所应当要求办案机关作出书面说明，并立即书面报告主管公安机关、上级业务指导部门和人民检察院驻所检察室；对有生命危险的，拒绝收押。”实践中，看守所基本遵守了上述关于询问和体检、记录等的规定，但根据提解出所的办案单位不同而略有差异。法院提解出所的，回所时一般只进行口头询问和记录，并不体检；而其他办案单位提解出所的，送回时则要进行询问、体检、照相等手续。(5)归所访谈。D看守所对于提解出所的在押人员归所后，都会进行访谈，访谈内容主要就是在提解出所的过程中身体上有没有损伤，是否受到了变相的刑讯逼供等内容，访谈记录需在押人员确认无误后签字确认。

(三)看守所在非法取证证明中的固定、提供证据方面的功能

看守所作为专门的羁押场所，能够获取和保存在押人员的身体及生活状态的第一手资料；在押期间的讯问行为也依法应当在所内进行，因而能够掌握讯问全程的视频资料等信息。这些信息是证明办案机关讯问所获取的证据是否是非法证据的主要事实基础，对于非法证据排除规则的运行具有重要意义。根据当前看守所的工作机制，可以为非法证据的证明在以下几个方面的发挥证据固定和提供作用。1．入所体检材料。通过对5家看守所的实地考察和与监管民警的访谈得知，每位在押人员在进入看守所时，都要接受较为严格的健康检查，检查的项目具体包括血压、血常规、心电图、B超和胸片等。一旦发现其身体有所损伤，在问明原因后监所医生会详尽予以记录并编号保存。而这份体检记录也就成为法官、检察官们判断在押人员进入看守所前是否受到刑讯的重要参考依据。2．提解出所时的证据固定。(1)提解归所时的体检与拍照。为避免办案机关利用提解出所的机会讯问在押人员获取证据，看守所一方面严格规范提解出所的审批机制，另一方面还通过对在押人员归所后的体检机制记录其身体状况，预防非法取证行为。根据Cl看守所监管民警反映，“XX省关于提解出所有自己的专门规定，提解出所的理由只能是指认现场。如果是以提审为由进行提解出所须由值班领导审批，提解出所不得在外过夜，晚上12点之前必须回来。提解归所时必须体检、照相，如果发现离所期间在押人员身体受到损伤或者其他基本权利受到了侵犯，必须留档备案，并及时向有关的上级汇报。”看守所的这一做法，一方面限制了办案人员掌握犯罪嫌疑人的时间长度，可以有效遏制各种不人道的取证行为；另一方面，如果提解出所后遭受了非法取证行为，归所时的体检材料和照片就会成为法官、检察官判断在押人员是否遭受非法取证的重要参考依据。(2)提解归所后的访谈记录。D看守所提解出所的在押人员归所后，监管民警都会与其进行访谈，访谈内容主要是在提解出所的过程中身体上有没有损伤，是否受到了变相的刑讯逼供等内容，访谈记录需在押人员确认无误后签字确认。3．讯问时的录音、录像。此次调研的5家看守所的讯问室，在新刑诉法实施以后都对讯问室进行了改造，基本上实现了讯问人员与在押人员的物理隔离，这大幅降低了刑讯逼供行为出现的概率。另外根据监管民警的反映：“讯问时，会保证在押人员正常的饮食、休息时间，并对讯问过程进行全程的录音、录像，讯问室的监控设备最低可以保存15天的纪录。”讯问地点固定化以后，刑讯逼供基本上杜绝了，但是变相的刑讯逼供等非法取证行为还有可能发生，这种情况下讯问室的监控设备提供的录音、录像资料会成为检察机关、法院排除非法证据的重要参考资料。据A看守所监管民警介绍，讯问室中录制的视频资料可以保存一个月，并且可以向检察机关和人民法院提供。然而，对于看守所录音录像系统能否替代办案机关自行对讯问的录音录像，调研中多数受访民警持反对意见。其担心包括：看守所视频监控系统中的录音录像不能满足法庭的证据规格；操作录音录像容易导致过度介入案情，与看守所中立的地位不符；增加监管人员的工作量等。这些顾虑的存在导致实践中对于看守所内的讯问仍然是两套系统分别录制，看守所视频监控系统的录音录像原则上仅供内部管理使用。4．看守所对在押人员提出的非法取证的线索提供证明材料。为及时掌握在押人员的实际状况，各看守所均在监仓内设置了视频监控系统。通过与c2看守所监管民警的座谈了解到，“对于在押人员提出非法取证线索的，看守所竭尽所能提供其所掌握的证明材料，比如说每个监仓的监控设备的录像，其作为证明材料的可能性要远远大于监视在押人员”。监仓内的视频资料可以全面地记录在押人员在看守所内的生活状况，可以反映其被提讯前后的身体情况和精神状态。这些信息对于证明其是否遭受刑讯逼供行为具有一定的证明力。

三、看守所实施新刑事诉讼法的其他问题

(一)看守所与法律援助

2012年刑事诉讼法修改中进一步扩大了法律援助的范围、提前了获得法律援助的时间点，这被视为人权保障事业的重大进步。刑事诉讼法及相关司法解释均要求公检法机关对于应当告知犯罪嫌疑人、被告人可以申请法律援助的、对于应当提供法律援助的四种情形、五类人员必须提供法律援助。然而，根据课题组就法律援助问题展开的其他调研工作显示，2013年上半年全国刑事法律援助数量增幅仅有60％左右，远远低于预期的增幅。更为重要的是，不少基层法律援助人员反映，侦查环节上侦查机关怠于履行告知义务或者转送程序不顺畅导致侦查环节上法律援助数量最少。主要表现为，侦查两个审前环节提供法律援助的案件量总和等于审判环节，三个环节上法律援助案件的比例大致分布为20％、30％与50％，其中主要是法定应当提供法律援助的案件。这说明，在侦查环节上不少案件违反了刑事诉讼法应当提供法律援助的规定而未提供法律援助。刑事诉讼法及《公安机关办理刑事案件程序规定》都将法律援助权的告知义务赋予了办案部门而非看守所，⑦这种程序设计使得看守所保障法律援助权存在法律障碍，特别是现有的法律法规对于看守所是否应当履行法律援助的告知义务与保障义务没有规定。由于绝大多数符合法律援助条件的犯罪嫌疑人都处于看守所内，告知义务与转交手续的设计又与看守所存在诸多联系，所以，看守所、办案部门与法律援助机构之间的关系有待于进一步厘清与优化。公安监管实践中，不少部门意识到看守所在法律援助工作中的重要性，也试图通过一些实践探索推动刑事法律援助的发展。比较普遍的一种实践方式是，法律援助机构在看守所设置法律援助工作站，通过在工作站中设置值班律师或者放置宣传单、公式法律援助机构热线电话的方式普及法律援助常识，提高法律援助潜在受众的法律意识，同时还承担向家属等探视人员提供法律咨询服务。在极个别的试点地区，法律援助值班律师可以向在押人员提供法律咨询。这些法律援助工作站与刑事诉讼法规定的法律援助工作尚存在功能上的显著差异，核心之处在于其不能向在押人员直接提供辩护帮助。在法律援助机构调研中，课题组了解到，看守所完全可以成为潜在受援对象的重要发现地，因为看守所对于在押人员的情况，特别是经济困难程度有着较为长期与客观的评判。比如D市看守所出具的建议法律援助机构以经济困难为名向在押人员提供法律援助的商情，D市法律援助中心全部不经审核直接提供法律援助。

(二)送交执行难

送交执行难包括投牢难以及近期出现的暂予监外执行时社区矫正机构接受难的问题。所谓“投牢”，即公安机关依法将符合法定条件的罪犯送交监狱执行刑罚的诉讼活动，它是连接刑事审判与刑罚执行活动的关键环节。刑事诉讼法第253条规定，对被判处死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑的罪犯，由公安机关依法将该罪犯送交监狱执行刑罚。对被判处有期徒刑的罪犯，在被交付执行刑罚前，剩余刑期在三个月以下的，由看守所代为执行。从此次调研所到访的C1看守所以及c2看守所的情况看，“投牢难”是这两个看守所乃至其省内其他看守所普遍面临的难题。以C2看守所为例，其实际日关押量为6200人，其中已决犯1081人，已决犯的数量占到看守所在押人员数量的17．4％；已决犯中，余刑三个月以下留所服刑罪犯710人，余刑三个月以上一年以下待投送罪犯317人，余刑一年以上待投送罪犯54人，待投送的比例占到已决犯总量的34％，真正符合刑事诉讼法规定的余刑三个月以下留所服刑的罪犯仅为66％。“投牢难”带来的直接后果是看守所严重超量关押。以c2看守所为例，该所的设计关押量为3000人，而目前实际日关押量为6200人以上。最高峰时曾达到6998人，超设计关押量达两倍之多。造成“投牢难”最为直接的原因是监狱床位有限，监狱本就持续处于超负荷运转的状态。在监狱床位数量没有明显增加的情况下，“投牢难”问题一时还难以解决；而即便是通过增加监狱容量来缓解“投牢难”，也只是治标不治本。为缓解“投牢难”所带来的问题，看守所也进行了一些有益的探索。一是整合全市看守所资源，分流短刑犯，如2012年C2看守所通过分流短刑犯至其他看守所的做法消化了1360人。但是，必须看到，该作法只是在一定程度上缓解了“投牢难”所带来的严重超量关押的问题，对于解决“投牢难”本身则是鞭长莫及。二是与法院进行沟通，使法院在判决时一并作出暂予监外执行的决定。但一方面，看守所与法院协调作出暂予监外执行的决定本身存在困难，另一方面，即便是法院作出暂予监外执行的决定，看守所在送社区矫正的时候也存在很大困难。

(三)精神病人的关押问题

虽然此次刑事诉讼法修改所确立的精神病人强制医疗程序解决了我国长期以来存在的对肇祸精神病人进行强制医疗缺乏程序规制的弊端，但是根据刑事诉讼法的规定，只有在犯罪嫌疑人、被告人经法定鉴定之后被认定无刑事责任能力才能启动这一程序，而精神病鉴定高度的专业性决定了这一鉴定结果的形成需要充足的时间保障。另外，由于我国当前司法精神病鉴定中存在多头鉴定、重复鉴定问题严重，加之鉴定资源不足，导致鉴定周期非常漫长。这意味着，对于被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，自其被进行司法精神病鉴定开始至最终强制医疗决定做出需要一个较长的期间。在这一期间内，由于其往往具有较高的人身危险性，大多会被继续羁押于看守所当中。在与看守所监管民警的座谈过程中，对这类被羁押人的监管难被频频提及，成为困扰当前看守所监管工作的重大难题之一。他们反映，由于精神病人，尤其是暴力狂躁型精神病人的人身危险性往往较高，容易对共同生活人的人身安全造成重大威胁，看守所为避免意外事件的发生，不得不将其单独关押。但是看守所羁押场所不足问题本来就十分严峻，这类在押人员的单独羁押无疑会大大增加看守所的羁押成本，导致本已捉襟见肘的羁押资源更加短缺。而作为专业的精神病人收治机构的安康医院，只接收有鉴定结论的精神病人，导致看守所也无法对这部分被羁押人进行合理分流。针对这一问题，一方面应当对刑事诉讼法所确定的刑事强制医疗程序中的“临时的保护性约束措施”加以细化，使之具有可操作性；另一方面可以考虑在安康医院等专业的精神病治疗机构设置专门的病区，对等待司法精神病鉴定结果的在押人员进行统一羁押，以减少这类被羁押对象对看守所的巨大压力，同时也更有利于对其进行初步治疗和病情控制。

(四)在押期间的表现纳入量刑机制

根据调研所取得数据，我国当前犯罪嫌疑人、被告人被羁押于看守所的时间往往长达数月。这一期间内，由于所涉及案件的处理结果不确定，导致在押人员精神状态不稳定，致使看守所的监管难度较大。为激励在押人员主动服从监管，维持良好的监管秩序，部分看守所尝试将在押人员羁押期间的表现纳入量刑情节，通过这一机制降低监管难度。例如A看守所所在的A市，其市综合治理委员会办公室、市人民法院、市人民检察院和市公安局联合制定了《A市关于在押人员羁押期间表现纳入量刑情节的暂行规定》。根据这一规定，司法机关根据在押人员被羁押期间遵守监规方面的表现，综合判断其是否有悔罪表现、社会危害性及再犯可能性，作为酌定量刑情节，决定对在押人员从重或从轻处罚。依据这一规定，A看守所专门制定了《在押人员考评管理手册》，通过考核打分的形式，对在押人员的日常表现进行量化考评。这一考评结果会在附在量刑建议卷宗中转交检察机关，由检察机关在量刑建议书中向法院提出，法院在案件判决书中会将其作为酌定量刑情节予以考量。通过这一机制可以规范化地反映在押人员在看守所内的实际表现，有利于激励其服从监管；对法院和检察机关评价被羁押人的悔罪表现及人身危险性等也具有一定的参考价值。这一机制不仅在量刑环节可以使用，甚至在当事人和解程序以及未成年人附条件不制度中都可以发挥一定的作用。但是应当明确的是，根据无罪推定原则，被羁押人作为无罪之人，对其考核和评价只应当客观反映其在看守所中遵守监规的情况，而不能以此为手段，迫使被羁押人做出非自愿的认罪行为；更不能将积极行使诉讼权利作为羁押表现恶劣的情形，以此威胁诱导被羁押人放弃辩护权等诉讼权利。

四、结论与完善建议

总体上看，看守所实施刑事诉讼法的相关文本规定取得了良好的效果，修改后刑事诉讼法赋予看守所相应的职责，比如保障律师会见权、讯问在看守所内进行、对三个月以下的短刑犯执行刑罚等直接与看守所相关的条款，都得到了严格的遵循与适用。从更为宏观的角度上来看，法律实施中文本的严格适用固然重要，但更为深层次的问题是对法律精神的追随与信守。2012年刑事诉讼法修改过程中既创设了不少新制度、增加了不少新条文，还进一步弘扬了人权观念、程序观念等一系列法治国家的基本价值取向。隐藏在条文与制度背后的法治精神更加迫切地需要看守所在贯彻刑事诉讼法过程中深刻理解、积极推动与落实。从这个意义上讲，看守所实施新刑事诉讼法的现有成效只是良好的开端，许多间接相关的条款，比如保障民事权利、法律援助等，甚至是看起来与看守所执法无关的条款，比如录音录像、非法取证的固定取证等，都有必要继续研究，拓展看守所的相关功能，创造条件予以适用，真正完整地贯彻刑事诉讼法的立法精神与文本规定。推动看守所在实施新刑事诉讼法中发挥更大的积极作用，既有积极因素，也面临着不少的挑战。积极因素主要包括2009年看守所改革新政推行以来，看守所系统的执法人员素质、软硬件建设、执法规范化程度、法治思维意识都发生了极大的改观，改革的综合效应已经能够为承载更为全面、深入地执行刑事诉讼法的相关规定提供坚实的支撑。当前的消极因素主要来自于法律规范依据的欠缺或模糊，比如不少可以继续拓展的看守所履行的刑事诉讼职能严重受制于刑事诉讼法表述的模糊而无法推进，同时看守所法的起草工作进展缓慢，也在一定程度上制约了法律实施的进展程度。以下笔者将以若干突出问题为例，展开分析并探讨相关的完善建议。

(一)律师会见场景的设置为解决律师会见难的问题，2012年刑事诉讼法修改过程中衔接2007年律师法的规定，删除了1996年刑事诉讼法第96条关于律师会见办案机关可以派员在场的规定，同时明确规定律师会见不被监听。但新刑事诉讼法第37条的规定是否意味着看守所监管民警不得在场仍然值得进一步明确。法律修改删除“派员在场”主要想解决的问题是办案机关旁听会见过程甚至干扰会见谈话从而限制律师会见权；联合国《关于律师作用的基本原则》等一系列国际标准和许多法治发达国家的普遍作法不是禁止监管人员在场，而是禁止律师与当事人之问的谈话为第三人听到，执法人员可以在“看得见但听不见”的地点戒护。未来的看守所法或者其他法律法规中应当明确这一场景，在保障律师与当事人秘密交流权的同时考虑到监管安全与秩序的需要。

(二)明确三类限制律师会见的例外案件范围2012年刑事诉讼法修订过程中为平衡保障辩护权与打击特别严重犯罪之间的冲突，创设了三类案件的例外，即对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪与特别重大贿赂犯罪，可以在侦查环节上暂时限制律师会见。三类案件的例外是权衡两项不同价值追求的结果，首先应当明确范围以防止扩大滥用至普通刑事犯罪。当前看来，律师界包括看守所实施刑事诉讼法的过程表明，虽然高检规则对特别重大贿赂犯罪的范围进行了一定的明确，但仍然效果不够理想，需要进一步从实体与程序两个方面明确界限、完善控制程序。比如从实体角度来看，涉嫌贿赂犯罪金额应当进一步提高；从程序角度来看，应当有相当的证据表明涉嫌金额且增加相应的备案、救济机制。

(三)律师会见与民事法律服务刑事诉讼法第36条规定的侦查环节上“提供法律帮助”与37条规定的会见时“可以了解案件有关情况，提供法律咨询等”中的“等”如何理解?是否包括民事法律服务?这一问题涉及到长期以来处理刑事案件与民事案件的实践所形成的“先刑后民”问题，也关系到如何处理刑事诉讼案外人能否会见犯罪嫌疑人、被告人的问题。刑事诉讼法并未明确规范这些问题，谈不到允许或禁止的问题，犯罪嫌疑人、被告人羁押后的民事权利的处置原本就不属于刑事诉讼法规范的范畴。但从看守所法律法规的角度来看，被羁押者民事权利的行使及其牵连的民事人、家属能否会见在押人员问题应当加以明确规定。刑事诉讼进行中，根据刑事诉讼法的规定，剥夺公民自由的羁押监管行为并不能附带剥夺公民的民事权利，在押人员有权自行或者通过其委托的人或律师实施民事行为，只不过在行使民事权利时部分权利的行使因为被剥夺自由而导致不便，需要通过变通方式方可实现。从这个角度来看，看守所应当保障在押人员民事权利的行使，包括允许民事律师会见当事人、允许当事人通过的方式行使民事权利，在民事诉讼中也应当安排其出庭参与诉讼等。

(四)拘留后24小时内送看守所羁押2012年刑事诉讼法修改过程中，为进一步羁押可能发生刑讯逼供的时间节点，将拘留后送看守所羁押的最长时限设置为24小时。实践调研已经表明，这一程序设计在执法实践中仍然存在疏漏，仍有进一步完善的空间。看守所无法也无权审核24小时的期间是否被严格遵守，导致这一程序机制的适用基本上取决于办案机关的自律。建}义，一方面赋予看守所收押时审核这一期问的权力，并通过公安内网联网的信息化手段全程监控在押人员到案至送押之间的时限；另一方面对于违反期间规定的超时送押行为应当设置程序性后果，比如参照“在规定的办案场所外讯问”、“为依法对讯问全程录音录像”的程序违法行为，可以纳入到非法证据排除规则适用范围，⑩对于不同原因、不同程度的超时送押行为也可以设置行政问责、行政处分等多层次的程序违法后果。

(五)便利法律援助工作考虑到看守所对在押人员管理中掌握信息的全面性和看守所地位的中立性，由看守所负责法律援助的通知、告知与转送将更有助于保障在押人员获得法律援助的权利。特别是对于因经济困难或其他原因“可以申请法律援助”的情形，看守所可以直接通知法律援助中心考虑提供法律援助，看守所转交申请没有必要再经过办案部门，这样能够简化手续、提高效率，尽早、全面地为在押人员提供法律援助。看守所监管民警通过入所书面告知、监室上墙材料、日常谈话等环节更有条件用在押人员理解的语言告知其法律援助的权利与行使方式。

(六)讯问录音录像与非法取证的证据固定与提供为进一步遏制非法取证、落实我国签署并批准的《联合国反酷刑公约》的规定，2012年刑事诉讼法修改过程中增加了一系列新制度与新条文，其中比较重要的内容就包括第121条规定的侦查讯问录音录像制度与第54—58条规定的非法证据排除规则。这些新制度的落实在实践中仍然存在一定的障碍，而看守所中立职能、服务诉讼职能的进一步发挥将极大地推动这些关键制度的真正实施。比如录音录像制度存在的主要问题是由侦查办案部门自行录制公信力不足，社会各界普遍质疑录音录像能否“全程进行、保持完整性”，实践中不少案例都存在着“打的时候不录、录的时候不打”、“选择性录制”等问题。看守所如果能够承担录音录像职能，能够在很大程度上实现讯问与录音录像的主体分离，增强录音录像在证明取证合法性时的证明力。非法取证的证据固定与提供也是如此，看守所体检记录、健康档案、提审记录、同监号人员证言、监管民警证言，由于来源的中立，对于证明是否存在非法取证行为是证明力极强的“黄金证据”。现行刑事诉讼法第57条第2款事实上已经为充分利用这些证据提供了充分的授权，看守所完全可以创新工作机制，准确把握立法精神实质，为非法证据排除规则的落实提供更多的便利。

新刑诉法论文篇2

中国法学会刑事诉讼法学研究会2008年年会于2008年9月19日至22日在峰峦叠嶂、林海茫茫的革命圣地井冈山举行。本次年会由中国法学会刑事诉讼法学研究会与江西省人民检察院联合主办，人民检察博物馆与南昌铁路运输检察分院联合协办。出席本次年会的有来自国内各有关高校从事刑事诉讼法学研究、教学的学者以及中央和地方公、检、法机关的有关人员、有关法制媒体的记者等近200人。中国法学会副会长孙在雍、最高人民法院副院长熊选国、最高人民检察院副检察长孙谦、江西省委常委、纪委书记尚勇等领导出席了会议。

本次年会的主题为“刑事诉讼制度的科学构建”，分议题为：刑事诉讼法学研究30年的回顾与展望；刑事司法职权的优化配置；宽严相济刑事政策的立法化与司法化。现就本次年会的讨论与交流情况综述如下。

一、中国刑事诉讼立法与理论研究30年的回顾与总结

关于这一议题，中国法学会刑事诉讼法研究会名誉会长、中国政法大学终身教授陈光中教授在大会上从30年来我国刑事诉讼法立法与理论研究发展两个方面作了详尽的专题报告，此后与会代表就这一议题也展开了讨论。

（一）关于中国改革开放三十年来刑事诉讼法立法的回顾与总结

1978年至今的三十年我国刑事诉讼法制之发展，可分为以下两个阶段：

第一阶段：1978年到1995年，为刑事诉讼法制重建阶段。“文革”结束后，我国法律界开始拨乱反正，走上复兴重建法制之路。刑事诉讼法制重建的主要标志是1979年刑事诉讼法典与刑法典的同时制定。这部刑事诉讼法典总结了我国新民主主义革命和社会主义建设时期的刑事司法建设的经验教训，特别是“文革”的惨痛教训，借鉴了苏联和西方国家的一些经验，规定了刑事诉讼的任务、基本原则、重要证据规则和侦查、起诉、审判等具体刑事程序。从此我国的公安司法机关办理刑事案件开始有法可依，有规可循，使办案质量得到了法律程序的保障。

在制定刑事诉讼法的同时，我国还制定了《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》、《律师暂行条列》。这些法律法规为实施刑事诉讼法典进一步创造了条件。

第二阶段：1996年到2008年，为刑事诉讼法制发展阶段。此时期最大成就是1996年刑事诉讼法的成功修改。为适应国家改革开放和民主法制发展需要，也为了适应世界刑事司法的发展潮流，1996年全国人大以“促进刑事诉讼制度进一步民主化、科学化，在注意保持惩罚犯罪力度的同时强化人权保障”为指导思想对刑事诉讼法典作了一系列重大修改和增补。此次刑诉法之成功修改得到了国内外的一致好评。但客观而论，限于当时的历史条件，此次修改仍存在一定缺憾，而且尽管后来政法实务部门和立法机关制定了若干实施刑事诉讼法的规定、决定等文件予以弥补，刑事诉讼法在实践中的失灵现象仍多为世人所诟病。之后，随着党中央提出了依法治国、建设社会主义法治国家的基本方略以及尊重和保障人权等重要方针，并使之相继载入宪法，我国刑事诉讼法制也得以继续发展。其中最引人瞩目的当推2007年死刑核准权一律由最高人民法院收回统一行使。

另外，2007年通过2008年6月生效的新律师法，对辩护律师在会见犯罪嫌疑人、阅卷等问题上突破了刑诉法的规定，为实现有效辩护创造了较好的条件。但一方面由于新律师法的个别规定不够务实;另方面更主要由于有的实务部门人员对辩护权强化保障持抵触和拒绝执行的态度，致使当前新律师法有关规定陷于“有法不依”困境，这正为全社会所关注。

（二）改革开放三十年来我国刑事诉讼法学理论研究的回顾与总结

1．三十年来刑事诉讼法学的研究成果及研究队伍建设

（1）改革开放30年，刑事诉讼法学研究成果丰硕，出版、发表了一大批教材、专著、及论文。

在刑事诉讼法学教材方面，据不完全统计，共出版不同版本的刑事诉讼法学教材达100多部。其中有些教材不仅很好地满足了高等院校的教学之需，而且也在一定程度上为理论及司法实务部门的研究工作提供了参改之便；除了刑事诉讼法学教材，随着证据法学研究的逐渐展开与深入，有关证据法学的教材出版也达到了一定数量。从内容上来看，刑事诉讼法学、证据法学教材经历了从单一性到多元化，从偏重法条注释到强调学理阐述的逐步发展过程。

就专著来看，30年来出版的刑事诉讼法学专著呈逐年递增之势，从一开始的每年出版几部、十几部逐渐发展到现在每年出版几十部专著。据粗略统计，2005年、2006年和2007年出版的刑事诉讼法学专著数量均达到了90部以上，其中不乏具有一定质量、一定深度的学术精品。

在论文方面，据不完全统计，《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》等近几十种有代表性的学术期刊在1978年至1988年共刊载刑事诉讼法学论文近900篇；1989至1998年，共约刊载刑事诉讼法学论文3000余篇；近年来虽然未做具体统计，但其数量只会逐渐增加，而且还是大幅度地增加。就论文质量而言，其中不乏真具有知灼见，并对国家立法、司法形成重大影响的精品文章。

（2）刑事诉讼法学研究队伍的建立与发展。

改革开放伊始，刑事诉讼法学教学科研力量较为薄弱、单一，多数研究人员是文革后归队的老一辈刑事诉讼法学工作者。30年过去了，刑事诉讼法学研究力量不断扩大和成长，形成了一支数量可观、力量雄厚的教学、研究队伍，其中既有来自全国各法律院、校、系和科研机构的教学科研人员，也有从司法实际工作中涌现出来的刑事诉讼法学研究者。

刑事诉讼法学在专业人才的培养方面也取得了显著成绩，形成了较完善的博士、硕士研究生培养体系。自1986年国家首次批准在中国政法大学设立诉讼法学博士点以来，全国已有十几所高校设立刑事诉讼法学博士点，几十所高校设立诉讼法专业硕士。每年公开出版博士学位论文逾十部。通过博士、硕士研究生的培养，刑事诉讼法学科为社会输送了大量高层次的专业人才，他们中有的在实务界取得了突出成绩，有的已经成为国内各大学及研究机构的学科带头人、学术骨干。

2．刑事诉讼法学研究的理论成就

三十年来我国刑事诉讼法学研究所形成的理论成就，主要表现为以下几个方面：

（1）刑事诉讼法学体系初步形成并逐渐发展完善

八十年代以来，为了配合刑事诉讼法的制定、实施，我国学者编写出版了大批刑事诉讼法学教材，并随之逐渐形成了一定的刑事诉讼法学科体系。最初，刑事诉讼法学教材在内容上多以法条注释为主，在框架上也主要依循刑事诉讼法典的体例结构。但后来，随着法学理论的发展，80年代后期及其后出版的刑事诉讼法学教材逐渐突破了这种法条注释式的编写模式，增加了对刑事诉讼目的、结构、价值等基本理论范畴，侦查、起诉及审判等刑事诉讼程序一般理论，外国证据制度、诉讼制度概况等内容的阐述，同时也将刑事诉讼法尚未规定的程序(如刑事赔偿程序、涉外刑事诉讼程序、未成年人案件诉讼程序等)纳入了研究范围。近年来，刑事诉讼法学界围绕诉讼主体、诉讼行为、诉讼关系等刑事诉讼基本理论范畴，刑事诉讼基本原则，辩护制度，审判前程序，审判程序、死刑复核程序以及外国刑事诉讼法学相关理论等内容进行了较深入的研究，从而使我国刑事诉讼法学体系在初步形成之后有了进一步发展、完善。此外，随着刑事诉讼法学者对证据问题的大胆探索、深入研究，在形成具有中国特色的刑事证据法学体系方面也取得了一定进展。

（2）刑事诉讼法学基础理论研究不断突破创新

八十年代以来，随着刑事诉讼法学的不断发展，学界对刑事诉讼法学诸多基本理论范畴进行了大胆而富有成效的探索，对基础理论的研究，不仅开拓了刑事诉讼法学的研究领域、深化了研究层次，也有力地促进了刑事诉讼法学体系的进一步成熟与完善。对此，可分以下议题进行综述：

关于刑事诉讼目的，学界最初是从单一的角度来认识的，认为刑事诉讼的目的就是准确、及时地查明案件事实，打击罪犯，保证无罪的人不受刑事追究。随着研究的深入，一些学者提出了刑事诉讼应具有“惩罚犯罪”和“保障人权”双重目的的新论断。如今，随着对刑事诉讼目的研究的不断深入，单纯的犯罪惩治论已经无人主张，而刑事诉讼保障人权的目的则受到越来越多的重视，刑事诉讼活动必须保障被追诉人的基本权利已经成为学界的共识。

新刑诉法论文篇3

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一、刑事审判模式中的诉讼控制及程序参和

刑事审判模式是指在法庭审判时，法官，检察官和当事人的诉讼地位及其相互关系，以及法官在庭审中调查证据，适用法律的方式。刑事审判模式由刑事诉讼结构决定。对刑事审判模式的考量主要从其构成要素的角度进行，这些构成要素也是划分不同刑事审判模式的标准。一是刑事审判程序在历史上的来源和发展；二是体现刑事审判程序核心特征的诉讼控制分配情况；三是刑事审判程序背后其支配和制约功能的基础性价值观念和思想。本文即从要素二的角度对我国刑事审判模式存在的有关新问题加以分析。

所谓诉讼控制分配情况，是指法官，检察官和被告方在诉讼控制权方面的分配新问题，是对刑事审判程序本质特征进行概括和抽象时所要考虑的最重要的因素，也是对刑事审判程序模式进行划分所要依据的主要制度因素。诉讼控制分为两个方面摘要：一是裁判控制，——通过法官，检察官和被告人三方中的任何一方对裁判结果的最终决定和影响程度加以测定；二是程序控制，指法官，检察官，被告人三方对作为法庭裁判基础的证据在提出和调查方面的控制程度。［1］不同的刑事审判模式，在诉讼控制上差别是很大的。在英美对抗式审判过程中，陪审团控制着对事实新问题的裁断权，法官对案件事实的裁断不拥有控制权，只拥有部分程序控制权，同时拥有对法律适用新问题的决定权。而检察官和辩护律师则在提出证据、询问证人和进行证据评论方面起主导功能，因而对作为裁断根据的事实形成过程拥有极大的控制权。由此可见，在对抗式审判中，控辩双方被答应充分的参和到裁判制作的过程中来，最大限度的影响裁判的结局，具有很大的诉讼控制权。大陆法系的审问式审判，则是按照由法官主导进行的官方调查程序而设计的。在审问式审判中，法官的职责是采取一切必要手段来确定被告人是否犯有被指控的罪行，其主导和控制着证据的提出和调查程序。检察官和被告方在证据提出和事实调查程序中居于次要和辅助地位，只能协助法官从事查明事实真相的活动，无法积极、主动、充分进行证据提出和事实调查活动，也无法对法官的裁判结局发挥较大的影响。由此可见，审问式审判是一种由法官主导进行的司法调查程序，法官对整个法庭调查程序拥有较大的控制权，而控辩双方被分配到的诉讼控制权则相当有限，尤其是被告人。

和刑事审判模式中的控制因素相关的另一个新问题是程序参和。审判活动的本质特征在于“和法庭裁判结果具有直接利害关系的当事人参和裁判制作过程”，“一种法律制度假如不能保证当事人参加到审判活动中来，就会使审判的内在品质受到破坏。”［2］程序参和被视为刑事审判的基本特征，刑事诉讼的原则，［3］甚至是程序正义的基本构成要素［4］。程序参和体现了诉讼的民主，程序参和权是控辩双方应享有的基本权利，是行使其他权利的基础，也是控辩双方争取有利于自己的实体结果的必要途径。从实体上说，当事人或者说和裁判结果有直接利害关系的人的参和有助于事实真相的查明，从程序上说，这种参和本身就体现了程序的正义。当然，所谓参和并不仅仅是“到场”、“列席”，根本的要求在于当事人能够参和裁判的制作过程并通过自己的行为来影响裁判的结果。在刑事诉讼中，权益可能受到刑事裁判直接影响的主体包括刑事被告人，被害人，国家等各方。程序参和要求上述各方都能够有参和的机会，能力，和效果。

二、我国刑事当事人诉讼控制和程序参和的不足和量刑专门程序的缺失

从以上诉讼控制和程序参和的角度来看我国的刑事审判模式，显然，刑事当事人［5］的诉讼控制权十分有限，程序参和不足。我国的刑事审判模式比较近于大陆法系的审问式摘要：法官主导和控制审判程序，主动调查核实证据；控辩双方在对法庭审理控制方面居于次要和补充的地位；被告人在理论上是诉讼主体，但事实上在绝大多数案件中无法积极有效地参和法庭审判活动，辩护职能不能充分发挥，对刑事审判程序的控制程度极低。经过一些改革，我国的刑事审判模式呈现出这样的特征——既具有职权主义的色彩，又引入了一些当事人主义的因素，同时具有中国特色。但在诉讼控制方面，法官的权力仍然相当大，虽然控辩双方在庭审中有一定的对抗，但是检察官对裁判的做出产生影响仍是有限的，被告人的诉讼控制权则更小。在量刑方面，这一点尤为明显。

刑事审判所要解决的新问题就是判定刑事被告人是否犯有被指控的罪行，假如行为构成犯罪，则进一步在此基础上进行量刑。定罪是量刑的基础，但是这并不能说明量刑就不重要。事实上，对刑事被告人实体权力的影响，往往最终落实在量刑的裁断上。实务中，绝大多数案件审理的焦点往往不是是否有罪的新问题，而是什么罪，以及如何量刑的新问题。

在量刑制度上，我国基本上和大陆法系的相同，——认定事实和法律适用的主体同一，定罪和量刑程序混合。而法律对量刑的专门规定也几乎没有。一方面，控辩双方几乎没有量刑的专门主张，基本不对量刑新问题进行专门的举证、质证、辩论。检察官在公诉中只对定罪新问题发表意见而一般不对量刑新问题发表意见。辩护方在刑事辩护中难以兼顾定罪和量刑两个方面，——假如进行无罪辩护又进行从轻的有罪辩护，逻辑上自相矛盾；假如只进行从轻减轻的有罪辩护，则意味着承认被告人是有罪的。被害人对于量刑新问题，也没有发表意见的途径。另一方面，法官对于量刑新问题裁断，没有专门的程序，实行办公室作业的方式，量刑不公开，判决书中对量刑的理由也不进行专门的陈述。可以说，在量刑新问题上，现行制度没有赋予刑事当事人的诉讼控制权。刑事诉讼的程序公正和实体公正在一定程度上被削弱，并由此产生了一系列新问题，如刑事审判中“重定罪，轻量刑”的做法，如被告人辩护权行使不充分新问题，再如由于量刑新问题引起的上诉、抗诉、申诉、上访，甚至在一定程度上滋生了司法腐败。三、应当构建量刑专门程序

应当建立专门的、相对独立的量刑程序，将刑事审判中的量刑程序和定罪程序相分离，以赋予刑事诉讼各方当事人在量刑新问题上的诉讼控制权，使其充分参和量刑过程，——控辩双方专门就量刑新问题进行充分的举证，质证，辩论，被害人也可以就量刑新问题发表意见。

在我国建立量刑专门程序是有必要的，专门程序使得刑事当事人各方在量刑新问题上充分行使其诉讼控制权成为可能。首先，检察官可以提出量刑建议，并可以提出相关的证据。这是检察机关权的应有之义，其意见对法官公正量刑有参考价值。这样也可以减少对量刑新问题可能提出的抗诉。其次，辩护方可以专门就量刑新问题提出辩护意见，并可以提出相关的证据。这样就给了被告人充分的无罪辩护权。辩护人就可以先做无罪辩护，对被告人是否有罪进行辩护，在无罪辩护失败的情况下，再退而求其次进行从轻减轻的有罪辩护，充分行使辩护权。再次，被害人也可以通过这种程序对被告人量刑发表意见。被害人作为犯罪的直接受害者，对于被告人的定罪量刑自然是十分关注的。陈瑞华教授认为，我们现行的制度和程序只强调了犯罪的社会危害性，而在一定程度上忽略了被害人个人权利的保护，——犯罪被称为“最严重的侵权行为”。被害人除了有赔偿的需求以外还有复仇的欲望，对于后者，可以通过赋予其程序参和权缓解，而以定罪的倾斜来迎合被害人，实际上是牺牲判决的公正性，因此对此只能在量刑上加以考虑。所以，建立专门的量刑程序，通过使被害人享有一定的诉讼控制权，程序的公正性进一步体现，程序吸纳不满、减少对抗、化解矛盾和分歧的功能得以发挥。这对于缓解甚至是解决被害人因为复仇的本能欲望得不到满足而对判决不满导致的申诉、上访新问题，将会发挥重要功能。另外，建立专门的量刑程序也可以在一定程度上排除被害人对定罪的不良干预。这是对从刑事当事人各方诉讼控制的角度对量刑专门程序进行的分析。

同时，量刑专门程序还有其他方面的意义。一是定罪和量刑属于不同的实体新问题，其依据并不尽相同。比如品格证据和前科证据，并不应对定罪产生影响，而只能影响量刑，假如将定罪程序和量刑程序相分离，则可以排除这些因素对定罪的负面影响，利于实现定罪的公正。二是实务中大多数案件最终都是认定有罪的，大多数案件的被告人是认罪的，所以假如将定罪程序和量刑程序相分离，大多数时候定罪程序是可以简化的，可以提高诉讼的效率。同时，这种程序的分离符合实体公正的需要，又能够吸纳不满，可以减少因量刑新问题产生的上诉、抗诉、申诉和上访，这也能够提高诉讼效率。三是专门的量刑程序的构建，可以改变量刑办公室作业，不公开，不说理，完全由法官自行裁量的目前状况。“阳光是最好的防腐剂”，这样不仅在形式上实现了程序的公正，有利于实体公正的实现，也能够防止法官在参和缺失、监督不足的情况下滥用权力，防止这个环节的司法腐败。

四、构建量刑专门程序的具体新问题

要构建量刑专门程序，是否意味着量刑程序要独立于定罪程序？我认为只要相对独立和专门定罪程序至于定罪程序之后即可，尤其是在现阶段下，可以先建立量刑的专门程序，将量刑和定罪在程序上分立，——不一定在要在时空上完全分离，内容上的分离即可。这样的专门的量刑程序，只要科学的程序设计，也可以解决上述的种种新问题。也有人主张将刑事案件做二元分类摘要：被告人不认罪的，定罪阶段和量刑阶段采分离模式；被告人不认罪的，定罪阶段和量刑阶段采合一模式。［6］这样也是有道理的，程序应和具体案件相适应，有针对性，也符合繁简分流，提高诉讼效率的要求。

量刑程序由法院主持，参和者主要是检察官、被告人、辩护人、被害人，等等。在法官的主持下，由控辩双方各自陈述其量刑意见，陈述相关的事实，并可以提交证据。就这些证据，双方也可以进行质证和辩论。被害人在量刑程序中的地位很重要，应当充分保障被害人的程序参和权，给予其陈述意见的机会，法官也要认真听取其所陈述的量刑事实和量刑意见。法官在听取各方意见的基础上，综合分析，做出裁断。另外，很多人也主张，在量刑程序中引入其他的一些参和者，如社会组织等。从程序参和的角度，凡权益可能受到刑事裁判直接影响的主体都应当参和到程序中来，从广义来看，国家和社会在犯罪案件中也是被侵害者，所以也应当参和到程序中来。国家由检察机关代表，那么社会呢？似乎也应当参和，是以社会监督社会舆论的形式参和还是以其他形式？量刑新问题，不仅仅是对犯罪的惩罚新问题，还要考虑对犯罪人的改造和教育，对犯罪人的人格矫治和再社会化的新问题。可以说和社会的相关度还是相当大的，所以，在量刑程序中可以引入社会的因素。但究竟由哪些组织来代表社会，这尚需我们进一步探索。

量刑所依据事实范围，不同于定罪所依据的。定罪只以犯罪构成的要件为标准，而量刑则需要综合考虑犯罪的社会危害性，犯罪人的人身危险性，社会矫治等新问题。上文所说的犯罪人品格证据和前科证据，就是一类要在量刑时着重考虑的量刑依据。那么，有关犯罪人一贯表现的证据应由谁提出，以及以何种形式提出，可以参照我国现在已有的青少年犯罪中的“社会调查员”制度，由司法所进行调查，并出具有关犯罪人一贯表现的“社会调查报告”。由中立的机构进行有关犯罪人一贯表现的证实，在实体上和程序上都更具有公正性，同时，也是一种社会因素参和量刑的尝试。另外，在定罪阶段已查明的事实和证据可以直接作为量刑的依据。

量刑程序还必须遵循公开原则，包括对当事人的公开，对社会的公开，裁判文书的公开。首先是对当事人公开，这也是当事人诉讼控制权和程序参和权的应有之义和必然要求。其次是对社会公开，——量刑程序也应像定罪程序一样，向社会公开，答应旁听，因为这是审判程序的重要组成部分。最后是裁判文书的公开，——形式上，是裁判文书的公开，实质上，是对量刑理由的公开，要求法官必须在裁判文书中对量刑的理由进行充分的说明和论述。这也是审判公开的要求和表现。

【参考文献

［1］以上有关刑事审判模式及诉讼控制方面的理论，参见陈瑞华著.刑事审判原理论.北京大学出版社，1997摘要:298—305.

［2］陈瑞华著.刑事审判原理论.北京大学出版社，1997摘要:12.

［3］宋英辉著.刑事诉讼原理.法律出版社，2007摘要:101.

［4］陈瑞华著.刑事诉讼的前沿新问题.中国人民出版社，2005.

新刑诉法论文篇4

经过认真总结多年来司法机关办理未成年人刑事案件的实践经验和改革探索,新修改的刑事诉讼法增设了未成年人刑事案件诉讼程序一章。据有关资料显示,我国有80%的少年犯被判处监禁刑,在德国,只有4%的少年犯被判处监禁刑,日本则更低,仅为1%,因此,我国法律专章规定未成年人刑事案件诉讼程序是对中国特色未成年人刑事司法制度的一次重要推进和完善。回顾历史,我国古代先有矜老恤幼的传统法律,后取西方司法人道主义传统之精华,由坚持刑法的谦抑性发展到加入联合国未成年人司法保护公约,从出台对未成年人犯罪的三非化(非犯罪化、非监禁化、非刑罚化)政策到建立社会观护体系,我国的未成年人司法特别程序博采众长,中西并蓄,体现了鲜明的司法人道主义与恢复性司法的价值追求。

一、附条件不起诉的概念

附条件不起诉制度共存于大陆法系和英美法系,如德国《刑事诉讼法》153条a、日本《刑事诉讼法》第248条、我国台湾地区《刑事诉讼法》253条对此就有所规定。德国明确规定附条件不起诉适用于轻罪案件,我国台湾地区则规定为被告所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为3年以上有期徒刑以外之罪,都兼顾了个别预防和一般预防,充分考察犯罪嫌疑人的人身危害性及公共利益,但德国要求附条件不起诉适用法定刑时不能侵犯法院的独有审判权。日本刑事诉讼没有规定附条件不起诉的具体适用的法定刑范围,但公诉机关可以自由裁量,台湾地区亦然。可见三者的具体规定存在细微差别。不同国家和地区的附条件不起诉制度概念有所不同,有暂缓起诉、暂缓不起诉、起诉犹豫等,笔者认为,基于附条件不起诉制度的理论基础和价值初衷,定义为附条件不起诉更为适宜。我国规定的附条件不起诉针对的主体是未成年人,附条件不起诉制度可以这么界定:在审查起诉过程中,对于未成年人涉嫌可能判处一年有期徒刑以下刑罚而又符合起诉条件的特定案件,根据犯罪嫌疑人的悔罪表现,附加一定考察期限和条件暂时不予起诉,再根据犯罪嫌疑人的考察结果来决定是否终止诉讼程序。

二、未成年人附条件不起诉制度的价值

未成年人犯罪诉讼特别程序所确立的未成年人犯罪附条件不起诉制度具有巨大的历史进步意义,它贯彻了对未成年人的教育、感化、挽救方针,是建设未成年人保护机制的又一举措,是落实宽严相济刑事政策的现实需要。附条件不起诉制度具有以下价值:

(一)理论方面

附条件不起诉制度是起诉便宜主义的一种表现形式。起诉便宜主义是与起诉法定主义相对应的范畴,又称起诉合理主义、起诉裁量主义,是指检察官对于存有足够的犯罪嫌疑,并具备起诉条件的案件,可以斟酌决定是否起诉的原则。罪行法定原则主导下的刑事诉讼制度以起诉法定主义作为刑罚适用标准,通过检察官的积极起诉行为将有罪必罚贯穿于整个诉讼过程中,但其施行效果不尽人意,未能有效遏制、减少未成年人犯罪,与教育、感化和挽救未成年人的政策初衷背道而驰。我国刑事诉讼法规定的不起诉制度赋予了检察机关一定的裁量权,修改后的刑事诉讼法所确立的附条件不起诉制度丰富了我国检察机关不起诉裁量权的格局,也是我国积极拓展不起诉适用范围的有益探索。

(二)政策方面

1.符合宽严相济刑事政策的需要

未成年人身心未臻成熟,具有不同于成年人的群体特性,制定刑事司法政策和设计具体的诉讼制度、程序和规则应当以未成年人利益最大化和有利于其未来发展为基点。附条件不起诉制度呼应了我国宽严相济的刑事政策,较好地体现了宽严相济中宽的一面。通过对符合条件的未成年犯罪嫌疑人不起诉,可以给予他们真诚悔罪、改过自新的机会,使他们在宽容的氛围中得以改过自新,重回社会怀抱。

新刑诉法论文篇5

关键词：追诉时效延长 期限 限制

追诉时效制度是刑法的一项基本制度。其特点是犯罪人犯罪后，经过一时效期限，追诉机关不得对其行使刑罚请求权。追诉时效制度存在的意义在于促使犯罪人在没有受到国家刑事责任追究的情况下，悔罪自新、重新做一个遵纪守法的人；从另一个方面来讲，对国家司法机关司法资源的合理配置与社会秩序的稳定都有重要意义，是现代国家对国家刑事追诉权的自我限制，以防止追诉权的无限扩大与延展，减少国家公权力对社会生活的过多干预，体现了刑法的谦抑性和人道性，是刑事立法走向科学化、现代化的表现。我国刑法典确立的刑事追诉时效，也体现了我国刑法的目的——旨在通过对犯罪分子本人进行刑罚改造和儆诫社会上的不稳定分子，预防犯罪。

新旧刑法的第四章第八节均是有关刑法上追诉时效的规定，分别详细规定了追诉时效的期限（新法第八十七条、旧法第七十六条）、追诉期限的计算方法（新法第八十九条第一款、旧法第七十八条第一款）、追诉时效的中断（新法第八十九条第二款、旧法第七十八条第二款）以及追诉时效的延长（新法第八十八条、旧法第七十七条）。在前三个方面，新旧刑法差别不大，但就有关追诉时效的延长这一问题上，新旧刑法却有着较为明显的区别：新刑法扩大了追诉期限能够延长条件的范围：第一、由原刑法的在被采取强制措施之后，如果“从看守所、拘留所或者家中逃跑的不受追诉期限的限制”变为只要“自人民检察院、公安机关、国家安全机关按照刑诉法有关管辖的规定，对发现犯罪事实或者发现犯罪嫌疑人的案件予以立案、侦查、收集、调取有关证据之日起或者人民法院依照刑诉法的有关审判管辖规定接受人民检察院或者被害人的自诉案件之日起，无论用任何方法逃避侦查或者审判的，均不受追诉期限的限制。第二，新刑法增加了被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。

从现行刑法规定看来，追诉时效无限延长的法定情形主要有以下两种：

1． 在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判。在这种情形下，客观上对犯罪人所犯行为已立案侦查，即客观上追诉机关已启动追诉程序。从犯罪人方面说，其在追诉机关对其犯罪已立案侦查或受理案件的情况下，有逃避侦查或审判的行为。在这里关键是要正确理解立案侦查和逃避两个概念。关于“立案侦查”。立案是刑事诉讼过程中一个独立的诉讼阶段，是指公安机关、人民检察院和人民法院对刑事案件的接受、审查和最终做出受理决定的诉讼活动。侦查，是指公安机关、人民检察院为了收集证据，查明刑事案件的事实，抓获犯罪人，而依法进行的专门调查工作和有关的强制性措施。这里的“立案侦查”是仅指立案，还是指立案并侦查？笔者认为：一般讲来，立案和侦查总是连续的，将立案侦查理解为立案应当是正确的。① 值得指出的是，在刑法典的规定中我们可以看出，对追诉时效延长是因为“人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判”；而在刑事诉讼法中的规定除了人民检察院、公安机关、国家安全机关是法定的立案侦察机关之外，还有军队的保卫部门、监狱也是法定的立案侦察机关。这就是说刑法与刑事诉讼法关于侦查主体规定得有不一致的地方。我们没有理由在刑法中排除其他的法定的侦查主体。因此，笔者认为虽然刑法中只规定了人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查，我们仍然要认定在其他侦查主体立案侦查时与人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查效果一样。从理论上也许可以考虑，刑法对这一条的规定采用的是概括式的规定而非列举式的规定。这样理解也就能达到国家刑事法律的统一，避免出现因法律部门规定的不一致导致对法律理解和法律实施带来的影响。但出于长远计，在以后修订刑法典时可以考虑将“人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查”修订为“法定的侦察机关”也许更严谨一些。关于“逃避侦查或审判”。从犯罪人的客观方面来说，其在追诉机关立案侦查后，有逃避侦查或审判的行为。笔者认为，“逃避”应当界定为一种积极、主动、对抗司法的行为。如果犯罪分子犯罪后，正常外出，并未隐瞒姓名和住所，就不能按逃避侦查或审判论处；或者追诉机关虽已立案侦查，但未对犯罪人进行过任何调查询问，最终时效期限超过，这种情况，犯罪人只是未主动向司法机关自首，没有采取积极的逃避行为，就不能按逃避侦查或审判论处。根据上述分析，立案侦查前就已外逃的犯罪嫌疑人，就没有追究时效的限制。也就是说，犯罪嫌疑人实施的行为，已经立案侦查，无论过多长时间，都逃避不了国家对其刑事责任的追究。有人认为，刑法典第 88条第一款关于追诉时效延长的规定，与79年旧刑法相比，把追诉时效的效力局限于侦察机关未予立案的隐案，范围过于狭窄。弊端在于它把追诉期内能破的案件与不能破的案件不加区别，把追诉时效不定期延长，扩大了追诉时效的范围；把不能在追诉期内侦破的案件的犯罪分子在追诉期内重新犯罪与没有重新犯罪的情况不加区别，从而把追诉期限的中断与延长不加区别，变相取消了国家对追诉权的自我限制，使追诉时效的立法原则归于泯灭和落空，有使部分犯罪分子丧失自我改造、自我约束的希望和可能之虞，不利于社会的稳定。为此，他建议将刑法典第88条第一款更改为：“在司法机关决定采取强制措施以后，逃避侦查的，不受追诉时效的限制”，似为更加准确、完整和科学。②如果我没有理解错论者的本意的话，这样一改，似乎有否定新刑法典关于追诉时效延长而又重新肯定旧刑法典中的规定之嫌。③我对论者关于限制国家追诉权的看法是一致的，并认为这应该是刑法谦抑性的应有之意。同时我在这里所讲的“新刑法与旧刑法”，并不是说新刑法就一定比旧刑法好或者说科学。但总的说来，新刑法较之旧刑法是要更符合当前的国情和社会发展现状与趋势。

转贴于 　2．被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案。理论上一般认为，现行刑法之所以增加这一法条，从立法意图分析，主要是为了保护被害人的合法权益。因为，在被害人已及时提出控告的情况下，如由于国家追诉机关的失职造成超过追诉时效，或者因为案件复杂一时不能予以侦破，侦察机关有所谓的“不破不立”的错误思想，故意不予以立案，导致不能对犯罪人进行追诉，从被害人角度来讲既是不公平的，也不符合刑法所应当包涵的社会正义观念和报应主义的思想蕴涵。故笔者认为，不管是法律规定必须由公诉机关公诉，还是应当由自诉人自诉的案件，适用追诉时效延长制度的前提，必须有被害人的控告在先，并且控告必须在追诉期限内提出。即（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年； （三）法定最高刑为十年以上有期徒期的，经过十五年；（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。“其次，应当立案而未予立案，是指如果有证据证明有犯罪事实并且需要追究犯罪人刑事责任，即按刑事诉讼法规定的标准应当立案而未予立案。在这种适用条件下，不管犯罪人是否有逃跑情形，也不管过了多长期限，都不影响追诉机关对其进行追诉。但是笔者认为这样一种立法模式，从时效的价值判断来分析，却是不合理的。如果一个犯罪人在犯罪后一直没有逃避，而在原居所正常工作生活、遵纪守法，没有对抗追诉，由于追诉机关自身的原因导致法律规定的追诉期限超过，但结果却是不受追诉时效限制，犯罪人面临无限期随时可能被追诉的境地，这对犯罪人来说，是有失公允的，也不符合刑事诉讼的保护人权，禁止将他人作为实现自己目标的工具的价值理念。因此，笔者认为应当平衡被害人和犯罪人双方的权利，充分考虑时效制度的合理价值，在适当时候对该条做出妥当的修改。

3、除了以上的两种追诉时效延长制度之外，刑法典第87条规定，法定最高刑为无期徒刑、死刑的，追诉时效为20年，如果20年以后认为必须追诉的，报经最高人民检察院核准。依笔者看来，这一规定在符合特定的条件时也可以认定为追诉时效的延长。

理由是，第一，法定最高刑为无期徒刑、死刑的，一般是指一些案情极为重大或极其严重，并且社会危害性特别严重、行为人的人身危险性特别严重的刑事犯罪。即使该案件的追诉时效经过了20年，但是从社会秩序和规范感情没有缓和的见地出发，还有给予刑事处罚的必要，则应当予以追究。因此，不管该案件过了多少年，也应当行使国家的追诉权，不受追诉时效的限制。第二，从程序上看，中国刑法所设置的追诉延长制度也有着严格的限制，并不是任何级别和任何种类的司法机关均可自行决定和自行实施的，而是必须经过极为严格的报批程序，即应当报请最高人民检察院核准。这就从程序上维持了刑法的谦抑性，不至于引起国家司法机关对这一条的滥用，符合保障人权的宗旨。第三，既然该案件经过20年以后还应当追诉，这与追诉时效延长有何不同？因此，笔者认为，这种情况只要符合特定的条件，就是追诉时效的延长。

参考文献

新刑诉法论文篇6

一、刑事诉讼的价值学说

由于“价值”这一范畴本身含义的多样性，刑事诉讼价值的含义也呈现出一种多样性，这直接导致学者们对刑事诉讼价值概念的界定存在意见分歧。国外刑事诉讼价值理论主要包括：绝对工具主义程序理论，相对工具主义程序理论，程序本位主义理论，经济效益主义程序理论和综合程序价值理论。自新中国成立以来，功利性质的“工具主义”一直作为刑事诉讼价值的主导，即刑事诉讼程序的首要价值在于保障实体法的实施和获得公正的实体结果。自20世纪90年代以来，随着对国外理论的引介及司法实践的需要，理论与实践中的差异使得我们对于刑事诉讼的价值取向进行重新思考，我们认识到程序正义对于保障人权的重要意义，纯粹的程序工具主义应当被抛弃，我国学者也已经开始针对我国的具体情况提出刑事诉讼价值理论，其中主要有：工具性价值优先说，价值层次论，并重论，内在价值论。我国刑事诉讼价值理论的研究争议较大，但有一点可以肯定，在价值多元化的现代社会，刑事诉讼价值不可能是单一的，而需要其在内在价值与外在价值之间平衡。从人权保障的角度，我国刑事诉讼法的立法模式从工具性价值优先说逐步向并重说转变，应当说我国立法机构现在更加重视程序正义，因为程序正义是实现人权保障的基础，只有真正做到程序的公正，才能实现对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障。

二、刑事诉讼法修正案中的人权保障

在刑事诉讼法修正案通过前，由于宪法对于规范刑事司法权力的配置尚缺乏制约机制，从而导致在刑事司法实践中出现刑讯逼供、超期羁押等严重侵犯人权的现象。甚至对一些严重侵害公民人权的秘密侦查行为，如秘密监听、警察圈套等，刑事诉讼法都不做任何明确的法律控制。随着侵犯人权的案件越来越频繁、百姓呼声越来越强烈，刑事诉讼法修正终于得到全国人大的重视。2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的刑事诉讼法修正案，其中关于人权保障方面的进步之处值得鼓励，刑事诉讼法修正案对人权保障的最新规定有如下几方面：

（一）犯罪嫌疑人、被告人委托律师的时间提前

新《刑事诉讼法》第三十三条规定，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。新《刑事诉讼法》第三十六条规定，辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达其要求。这相比以往的只有在公安机关将案件材料移送检察院审查阶段才能委托辩护人的规定是一种进步，从人权保障的角度来说，刑事诉讼法中保护的人权不是所有公民的权利，而是在刑事诉讼过程中处于劣势地位的犯罪嫌疑人和被告人一方所享有的权利。面对行使国家公权力的司法机关，犯罪嫌疑人和被告人的地位显得尤其劣势，如果不对其人权进行保障，则刑事审判会呈现一边倒的局面。我国刑事诉讼法中关于犯罪嫌疑人和被告人有权享有辩护权的权利就是为了使得在刑事审判中控辩双方的地位不会出现明显的差距，从而影响审判结果的公正性。犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人的时间提前对于保护其人权有着重要的意义，一方面对于犯罪嫌疑人、被告人人权受到侵害的情况就可以及早的提出申诉或控告，另一方面也可以避免刑讯逼供和强迫自证其罪等情形的出现。为了犯罪嫌疑人和被告人的合法权益不受侵害，辩护人还可以尽早的申请变更强制措施。

（二）辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人不再“犯难”

实践中，因为修改前的刑事诉讼法没有相关的具体规定，律师在案件的过程中往往被侦查机关以“本案涉及国家机密，不能会见”等为理由而拒绝会见犯罪嫌疑人或被告人。而新《刑事诉讼法》第三十七条规定，辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。这些规定都为辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人提供了合法的保障，使得会见不再“犯难”，但对于涉及危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件的例外情形所作出的规定也和情于理。同时应当注意规定第三款中的辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听也是对犯罪嫌疑人、被告人合法的诉讼权利所提供的有利保障。

（三）法律条文中明确任何人不受强迫自证其罪原则

反对强迫自证其罪原则是现代刑事诉讼制度的一项基础性原则。联合国制定的《公民权利和政治权利国际公约》14条第3款中第g项规定“受刑事追诉的人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认有罪”。此项规定表明，在判定对其提出的任何刑事指控时，人人都完全平等的享有最低限度的保证，即在刑事诉讼中被指控的人都应享有反对自证其罪的权利。确立反对强迫自证其罪原则有利于加强对犯罪嫌疑人、被告人的基本人权的保障。美国联邦宪法第五修正案规定：“任何人不得被迫在刑事案件中作为反对自己的证人”。我国新《刑事诉讼法》第五十条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。这是我国刑事诉讼法第一次明确的提出反对自证其罪原则。任何人不受强迫自证其罪原则是现代法治国家刑事诉讼制度的一项重要内容，是犯罪嫌疑人、被告人能够真正享有辩护权的基础之所在。是否确立该原则不仅体现出一个国家在特定的时期对打击犯罪与保障人权等冲突的诉讼价值的选择态度，同样也能反映出一国刑事诉讼程序中犯罪嫌疑人、被告人的人权状况和刑事诉讼文明与进步的程度。因为自我保护是人的本性使然，任何人对其权利享有处分权，不能强迫其放弃自己的权利并使自己陷入不利境地。反对强迫自证其罪原则的确立是我国刑事诉讼立法上的进步，在未来修改刑事诉讼法中明确沉默权也指日可待。

（四）为犯罪嫌疑人提供饮食和必要休息，避免变相逼供

我国法律虽然明确规定禁止刑讯逼供或者以非法的手段获取证据，但是在司法实践中与刑讯逼供类似的方法数不胜数，虽然侦查机关没有使用刑讯，但对犯罪嫌疑人所造成的伤害是不尽相同的。侦查机关往往是利用法律中未明确规定而产生的漏洞，不给犯罪嫌疑人提供饮食，不让其上厕所，或者禁止其睡觉等，这些五花八门的做法虽然不会直接对犯罪嫌疑人的身体产生损害，但是能够在精神上折磨犯罪嫌疑人，从而迫使其如实供述自己的“罪行”。新《刑事诉讼法》第一百一十七条第三款规定，不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。这样具体的规定是对法律漏洞的弥补，可以起到保障犯罪嫌疑人人权的作用，但是在司法实践中还有许多其他的非法手段没有得到明确规定，有待进一步的完善。

（五）新增近亲属可以拒绝出庭作证的规定

我国《刑事诉讼法》规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。这样的规定看似合理但是有时难免违背人之常情，例如近亲属之间作证就会出现很多问题。如果强迫近亲属在庭审中和被告面对面质证或者作出对被告不利的证言，很可能会伤害到他们家庭的成员感情，不仅不利于家庭关系的维系，很可能会导致反目成仇等更为严重的后果。新《刑事诉讼法》第一百八十八条规定，经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。这样的规定在一定程度上能够体现我国刑事诉讼法对人权的尊重，符合以人为本的立法精神。

新刑诉法论文篇7

李宁（1989- ），女，汉族，山东省临沂市人，法学硕士，就读学校：贵州大学2012级刑法学专业。

摘要：非法证据排除规则一直是刑事诉讼法学界的热点问题，在刑事诉讼中的地位是不容小觑的。十一届全国人大五次会议审议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，非法证据排除规则的规定成为此次新刑诉法修改的一大亮点，受到学术界的广泛关注。本文笔者将从新诉讼法下的非法证据排除规则规定的介绍﹑新刑诉法对非法证据排除规则规定的重大意义﹑新刑诉法下非法证据排除规则的后续实施等几方面进行简要分析，从而更加深入的探讨新刑诉法下的非法证据排除规则这一备受关注的问题。

关键词：新刑诉法；非法证据排除规则；重大意义；后续实施

一、非法证据排除规则的内涵

（一） 非法证据的含义

中国《诉讼法大辞典》对“非法证据”的释义为：“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料。”①我国高法﹑高检解释中的“非法取证”是指采取刑讯逼供或者威胁﹑引诱﹑欺骗等非法手段取得证人证言﹑被害人陈述和被告人口供。

（二）非法证据排除的含义

非法证据排除，是指对非法取得的供述和非法搜查扣押取得的证据予以排除的统称，也就是说司法机关不得采纳非法证据，将其作为定案的证据，法律另有规定的除外。②非法证据排除规则本质上是一个程序规则，它发源于英美普通法，用英美法系的术语来进行解释，就是缺乏可采性。直至新《刑事诉讼法》将该问题再次明确，我国刑事非法证据排除规则从立法上得以确认，具有更强的权威性。

二、新刑诉对非法证据排除规则的规定

（一）新刑诉对非法证据分类的规定

新《刑事诉讼法》将这里的非法证据分为非法言词证据和非法实物证据。

1.言词证据

言词的概念是指一切的表达，包括声音的表达和语言文字记录下来的表达。因为各国及联合国非法证据排除规则有所不同，相应的非法的言词证据的范围也就有所不同。根据新《刑事诉讼法》第五十四条关于“证据排除规则”的规定：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人﹑被告人供述和采用暴力﹑威胁等非法方法收集的证人证言，被害人陈述，应当予以排除。这一规定与《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（下文简称为《非法证据排除规定》）的第1条和第2条相结合，共同确立了言词证据的排除范围：犯罪嫌疑人﹑被告人供述﹑证人证言以及被害人陈述。

2.实物证据

对于实物证据的排除，根据新《刑事诉讼法》第五十四条关于“证据排除规则”的规定：收集物证﹑书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者做出合理解释的，对该证据应当予以排除。实物证据相对于言词证据而言具有更强的客观性，在侦查手段和侦察技术尚不完备的现在阶段，增加对实物证据的非法证据排除的规定还是很有必要的。

（二）新刑诉对非法证据排除举证责任分配的规定

新《刑事诉讼法》关于非法证据证明责任分配与证明方式规定在第56条第2款和第57条中。

1.当事人及其辩护人﹑诉讼人的初步证明责任与证明方式

新《刑事诉讼法》对《非法证据排除规则》稍作调整，删除了“应当提供证据”的规定，保留了“应当提供相关线索”的规定，增加规定了选择性“提供相关材料”。这一做法的意义在于，最终在我国立法层面上，将刑事诉讼被告人对非法证据排除程序的启动责任定位为“初步证明责任”，即被告人只承担启动非法证据排除程序的初步责任，而不承担结果意义上的举证责任。③

2.检控方的证明责任与证明方式

根据新《刑事诉讼法》，启动非法证据排除程序后，审查核实证据过程中，由检控方承担非法证据的证明责任。证明责任包括举证责任和说服责任，即检控方不仅要提出证据支持其针对被告人的有罪指控，还要以其提出的证据最终成功地证明被告人有罪。

这种当事人及其辩护人﹑诉讼人负责初步证明责任，检控方负责后续证明责任的方式对于解决当事人及其辩护人﹑诉讼人完全举证较为困难的难题具有建设性意义。

（三）新刑诉对非法证据证明标准的规定

根据新《刑事诉讼法》第58条的规定，在审判阶段对于经过法庭举证、质证、辩论后，审判法官能够确认属于法律规定的以非法方法收集的证据的，该证据应当被排除；不能确定是否属于法律规定的以非法方法收集的证据，即因对证据的合法性存疑而不能排除证据的非法性时，亦将该证据作为非法证据依法予以排除。

三、新刑诉法对非法证据排除规则规定的重大意义

（一）将非法证据排除规则正式写入刑诉法典

在新刑诉法修改之前，刑事非法证据排除规则只是在法条的只言片语中有所表达，新刑诉法修改前，我国刑诉法中尚无有关非法证据排除规则的完整规定。如前文所提及的，2010年7月1日，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》两个证据规则的施行，使刑事非法证据排除规则得到司法解释上的肯定。而此次新《刑事诉讼法》对非法证据排除规则的规定使该规定从司法解释上升为法律的明文规定，这对增强该规定的法律权威具有重大意义。

（二）新刑诉法解决了我国刑事非法证据排除规则操作难的难题

新刑诉法设立了具体实施非法证据排除规则的操作程序，解决了非法证据排除制度在实践中难以操作的问题，确保司法工作人员在审查、判断、运用证据时有法可循。如上文所提及的，新《刑事诉讼法》对非法证据的界定，非法证据排除的程序及其对非法证据排除举证责任分配等多个方面进行规定，这些详尽的法条规定解决了我国刑事非法证据排除规则操作难的难题。

（三）使“尊重和保障人权”由立法理念转变为实际行动

非法证据排除规则在实施之初必定会面临各种各样的困难，其中很重要的原因就在于司法人员的人权保障意识不强。在“查明犯罪事实”、“惩罚犯罪分子”的任务下，犯罪嫌疑人、被告人权利保障的空间常常会受到挤压。公检法三机关有必要借助此次刑事诉讼法修订之机，展开各种形式的学习和培训，使司法工作人员能够理解非法证据排除规则之制度意义，从而使“尊重与保障人权”落实到具体的侦查、和审判的行为之中。④（作者单位：大连海事大学）

参考文献：

[1]柴发邦：《诉讼法大辞典》，四川人民出版社1989年版，第505页。

[2]樊崇义：《刑事诉讼法》，中国政法大学出版社，2002年第170页。

[3]王颂勃：《〈刑事诉讼法〉修改后的非法证据排除规则评析》，载《广西大学学报》第34卷第3期。

[4]孙振：《试论非法证据排除规则在我国之确立与完善——— 以《刑事诉讼法（修正案）为视角》河南司法警官职业学院学报，2012年6月，第10卷，第2期。

注解

①柴发邦：《诉讼法大辞典》，四川人民出版社1989年版，第505页。

②樊崇义：《刑事诉讼法》，中国政法大学出版社，2002年第170页。

新刑诉法论文篇8

论文关键词 量刑建议权 检察机关 公诉权

一、量刑建议权的概念

检察机关享有量刑建议权是国际司法界一种较为普遍的现象。无论是英美法系还是大陆法系的一些国家都存在检察官行使量刑建议权的事实。量刑建议是指在刑事诉讼中，检察机关在提起公诉或出庭支持公诉时，就被告人应当适用的具体刑罚包括刑种、刑期、罚金数额、执行方式等向法院提出意见的诉讼活动，因此量刑建议权是指作为公诉机关的检察机关在提起公诉或出庭支持公诉时，结合被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪态度以及社会反映等就被告人应当适用的具体刑罚向法院提出具体意见的检察权，它是公诉权的一部分，属于司法请求权中的刑罚请求权。

二、量刑建议的现实价值

（一）有利于发挥检察机关审判监督职能，提高案件质量

收到人民法院的判决、裁定后，应当对判决、裁定是否采纳检察机关量刑建议以及量刑理由、依据进行审查，如果法院判决与检察机关的量刑建议出入较大，法院说明的理由不能成立，量刑确有错误时，符合抗诉条件的，检察机关可依此作为抗诉理由，有效地启动二审程序，提高了抗诉的针对性和有效性，提高办案质量。

（二）有利于强化量刑透明度，提高诉讼效率

由法官在控辩双方就量刑意见辩论后形成内心确信，作出量刑裁判，在判决书中对是否采纳各方意见的依据和理由进行说明和阐述，使被告人明了法院的量刑，减少滥用上诉、申诉权，也使检察机关对法院量刑畸轻畸重行使抗诉权更具针对性，提高诉讼效益。

（三）有助提高司法机关执法水平，进一步落实三项重点工作

将检察机关的量刑建议纳入法庭审理程序，实质上是在现行刑事审判程序中明确了一个相对独立的量刑环节，是我国重要的司法改革成果，通过规范的量刑程序，将对量刑事实的调查和对具体量刑的论证更加突出地置于诉讼程序中，这是公诉工作在新形势下的新任务，对公诉人提出了更高的要求，公诉人要牢固树立定罪与量刑并重、实体与程序公正相统一、打击犯罪与保障人权相统一、办案法律效果、社会效果和政治效果相统一的执法理念，进一步提升公诉队伍素质；通过严格的程序设置，同时约束法官自由裁量权的滥用，通过清晰明了的制度设计和落实，是确保国家法律的统一实施，推动社会矛盾化解、完善社会管理创新、促进公正廉洁执法的重要举措，更有助于公众对法院判决的认可度，从而提高司法公信力和权威。

三、量刑建议在司法实践中存在的问题

（一）缺乏权威的量刑建议制度规定和统一具体的实施细则

量刑建议权虽已作为检察机关公诉权的一部分被学术界和实务界所认可，但缺乏法律的明确规定，致使实践中遭遇制度障碍；同时因缺乏指导量刑建议运行的统一具体规则，造成适用中的混乱。其中在学术界、实务界争论较为激烈的问题是如何看待最高人民法院量刑指导意见的性质及适用。有学者认为法院量刑指导意见不是司法解释，仅是人民法院的内部指导性文件，仅对法院系统内部量刑有约束力，不对外产生约束力，故检察机关提出量刑建议时不需要参照。但实践中检察机关大多囿于法院系统的规范性文件，依照法院系统的量刑指导意见确定量刑情节和量刑幅度，片面追求与法院量刑的一致性，使审判监督权不能充分发挥。若不参照执行，又面临检察机关的量刑建议与法院审判有较大偏差时无应对措施的尴尬局面，庭审中更容易出现被动局面，长此下去，量刑建议的采纳率会随之降低，检察机关的审判监督权面临被架空的风险。

（二）量刑建议工作缺乏相关制度措施予以保障

法院是否采纳量刑建议没有保障，缺乏相关的判决说理制度。庭前证据展示制度不够充分，使得量刑建议的提出经常受到突袭证据的干扰。从而影响了量刑建议的准确性和稳定性。量刑建议与抗诉之间缺乏应有的制度安排。实践中，法院判决的宣告刑基本上都在法定刑的范围之内，并未超出法院的自由裁量范围，很难以判决“畸轻畸重”为理由进行抗诉。因为缺乏法定的说理制度，法院在判决书中对不采纳公诉机关的量刑建议不予说明论理；因缺乏量刑建议制度和抗诉制度的衔接机制，在量刑建议不被采纳，法院量刑虽符合法定量刑范围，但量刑确有较大偏差的案件不能得以及时纠正，故检察机关在何种情形下针对量刑行使抗诉权缺少法定的抗诉规格。

（三）量刑情节的检法认定标准不统一

从审查案件的角度看，检察机关更重视主观情节，法院更重视客观情节。如检察机关对与财产犯罪中的犯罪数额以行为时的数额为准，尽量要求行为人对犯罪总额负责，但法院重视退赃数额，可能根据犯罪人的辩解缩减犯罪数额，这也会导致检法量刑的差异；对关键量刑情节的掌控标准看，对于自首、立功等法定量刑情节检察机关把握相对严格，而法院掌握标准则过于宽泛，检法两家对关键量刑情节的认定标准存在差异直接导致双方量刑的不统一。检察机关重视量刑建议和量刑平衡，而法院重定罪，轻量刑，有时可能遗漏某些量刑情节，出现量刑失衡；检法两家的量刑就出现差异。需要相关自首、立功等量刑情节认定的标准更加明晰、统一。

四、完善量刑建议制度的具体措施

（一）统一干警思想认识，适应新形势下公诉工作的新要求

提高认识，转变观念。正确理解量刑规范化改革的重要性和必要性，转变陈旧观念，牢固树立打击犯罪与保障人权并重、定罪与量刑并重、实体公正与程序公正并重的社会主义刑事执法理念，切实提高执法办案的能力和水平，实现办案法律效果和社会效果、政治效果有机统一，切实将量刑与定罪放到同等重要的地位；深入调研，不断积累经验，借鉴江苏常州市检察院在量刑建议试点中形成的“回头看”机制。同时结合办案工作实际，归纳总结量刑建议的指导经验。通过召开对具体案件量刑建议的分析会，主诉检察官会议等不同方式，加强业务培训，确保公诉办案人员掌握科学量刑建议方法，不断提高执法办案的能力和水平，确保刑事办案质量。并结合以往的判例，对多发性、常见性的案件分析总结，提高对类罪量刑情节、量刑幅度的整体把握，对特殊量刑情节的分析和研判。

（二）完善量刑建议法律的规范体系

综合学界和实务界的观点，我国应在刑事诉讼法中明确检察机关的量刑建议权，最高人民检察院和最高人民法院应积极商讨，达成共识，形成规范性意见，对量刑建议制度的具体运行规则以司法解释的形式明确、详细规定，制定统一的量刑建议工作实施办法，围绕公诉案件量刑建议的试行范围，对量刑建议的提出、方式、幅度及审批程序等具体问题规范、完善。为防止量刑建议权的滥用，还要建立、健全检察官量刑建议权行使的监督制度，防止量刑建议权的滥用。笔者赞同根据现行的检察机关领导体制、议事制度以及近年来推行的主诉检察官制度，建立“分级决定”的量刑建议决定程序。可以从三个方面考虑内部审批程序的设置：一是主诉检察官提出量刑建议，主诉检察官在授权范围内享有权，故包含了对其办理案件的提出量刑建议这一内容。二是重大复杂案件，适用减轻、免除处罚的案件以及非主诉检察官办理的案件设置相对严格的审批程序；三是特别重大复杂的案件以及建议判处无期徒刑以上的案件，设置更加严格的审批机制。

（三）加强量刑监督机制的衔接

新刑诉法论文篇9

关键词：新刑事诉讼法 刑事和解制度 司法改革 完善措施

中图分类号：D925.2 文献标识码：A 文章编号：1674-098X（2015）07（a）-0039-01

1 刑事和解的内涵和特点

1.1 刑事和解的内涵

刑事和解是一种加害人与被害人之间的和解制度，双方通过协商，加害人以道歉、赔偿的方式得到被害人的谅解，司法机关根据具体案情不追究加害人的刑事责任或对其从轻处罚。刑事和解制度始于20世纪70年代，是西方刑事法学的一大创举，美国于1995年将其正式合法化。它有助于弥补被害人受到的创伤，维护其合法利益，也给予加害人改过自新、回归社会的机会，同时减少了诉讼成本，节约司法资源。刑事和解有别于“私了”，它是在国家专门机关的监督和确认下进行，具有合法性、有效性和正当性，能够保障加害人与被害人充分阐明各自意见，以双方认可的方案实现利益的最大化，是一种刑事契约。

1.2 刑事和解的特点

一是以公平正义为原则，刑事和解制度首先承认并尊重被害人的主体地位，通过精神和物质的补偿维护其合法权益，同时加害人通过和解协议的达成和履行，获得了从轻处罚或免于追究的处理，有了改过自新回归社会的机会；二是以双方自愿为基础，和解过程中必须完全尊重加害人和被害人双方的意愿，通过第三方的调停，最大限度的修复由加害行为破坏的社会关系；三是以精神、物质补偿为表现形式，加害人应真诚悔罪，向被害方赔礼道歉，同时给予一定的物质补偿，从而获得被害人的谅解；四是刑事和解制度与民间和解的区别在于，它必须在司法机关的监督和指导下进行，最终达成的协议也必须有司法机关加以确认。

2 刑事和解制度的理论依据和在我国的可行性分析

2.1 理论依据

恢复正义理论、平衡理论和叙说理论是西方国家提出的刑事和解制度的基础理论。刑事和解制度的核心理论是恢复正义理论，它强化了被害人在刑事诉讼中的地位，反对国家司法机构对犯罪行为的社会回应方面的权力独占，希望司法程序能够弥补加害人给被害人带来的伤害，同时被害人、加害人和社会应当拥有一定的司法参与权，共同恢复被破坏的社会关系。而平衡理论认为平衡状态是最优化的状态，当犯罪行为发生后，法律应当保持公权力与私权利之间的平衡状态，当犯罪行为将原有的平等和公正的原则打破后，通过刑事和解制度来恢复原有的平衡。而叙说理论则是一种精神分析治疗的手段，通过被害人的叙说和控诉，使双方的矛盾得到化解，恢复被害人的精神创伤。

2.2 可行性分析

在我国新刑事诉讼法背景下，刑事和解制度可行性高。首先儒家思想对我国传统文化的影响深远，其倡导的以和为贵的观念深入人心，这种思想有利于在司法案件中找到各方都能接受的犯罪行为的解决方案，有助于化解矛盾，实现社会和谐；其次和解一直以来就是我国不同历史时期化解纠纷的重要调节手段，调节制度最早始于我国奴隶社会，新中国成立以后的1954年，国家就颁布了《人民调解委员会暂行组织通则》，它标志着人民调节制度在中国的的最终确立，因此刑事和解制度在我国具有坚实的社会基础。

3 新刑事诉讼法背景下刑事和解制度存在的弊端

3.1 导致社会不公平现象的产生

改革开放后我国的经济快速发展，人民生活水平提高的同时贫富差距也在逐渐扩大。而刑事和解制度中受害人一般更注重于物质上的补偿，这种状况下刑事和解制度产生的效果有可能违背法律的平等原则。作为加害方，富人能够通过支付高额赔偿金获得刑事上的免责，而低收入群体因无力赔偿只能承担相应的刑事处罚。刑罚对不同收入群体的犯罪行为处理不一致，客观上违背了刑事基本原则。

3.2 容易产生司法腐败

在刑事和解制度下，人民检察院和人民法院的自由裁量权过大，当加害人同被害人达成和解协议后，检察机关可以作出不决定，法院也拥有免于刑事处罚的权利。在实际工作中就容易滋生司法腐败，加害方通过与司法人员的不正当交易获得于己有利的处理。而现行刑事和解制度下又缺乏相应的监督机制，容易造成司法机关社会公信力的降低。

3.3 赔偿标准规定不明确

在新刑事诉讼法中，真诚悔悟、赔礼道歉和经济赔偿是双方和解的主要方式，而经济赔偿是是最为常用的方式，也是加害方与被害方在和解中最难达成一致的地方。而刑事诉讼法中对具体的赔偿标准并没有明确规定，被害人为追求自身利益的最大化而狮子大开口的现象十分常见，不利于当事双方矛盾的化解和社会关系的恢复，背离了刑事和解制度的初衷。

4 刑事和解制度的完善措施

4.1 建立和健全配套机制

应建立和健全刑事和解制度下的相应配套机制，如社会援助机制、国家补偿机制及帮教制度等，能够在保障受害人合法权益的同时，给加害人真诚悔过、重返社会创造条件。社会援助机制通过多种方式对被害人进行心理辅导和救助，能够有效平复被害人的创伤，使之重新回到正常的生活轨道中；国家补偿机制以国家的行为承担帮助被害人的责任，维护了法律平等的原则；帮教制度通过心理辅导、职业培训等方式，能够有效促进加害人重新做人、顺利回归社会，保障社会的和谐与稳定。

4.2 加强监督机制

作为新型的刑事问题处理方式，刑事和解制度仍有其很多不完善的地方，例如司法机关角色定位尚不明确，其拥有的裁量权过大等等。因此需要完善监督机制，对刑事和解的全过程进行法律监督，明确司法部门的权力和职责，规避和解过程中出现司法腐败现象，使刑事和解制度真正发挥它的价值和作用。

4.3 完善刑事和解制度

刑事和解制度的完善，就必须从明确赔偿标准、适用阶段和适用范围等几方面入手。赔偿标准的明确，能够使受害人得到合理的经济补偿，同时也杜绝漫天要价现象的发生；刑事和解适用阶段和范围的明确，能够使司法人员在案件处理中有法可依，有效解决司法机关裁量权过大的问题，保障刑事诉讼应有的秩序性，有助于提高司法公信力，维护社会的和谐和稳定。

参考文献

[1] 朱巧红.刑事诉讼法视野下的刑事和解问题研究[J].吉林省经济干部管理学院学报，2015（1）：59-61.

[2] 高瑞峰.和谐社会视野下的刑事和解问题研究[D].南宁：广西师范大学，2011.

新刑诉法论文篇10

[论文关键词]简易程序；立法沿革；诉讼效率

一、 我国刑事诉讼简易程序的立法沿革

追根溯源，革命根据地时期采用的“马锡五审判方式”可以认为是我国刑事诉讼简易程序最早的雏型。“马锡五审判方式”的重要特点之一在于手续简便、不拘于形式，方便群众参与诉讼，能迅速结案解决问题。但是“马锡五审判方式”并不能被认为是现代意义上的刑事诉讼简易程序。在1979年《刑事诉讼法》颁布以前，我国还没有《刑事诉讼法》，在刑事司法过程中也没有完整的刑事诉讼程序，所以也就更没有所谓的普通程序与简易程序之分。1979年《刑事诉讼法》规定对一些简单轻微的刑事案件可以由法官独任审判，但没有设立专门的刑事诉讼简易程序。我国1996年修改《刑事诉讼法》时，首次正式确立了简易程序。《刑事诉讼法》用6个条文规定了简易程序，具体的操作性规定是在《刑事诉讼法》实施后各方通过司法解释的方法几经磨合逐步确定下来的。目前，最高人民法院《解释》、最高人民检察院《规则》和六机关的《规定》以及 2003年3月14日最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》中的相关规定，是我国简易程序的具体操作依据。2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》第二次修正，在此修正案中对刑事简易程序也进行了修改。

二、我国刑事诉讼简易程序的现状

（一）刑事诉讼简易程序修正的创新

最新《刑事诉讼法》的修正，是吸收近年来刑事简易程序实践经验和相关理论的研究成果，更加注重处理公正、人权与效率的关系，着力解决1996年《刑事诉讼法》修改以来，刑事诉讼简易程序在诉讼实践中的突出问题，无论是在制度理念还是立法技术上，都比之前的刑事诉讼简易程序制度有了根本的创新。

1.完善刑事诉讼简易程序的适用范围

新《刑事诉讼法》第208条规定了基层法院适用简易程序的条件：“案件事实清楚、证据充分的；被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的；被告人对适用简易程序没有异议的”，这就将刑事诉讼简易程序的适用范围扩展到基层法院所有的刑事案件，突破了原先仅对可能判处3年以下案件适用的限制。对于该适用条件，实践中主要对“被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的”存在不同的理解，根据立法精神，“如果被告人承认指控的主要犯罪事实，仅对个别细节提出异议；或者对犯罪事实没有异议，仅对罪名认定提出异议的，仍然可以适用刑事诉讼简易程序，但在庭审中应针对被告人有异议的部分重点调查、辩论”。应该注意的一个问题是如果被告人犯数罪，其仅对部分犯罪自愿认罪的，一般不宜适用简易程序。这样完善了刑事诉讼简易程序的适用范围，使占案件总量绝大多数的简单刑事案件得到快速及时审理，必将大大提高审判效率，缓解“案多人少”的矛盾，从而使人民法院可以将更多精力、更多资源投入到重大、疑难、复杂案件的审理上，实现刑事审判工作的良性发展。

2.优化审判方式及明确检察院派员出庭

使用刑事诉讼简易程序审理案件时，对可能判处3年有期徒刑以下刑罚的，可以组成合议庭进行审判，也可以由审判员一人独任审判；对可能判处的有期徒刑超过3年的，应当组成合议庭进行审判。这是对审判方式的优化，避免出现大量审判员独任审判的情况，同时也保障了被告人的合法权益，而且还不会影响审判质量又节省了大量的司法成本，既符合公正的要求又提高了审判效率。明确规定检察院必须派员出庭，这弥补了以前检察院基本不出庭参加控诉的不足，为控辩双方提供了司法对抗的条件，有利于维护被告人的合法权益。

3.明确强化对于被告人的人权尊重和保护

诉讼环节的简化，就意味着对抗环节的减少，被告人的权利承担一定的风险，所以适当考虑被告人对简易程序的态度，是正当程序原则的应有之义。本次《刑事诉讼法》修正，贯彻尊重和保障人权的宪法原则，不仅明确规定被告人是盲、聋、哑人、是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的案件不适用简易程序，即使是对身体功能正常的被告人，也要求必须具备认同对犯罪的指控并且同意适用简易程序，具有浓厚的人文情怀和人性化色彩。

（二）我国刑事诉讼简易程序存在的问题

1.刑事诉讼简易程序的适用范围较窄

对于刑事诉讼简易程序适用范围的正确判断，主要是通过公诉案件来体现的。实践表明，扩大刑事诉讼简易程序适用是提高诉讼效率的必然要求，应该进一步扩大刑事诉讼简易程序的适用范围。

2.对刑事诉讼简易程序缺乏监督

在审查起诉阶段，办案人员在向被害人或者被害人家人询问情况及讯问被告人时通常不会主动告知其在诉讼阶段所应有的权利和应履行的义务，这容易导致他们不能够充分享有合法权利和及时履行法定义务。另外，在公诉机关适用刑事诉讼简易程序将案件移送法院起诉时，也不就案情造成的危害结果，以及被告人有无从重、从轻法定或酌定的情节，发表意见和建议供审判人员参考。在这过程中，并没有对办案人员或者对公诉人进行任何监督，缺乏一定的监督机制不利于维护当事人的合法权益，也不利于审判机关公正执法。

3.刑事诉讼简易程序向普通程序转换的随意性

在我国现行的《刑事诉讼法》中规定，人民法院在审理案件过程中，发现不宜适用刑事诉讼简易程序的案件可以转为普通程序重新审理。这样就赋予法院对简易程序适用拥有审查权，从而保障简易程序的正确适用。但在《刑事诉讼法》中并没有为这种程序转换的提出严格限定，也没有规定是否要求征得被告人及辩护人的同意，这就变相为法院拖延办案时间创造了一定条件。

4.被告人的辩护权被忽视

在刑事诉讼简易程序中由于程序的简化，就不能保证被告人的诉讼权利能够得到充分的运用，所以被告人为了保障自己的权利能够充分运用就需要作为专业人士的辩护律师的帮助。但是我国《刑事诉讼法》中规定，刑事诉讼简易程序中的辩护人可以不出庭，只需要在开庭审判前递交书面辩护意见，实践中刑事诉讼简易程序的被告人及家属委托辩护人的意识缺乏，即使有聘请辩护人，辩护人在得知是适用简易程序时，也极少出庭。在缺少辩护律师提供专业法律帮助的情况下，如果被告人自身文化素质不高，缺少法律知识，其合法权益就很难得到维护，也不能保障被告人的人权。

三、完善我国刑事诉讼简易程序的建议

（一）合理设置刑事诉讼简易程序的适用范围

目前，我国刑事诉讼简易程序的适用范围主要是除了可能判处无期徒刑、死刑的案件都可以。这样广的适用范围，需要进一步的合理配置。为防止出现重罪轻罚甚至放纵犯罪的情况，在刑事诉讼简易程序适用范围上应采取宣告刑和法定刑相结合的方式。还有就是应对可适用刑事诉讼简易程序的案件种类进行限制，这样在庭审前对案件进行甄别筛选时，将排除重大复杂、性质严重、影响面大但有某种可以从轻、减轻处罚情形的犯罪案件。最后，笔者认为对于盲、聋、哑人和未成年人犯罪也可以尝试适用刑事诉讼简易程序，这样不仅可以提高诉讼效率，早日结案，还减轻对他们的心理伤害。尤其是未成年人，促进他们悔过自新，有利于他们以后的发展。

（二）赋予被告人刑事诉讼简易程序选择权

在犯罪嫌疑人、被告人认罪的刑事案件中，应将刑事诉讼简易程序的启动权赋予控辩双方，从控辩双方地位平等的角度出发，无论哪一方启动程序，都应当征求对方的意见，否则就不能使用简易程序。在这时，法院只是中立者、裁决者，不能拥有启动程序的权力，但拥有法律赋予的刑事司法审查权。另外，如果在法院审理过程中，发现存在不适合刑事诉讼简易程序审理的情形时，法院自然有权选择变更，适用普通程序进行审理，同样控辩双方也应当被赋予变更权，尤其是被告人也要有一定的变更权，这样也体现了刑事诉讼的公正。

（三）给予被告一定的量刑优惠

被告人自愿认罪不仅节约了诉讼时间，还降低了侦查机关的证明责任，但这样被告人就放弃了一些重要的诉讼权利，基于对被告人权益的保护，对于被告人的司法合作应给予其一定奖励措施，从而鼓励被告人主动选择适用刑事诉讼简易程序。这种鼓励主要就体现在量刑上，需要我们将量刑优惠的具体实施细则用法律来进行规定。在适用刑事诉讼简易程序时，可以赋予公诉机关一定的量刑建议权，法院也可以在审判时根据案件的具体情况以及被告人的自愿认罪在原有量刑范围内进行量刑。同时为了限制并且约束法官的自由裁量权，防止滋生司法腐败，还应赋予检察机关量刑监督权。