新行政法的变化十篇

新行政法的变化篇1

1.关于几个术语之间的关系。NGO为英文Non-governmental Organizations的缩写，直　译为非政府组织，我国官方文件里一般称之为民间组织，(但英语翻译仍为NGO)；与之　类似的概念还有NPO(Non-profit Organizations，直译为非营利组织)；社会团体(简称　社团，狭义的是指符合《社团登记管理条例》的社会组织，但在中国很多时候它又泛指　社会组织，因此在外延上相当于NGO)；第三部门(Third Sector)；民间组织；志愿者组　织(Voluntary Organization，VO)；公民(市民)社会(Civil Society)等。对这些概念　，大多数业内人士在使用它们时基本上是指同一概念，只是表现出个人的偏好差异。一　般而言，NGO强调的是概念的非政府的一面，即和政府的区别。NPO则强调其与企业的区　别，第三部门强调的是与政府和企业的区别，公民社会则是从社会的非组织的角度描述　NGO，志愿者组织则强调其志愿性的特征(王名，2002)。

2.关于NGO的界定，在国际上没有普遍的共识。目前国内学界对NGO定义，有代表性的　大致有三种：广义的NGO是指政府和营利的企业之外的一切社会民间组织，它在外延上　包括社团、民办非企业单位、国有事业单位、人民团体、其它组织(含单位内部的、以　企业形式登记的、未登记的社团等)(王名，2002，张明，2001)；狭义的NGO是指严格符　合《社团登记管理条例》和《民办非企业单位登记管理条例》的社会组织，即官方概念　里的“民间组织”，在外延上就只有社团和民办非企业单位两类组织(齐丙文，2000)(　还有一种看法是仅仅把那些纯民间的草根组织视为NGO，而把那些有政府背景的都排除　在外)。中间的定义是在广义的外延上去掉国有事业单位或其它组织。

3.关于NGO的类型，有学者按组织的形成过程、领导层的产生、主要领导的身份和经费　来源等四个指标，把中国NGO分为官办型、半官半民型、和民办型三类(王颖等，1993)　或根据其起源分为自上而下型、自下而上型和外部输入型三类；或者根据其是否实际进　行活动而分为经过登记注册并具有法人资格的社团，经过登记注册但无法人资格的社团　，注册为企业法人的社团和干脆就不进行任何注册的社团等四类社团(康晓光，1999)。　也有学者主张以分层分类为原则，首先依照组织构成和制度特征，将其分为会员制组织　和非会员制组织两大类，对前者又可根据它们所体现的公益属性的类型，分为互益型和　公益型组织，后者再根据组织的活动类型分为运作型和实体型组织两类(王名，2002)。

4.关于中国NGO的主要特征，除了NGO的非政府、非营利、非政党、非宗教、组织性、　志愿性等共性外，也有较多的人关注中国NGO的个性。有人指出，中国的社团在外表上　是新的社会团体，但在骨子里还是官办社团，这就是中国NGO的“形同异质”性。概括　而言，制度的束缚是中国官办社团的“形同质异”的根源(沈原，孙五三，1999)。另有　学者认为，双重管理体制决定了中国社团“半官半民”的法律地位，也迫使它要从“官　、民”两种渠道寻找资源，并只能活动于“官、民”之间的中间地带(康晓光，1999)。　从制度上分析，“官民二重性”是因为社团(可能主要为会员制组织——笔者注)的自组　织成本高于官方组织成本的事实，使人们选择了进入官方组织，以维护自己的权益。当　然，这是以牺牲自主性为代价的(于晓虹，李姿姿，2002)。

5.关于NGO的生成与运作。一方面，从动力机制上分析，体制内的自上而下型的社团成　立的主要动力是满足党和政府需要。其成立、活动、注销完全取决于政府主管部门，是　为典型的政府选择模式。它具有人均拥有量不足、经费不足、能力不足、结构不合理的　缺点。与之相反，那些体制外的自下而上型的社团成立的主要动力是社会的多元化需求　，由社会决定其成立、活动和注销的全过程，是为社会选择模式。这是一种更有活力和　效率的体制，因此，中国社团改革的方向是从政府选择模式向社会选择模式转变(王名　等，2001)。而另一方面，从现实的情况来看，虽然中国NGO登记管理的预审制使NGO的　进入门槛很高，但我国的众多的NGO们还是公开的或“好好地”在社会上活动，就在于　他们都获得了社会合法性、行政合法性、政治合法性、法律合法性四种合法性中的一种　或若干种(高丙中，2000)。

6.关于NGO的监督与管理。有学者认为，中国NGO发展要跳出“一放就乱，一乱就收，　一收就死”的陷阱，关键是建立第三方评估机制，对NGO的非营利性、使命与战略、项　目以及组织能力进行全方位的评估，以弥补政府监督的不足(邓国胜，2001)。换言之，　“中国公益机构公共责任机制建设的主要任务是强化外部监督，实现道德驱动的自律向　制度化自律的转变”(周志忍，陈庆云，1999)。对于NGO的监管学界也提出了不同的设　计，但必须指出的是，我国NGO尚处于发展的初级阶段，也就是未定型的阶段，过分强　调构建NGO监管模式可能是不太现实的。

二、有关NGO的几对关系

1.NGO与政府及政治的关系。(1)就结构性关系而言，政府与NGO关系体现的实质上是国　家与社会的关系或者说是第一部门与第三部门的关系。NGO作为社会的一种组织化形式　，特别是把社会作为公民社会理解时，更是如此。关于国家与社会的关系，国内学界存　在三种观点。“多元主义论”者认为，中国正在经历国家与社会的分化，市民社会正在　逐步发育和成长。相反，“中国特色论”者则认为，中国的国家与社会的关系并没有发　生什么实质性的变化，社团只不过是政府与社会之间的“中间层”，是政府实施社会控　制的“第二纵向沟通渠道”。而“法团主义论”者强调，中国的国家与社会关系确实发　生了变化，但是出现的或发展的并不是多元主义的市民社会，而是一种法团主义结构(　康晓光，1999)。有学者认为，作为第三种力量的社会中介组织起着沟通政府、市场、　公民的作用(唐兴霖等，2002)。还有学者发现中国传统民间组织具有“双重部门与影子　国家”的特点。而之所以如此，是因为由公产权的界定所导致的民间组织制度化需要代　表公允的国家的间接介入。这样，国家和社会在一个民间组织里同时存在，同时运作，　民间组织遂具有了第一和第二部门的双重特征(张小军，2002)。此外，有学者指出，政　府和NGO合作治理社会问题是第三域(Third Realm)的“去国家化”，它预示了一种政治　创新——新型的协商式的国家与社会关系——它可能影响未来第三部门和整体社会变迁　的方向(朱又红，1999)。在该模式中值得关注的是NGO介入政府的传统“领地”，而且　是利用国有资产开展社区服务，提供公共产品，这表明政府和社团相互借重，可能预示　了一种合作主义的趋势。但它也蕴涵着风险，关键是产权的不明晰，它将带来治理结构　上的问题，并有可能导致社会国家化的“复辟”，由是，其政治创新意义就打了折扣。

(2)功能性关系。就实然或应然的角度谈中国NGO与政府关系方面，有较多学者倾向于　认为或主张NGO与政府合作的关系更具体地体现为合作与依存，冲突与摩擦关系(王名，　2001；夏义坤，2002；徐永光，1999；朱传一，1999等)。当然，这其实是合作加建设　性批评的伙伴关系，而此时的NGO已然是上层建筑的新形式的代表了(胡为雄，1997)。　就所以然而言，政府职能转变的方向是公共职能社会化，这决定了政府改革需要并将推　动第三部门的发展(吴锦良，2001)。也有人认为20年来社团的迅猛发展是“集权失灵”　而非所谓“市场失灵”或“政府失灵”的产物。社团具有关注社会问题、表达和综合特　殊群体的利益、沟通政府和社会关系的功能。根据我国基本国情和国际环境，在政府主　导型现代化背景下，社会发展将经历国家对社会的绝对控制到国家法团主义再到社会合　作主义的路径(康晓光，1999)。

2.关于NGO与企业及市场的关系方面，有学者在对日、美欧关于非营利组织的概念比较　分析的基础上，从需求层次、产业结构、市场失灵的角度论述并提出非营利组织的扩大　是社会经济发展的普遍规律的观点(陈晓春，2000)。也有学者指出，在传统的市场领域　和国家领域之间事实上存在一个政府和市场都无法作用的中间地带即第三域。因此，政　府失灵和市场失灵在客观上呼唤“第三只手”——非营利组织——作为新的社会公共事　务管理主体的出现，因为它具有市场和政府所不具备的优势(王玉明，2001)。还有学者　从资源配置角度论证，NGO具有弥补市场机制和政府机制的功能，从而具有一定的制度　创新意义(刘银喜，2002)。还有学者从微观的开拓资金来源的角度探讨NPO与营利组织　的战略联盟的可能性问题(乐为，2001)。总体而言，NGO与企业及市场关系的研究，宏　观的、大道理的较多，微观的、个案的、实务性的较少，这也间接反映了我国NGO还处　于初级阶段，较少关注与企业的合作问题。

3.NGO与NGO、公民社会及社会的关系。有学者指出，在传统中国，作为大共同体的集　权国家的强控制使代表民间公益组织的小共同体受到极大抑制。在现阶段，中国人是从　两个方向进入“衙门与公司之外”的：在城市，是带有政府部门痕迹的社团，在农村是　具有传统小共同体色彩的纯粹的NGO。中国第三部门的前途或许就在于前者摆脱体制束　缚而后者弥补文化缺陷，在两者的良性互动中共同发展(秦晖，1999)。在社会主义市场　经济背景下，对私人产权的确立使人们之间的关系转变为一种平等的契约关系。因此，　公民组织的出现意味着组织化的社会联合由私域向公域的变动，它也预示着新型国家与　社会关系和未来社会公民自治的可能模式及其演进路径(张静，2002)。

三、评论

1.要有宽广的视野。中国NGO研究如果仅就NGO论NGO，其视野显然太狭窄。从纵的方面　讲，中国NGO研究应有一种大历史的视角或曰动态的、发展的眼光。脱离具体的历史环　境研究NGO是不可能的，也没多大意义。从横的方面来说，中国NGO研究应有一种国际的　视野。可以从历史的比较中找到理解问题的线索之外，似乎还可以从国际比较中发现一　些有用的东西，如日、德、法等大陆法系的或合作主义思想占优势的国家中，国家与NGO的关系与普通法系的英语国家如美国国家与NGO关系模式大异其趣，倒是与中国NGO　的特征有很多惊人的相似之处，这是偶然的巧合还是必然的趋同?有待学者去研究。(注　：根据日本有关法律，NGO或NPO是居民自发组织，具有较明显的对抗政府的倾向，像在　日本经济生活中起重要作用的经团联之类财界、业界组织不算在NGO之列，但按很多中　国学者的理解(就像中国学者把行业协会视为NGO一样)，这类财界业界组织应归于NGO范　畴。如此一来，日本NGO与政府关系之密切就丝毫不亚于中国NGO与政府的关系，当然，　其活动方式等也还是有较大的区别的。)

2.要有正确的态度。中国人对NGO的态度呈现出两个极端：Ignorance和Myth。从英文　字面意义上讲，Ignorance是指由于无意的忽视(迟钝)或有意的轻视(傲慢)态度造成的　主体对客体的情况缺乏了解即不清楚、不知道的状态。这种Ignorance一方面是说中国 N GO研究缺乏自己的创见，整体上还处于概念引进和模式模仿的阶段，另一方面是说它 视 野狭隘，对草根的体制外的NGO关注不够。其原因，首先是因为中国NGO尚处在发育和 转 变之中，其力量尚十分弱小，在社会中的存在感不强，其个性也还远未定型，要对其 做 出一个客观全面的评价，须有一个长时期的观察过程。其次是NGO研究在中国原本是 一 片空白，要有从一个概念的引进到创新的过程或从工具学习到对现实的本土关怀的过 程 。

与很多人对NGO的迟钝或傲慢相反的另一个极端——Myth(神话)，即对NGO的作用、功　能等过分夸大和拔高，表现出一种明显的NGO崇拜倾向。个中原由，是因为很多中国学　者在反省了精英主义的自上而下的激进改革路线之后，转而认为，通过基础性的自下而　上的以市民社会的发展达致政治现代化是中国的不二法门，构建中国的市民社会遂成为　其首要任务(邓正来，1999a,1999b)，而市民社会就是NGO或是以NGO为组织基础的。简　单地说，是对NGO抱有一种“新政治”的主观期待，期望这些新兴的第三种力量能担负　起我国社会结构转型并进而完成政治民主化的历史使命。但问题是中国社会未来的走向　可能取决于三个部门以及第三部门内部各类NGO的博弈结果，而不仅仅是NGO或市民社会　的发展。换句话说NGO或市民社会的发展仅仅是中国社会变迁的必要条件，而非充分条　件。

无庸讳言，我们研究NGO首先表明我们的某种价值关怀，也就是：从理论上把握我国NGO的特征、结构、生成、与外部的关系和活动规律等，在实践上弄清我国NGO发展的现　状、包括数量、规模、存在的问题、对我国社会可能产生的种种影响、政府的应对之策　，从而对NGO的发展提供某种指导与预测。这种期待应该是理性但又不乏热情的，是一　种谨慎的乐观的态度。这是因为：对于NGO，无论我们是否或愿否注意到它，也不管是　用西方的“NGO”、“Third Sector”等概念，抑或是用中国的“社团”、“民间组织　”等概念，它都是一个客观存在，而且对我们的社会正在并将产生越来越大的影响。这　个事实是我们必须正视并研究它们的根本理由。所谓谨慎是说，我们应该谨慎地借用西　方语境的概念工具来发现“社会事实”——但要注意区别该话语系统在适用场域上的差　异——防止削足适履甚至指鹿为马，并以谨慎的态度——既不漠视也不迷信地观察中国　的NGO。所谓乐观，是指我们对NGO应该抱持一种肯定的态度。毕竟，作为一种新生的事　物，它自有其存在的理由，必定对我们的社会、政治、经济等方方面面要产生影响。我　们要做的是努力发掘其积极的一面，为我所用。而这一切又都将最后归结于这样一个远　大的志向——借用西方概念工具并尊重中西方在文化和价值观上的差异，以中国的本土　经验为基点，构建起中国化的NGO研究话语体系。

【参考文献】

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[19]陈晓春：《非营利组织初论》，《湖南大学学报(社会科学版)》2000年4期。

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[23]张静：《公共空间的社会基础》，中国青少年基金会，非营利组织研究委员会编　《扩展中的公共空间——中国第三部门年鉴(2001)》，天津人民出版社。

[24]秦晖：《从传统民间公益组织到现代“第三部门”》，《中国社会科学季刊》199　9年冬季号

新行政法的变化篇2

关键词：知识经济、行政执法方式、行政职能、服务行政、法治行政、创新。

一、行政执法方式变革与知识经济的关系以及其变革的必要性

人类跨越了几千年的农业经济时代和几百年的工业经济时代之后，随着以电子计算机为代表的微电子技术，光导纤维、生物工程、新材料、新能源、空间技术等新技术群的产生也发展，历史的车轮自然使以知识和信息的生产、分配、传播和使用为基础、以创造性人力资源为依托、以高科技产业和智业为支柱的知识经济时代正向我们走来。由于经济对法治的基础性作用，新的经济形态的出现强烈地震憾着工业经济社会法治根基，已经引起并必将继续推动行政法治的全面变革，即行政法治观念革新、行政组织法治变革，行政立法制度创新、行政执法方式变革等。为迎接知识经济时代的到来和挑战，本文拟对行政执法方式变革方面作些初步探讨。

行政机关在本质上是执法机关，而不宜称为管理机关，不管是从理论上分析还是从实定法观察。行政机关的行政行为也主要是执法行为，行政职能实现主要是通过行政执法行为进行的；而不同的执法方式又直接影响或制约行政职能的实现。因而，在知识经济的背景下，行政职能的转变客观上要求与之相适应的行政执法方式。当然，这种变革并非对现有的行政执法全盘抛弃，进行暴风骤雨般的革命。经济条件之间的连续性，国家政治经济改革的渐进性，以及法律和法治观念发展的相对独立性和继承性，决定了行政执法方式的变革只是在人类实践中已取得成功经验的基础上，因应新经济形态的要求和政治经济制度的改革，对工业社会的执法方式进行改良，赋予新的时代精神。为此，我们认为，知识社会行政执法形式的发展趋势和总体要求是行政执法方式的多样化、非权力化、法治化和公开化。

二、行政执法方式的多样化

（一）工业革命对其的影响

行政执法方式是行政执法内容和行政组织职能的实现形式。工业革命之后，工业经济的高速发展需要一个自由竞争的市场环境，资本家也强烈要求自由地享有天赋的财产权利，这就需要建立一种充分自由的政治法律制度，“小政府大社会”就是理想的模式。从17世纪到19世纪，资产阶级基于个人权利的神圣，基于对封建专制社会政府对个人权利姿意侵害的恐惧，在建立自己的政府时只把它设计为一个“守夜人”的角色。政府的职能严格控制在建立和维护自由竞争所需的法律秩序上，政府的机构和组成人员精简，其行为方式也相对简单。行政执法主要表现为行政处罚、行政命令、行政强制、行政征收等。19世纪末20世纪初，随着资本主义经济从自由竞争过渡到垄断阶段，科学技术的飞速发展引发了许多新的社会问题，市场调节的失灵现象逐步增多，世界性的经济危机频繁发生，作为消极的“守夜人”的政府无法实现对社会的有效管理和服务。因此，社会权利被引起关注，法律社会化成为一股潮流，政府从“幕后”走上“舞台”，进行广泛的立法活动，以执法为己任的行政机关的任务增加，行政组织不断膨胀，行政权不断扩张。同样，社会关系的复杂化，行政权能的扩大，自然引起行政执法方式的进一步多样化。

（二）二十世纪中叶以来的第三次科技革命对其影响

20世纪中叶以来，以电子计算机为代表的微电子技术，以及光异纤维、生物工程、新材料、新能源、空间技术、海洋技术等新的技术群的产生和发展，人类历史被牵引到一个新的经济时代——知识经济时代。新的经济形态的生产方式必然要求与之相适应的上层建筑。工业经济社会和高度集中、统一的社会大生产及机械化的生产方式，使得政府决策集权程度很高，并且必须强调政府的行政管理权才能实现高度管理，因而其执法方式主要为带强制性的，如行政处罚、行政强制、行政规划等。知识经济社会的信息化、智能化、个体化以及多样性、差异性、分散性、扩展性等的生产方式，必然要求政府决策权配置的改变，即由集中转变为分散，或集中与分散并存、行政执法方式从单一性走向多元化、差别性。

（三）在我国行政管理职能的转变

我国不曾有过西方资产阶级性质的行政法，真正现代民主意义的行政法是在新中国成立以后开始系统创立的，几经周折，直到十一届三中全会以后才重建和发展。九十年代以来开始大步由过去执行管理职能模式向既是管理职能，又是控权职能的模式转化。千年伊始，知识经济的浪潮在全球经济一体化的态势下向我们迎面扑来。虽然我国的工业化尚未完成，但由于我国经济发展的极不平衡，部分经济发达地区已有了知识经济的萌芽，因而政府有义务为知识经济的发展创造有利的社会、政治、经济和法律环境。行政机关在依法执行公务时，除采用并不断完善原有的行政执法方式外，还得适应知识社会的生产方式、生活方式、思维模式、管理方式等新特点，采取新的有效执法方式。如适应知识经济时代“服务行政”的观念，行政机关越来越多地采用以号召、倡导、引导、劝导、告诫、建议等为形式的行政指导来实施法律、实现服务；为了体现知识经济时代行政法的服务与合作的民主精神，行政合同被广泛地运用于实施行政职能。此外，行政奖励、行政许可、行政救助、行政复议、行政裁决、行政征收、收政规划、行政强制、行政确认、行政命令、行政处罚等执法方式在逐步完善过程中融入了新的时代内容。行政执法方式与日俱增而呈现多样化。

三、行政执法方式的非权利化

（一）知识经济的高度发达引起了行政执法方式的非权利化

知识经济高度发达的信息技术、通信技术打破了权威组织对信息的垄断，个人电脑的普及和网络的兴起，信息传递不再受时空阻碍使得整个世界变成一个地球村，从而极大地促进了人类相互沟通与合作的能力。“现代科学技术已经使我们的时代成为全球性相互依存的时代，各种传统的封闭已一去不返，它们之间的联系持续不断，既有合作，也有冲突。”但是，“无论处于什么样的关系中，人类成员在任何时候、任何地方至少都应该彼此作为类同胞来相互尊重”，“为增进人类合作、减少人类冲突作出至少是智识上的贡献。”因而人类社会基于利益的一致性而增强了相互间的合作与沟通。这种沟通与合作不仅存在于平等的社会成员间，也同时存在于国家机关与社会成员之间。行政主体与相对人之间的沟通与合作成为二者关系的重心，而行政主体对相对人的合作是通过为与相对人提供服务来实现的。因此，行政主体从位居庙堂之高的依靠权力控制相对人的“管理者”转变为与相对人平等沟通、相互尊重并为之提供优质服务的“服务者”。“行政机关在本质上既是行政机关又是服务机关，是通过执法为公众提供服务的国家机关”，而不能称之为管理机关，“如果将行政机关解释为管理机关，则相对人成了管理对象或被管理者，行政机关与相对人的关系就成了管理与被管理的关系”。这与知识经济时代的行政法治观念明显相冲突。那么，作为服务机关和执法机关的行政机关，同其性质一样，其行政权就只能是一种服务权和执法权，并且执法权是行政机关通过对法律的执行来体现和实现的。这种行政权由于其内涵和外延的变化，已不同于作为“管理者”的命令权、控制权，其权力性质的嬗变有如美国现代著名的政治学家加尔布雷斯所言，从强制性权力到报偿性权力再到说服性权力。这是知识经济的本质和灵魂——创新所决定的。创新对法治变革的首要要求是建立在对人类的创新活动高度尊重基础上的法治。对相对人人格的平等尊重，对相对人从事创新开发的鼓励与指导，要求行政主体与相对人的信任、沟通与合作，更重要的是行政主体要为相对人的创新活动提供优良的服务，使行政管理权逐渐转变为执法服务权，行政权的强制性日益减弱，说服性日益增强。

行政机关从管理机关到服务机关的转变，行政权从管理权到服务权的转变及其引起行政权性质从强制性到说服性的嬗变，必然伴随行政执法方式的相应变革，即“非权力行政的增长”或非权力化。行政执法方式的行政权力色彩日渐谈化、说服性的非强制性的服务色彩日渐浓厚，即使是传统意义上强制性的权力行政法方式，也随着公众参与、听证制度、时效制度、复审制度等民主程序制度建立与完善而逐步失去其昔日权力的威严与光辉。“行政权作为一种服务权，并不以强制为必要的、本质的属性”，“相反，行政权必须体现相对人对服务的可接受性”，因此，行政执行方式应尽量避免用强制的方法，而应多采用说服、讨论、服务、合作、激励等方法。这样，尽管“公权力仍然是公权力，而逐渐摆脱与特殊利益站在敌对立场的角色。”同时，相对人才能体验到其人类平等的人格与权利的尊重，在愉快宽松的社会政治、法律和思想环境中，不断激发人的创新意识、创新热情、创新思维，从而产生丰硕的创新成果。

转贴于 （二）“服务行政”观念在世界各国的广泛采用

正是知识经济的牵引导致“服务行政”观念的创新及行政执法方式的非权化趋势增强，新的服务性的非权力执法方式在行政执法过程中不断产生，并逐渐被各国行政法所认可，从而更进一步拓展其适用领域而日显重要。行政指导、行政合同、行政救助、行政奖励、行政许可、行政事实行为等的广泛采用就是明显的例证。例如，日本行政体制的特征之一便是行政指导的存在，而且行政指导在各个领域有多种积极灵活适用的形式。日本为推动知识经济的发展，从20世纪60年代开始就推行以诱导性经济计划和产业政策为基础的行政指导，为日本经济的崛起产生巨大影响；1993年又在日本程序法中对行政指导作出了明文规定。在英国、美国、法国等国以判例形式，在德国、葡萄牙等国以制定法形式确立了行政合同或公法上的契约的法律效力。其原因是工业革命业已完成，工业经济向知识经济的发展过渡，需要政府解决市场和个人无力或不愿解决的社会问题，建立福利国家、福利社会，为知识经济的发展提供适应的社会、政治和法律环境。因而，行政职能空前扩张，对如此庞大的管理系统，单一的行政命令等强制手段无能为力。而行政合同就为政府实现其职能提供了广泛的空间，从而使行政执法方式的权力色彩淡化。

（三）在我国行政执法方式非权利化日趋明显

在我国，面对经知识经济的挑战，行政执法方式的非权力化趋势也越来越明显，行政权作为服务权的观念和制度日益成为人们的共识。执法的内容和目的都是服务。其中“行政处罚行为是为了给公众提供一个良好的社会秩序，行政征收为是为了给公众提供公共设施服务的需要，行政许可行为则是对资源和机会的一种分配”至于行政指导、行政合同、行政救助等则更加直接地体现行政主体与相对人之间沟通与信任、合作与服务的行政法民主精神的非权力化执法方式。当然，这些服务性的非权力行政方式的广泛用并日益发挥重要作用，还需在立法上进一步建立和完善。在新的世纪、新的经济形态面临之际，更为关键的是实现行政法治观念的变革。“今天，一般认为，行政法改革的重要目的是要取得两个方面变革的成果……首先，有必要逐步给行政部门灌输一些新的精神，因为行政部门已表现出某种倾向，它们对历史抱残守缺，始终认为自己是一个实行统治的权力机关，它们对待国家的公民总有点像皇帝对待臣民的味道。……另一种变革也是不可缺少的，即公民们自身必须抛弃那种认为行政事务是公共官员权力范围内的事，认为行政官员注定就是来为他们提供服务的，因而公民可以对行政事务不闻不问的陈旧观念。

四、行政执法方式的法治化、公开化

（一）执法方式的法治化

知识经济社会行政权性质的嬗变，引起行政执法方式的多样化和非权力化，但远非仅此而已。行政执法不是一个简单的落实和执行法律的过程，执法过程要复杂得多，“它可以视为一个由权限、权力与权利关系以及等多项因素综合作用的过程，它也可以看作一个摆正权力与法律、权力与权力关系以及同等看待实体与程序、合法与合理的过程。”因此，为使行政执法服务权为相对人提供质高量大的服务，并为相对人提供服务创设条件，使社会形成良好的自觉服务系统，行政执法方式还必须迈进法治的轨道，暴露于“阳光”之下，以避免行政权的腐蚀和滥用。

法治是人类社会共同的理想追求，随着社会经济的发展而不断更新与完善。知识经济是在工业经济充分发展的基础上转型和演变而来的，同样知识经济时代的法治也不过是建立在工业经济社会法治文明成果的基础上，赋予新的时代内容和更高的时代要求而已。1959年印度新德里国际法学家会议在讨论和总结75000名法学家以及30个国家的法学研究机构的各种观点后，通过体现全面正义法治模式的《德里宣言》，确认法治是一个“能动的概念”，它“不仅被用来保障和促进公民个人的民事的政治的权利，而且要创造社会的、经济的、教育的和文化的条件，使个人的合法愿望和尊严能够在这样条件下实现。”这一概念既是对工业经济社会法治成果的总结，又是对知识经济社会法治模式的自然延伸和科学展望。知识经济以人创造的知识为基础，人力资源成为第一资源，工业经济以物为中心让位于知识经济的以人为中心，从而使人的创新成为社会、经济、政治及法律关注的焦点。而人的创新能力的培养和挖掘，必须有一个激发人的创造欲望、创造热情、创新意识、创新灵感的法治环境。这就得以全面正义的法治确保人的人格尊严、权利与自由的尊重和保护，并能从政府提供服务和创造的条件中促进人的创新能力的充分发挥。

行政执法方式的法治化就是这种全面正义法治的具体化。行政执法方式不仅要在形式上合乎法律规则，更强调其实质上要合乎法律的原则、目的和精神，实现从注重法律规则到注重法律原则的转变。行政权与立法权和司法权相比，涉及社会生活的具体领域广泛得多。随着知识经济的来临，行政权职能膨胀，行政权性质的嬗变，直接提供相对人全方位的服务并为提供这种服务创造有利条件成为政府的主要目标。为实现这一目标，采取的执法方式必然多样化、非权力化，那么机械的“规则法学”的形式法治显然是不符合实际的空想。重视实质法治，发挥法律原则及其抽象的法律精神的作用，赋予行政主体广泛的自由裁量权，是知识社会的必然选择。现代美国著名行政法教授戴维斯认为：“在世界史上没有任何一个法律制度无自由裁量权。为了实现个体的正义，为了实现创设性正义，为了实现还无人知道去制定规则的新纲领以及为了实现某些方面不能够变为规则的老纲领，自由裁量都是不可缺少的，当然这种自由裁量权也是有限制的，难以想象现代的政府可以没有一种适当控制的官方自由裁量权，法治的要义之一就是“政府必须根据公认的、限制自由裁量权的一整套规则和原则办事”（英国行政法学家威廉·韦德的法治观）。在法律规则没有涉及的情况下，法律原则及其抽象的法律精神就是执法的准绳；即使有法律规则的存在，也必须对有关法律原则给予充分考虑。在知识经济“知识爆炸”和“信息爆炸”的巨变时代，制定包罗万象、详尽无遗的法律规则已成为幻想，加大行政主体的自由裁量权，重视法律原则无限宽广的包容力量，成为知识社会高素质的法律主体以开放的姿态用来解决法律难题，实现行政主体服务职能的可靠途径。

（二）执法方式的公开化

行政执法方式的公开化是20世纪中叶以后经济形态由工业经济向知识经济转型和过渡的反映。其直接的表现是当时迅速发展和推广的行政法基本原则——行政公开原则和相应的法律法规，如美国1962年制定的《阳光中的政府法》。从传统的农业经济社会到工业经济社会再到知识经济社会，行政权功能经历从专制干预到不干预和积极干预，再到强调政府与社会合作的优化干预三个阶段。政府与社会合作是相互的，一是行政主体通过对相对人类提供服务来实现政府对社会的合作，二是相对人通过对行政主体执法行为的配合参与来实现社会对政府的合作。要想这种相互合作真正成功，政府行为必须向社会公开。使传统政治生活中的信息垄断和权力的单向分配让位于知识经济时代的信息公开和权力的双向对流。没有双方的信息交流、相互信任，就不可能有真正的合作。而知识经济高度发达的信息技术、通信技术，特别是个人电脑的平民化和网络的广泛建立，为政府与社会之间的沟通、合作提供了方便快捷的技术手段，使双方的服务与合作由必要变成可能。具体来说，行政执行方式的公开化主要包括三方面内容：一是执法行为的标准、条件公开；二是执法行为的程序、手续公开；三是某些涉及相对人重大权益的行政执法行为应采取公开形式(如举行听证会)进行，允许一般公众旁听，甚至允许新闻记者采访、报道。当然，为了促进行政主体与相对人的思想行为的协调统一，增进双方的信任与沟通，实现双方的服务与合作，与行政执法行为有关的法律、政策及行政信息、情报等也应向相对人公开，除了依法应保守的秘密以外。

主要参考文献

1.《行政法的人文精神》

2.《人的权利与人的多样性——人权哲学》

3.《当代服务主体之行政》

新行政法的变化篇3

关键词：知识经济、行政执法方式、行政职能、服务行政、法治行政、创新。

一、行政执法方式变革与知识经济的关系以及其变革的必要性

人类跨越了几千年的农业经济时代和几百年的工业经济时代之后，随着以电子计算机为代表的微电子技术，光导纤维、生物工程、新材料、新能源、空间技术等新技术群的产生也发展，历史的车轮自然使以知识和信息的生产、分配、传播和使用为基础、以创造性人力资源为依托、以高科技产业和智业为支柱的知识经济时代正向我们走来。由于经济对法治的基础性作用，新的经济形态的出现强烈地震憾着工业经济社会法治根基，已经引起并必将继续推动行政法治的全面变革，即行政法治观念革新、行政组织法治变革，行政立法制度创新、行政执法方式变革等。为迎接知识经济时代的到来和挑战，本文拟对行政执法方式变革方面作些初步探讨。

行政机关在本质上是执法机关，而不宜称为管理机关，不管是从理论上分析还是从实定法观察。行政机关的行政行为也主要是执法行为，行政职能实现主要是通过行政执法行为进行的；而不同的执法方式又直接影响或制约行政职能的实现。因而，在知识经济的背景下，行政职能的转变客观上要求与之相适应的行政执法方式。当然，这种变革并非对现有的行政执法全盘抛弃，进行暴风骤雨般的革命。wWw.133229.cOM经济条件之间的连续性，国家政治经济改革的渐进性，以及法律和法治观念发展的相对独立性和继承性，决定了行政执法方式的变革只是在人类实践中已取得成功经验的基础上，因应新经济形态的要求和政治经济制度的改革，对工业社会的执法方式进行改良，赋予新的时代精神。为此，我们认为，知识社会行政执法形式的发展趋势和总体要求是行政执法方式的多样化、非权力化、法治化和公开化。

二、行政执法方式的多样化

（一）工业革命对其的影响

行政执法方式是行政执法内容和行政组织职能的实现形式。工业革命之后，工业经济的高速发展需要一个自由竞争的市场环境，资本家也强烈要求自由地享有天赋的财产权利，这就需要建立一种充分自由的政治法律制度，“小政府大社会”就是理想的模式。从17世纪到19世纪，资产阶级基于个人权利的神圣，基于对封建专制社会政府对个人权利姿意侵害的恐惧，在建立自己的政府时只把它设计为一个“守夜人”的角色。政府的职能严格控制在建立和维护自由竞争所需的法律秩序上，政府的机构和组成人员精简，其行为方式也相对简单。行政执法主要表现为行政处罚、行政命令、行政强制、行政征收等。19世纪末20世纪初，随着资本主义经济从自由竞争过渡到垄断阶段，科学技术的飞速发展引发了许多新的社会问题，市场调节的失灵现象逐步增多，世界性的经济危机频繁发生，作为消极的“守夜人”的政府无法实现对社会的有效管理和服务。因此，社会权利被引起关注，法律社会化成为一股潮流，政府从“幕后”走上“舞台”，进行广泛的立法活动，以执法为己任的行政机关的任务增加，行政组织不断膨胀，行政权不断扩张。同样，社会关系的复杂化，行政权能的扩大，自然引起行政执法方式的进一步多样化。

（二）二十世纪中叶以来的第三次科技革命对其影响

20世纪中叶以来，以电子计算机为代表的微电子技术，以及光异纤维、生物工程、新材料、新能源、空间技术、海洋技术等新的技术群的产生和发展，人类历史被牵引到一个新的经济时代——知识经济时代。新的经济形态的生产方式必然要求与之相适应的上层建筑。工业经济社会和高度集中、统一的社会大生产及机械化的生产方式，使得政府决策集权程度很高，并且必须强调政府的行政管理权才能实现高度管理，因而其执法方式主要为带强制性的，如行政处罚、行政强制、行政规划等。知识经济社会的信息化、智能化、个体化以及多样性、差异性、分散性、扩展性等的生产方式，必然要求政府决策权配置的改变，即由集中转变为分散，或集中与分散并存、行政执法方式从单一性走向多元化、差别性。

（三）在我国行政管理职能的转变

我国不曾有过西方资产阶级性质的行政法，真正现代民主意义的行政法是在新中国成立以后开始系统创立的，几经周折，直到十一届三中全会以后才重建和发展。九十年代以来开始大步由过去执行管理职能模式向既是管理职能，又是控权职能的模式转化。千年伊始，知识经济的浪潮在全球经济一体化的态势下向我们迎面扑来。虽然我国的工业化尚未完成，但由于我国经济发展的极不平衡，部分经济发达地区已有了知识经济的萌芽，因而政府有义务为知识经济的发展创造有利的社会、政治、经济和法律环境。行政机关在依法执行公务时，除采用并不断完善原有的行政执法方式外，还得适应知识社会的生产方式、生活方式、思维模式、管理方式等新特点，采取新的有效执法方式。如适应知识经济时代“服务行政”的观念，行政机关越来越多地采用以号召、倡导、引导、劝导、告诫、建议等为形式的行政指导来实施法律、实现服务；为了体现知识经济时代行政法的服务与合作的民主精神，行政合同被广泛地运用于实施行政职能。此外，行政奖励、行政许可、行政救助、行政复议、行政裁决、行政征收、收政规划、行政强制、行政确认、行政命令、行政处罚等执法方式在逐步完善过程中融入了新的时代内容。行政执法方式与日俱增而呈现多样化。

三、行政执法方式的非权利化

（一）知识经济的高度发达引起了行政执法方式的非权利化

知识经济高度发达的信息技术、通信技术打破了权威组织对信息的垄断，个人电脑的普及和网络的兴起，信息传递不再受时空阻碍使得整个世界变成一个地球村，从而极大地促进了人类相互沟通与合作的能力。“现代科学技术已经使我们的时代成为全球性相互依存的时代，各种传统的封闭已一去不返，它们之间的联系持续不断，既有合作，也有冲突。”但是，“无论处于什么样的关系中，人类成员在任何时候、任何地方至少都应该彼此作为类同胞来相互尊重”，“为增进人类合作、减少人类冲突作出至少是智识上的贡献。”因而人类社会基于利益的一致性而增强了相互间的合作与沟通。这种沟通与合作不仅存在于平等的社会成员间，也同时存在于国家机关与社会成员之间。行政主体与相对人之间的沟通与合作成为二者关系的重心，而行政主体对相对人的合作是通过为与相对人提供服务来实现的。因此，行政主体从位居庙堂之高的依靠权力控制相对人的“管理者”转变为与相对人平等沟通、相互尊重并为之提供优质服务的“服务者”。“行政机关在本质上既是行政机关又是服务机关，是通过执法为公众提供服务的国家机关”，而不能称之为管理机关，“如果将行政机关解释为管理机关，则相对人成了管理对象或被管理者，行政机关与相对人的关系就成了管理与被管理的关系”。这与知识经济时代的行政法治观念明显相冲突。那么，作为服务机关和执法机关的行政机关，同其性质一样，其行政权就只能是一种服务权和执法权，并且执法权是行政机关通过对法律的执行来体现和实现的。这种行政权由于其内涵和外延的变化，已不同于作为“管理者”的命令权、控制权，其权力性质的嬗变有如美国现代著名的政治学家加尔布雷斯所言，从强制性权力到报偿性权力再到说服性权力。这是知识经济的本质和灵魂——创新所决定的。创新对法治变革的首要要求是建立在对人类的创新活动高度尊重基础上的法治。对相对人人格的平等尊重，对相对人从事创新开发的鼓励与指导，要求行政主体与相对人的信任、沟通与合作，更重要的是行政主体要为相对人的创新活动提供优良的服务，使行政管理权逐渐转变为执法服务权，行政权的强制性日益减弱，说服性日益增强。

行政机关从管理机关到服务机关的转变，行政权从管理权到服务权的转变及其引起行政权性质从强制性到说服性的嬗变，必然伴随行政执法方式的相应变革，即“非权力行政的增长”或非权力化。行政执法方式的行政权力色彩日渐谈化、说服性的非强制性的服务色彩日渐浓厚，即使是传统意义上强制性的权力行政法方式，也随着公众参与、听证制度、时效制度、复审制度等民主程序制度建立与完善而逐步失去其昔日权力的威严与光辉。“行政权作为一种服务权，并不以强制为必要的、本质的属性”，“相反，行政权必须体现相对人对服务的可接受性”，因此，行政执行方式应尽量避免用强制的方法，而应多采用说服、讨论、服务、合作、激励等方法。这样，尽管“公权力仍然是公权力，而逐渐摆脱与特殊利益站在敌对立场的角色。”同时，相对人才能体验到其人类平等的人格与权利的尊重，在愉快宽松的社会政治、法律和思想环境中，不断激发人的创新意识、创新热情、创新思维，从而产生丰硕的创新成果。

（二）“服务行政”观念在世界各国的广泛采用

正是知识经济的牵引导致“服务行政”观念的创新及行政执法方式的非权化趋势增强，新的服务性的非权力执法方式在行政执法过程中不断产生，并逐渐被各国行政法所认可，从而更进一步拓展其适用领域而日显重要。行政指导、行政合同、行政救助、行政奖励、行政许可、行政事实行为等的广泛采用就是明显的例证。例如，日本行政体制的特征之一便是行政指导的存在，而且行政指导在各个领域有多种积极灵活适用的形式。日本为推动知识经济的发展，从20世纪60年代开始就推行以诱导性经济计划和产业政策为基础的行政指导，为日本经济的崛起产生巨大影响；1993年又在日本程序法中对行政指导作出了明文规定。在英国、美国、法国等国以判例形式，在德国、葡萄牙等国以制定法形式确立了行政合同或公法上的契约的法律效力。其原因是工业革命业已完成，工业经济向知识经济的发展过渡，需要政府解决市场和个人无力或不愿解决的社会问题，建立福利国家、福利社会，为知识经济的发展提供适应的社会、政治和法律环境。因而，行政职能空前扩张，对如此庞大的管理系统，单一的行政命令等强制手段无能为力。而行政合同就为政府实现其职能提供了广泛的空间，从而使行政执法方式的权力色彩淡化。

（三）在我国行政执法方式非权利化日趋明显

在我国，面对经知识经济的挑战，行政执法方式的非权力化趋势也越来越明显，行政权作为服务权的观念和制度日益成为人们的共识。执法的内容和目的都是服务。其中“行政处罚行为是为了给公众提供一个良好的社会秩序，行政征收为是为了给公众提供公共设施服务的需要，行政许可行为则是对资源和机会的一种分配”至于行政指导、行政合同、行政救助等则更加直接地体现行政主体与相对人之间沟通与信任、合作与服务的行政法民主精神的非权力化执法方式。当然，这些服务性的非权力行政方式的广泛用并日益发挥重要作用，还需在立法上进一步建立和完善。在新的世纪、新的经济形态面临之际，更为关键的是实现行政法治观念的变革。“今天，一般认为，行政法改革的重要目的是要取得两个方面变革的成果……首先，有必要逐步给行政部门灌输一些新的精神，因为行政部门已表现出某种倾向，它们对历史抱残守缺，始终认为自己是一个实行统治的权力机关，它们对待国家的公民总有点像皇帝对待臣民的味道。……另一种变革也是不可缺少的，即公民们自身必须抛弃那种认为行政事务是公共官员权力范围内的事，认为行政官员注定就是来为他们提供服务的，因而公民可以对行政事务不闻不问的陈旧观念。

四、行政执法方式的法治化、公开化

（一）执法方式的法治化

知识经济社会行政权性质的嬗变，引起行政执法方式的多样化和非权力化，但远非仅此而已。行政执法不是一个简单的落实和执行法律的过程，执法过程要复杂得多，“它可以视为一个由权限、权力与权利关系以及等多项因素综合作用的过程，它也可以看作一个摆正权力与法律、权力与权力关系以及同等看待实体与程序、合法与合理的过程。”因此，为使行政执法服务权为相对人提供质高量大的服务，并为相对人提供服务创设条件，使社会形成良好的自觉服务系统，行政执法方式还必须迈进法治的轨道，暴露于“阳光”之下，以避免行政权的腐蚀和滥用。

法治是人类社会共同的理想追求，随着社会经济的发展而不断更新与完善。知识经济是在工业经济充分发展的基础上转型和演变而来的，同样知识经济时代的法治也不过是建立在工业经济社会法治文明成果的基础上，赋予新的时代内容和更高的时代要求而已。1959年印度新德里国际法学家会议在讨论和总结75000名法学家以及30个国家的法学研究机构的各种观点后，通过体现全面正义法治模式的《德里宣言》，确认法治是一个“能动的概念”，它“不仅被用来保障和促进公民个人的民事的政治的权利，而且要创造社会的、经济的、教育的和文化的条件，使个人的合法愿望和尊严能够在这样条件下实现。”这一概念既是对工业经济社会法治成果的总结，又是对知识经济社会法治模式的自然延伸和科学展望。知识经济以人创造的知识为基础，人力资源成为第一资源，工业经济以物为中心让位于知识经济的以人为中心，从而使人的创新成为社会、经济、政治及法律关注的焦点。而人的创新能力的培养和挖掘，必须有一个激发人的创造欲望、创造热情、创新意识、创新灵感的法治环境。这就得以全面正义的法治确保人的人格尊严、权利与自由的尊重和保护，并能从政府提供服务和创造的条件中促进人的创新能力的充分发挥。

行政执法方式的法治化就是这种全面正义法治的具体化。行政执法方式不仅要在形式上合乎法律规则，更强调其实质上要合乎法律的原则、目的和精神，实现从注重法律规则到注重法律原则的转变。行政权与立法权和司法权相比，涉及社会生活的具体领域广泛得多。随着知识经济的来临，行政权职能膨胀，行政权性质的嬗变，直接提供相对人全方位的服务并为提供这种服务创造有利条件成为政府的主要目标。为实现这一目标，采取的执法方式必然多样化、非权力化，那么机械的“规则法学”的形式法治显然是不符合实际的空想。重视实质法治，发挥法律原则及其抽象的法律精神的作用，赋予行政主体广泛的自由裁量权，是知识社会的必然选择。现代美国著名行政法教授戴维斯认为：“在世界史上没有任何一个法律制度无自由裁量权。为了实现个体的正义，为了实现创设性正义，为了实现还无人知道去制定规则的新纲领以及为了实现某些方面不能够变为规则的老纲领，自由裁量都是不可缺少的,当然这种自由裁量权也是有限制的，难以想象现代的政府可以没有一种适当控制的官方自由裁量权，法治的要义之一就是“政府必须根据公认的、限制自由裁量权的一整套规则和原则办事”（英国行政法学家威廉·韦德的法治观）。在法律规则没有涉及的情况下，法律原则及其抽象的法律精神就是执法的准绳；即使有法律规则的存在，也必须对有关法律原则给予充分考虑。在知识经济“知识爆炸”和“信息爆炸”的巨变时代，制定包罗万象、详尽无遗的法律规则已成为幻想，加大行政主体的自由裁量权，重视法律原则无限宽广的包容力量，成为知识社会高素质的法律主体以开放的姿态用来解决法律难题，实现行政主体服务职能的可靠途径。

（二）执法方式的公开化

行政执法方式的公开化是20世纪中叶以后经济形态由工业经济向知识经济转型和过渡的反映。其直接的表现是当时迅速发展和推广的行政法基本原则——行政公开原则和相应的法律法规，如美国1962年制定的《阳光中的政府法》。从传统的农业经济社会到工业经济社会再到知识经济社会，行政权功能经历从专制干预到不干预和积极干预，再到强调政府与社会合作的优化干预三个阶段。政府与社会合作是相互的，一是行政主体通过对相对人类提供服务来实现政府对社会的合作，二是相对人通过对行政主体执法行为的配合参与来实现社会对政府的合作。要想这种相互合作真正成功，政府行为必须向社会公开。使传统政治生活中的信息垄断和权力的单向分配让位于知识经济时代的信息公开和权力的双向对流。没有双方的信息交流、相互信任，就不可能有真正的合作。而知识经济高度发达的信息技术、通信技术，特别是个人电脑的平民化和网络的广泛建立，为政府与社会之间的沟通、合作提供了方便快捷的技术手段，使双方的服务与合作由必要变成可能。具体来说，行政执行方式的公开化主要包括三方面内容：一是执法行为的标准、条件公开；二是执法行为的程序、手续公开；三是某些涉及相对人重大权益的行政执法行为应采取公开形式(如举行听证会)进行，允许一般公众旁听，甚至允许新闻记者采访、报道。当然，为了促进行政主体与相对人的思想行为的协调统一，增进双方的信任与沟通，实现双方的服务与合作，与行政执法行为有关的法律、政策及行政信息、情报等也应向相对人公开，除了依法应保守的秘密以外。

主要参考文献：

1.《行政法的人文精神》

2.《人的权利与人的多样性——人权哲学》

3.《当代服务主体之行政》

新行政法的变化篇4

关键词 知识经济 行政执法方式 多样化 非权力化 法治化与公开化

人类跨越了几千年的农业经济时代和几百年的工业经济时代之后，随着以电子计算机为代表的微电子技术，光导纤维、生物工程、新材料、新能源、空间技术等新技术群的产生也发展，历史的车轮自然使以知识和信息的生产、分配、传播和使用为基础、以创造性人力资源为依托、以高科技产业和智业为支柱的知识经济时代正向我们走来。由于经济对法治的基础性作用，新的经济形态的出现强烈地震憾着工业经济社会法治根基，已经引起并必将继续推动行政法治的全面变革，即行政法治观念革新、行政组织法治变革，行政立法制度创新、行政执法方式变革等。为迎接知识经济时代的到来和挑战，本文拟对行政执法方式变革方面作些初步探讨，其它方面已另文著述。?

行政机关在本质上是执法机关，而不宜称为管理机关，不管是从理论上分析还是从实定法观察。[1]行政机关的行政行为也主要是执法行为，行政职能实现主要是通过行政执法行为进行的；而不同的执法方式又直接影响或制约行政职能的实现。因而，在知识经济的背景下，行政职能的转变客观上要求与之相适应的行政执法方式。当然，这种变革并非对现有的行政执法全盘抛弃，进行暴风骤雨般的革命。经济条件之间的连续性，国家政治经济改革的渐进性，以及法律和法治观念发展的相对独立性和继承性，决定了行政执法方式的变革只是在人类实践中已取得成功经验的基础上，因应新经济形态的要求和政治经济制度的改革，对工业社会的执法方式进行改良，赋予新的时代精神。为些，我们认为，知识社会行政执法形式的发展趋势和总体要求是行政执法方式的多样化、非权力化、法治化和公开化。?

(一)行政执法方式的多样化

行政执法方式是行政执法内容和行政组织职能的实现形式。工业革命之后，工业经济的高速发展需要一个自由竞争的市场环境，资本家也强烈要求自由地享有天赋的财产权利，这就需要建立一种充分自由的政治法律制度，“小政府大社会”就是理想的模式。从17世纪到19世纪，资产阶级基于个人权利的神圣，基于对封建专制社会政府对个人权利姿意侵害的恐惧，在建立自己的政府时只把它设计为一个“守夜人”的角色。政府的职能严格控制在建立和维护自由竞争所需的法律秩序上，政府的机构和组成人员精简，其行为方式也相对简单。行政执法主要表现为行政处罚、行政命令、行政强制、行政征收等。19世纪末20世纪初，随着资本主义经济从自由竞争过渡到垄断阶段，科学技术的飞速发展引发了许多新的社会问题，市场调节的失灵现象逐步增多，世界性的经济危机频繁发生，作为消极的“守夜人”的政府无法实现对社会的有效管理和服务。因此，社会权利被引起关注，法律社会化成为一股潮流，政府从“幕后”走上“舞台”，进行广泛的立法活动，以执法为己任的行政机关的任务增加，行政组织不断膨胀，行政权不断扩张。同样，社会关系的复杂化，行政权能的扩大，自然引起行政执法方式的进一步多样化。?

20世纪中叶以来，以电子计算机为代表的微电子技术，以及光异纤维、生物工程、新材料、新能源、空间技术、海洋技术等新的技术群的产生和发展，人类历史被牵引到一个新的经济时代——知识经济时代。新的经济形态的生产方式必然要求与之相适应的上层建筑。工业经济社会和高度集中、统一的社会大生产及机械化的生产方式，使得政府决策集权程度很高，并且必须强调政府的行政管理权才能实现高度管理，因而其执法方式主要为带强制性的，如行政处罚、行政强制、行政规划等。知识经济社会的信息化、智能化、个体化以及多样性、差异性、分散性、扩展性等的生产方式，必然要求政府决策权配置的改变，即由集中转变为分散，或集中与分散并存、行政执法方式从单一性走向多元化、差别性。?

我国不曾有过西方资产阶级性质的行政法，真正现代民主意义的行政法是在新中国成立以后开始系统创立的，几经周折，直到十一届三中全会以后才重建和发展。九十年代以来开始大步由过去执行管理职能模式向既是管理职能，又是控权职能的模式转化。千年伊始，知识经济的浪潮在全球经济一体化的态势下向我们迎面扑来。虽然我国的工业化尚未完成，但由于我国经济发展的极不平衡，部分经济发达地区已有了知识经济的萌芽，因而政府有义务为知识经济的发展创造有利的社会、政治、经济和法律环境。行政机关在依法执行公务时，除采用并不断完善原有的行政执法方式外，还得适应知识社会的生产方式、生活方式、思维模式、管理方式等新特点，采取新的有效执法方式。如适应知识经济时代“服务行政”的观念，行政机关越来越多地采用以号召、倡导、引导、劝导、告诫、建议等为形式的行政指导来实施法律、实现服务；为了体现知识经济时代行政法的服务与合作的民主精神，行政合同被广泛地运用于实施行政职能。此外，行政奖励、行政许可、行政救助、行政复议、行政裁决、行政征收、收政规划、行政强制、行政确认、行政命令、行政处罚等执法方式在逐步完善过程中融入了新的时代内容。行政执法方式与日俱增而呈现多样化。?

(二)行政执法方式的非权力化

知识经济高度发达的信息技术、通信技术打破了权威组织对信息的垄断，个人电脑的普及和网络的兴起，信息传递不再受时空阻碍使得整个世界变成一个地球村，从而极大地促进了人类相互沟通与合作的能力。“现代科学技术已经使我们的时代成为全球性相互依存的时代，各种传统的封闭已一去不返，它们之间的联系持续不断，既有合作，也有冲突。”但是，“无论处于什么样的关系中，人类成员在任何时候、任何地方至少都应该彼此作为类同胞来相互尊重”，“为增进人类合作、减少人类冲突作出至少是智识上的贡献。”[2]因而人类社会基于利益的一致性而增强了相互间的合作与沟通。这种沟通与合作不仅存在于平等的社会成员间，也同时存在于国家机关与社会成员之间。行政主体与相对人之间的沟通与合作成为二者关系的重心，而行政主体对相对人的合作是通过为与相对人提供服务来实现的。因此，行政主体从位居庙堂之高的依靠权力控制相对人的“管理者”转变为与相对人平等沟通、相互尊重并为之提供优质服务的“服务者”。“行政机关在本质上既是行政机关又是服务机关，是通过执法为公众提供服务的国家机关”，而不能称之为管理机关，“如果将行政机关解释为管理机关，则相对人成了管理对象或被管理者，行政机关与相对人的关系就成了管理与被管理的关系”。[3]这与知识经济时代的行政法治观念明显相冲突。那么，作为服务机关和执法机关的行政机关，同其性质一样，其行政权就只能是一种服务权和执法权，并且执法权是行政机关通过对法律的执行来体现和实现的。这种行政权由于其内涵和外延的变化，已不同于作为“管理者”的命令权、控制权，其权力性质的嬗变有如美国现代著名的政治学家加尔布雷斯所言，从强制性权力到报偿性权力再到说服性权力[4]。这是知识经济的本质和灵魂——创新所决定的。创新对法治变革的首要要求是建立在对人类的创新活动高度尊重基础上的法治。对相对人人格的平等尊重，对相对人从事创新开发的鼓励与指导，要求行政主体与相对人的信任、沟通与合作，更重要的是行政主体要为相对人的创新活动提供优良的服务，使行政管理权逐渐转变为执法服务权，行政权的强制性日益减弱，说服性日益增强。

行政机关从管理机关到服务机关的转变，行政权从管理权到服务权的转变及其引起行政权性质从强制性到说服性的嬗变，必然伴随行政执法方式的相应变革，即“非权力行政的增长”[5]或非权力化。行政执法方式的行政权力色彩日渐谈化、说服性的非强制性的服务色彩日渐浓厚，即使是传统意义上强制性的权力行政法方式，也随着公众参与、听证制度、时效制度、复审制度等民主程序制度建立与完善而逐步失去其昔日权力的威严与光辉。“行政权作为一种服务权，并不以强制为必要的、本质的属性”，“相反，行政权必须体现相对人对服务的可接受性”[6]，因此，行政执行方式应尽量避免用强制的方法，而应多采用说服、讨论、服务、合作、激励等方法。这样，尽管“公权力仍然是公权力，而逐渐摆脱与特殊利益站在敌对立场的角色。”[7]同时，相对人才能体验到其人类平等的人格与权利的尊重，在愉快宽松的社会政治、法律和思想环境中，不断激发人的创新意识、创新热情、创新思维，从而产生丰硕的创新成果。?

正是知识经济的牵引导致“服务行政”观念的创新及行政执法方式的非权化趋势增强，新的服务性的非权力执法方式在行政执法过程中不断产生，并逐渐被各国行政法所认可，从而更进一步拓展其适用领域而日显重要。行政指导、行政合同、行政救助、行政奖励、行政许可、行政事实行为等的广泛采用就是明显的例证。例如，日本行政体制的特征之一便是行政指导的存在，而且行政指导在各个领域有多种积极灵活适用的形式。[8]日本为推动知识经济的发展，从20世纪60年代开始就推行以诱导性经济计划和产业政策为基础的行政指导，为日本经济的崛起产生巨大影响；1993年又在日本程序法中对行政指导作出了明文规定。在英国、美国、法国等国以判例形式，在德国、葡萄牙等国以制定法形式确立了行政合同或公法上的契约的法律效力。其原因是工业革命业已完成，工业经济向知识经济的发展过渡，需要政府解决市场和个人无力或不愿解决的社会问题，建立福利国家、福利社会，为知识经济的发展提供适应的社会、政治和法律环境。因而，行政职能空前扩张，对如此庞大的管理系统，单一的行政命令等强制手段无能为力。而行政合同就为政府实现其职能提供了广泛的空间，从而使行政执法方式的权力色彩淡化。?

在我国，面对经知识经济的挑战，行政执法方式的非权力化趋势也越来越明显，行政权作为服务权的观念和制度日益成为人们的共识。执法的内容和目的都是服务。其中“行政处罚行为是为了给公众提供一个良好的社会秩序，行政征收为是为了给公众提供公共设施服务的需要，行政许可行为则是对资源和机会的一种分配”[9]至于行政指导、行政合同、行政救助等则更加直接地体现行政主体与相对人之间沟通与信任、合作与服务的行政法民主精神的非权力化执法方式。当然，这些服务性的非权力行政方式的广泛用并日益发挥重要作用，还需在立法上进一步建立和完善。在新的世纪、新的经济形态面临之际，更为关健的是实现行政法治观念的变革。“今天，一般认为，行政法改革的重要目的是要取得两个方面变革的成果……首先，有必要逐步给行政部门灌输一些新的精神，因为行政部门已表现出某种倾向，它们对历史抱残守缺，始终认为自己是一个实行统治的权力机关，它们对待国家的公民总有点像皇帝对待臣民的味道。……另一种变革也是不可缺少的，即公民们自身必须抛弃那种认为行政事务是公共官员权力范围内的事，认为行政官员注定就是来为他们提供服务的，因而公民可以对行政事务不闻不问的陈旧观念。[10]

(三)行政执法方式的法治化、公开化

知识经济社会行政权性质的嬗变，引起行政执法方式的多样化和非权力化，但远非仅此而已。行政执法不是一个简单的落实和执行法律的过程，执法过程要复杂得多，“它可以视为一个由权限、权力与权利关系以及等多项因素综合作用的过程，它也可以看作一个摆正权力与法律、权力与权力关系以及同等看待实体与程序、合法与合理的过程。”[11]因此，为使行政执法服务权为相对人提供质高量大的服务，并为相对人提供服务创设条件，使社会形成良好的自觉服务系统，行政执法方式还必须迈进法治的轨道，暴露于“阳光”之下，以避免行政权的腐蚀和滥用。?

法治是人类社会共同的理想追求，随着社会经济的发展而不断更新与完善。知识经济是在工业经济充分发展的基础上转型和演变而来的，同样知识经济时代的法治也不过是建立在工业经济社会法治文明成果的基础上，赋予新的时代内容和更高的时代要求而已。1959年印度新德里国际法学家会议在讨论和总结75000名法学家以及30个国家的法学研究机构的各种观点后，通过体现全面正义法治模式的《德里宣言》，确认法治是一个“能动的概念”，它“不仅被用来保障和促进公民个人的民事的政治的权利，而且要创造社会的、经济的、教育的和文化的条件，使个人的合法愿望和尊严能够在这样条件下实现。”[12]这一概念既是对工业经济社会法治成果的总结，又是对知识经济社会法治模式的自然延伸和科学展望。知识经济以人创造的知识为基础，人力资源成为第一资源，工业经济以物为中心让位于知识经济的以人为中心，从而使人的创新成为社会、经济、政治及法律关注的焦点。而人的创新能力的培养和挖掘，必须有一个激发人的创造欲望、创造热情、创新意识、创新灵感的法治环境。这就得以全面正义的法治确保人的人格尊严、权利与自由的尊重和保护，并能从政府提供服务和创造的条件中促进人的创新能力的充分发挥。?

行政执法方式的法治化就是这种全面正义法治的具体化。行政执法方式不仅要在形式上合乎法律规则，更强调其实质上要合乎法律的原则、目的和精神，实现从注重法律规则到注重法律原则的转变。行政权与立法权和司法权相比，涉及社会生活的具体领域广泛得多。随着知识经济的来临，行政权职能膨胀，行政权性质的嬗变，直接提供相对人全方位的服务并为提供这种服务创造有利条件成为政府的主要目标。为实现这一目标，采取的执法方式必然多样化、非权力化，那么机械的“规则法学”的形式法治显然是不符合实际的空想。重视实质法治，发挥法律原则及其抽象的法律精神的作用，赋予行政主体广泛的自由裁量权，是知识社会的必然选择。现代美国著名行政法教授戴维斯认为：“在世界史上没有任何一个法律制度无自由裁量权。为了实现个体的正义，为了实现创设性正义，为了实现还无人知道去制定规则的新纲领以及为了实现某些方面不能够变为规则的老纲领，自由裁量都是不可缺少的”[13]当然这种自由裁量权也是有限制的，难以想象现代的政府可以没有一种适当控制的官方自由裁量权，法治的要义之一就是“政府必须根据公认的、限制自由裁量权的一整套规则和原则办事”[14]（英国行政法学家威廉·韦德的法治观）。在法律规则没有涉及的情况下，法律原则及其抽象的法律精神就是执法的准绳；即使有法律规则的存在，也必须对有关法律原则给予充分考虑。在知识经济“知识爆炸”和“信息爆炸”的巨变时代，制定包罗万象、详尽无遗的法律规则已成为幻想，加大行政主体的自由裁量权，重视法律原则无限宽广的包容力量，成为知识社会高素质的法律主体以开放的姿态用来解决法律难题，实现行政主体服务职能的可靠途径。

行政执法方式的公开化是20世纪中叶以后经济形态由工业经济向知识经济转型和过渡的反映。其直接的表现是当时迅速发展和推广的行政法基本原则——行政公开原则和相应的法律法规，如美国1962年制定的《阳光中的政府法》。从传统的农业经济社会到工业经济社会再到知识经济社会，行政权功能经历从专制干预到不干预和积极干预，再到强调政府与社会合作的优化干预三个阶段。[15]政府与社会合作是相互的，一是行政主体通过对相对人类提供服务来实现政府对社会的合作，二是相对人通过对行政主体执法行为的配合参与来实现社会对政府的合作。要想这种相互合作真正成功，政府行为必须向社会公开。使传统政治生活中的信息垄断和权力的单向分配让位于知识经济时代的信息公开和权力的双向对流。没有双方的信息交流、相互信任，就不可能有真正的合作。而知识经济高度发达的信息技术、通信技术，特别是个人电脑的平民化和网络的广泛建立，为政府与社会之间的沟通、合作提供了方便快捷的技术手段，使双方的服务与合作由必要变成可能。具体来说，行政执行方式的公开化主要包括三方面内容：一是执法行为的标准、条件公开；二是执法行为的程序、手续公开；三是某些涉及相对人重大权益的行政执法行为应采取公开形式(如举行听证会)进行，允许一般公众旁听，甚至允许新闻记者采访、报道。当然，为了促进行政主体与相对人的思想行为的协调统一，增进双方的信任与沟通，实现双方的服务与合作，与行政执法行为有关的法律、政策及行政信息、情报等也应向相对人公开，除了依法应保守的秘密以外。?

注 释：

[1] [3] [6] [9] 叶必丰著：《行政法的人文精神》，湖北人民出版社1999年版，第182-183页，第184-185页，第187页，第193页。?

[2]［英］米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇等译，中国大百科全书出版社1995年，第44页。?

[4] 参见［美］约翰·肯尼斯·加尔布雷斯：《权力的分析》，河北人民出版社1988年版，第3页。?

[5]［日］室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第13页。?

[7]［德］福斯多夫：《当作服务主体之行政》，载陈新民：《公法学札记》，台湾三民书局1993年版，第66页。?

[8] 参见［日］首藤重幸：《法治行政的原理》，载于张庆福主编：《论丛》第1卷，法律出版社1998年版。?

[10]［法］勒内·达维：《英国法与法国法》，舒扬等译，西南政法学院法制史教研室1984年印，第109-110页。?

[11] 肖全明：《关于政府立法品位和行政执法错位的思考》，《法学》1999年第9期。

新行政法的变化篇5

(一)国家理论的转变

公司合作的背景下，私人承担政府的部分职能，并且有权利行使职能。行政方式同时也发生转变，传统的行政方式在行使过程中由最初的强制和命令到现在的沟通与合作，这是政府职能的转变，同时行政机关与行政人员的对立局面也逐渐的走向合作化。公私合作的行政法在实际的实施过程中常用的法律形式是通过合同进行签署，那么实现公共只能就是依靠传统现代法律当中边缘化的合同方式，在合作国家的背景之下，行政法在实施当中的主体、活动以及方式都发生了变化，没有新形势适应现代的理论发展，不能够兼容现代的行政活动实践，我国的行政法的正确实施面临困难。

(二)公共行政的变迁

行政法形式公私合作的方式，使得行政法在实施的过程中，公共行政方面发生重大变化。在法律完善的初期，人们在遵守着国家法律的同时也不希望法律过分的扩张，使得个人的利益方面受到损害。同时在社会的发展和需求不断的提升情况之下，行政手段开始倾向社会的福利活动方面发展，同时适应现代的发展状况。公共行政的方式由最初的法治国家的秩序行政和给付行政向着社会合作化的形式发展。由此可见，在公私行政的背景之下，主导行政的行政理论发生重大的变化，公共行政发生变迁，行政法在实际发展过程中面临严峻的考验。传统的行政方式不能适应现代的发展现状，使得向着合作化的形式发展，政府职能下放，是的行政权力出现问题，导致行政法的约束能力相对下降。

二、公私合作背景下行政法发展动向

(一)公私合作促进行政法当中的公法和私法的结合

在现代的公司合作的行政法背景之下，使用传统的管理强制性的单纯手段进行公司法的管理，已经不能够适应新时代新形式的行政法的发展，同时也不能够满足现代的行政任务上的需求。在行政任务的手段上发生变迁，逐渐的向着私法的手段发展。在传统的行政法当中与现代的私法进行相应的结合，使得行政法当中的公法性质发生转变。在相关的行政领域，相关的案件可以通过公法和私法进行定义，行政法在不断的发展当中不仅仅规范相应的公权力同时也开始对于私权利进行规范，使得行政手段更加的健全。在现代化的今天，行政法采取公私合作的方式进行行政业务的处理，看似相应的公共权力失衡。但是只要进行相应权利的有效控制，才能使得公私合作的方式进一步的发展。显然在不断的发展和完善的进程中，行政法已经形成了一种独特的形式和新的内涵，行政法可以被理解为新型意义的行政合作法。

(二)公私合作使得新型行政形式诞生

在新政政法在建立的初期，由于相应的业务量较少，使得传统的行政手段在实施的过程中能够有效的完成业务量的需求。但是其在实际的处理上的技术性并不高，不能够适应现代社会的发展趋势，同时也不能够满足现代的业务量水平。传统的政府部门职能主要是维持社会的秩序稳定和谐发展。因此，对于传统的行政业务量政府部门能够很好的完成。在公私合作的背景之下，我国的行政业务逐渐的增多，政府自身的能力不能够有效的控制，这就需要私人部门的资金和技术上的支持，从而满足现代当中复杂的行政管理业务，传统的行政方式转变。公私部门形成合作的关系，双方协作，互利共赢。新型的行政形式在现代的社会当中被广泛应用，使得社会上新的行政形式诞生，促进社会行政能力的提升，促进社会的发展。

(三)公私合作加速了政法的诞生

随着现代化社会的不断进步和发展，我们现代生存的时代是一个变迁的时代。同时，行政法新型概念的出现也能够推动社会的发展。目前，我国的行政体系还是将秩序行政作为现代行政手段的核心，其中的给付行政与合作行政没有得到相当的重视，没有考虑现代的发展情况。在行政法公私合作的背景下，行政法的正确发展应该重视现实发展现状，将公法作为研究对象。在新型政法的推动下，我国的行政手段在实施的过程中应该进行重视，对于出现问题和漏洞的部分进行改进，使得合作方式能够适应时代的发展趋势，促进政法的诞生。使得我国能够走上可持续发展的道路。

三、结论

新行政法的变化篇6

关健词:行政审批 政府管理 体制创新

7月1日正式实施的《中华人民共和国行政许可法》,是一部规范政府行为的重要法律,对进一步深化行政管理体制改革,加快政府职能转变,保障和监督行政机关有效实施行政管理,以及从源头上预防和治理腐败,都将产生积极的推动作用。各级政府当前的任务是,要以认真贯彻执行《行政许可法》为契机,进一步通过深化行政审批改革,努力实现《行政许可法》的规范要求,进而加快政府管理体制创新。

一、近年来行政审批制度中存在的主要问题 从2001年至2004年5月国务院和陕西省三轮行政审批制度改革的情况看,近年来行政审批制度存在的主要问题是:

(一)审批事项的创设依据不合法二从行政审批的性质和《立法法》要求来看,行政审批涉及刊人权利,审批设定权限应相对集中。为此,已经实施的《行政许可法》规定只有全国人大及其常委会、国务院、省、自治区、直辖市人大及其常委会可以依据法定条件设立地方性许可,国务院各部门和其他国家机关一律不得设定许可而根据2003年底陕西省第二轮审批制度改革精简后保留的审批项目795项来看,有444项审批项目的设立依据属于国务院部门、地方政府规章及其它各类规范性文件。随着许可法的正式实施.这些许可项目面临着大部分被废止,少部分确需保留的也必ITV改变立法形式的问题。

(二)审批事项创设内容不合理;在设置审批事项内容过程中,行政机关拥有较大的自由裁量权,随意性很大,设置条件和标准原则性不强,许多审批项目的设立缺乏充分周研、论证和专家咨询.特别是缺乏征求相对人意见的听证程序。

(三)以审代:现象严重,行政节理效能不高政府行政管理过程可分为事前审批、事中监节和事后处罚等环节但目前我国行政机关的实际工作中,加强怜理就是设置审批,重审批、轻监管或只审批、不监竹的现象普遍比较严重,造成对人市场准人“门槛过高”,而一旦进人市场又无人监价的局面。

(四)审批程序复杂,相对人负担过重.我国各级政府“服务”意识仍较欠缺,规定审批程序条件时往往仅考虑方便行政机关工作,审批程序繁琐‘相对人负担增加,同时行政系统内部竹理信息不能共享、工作缺乏沟通配合,造成审批效率低下。

(五)通过改变管理方式诚少审批事项难度较大根据《行政许可法》和《事业单位登记竹理条例》的要求,按市场经济规律,由行业协会、社会中介组织可以自行,理调节的事项,或按政事分开原则,阻碍事业单位自主决定的项目,行政机关不再设立审批但根据调研,在实践中.全国和我省行业组织发育都很不成熟,(以陕西为例,全省性行业组织仅有40%的行业能够基本正常运作和发挥职能,其余都处在瘫痪半瘫疾状态),因此,政事分离还不到位,改变管理方式,减少审批还很困难。 《行政许可法》正式施行,虽对以上间题的解决提供了法律依据,但要真正通过深化行政审批改革实现许可法的要求,必须找准改革的难点,解决审批制度改革中的深层次问题。

二、深化行政审批改革的难点分析

(一)行政管理理念落后,导致政府;理方式的滞后。我国政府职能转变的科学界定尚未完成,行政竹理还以行政权力为中心,行政骨理缺乏创新活力,“官本位”意识严重,为公众服务的’‘亲市场化战略”不明确。由于在计划经济条件下形成的庞大的行政管理体制、广泛的行政事务权,行政机关一直处于社会生活的主导地位的传统惯性巨大,对管理相对人还处在以“管制”审批为主导,不敢、不善于运用市场机制,不愿进行事中监管、事后处罚的传统阶段,这都是导致审批事项创设内容不合理,以审代管现象存在的根源、

(二)政府干预经济职能仍然过重,管理手段单一。目前我国仍处于新旧经济体制转型过程中,市场经济体制虽有发展,但仍不完善,在某些领域,市场机制尚未完全建立完善,社会中介机构的作用尚未发挥,社会信用体系还没有建立起来,市场运作对行政管理有着比较大的依赖。对于此种由政府强力推出来的市场经济条件下,政府对于经济领域和市场行为还存在相当大范围和深度的干预,而政府管理经济的主要手段和方式就是行政审批。(从我省第二轮审批制度改节前的1144项项目来看,经济事物类审批项目占40%以上。

(三)政府行政管理职能与公共竹理服务职能相分离不到位由于政府职能与公共竹理职能的分离不到位,公共服务部门(事业单位和中介机构)及行业组织自律组织的培育不成熟,组织不够健全,职责不够明确,还不能刘政府将退出的审批领域的管理事项承担起相应的竹理和服务职能,对清理精简出审批范围的项目如何规范管理,如何借鉴国外的经验,建立公共理体制和促进公共竹理服务组织的发展尚处在初期和探索阶段

(四)政府在从事审批活动中依法行政尚未得到实现目前,规范行政审批法律制度尚不健全或未发挥应有的作用,共体实践中,不遵守法律规定,审批时间不确定、审批过程中不公平、审批标准不公开、审批责任未确定现象仍很普遍.《行政许可法》虽已出台,但政府如何落实依法行政,从法律上规范现行审批制度的程序和责任,使行政许可在社会生活、经济生活中正常发挥作用还尚待时日。

三、政府管理体制创新与行政审批制度改革的到位 从行政管理学的角度分析,当前行政审批制度改革本身就是政府职能转变和管理创新的应有之义,解决审批制度改革的难点必须依靠政府管理体制的创新。

(一)政府管理职能的重新定位与管理体制的创新。首先,政府职能的重新定位,在整个“重塑政府”的运动中,政府依靠法律、制度,规范“掌舵”成为最重要的事情,“服务”更是政府从自身发展中切实感到应该做到的事情。其次,政府管理体制创新需借鉴世界范围内兴起的“回应型”的政府管理模式。正是由于对‘控权型’和‘自主型’的扬弃和创新,‘回应型’政府漪理以效率和效应为准则,以社会福利最大化为目标的管理基本框架”。这是改变现有审批制度弊端的核心问题。据我国的行政体制改革渐进型转轨型的特点,改革经历从“主导”行政转向“服务”行政,从“集权”行政走向“分权”行政的趋势变化,政府管理职能和体制创新的主要方面有:

(1)政府管理的重新定位与制度的重新设立要提升政府管理的能力,必先放弃固有的部门“权利”利益的思想,由直接的权力控制变成间接的制度控制,权力权威变成制度权威,即直正实现从理念到制度、再到行为人运做过程中的到位、当代行政改革是在世纪之交和时代转型环境下推行的、政府管理创新也是对新时代、新环境的自觉适应其特点是政府的退缩和市场价值的回归.其目标是建立适应后工业社会和信息时代的“后层级制行政模式”要建立以.“客户为中心”的政府竹理模式,实现政府 理的有限虚拟,重塑政府竹理的业务流程.构造信息时代新的政府组织形态实践中要加快各部门和各地方政府公开政务和政府信息的步代其次,在网络化的基础上,充分发挥部门和地方政府的积极性,推动各级政府对企业和公民的服务,增加服务内容、扩大服务范围,提高服务质景。从行政审批改革的角度看,建设中央和地方的综合门户网站,促进整合政务公开、“网上”行政审批等服务,使审批条件、标准、程序、时限更加透明,利用信息化强化政府管理职能,充分体验和享受电子政府的便利和效率,从而加强政府与政府的沟通,建立政府与企业的伙伴关系,密切政府与公众的联系。

(2)强化政府依法行政能力一切行为以法律为准绳,切实把政府职能转移到制定市场规则、严格依法审批和为企业提供高效服务上来,强化运用法律手段来规范审批行为

(3).虚拟政府、政府、数字政府的加快建设“虚拟政府、。政府、数字政府”意味着在传统公共行政部门之外出现了’彭子公共部门”并有能分担和改善传统的政府职能、普及迅速的互联网技术使传统的政府职能延伸进家庭或者私人生括空间.传统公共组织的边界线组织层级消失.有形组织向无形组织方向发展,直接的权力控制变成间接的制度控制.权力权威变成制度权威厂而与此栩对应传统行政审批手段必然会随之转变,《行政许可法》要求的规范简化审批程序.推行网上审批等要求才能实现。

(二)政府骨理过程和理行为退出市场政府应在传统的“行政”领域(如社会治安、财政税收等)和强化公共理职能上下功夫.充分发挥自己的能力.做自己能作好、做得了的事情,应逐渐退出对市场的培育和主导经济发展只有这样,政府管理才能从审批怪圈中走出来,特别是从对微观经济事项的审批中走出来,转而依靠高质量的公共政策制定、制度创新和高质量的服务来获得行政管理活动的高效率。

(三)公共行政管理与服务部门的发展与职能定位。随着世界后官僚制时代的到来,传统的行政管理实现效率价值的能力受到怀疑,“统治”概念的消解和“治理”概念的出现,政府的运作方式、职能发生了革命性的划时代的变化,出现挑战官僚制的公共管理服务组织,即把提供公共物品、分担社会责任看作全社会的事情而不仅是政府的事情,这些组织包括事业组织、私人部门、中介部门等,这使得行政竹理内容进一步扩展与深化,解决“公共问题”、实现“公共利益”已成为竹理的新目标,公共组织从内部走向外部的变迁,权力“多中心”逐步形成。为此,政府行政竹理职能与公共竹理服务部门职能范围应进一步

新行政法的变化篇7

1.政府主导型制度创新的优势

政府主导型制度创新即政府凭借特有的权威性，通过实施主动进取的公共政策，推动实现特定制度发展性更新的行为过程。在这种形式的制度创新中，由于新制度本身就是国家（政府）以“命令和法律”形式引入实现的，因此政府发挥了决定性作用。

政府在制度创新中主要是：（1）通过改变产品和要素的相对价格来促进制度创新。政府可以有意识地采取某些措施，通过积累某种产品或要素，改变相对价值，引发制度创新。（2）通过引进或集中开发新技术、推动制度创新。政府可以将国内有限的人力、物力资源集中起来更快地开发或引进某些新技术，以便激发制度创新。（3）通过修改宪法来促进制度创新。（4）通过扩大市场规模，引起制度创新。政府可以消除区域间的人为的壁垒，使分割的国内市场得以统一，市场规模得以扩大。（5）改变宪法和现存制度安排，使其朝着有效率的制度方向创新。（6）通过加快知识存量的积累，提高制度的供给能力。社会科学知识的进步将直接促进制度创新的供给。而政府可以通过法令、政策等形式，给社会科学研究创造宽松的环境；加大对社会科学研究的投入；扩大对外交流学习，促进理论研究的深入开展和知识存量的积累。（7）政府利用其强制性和组织的规模经济优势，直接进行制度创新。政府则可以发挥强制性和规模经济的优势，降低或弥补制度供给中的各项费用，使制度创新成为可能，或者使制度创新的收益极大化。

从政府功能的角度来说，由于国家具有暴力上的比较优势（注：道格拉斯·C·诺思：《经济史中的结构与变迁》[M].上海三联书店，1991年，第21页），它能够维护基本的经济社会结构，促进社会经济的增长，因而代表国家的政府也就成了当然的制度创新的生产者和供给者。同时政府主导的制度创新是成本最低的创新形式。在中国，政府不仅在政治力量的对比中处于绝对优势地位，而且它还拥有很大的资源配置权力，它能通过行政、经济、法律手段在不同程度上约束整个社会行为主体和行为。制度安排是一种公共物品，而政府生产公共物品比私人生产公共物品更有效，在制度这个公共物品上更是如此。并且，由于诱致性制度变迁会碰到外部效果和“搭便车”问题，因此使制度创新的密度和频率少于作为整体的社会最佳量，即制度供给不足，因此可能会持续地出现制度不均衡。在这种情况下，强制性制度变迁就会代替诱致性制度变迁。政府可以凭借其强制力、意识形态等优势减少或遏制“搭便车”现象，从而降低制度变迁的成本。一般在下列四种情况下，由政府来组织制度创新被认为是最适宜的：1、政府机构发展得比较稳定，但整个市场则处于低水平。2、当潜在利益的获得受到私人财产权力的阻碍时，个人和其间的自愿合作团体的制度创新可能无济于事。3、实行制度创新后的收益被那些没有参与创新的人所享有，那么个人是不愿承担这笔费用的，因而制度创新由个人和个人自愿合作团体就是不可能的。4、当制度创新不能兼顾所有人利益时，或一部分人获益而另一部分人的利益受挫时，制度创新就只有靠政府了（注：张宇燕：《经济发展与制度选择》[M].中国人民大学出版社，1993年，第190—191页）。因此，政府在制度创新中起着极其重要的作用。

2、政府主导型制度创新的不足

（1）政府制度创新的制约条件

任何一项制度创新和选择都不是随意决定的，必须有现实的客观基础和条件，它是客观必然性与主观选择相结合的产物。下面是影响和制约制度创新的主要因素：

宪法秩序的影响。宪法秩序通过对基本政治、经济、文化制度的规定框定了制度创新的总方向，宪法秩序下的权力结构和利益结构直接影响制度创新的成本和动力。它有可能促进创新，有可能阻碍创新。

意识形态和文化背景是影响制度创新另一个主要的制度环境，是制度创新的思想基础和理论前提。社会文化基础上形成的风俗习惯、观念意识与制度创新的反差越大，创新的阻力就越大。制度离不开文化，最早的制度形式是人类的文化习俗和传统习惯，某种制度本质上是某种文化模式化的结果，制度变迁常常从文化结构的变化开始。文化结构模式是行为模式的潜在形式，它决定了行为模式的基本走向。

每一项制度创新都要花费一定成本，制度创新受实施和预期成本的影响，一些好的制度创新因预期成本太高而无法推行。政府在制度创新时会进行成本效益分析，不仅要考虑经济层面的成本与效益，而且要考虑政治层面的成本与收益。如果制度创新会降低统治者可获得的效用或威胁到政权的稳定时，政府会维持那种无效益的制度不均衡。

一个国家的制度是否有效，除了看正式和非正式制度是否完善外，还要看这个国家的制度实施机制是否健全，离开实施机制任何制度尤其是正式制度就形同虚设。检验制度实施机制是否有效或是否具备强制性，主要看违约成本的高低，强有力的实施机制将使违约者的成本极高。如果实施机制不力，一项制度创新就难以顺利推进。

制度也是一个知识载体，现有知识积累是影响制度创新的重要因素。社会科学和有关专业知识的进步会降低制度发展的成本，改进人的有限理性和提高认知制度的能力。整个制度创新的过程常常是一个边干边学的过程，了解人类学习的过程有利于提示制度变迁的轨迹。制度变迁取决于现存的知识存量，人们的知识存量增加了，制度变迁相对会提前，反之就会延迟。

（2）政府主导型制度创新的不足之处

在政府主导模式下，宏观制度创新的主体——国家机关——的职能与权力集中于政府；立法机构将相关法律（主要是经济法律）的立法权转于政府。政府还取得了准司法的执法权，集决策、立法、执法于一身。此为政府主导之主要表现。政府主导使政府摆脱了既定法律制度束缚，减少了决策、立法的环节，有利于改革急需的新制度的出台；而且，政府有一定的执法权，加速了制度的推行与实施。但从另一个方面看，政府主导地位引起不良的连锁反应，扭曲了整个系统的合理运作和制度创新过程：

首先，政府立法权的集中导致立法单一，层次不明，结构混乱。因为政府的行政属性决定了其行为的“短期性”，即力求短期政绩的出现，法规多集中于刺激性、鼓励性的规定；或为维护市场的暂时太平景象，出台强有力的市场管理措施，直接干预市场主体的行为，立法结构的失衡，不利于市场的健全发展；

其次，政府对于市场仍要执行其固有的管理职能。在政府主导模式中，这一管理职能得以强化，管理范围从市场主体准入的批准、市场风险的预防、市场风险的遏制到事后补救，政府的管理行为无处不在。政府不仅是市场的管理者，还是市场的保护者。管理不仅未趋向宏观、间接、外部管理的目标，还朝相反方向运作，从而扭曲了市场运行机制；

第三，缺少对政府行为的制约导致政府职权滥用，大量“寻租行为”与“黑幕交易”产生，一方面造成市场主体间竞争的不公平，扭曲市场竞争；另一方面，官商结合进一步阻碍政府对市场之职能的合理化转变；

第四，在政府主导模式中，法律是政府推行其政策的工具。一方面，政策的多变导致法律的多变；另一方面，立法形式很乱，法规与决定、指令区分不清，不仅折损法律的权威性，导致市场短期行为增多；而且法律透明度差，与法治经济之宗旨不符；

第五，政府对于市场的介入应随着市场的发展由多变少，由强减弱，即在推动市场发展同时，逐步指导和协助市场建立起自律制度，以形成自我约束的市场机制。但在政府主导模式中，政府干预呈增多增强趋势，政府权威凌驾于法律权威，市场行为决定于政府行为，市场越来越难以脱离政府独立运行。宏观制度创新未带动微观制度创新，制度创新过程的扭曲导致创新结果的偏颇。

二、制度与制度创新

道格拉斯·C·诺斯认为：“制度是一个社会的游戏规则或在形式上是人为设计的构造人类行为互动的约束”、“制度是一系列被制定出来的规则、守法程序和行为的道德伦理规范，它旨在约束追求主体福利或效用最大化的个人行为”（注：道格拉斯·C·诺斯.《经济史中的结构与变迁》[M].上海三联书店，上海人民出版社，1994，225-226.）。T·W舒尔兹说，“我将一种制度定义为一种行为规则，这些规则涉及社会、政治及经济行为”（注：R·科斯等《财产权利与制度变迁》[M].上海三联书店，1991年，253）。笔者以为制度概念涵义非常广泛，它既包括规则和秩序，也包括组织本身；既有政治、经济、文化、技术等方面的制度，也有道德、意识形态等方面的制度。制度的根本作用在于通过对个人与组织行为的激励与约束，防止个人与组织在选择行为中的损人利己的倾向，从而形成一定的社会秩序。制度的有效性在于是否能够有效的激励与约束个人与组织的行为。在经济发展、国家兴衰方面，制度起着至关重要的作用。但是制度一旦形成，即具有稳定性。社会易变而制度不易变，于是形成变革社会与稳定的制度之间矛盾。因此，当社会要变革、要发展，必须先对已有的制度进行改革，即制度创新。

制度创新可分为诱致性制度创新与强制性制度创新。“诱致性制度创新指的是现行制度安排的变更或替代，或者是新制度安排的创造，它由一个人或一群人（个）人，在响应获利机会时自发倡导、组织和实行”（注：R·科斯等《财产权利与制度变迁》[M].上海三联书店，1991年，378；384）。诱致性制度创新具有自发性、局部性、不规范性，制度化水平不高。强制性制度创新的主体是政府，而不是个人或团体，政府进行制度创新不是简单地由获利机会促使的，这类制度创新通过政府的强制力短期内快速完成，可以降低创新的成本，具有强制性、规范性，制度化水平高。制度创新的主体有三种：个人、团体与政府。从此角度分析制度创新有三种：个人推动的制度创新；团体推动的制度创新；政府推动的制度创新。制度创新可以在上述三级水平上进行。本文正是从政府的角度来对制度创新作一探讨的。

三、政府主导型制度创新不足的弥补

由于存在政府主导型制度创新的不足，在改革过程中，要努力预防及消除如前所述政府的消极作用。政府不是万能的，但没有政府又是万万不能的。既然人们不能没有政府，解决这一问题的有效途径，就在于政府在制度中进行恰当的定位，构建多元主体的制度创新结构并注意制度规划和方式的选择。

1.构建多元主体的制度创新结构

在政府主导的制度创新过程中，创新主体是单一的，其它创新主体只是被动地接受政府创新活动的结果，未能形成与政府之间产生互动的多层次创新结构，不利于发挥制度创新对社会发展的促进作用。因此，为适应社会发展需要，必须建立多元主体的制度创新结构：一方面，宏观制度创新主体除政府外，还包括立法机构和司法机构。这些主体之间应明确立法职权，各司其职，有助于互相制约、作用的多层次法律系统的形成；另一方面，宏观制度和微观制度的创新主体之间形成协调与合作机制，保障制度创新的合理速度。在这一结构中，政府只是创新主体之一，受其它国家机构的制约。政府的作用在社会改革的初期最为重要，是启动制度创新的重要建议者、决策者与立法者。因此适当扩大政府的职权使其易于突破既定制度的束缚，加速新制度的出台；组织人力尽快完成新制度或发明的设计或选择。但随着变革的进行，政府在制度创新过程中受其它创新主体及其创新制度制约，作用也发生变化，从而与其它创新主体配合，完成创新过程，达到创新目标。

构建多元主体制度创新结构的关键是合理地，适度地制约政府权力。这一制约体现在三个方面：第一，对政府立法权限的限制。此为达到制约效果的前提；第二，行政机构服从司法机构的裁决。此为达到制约效果的保障；第三，确认和切实维护公民及法人等组织的司法权力，以权利对抗权力。此为达到制约效果的基础；第四，改革政府机构，更新政府行政观念。此为政府机构对立法、司法等机构及社会民众之要求的回应，也是政府行为的自律。

2.为保证政府制度创新顺利进行和整体效能，还应在制度规划和方式选择上注意以下几点：

正式制度创新与非正式制度创新并重。政府制度创新不只是针对正式制度而言，正式制度只有在与非正式制度相容的情况下才能发挥作用。正式制度的完善受非正式制度的制约，当正式制度与非正式制度之间存在矛盾冲突或不相容时，正式制度难以实施，很多正式制度“移植”失败就是这个原因。政府制度创新如果获得了非正式制度的支持，可以大大减少其创新成本和实施成本，可以很容易地获得其自身的权威性和新制度的合法性。

中央制度创新与地方制度创新并行。中央和地方各自有制度创新的职责和优势，相对而言，中央是制度创新的主要承担者，但也不能忽视地方在制度创新中的作用。地方政府作为国家机构的一部分，同样具有推动制度创新的主体地位和作用，地方政府作为一级行政单元，具有推动本地经济社会发展和利益最大化的动机和权力，相对于其他微观主体有更强的行动和制度创新的能力。当然，由于地方政府有不同层次，它们在制度创新中具有不同作用。同时地方政府在制度创新中会出现地方保护主义倾向，中央政府要正确引导和规范。

新行政法的变化篇8

道格拉斯·C·诺斯认为：“制度是一个社会的游戏规则或在形式上是人为设计的构造人类行为互动的约束”、“制度是一系列被制定出来的规则、守法程序和行为的道德伦理规范，它旨在约束追求主体福利或效用最大化的个人行为”（注：道格拉斯·C·诺斯.《经济史中的结构与变迁》[M].上海三联书店，上海人民出版社，1994，225-226.）。T·W舒尔兹说，“我将一种制度定义为一种行为规则，这些规则涉及社会、政治及经济行为”（注：R·科斯等《财产权利与制度变迁》[M].上海三联书店，1991年，253）。笔者以为制度概念涵义非常广泛，它既包括规则和秩序，也包括组织本身；既有政治、经济、文化、技术等方面的制度，也有道德、意识形态等方面的制度。制度的根本作用在于通过对个人与组织行为的激励与约束，防止个人与组织在选择行为中的损人利己的倾向，从而形成一定的社会秩序。制度的有效性在于是否能够有效的激励与约束个人与组织的行为。在经济发展、国家兴衰方面，制度起着至关重要的作用。但是制度一旦形成，即具有稳定性。社会易变而制度不易变，于是形成变革社会与稳定的制度之间矛盾。因此，当社会要变革、要发展，必须先对已有的制度进行改革，即制度创新。

制度创新可分为诱致性制度创新与强制性制度创新。“诱致性制度创新指的是现行制度安排的变更或替代，或者是新制度安排的创造，它由一个人或一群人（个）人，在响应获利机会时自发倡导、组织和实行”（注：R·科斯等《财产权利与制度变迁》[M].上海三联书店，1991年，378；384）。诱致性制度创新具有自发性、局部性、不规范性，制度化水平不高。强制性制度创新的主体是政府，而不是个人或团体，政府进行制度创新不是简单地由获利机会促使的，这类制度创新通过政府的强制力短期内快速完成，可以降低创新的成本，具有强制性、规范性，制度化水平高。制度创新的主体有三种：个人、团体与政府。从此角度分析制度创新有三种：个人推动的制度创新；团体推动的制度创新；政府推动的制度创新。制度创新可以在上述三级水平上进行。本文正是从政府的角度来对制度创新作一探讨的。

二、政府主导型制度创新的优势与不足

1.政府主导型制度创新的优势

政府主导型制度创新即政府凭借特有的权威性，通过实施主动进取的公共政策，推动实现特定制度发展性更新的行为过程。在这种形式的制度创新中，由于新制度本身就是国家（政府）以“命令和法律”形式引入实现的，因此政府发挥了决定性作用。

政府在制度创新中主要是：（1）通过改变产品和要素的相对价格来促进制度创新。政府可以有意识地采取某些措施，通过积累某种产品或要素，改变相对价值，引发制度创新。（2）通过引进或集中开发新技术、推动制度创新。政府可以将国内有限的人力、物力资源集中起来更快地开发或引进某些新技术，以便激发制度创新。（3）通过修改宪法来促进制度创新。（4）通过扩大市场规模，引起制度创新。政府可以消除区域间的人为的壁垒，使分割的国内市场得以统一，市场规模得以扩大。（5）改变宪法和现存制度安排，使其朝着有效率的制度方向创新。（6）通过加快知识存量的积累，提高制度的供给能力。社会科学知识的进步将直接促进制度创新的供给。而政府可以通过法令、政策等形式，给社会科学研究创造宽松的环境；加大对社会科学研究的投入；扩大对外交流学习，促进理论研究的深入开展和知识存量的积累。（7）政府利用其强制性和组织的规模经济优势，直接进行制度创新。政府则可以发挥强制性和规模经济的优势，降低或弥补制度供给中的各项费用，使制度创新成为可能，或者使制度创新的收益极大化。

从政府功能的角度来说，由于国家具有暴力上的比较优势（注：道格拉斯·C·诺思：《经济史中的结构与变迁》[M].上海三联书店，1991年，第21页），它能够维护基本的经济社会结构，促进社会经济的增长，因而代表国家的政府也就成了当然的制度创新的生产者和供给者。同时政府主导的制度创新是成本最低的创新形式。在中国，政府不仅在政治力量的对比中处于绝对优势地位，而且它还拥有很大的资源配置权力，它能通过行政、经济、法律手段在不同程度上约束整个社会行为主体和行为。制度安排是一种公共物品，而政府生产公共物品比私人生产公共物品更有效，在制度这个公共物品上更是如此。并且，由于诱致性制度变迁会碰到外部效果和“搭便车”问题，因此使制度创新的密度和频率少于作为整体的社会最佳量，即制度供给不足，因此可能会持续地出现制度不均衡。在这种情况下，强制性制度变迁就会代替诱致性制度变迁。政府可以凭借其强制力、意识形态等优势减少或遏制“搭便车”现象，从而降低制度变迁的成本。一般在下列四种情况下，由政府来组织制度创新被认为是最适宜的：1、政府机构发展得比较稳定，但整个市场则处于低水平。2、当潜在利益的获得受到私人财产权力的阻碍时，个人和其间的自愿合作团体的制度创新可能无济于事。3、实行制度创新后的收益被那些没有参与创新的人所享有，那么个人是不愿承担这笔费用的，因而制度创新由个人和个人自愿合作团体就是不可能的。4、当制度创新不能兼顾所有人利益时，或一部分人获益而另一部分人的利益受挫时，制度创新就只有靠政府了（注：张宇燕：《经济发展与制度选择》[M].中国人民大学出版社，1993年，第190—191页）。因此，政府在制度创新中起着极其重要的作用。

2、政府主导型制度创新的不足

（1）政府制度创新的制约条件

任何一项制度创新和选择都不是随意决定的，必须有现实的客观基础和条件，它是客观必然性与主观选择相结合的产物。下面是影响和制约制度创新的主要因素：

宪法秩序的影响。宪法秩序通过对基本政治、经济、文化制度的规定框定了制度创新的总方向，宪法秩序下的权力结构和利益结构直接影响制度创新的成本和动力。它有可能促进创新，有可能阻碍创新。

意识形态和文化背景是影响制度创新另一个主要的制度环境，是制度创新的思想基础和理论前提。社会文化基础上形成的风俗习惯、观念意识与制度创新的反差越大，创新的阻力就越大。制度离不开文化，最早的制度形式是人类的文化习俗和传统习惯，某种制度本质上是某种文化模式化的结果，制度变迁常常从文化结构的变化开始。文化结构模式是行为模式的潜在形式，它决定了行为模式的基本走向。

每一项制度创新都要花费一定成本，制度创新受实施和预期成本的影响，一些好的制度创新因预期成本太高而无法推行。政府在制度创新时会进行成本效益分析，不仅要考虑经济层面的成本与效益，而且要考虑政治层面的成本与收益。如果制度创新会降低统治者可获得的效用或威胁到政权的稳定时，政府会维持那种无效益的制度不均衡。

一个国家的制度是否有效，除了看正式和非正式制度是否完善外，还要看这个国家的制度实施机制是否健全，离开实施机制任何制度尤其是正式制度就形同虚设。检验制度实施机制是否有效或是否具备强制性，主要看违约成本的高低，强有力的实施机制将使违约者的成本极高。如果实施机制不力，一项制度创新就难以顺利推进。制度也是一个知识载体，现有知识积累是影响制度创新的重要因素。社会科学和有关专业知识的进步会降低制度发展的成本，改进人的有限理性和提高认知制度的能力。整个制度创新的过程常常是一个边干边学的过程，了解人类学习的过程有利于提示制度变迁的轨迹。制度变迁取决于现存的知识存量，人们的知识存量增加了，制度变迁相对会提前，反之就会延迟。

（2）政府主导型制度创新的不足之处

在政府主导模式下，宏观制度创新的主体——国家机关——的职能与权力集中于政府；立法机构将相关法律（主要是经济法律）的立法权转于政府。政府还取得了准司法的执法权，集决策、立法、执法于一身。此为政府主导之主要表现。政府主导使政府摆脱了既定法律制度束缚，减少了决策、立法的环节，有利于改革急需的新制度的出台；而且，政府有一定的执法权，加速了制度的推行与实施。但从另一个方面看，政府主导地位引起不良的连锁反应，扭曲了整个系统的合理运作和制度创新过程：

首先，政府立法权的集中导致立法单一，层次不明，结构混乱。因为政府的行政属性决定了其行为的“短期性”，即力求短期政绩的出现，法规多集中于刺激性、鼓励性的规定；或为维护市场的暂时太平景象，出台强有力的市场管理措施，直接干预市场主体的行为，立法结构的失衡，不利于市场的健全发展；

其次，政府对于市场仍要执行其固有的管理职能。在政府主导模式中，这一管理职能得以强化，管理范围从市场主体准入的批准、市场风险的预防、市场风险的遏制到事后补救，政府的管理行为无处不在。政府不仅是市场的管理者，还是市场的保护者。管理不仅未趋向宏观、间接、外部管理的目标，还朝相反方向运作，从而扭曲了市场运行机制；

第三，缺少对政府行为的制约导致政府职权滥用，大量“寻租行为”与“黑幕交易”产生，一方面造成市场主体间竞争的不公平，扭曲市场竞争；另一方面，官商结合进一步阻碍政府对市场之职能的合理化转变；

第四，在政府主导模式中，法律是政府推行其政策的工具。一方面，政策的多变导致法律的多变；另一方面，立法形式很乱，法规与决定、指令区分不清，不仅折损法律的权威性，导致市场短期行为增多；而且法律透明度差，与法治经济之宗旨不符；

第五，政府对于市场的介入应随着市场的发展由多变少，由强减弱，即在推动市场发展同时，逐步指导和协助市场建立起自律制度，以形成自我约束的市场机制。但在政府主导模式中，政府干预呈增多增强趋势，政府权威凌驾于法律权威，市场行为决定于政府行为，市场越来越难以脱离政府独立运行。宏观制度创新未带动微观制度创新，制度创新过程的扭曲导致创新结果的偏颇。

三、政府主导型制度创新不足的弥补

由于存在政府主导型制度创新的不足，在改革过程中，要努力预防及消除如前所述政府的消极作用。政府不是万能的，但没有政府又是万万不能的。既然人们不能没有政府，解决这一问题的有效途径，就在于政府在制度中进行恰当的定位，构建多元主体的制度创新结构并注意制度规划和方式的选择。

1.构建多元主体的制度创新结构

在政府主导的制度创新过程中，创新主体是单一的，其它创新主体只是被动地接受政府创新活动的结果，未能形成与政府之间产生互动的多层次创新结构，不利于发挥制度创新对社会发展的促进作用。因此，为适应社会发展需要，必须建立多元主体的制度创新结构：一方面，宏观制度创新主体除政府外，还包括立法机构和司法机构。这些主体之间应明确立法职权，各司其职，有助于互相制约、作用的多层次法律系统的形成；另一方面，宏观制度和微观制度的创新主体之间形成协调与合作机制，保障制度创新的合理速度。在这一结构中，政府只是创新主体之一，受其它国家机构的制约。政府的作用在社会改革的初期最为重要，是启动制度创新的重要建议者、决策者与立法者。因此适当扩大政府的职权使其易于突破既定制度的束缚，加速新制度的出台；组织人力尽快完成新制度或发明的设计或选择。但随着变革的进行，政府在制度创新过程中受其它创新主体及其创新制度制约，作用也发生变化，从而与其它创新主体配合，完成创新过程，达到创新目标。

构建多元主体制度创新结构的关键是合理地，适度地制约政府权力。这一制约体现在三个方面：第一，对政府立法权限的限制。此为达到制约效果的前提；第二，行政机构服从司法机构的裁决。此为达到制约效果的保障；第三，确认和切实维护公民及法人等组织的司法权力，以权利对抗权力。此为达到制约效果的基础；第四，改革政府机构，更新政府行政观念。此为政府机构对立法、司法等机构及社会民众之要求的回应，也是政府行为的自律。

2.为保证政府制度创新顺利进行和整体效能，还应在制度规划和方式选择上注意以下几点：

正式制度创新与非正式制度创新并重。政府制度创新不只是针对正式制度而言，正式制度只有在与非正式制度相容的情况下才能发挥作用。正式制度的完善受非正式制度的制约，当正式制度与非正式制度之间存在矛盾冲突或不相容时，正式制度难以实施，很多正式制度“移植”失败就是这个原因。政府制度创新如果获得了非正式制度的支持，可以大大减少其创新成本和实施成本，可以很容易地获得其自身的权威性和新制度的合法性。

中央制度创新与地方制度创新并行。中央和地方各自有制度创新的职责和优势，相对而言，中央是制度创新的主要承担者，但也不能忽视地方在制度创新中的作用。地方政府作为国家机构的一部分，同样具有推动制度创新的主体地位和作用，地方政府作为一级行政单元，具有推动本地经济社会发展和利益最大化的动机和权力，相对于其他微观主体有更强的行动和制度创新的能力。当然，由于地方政府有不同层次，它们在制度创新中具有不同作用。同时地方政府在制度创新中会出现地方保护主义倾向，中央政府要正确引导和规范。

新行政法的变化篇9

中文论文摘要：回顾行政法的发展史，可以发现这样一个现实，对行政法的认知实际上都深深扎根于各个阶段的公共行政之中，从干预行政向给付行政的变革扩大了行政法研究的导向和范畴，而新公共管理运动的兴起再次向行政法提出了更新的挑战。行政法在对行政变革作出回应的同时，亦存有对行政变革的修正和引导功能，通过发现与矫正行政变革中的公法问题，行政法可促使行政变革在公益与私益之间寻找平衡。 论文关键词：行政变革 行政法 民营化 法与社会变迁研究的先驱者弗里德曼（Wolfgang Friedman）教授曾提出如下命题：相对于社会变迁而言，法既是反应装置又是推动装置；在这两种功能中，尽管法对社会的被动反应得到了更普遍的认知，但法对社会的积极推动的作用正在逐步加强。借用弗氏的理论，行政变革与行政法的关系可概括为两方面：一方面，行政法理论应能反应公共行政领域的变革，另一方面，行政法理论应能推动公共行政领域的变革。 一、作为行政变革反应装置的行政法 行政法是关于行政的法。公共行政的变迁将直接影响行政法调整的内容与范围。因为，归根到底，法律是社会生活的产物，要受其调整对象的制约。学者朱苏力在波斯纳文集译序中有这样一段评语：“在波斯纳那里，法律并不是从先验原则中推演出来的，法律始终附着于人类生活这个总体，法律事实上或在最终意义上只是人类生活的工具（但这并不等于工具主义），法律的来源是社会生活。从这种观点来看，今天的‘好'法律或法律发展并不是古代的’正确'法律概念或理念的自然延伸或扩展，而是对今天社会生活问题的有效的并因而最终得到人们认同的响应。正如，工业社会采纳的‘隐含契约'侵权责任并不是因为这才是对侵权概念的正确演绎或正确理解，或是隐含在侵权概念之中的寓意，而是’根据新的目的作出的解释'.” 回顾行政法的发展史，同样可以发现这样一个现实，对行政法的认知实际上都深深扎根于各个阶段的公共行政之中，从公共行政发展的背景中表述与阐明行政法问题是一种历史悠久的活动，公共行政的变革常常催生与之相适应的行政法理论，并使得产生于某一特定历史阶段的行政法理论失去其本来意义。 公共行政作为国家的一种职能，学界对其通常从两个不同的角度来界定：一是从国家的性质着眼，说明行政的意义，称为实质意义上的行政；二是从行使职能的机关着眼，说明行政的意义，称为形式意义上的行政。德国学界将实质意义上的行政称为行政活动，即以执行行政事务为目标的国家活动。学理上有两种进一步界实质意义上的行政的方法。一种观点是放弃概念定义，仅消极地界定行政的界限，将行政定义为既非立法也非司法的国家活动，这种定义，从种种理由来看，是令人不满意的。另一种观点认为，不能仅仅说行政不是什么，而是应当提出积极的定义，如沃尔夫、巴霍夫的著名定义：实质意义上的公共行政是指按照特定条件或者出于特定目的，部分计划地、自主地、创造性地执行共同体事务的活动，以及作为共同体管理人员予以任命的成员。无论实质意义上的行政还是组织意义上的行政，都是行政法的调整对象，这种说法并不意味着行政法只是行政组织及其活动的标准，更准确的说，行政法是并且正是调整行政与公民之间的关系、确立公民权利和义务的规范，只是其范围限于行政上的关系而已。 公共行政绝非默然静止的河流，其随着社会政治、经济的变革以及国家观念的变化处于不停的变动之中，且在不同的国度之间，因历史传统与现实的影响，公共行政也呈现不同的态势。公共行政的变革既可体现在行政活动方面，也体现于行政组织方面。这两方面的变革都会引起行政法内容的改变。正如台湾学者廖义铭所言，现代行政法的各种意识和概念之产生，无论是法德或是英美，都肇始于十九世纪的民主立宪国家时期，在当时的社会、当时的文明和当时的意识形态下，产生了迄今我们仍琅琅上口的价值判断基准，例如法治、三权分立、立法优先、司法制衡、行政专业……等。因此，这些概念本身、隐藏在这些概念背后，以及伴随着概念所衍生出的许多价值判断，在历经百余年的发展后，有的历久弥新，而大部分则早已面目全非。“行政法的体系是一个动态的体系，可以不断地自我重整与自我再造，体系受到一些内在与外在的挑战，迫使体系一般化的工程不断地重复启动。” 以德国行政法为例，奥托﹒迈耶时代的公共行政与现今的公共行政已不在同一意义上使用了，以之为依托的行政法也发生了巨大的变化。“奥托﹒迈耶所处的时代，是德国从封建专制国家向具有专制和民 主因素国家转变的时期。在法学理论中，奥托﹒迈耶研究的目标在于克服极权国家或警察国家的弊端和建立法治国家”。奥托﹒迈耶时代，行政是国家的专属活动，他将行政界定为“是除立法和司法之外的国家活动。”“行政从一开始就被认为是国家的活动，而国家活动是国家法律制度确定的，必须遵循其活动的新的方式，并受立法的约束。”[11]与行政的特色相对应，“行政法是特别用于调整作为管理者的国家和作为被管理者的臣民之间的关系的法律部门。”[12]为将行政控制在法律范围之内，法律优先与法律保留被确定为行政法治的基本原则，以建立法治国。“法治国不只是通过法律把大量丰富的行政活动限制起业，而是还要使行政尘埃在其内部也逐渐形成一些确定内容，以保证个人权利及个人对行政活动可预测性。”[13]具体行政行为成为行政法研究的中心。为保护相对人公法上的权利，“行政事务中的法律保护”占据了奥托﹒梅耶著作三分之一强的篇幅。二战前德国以国家行政为中心的公共行政虽然也经历了不断的微调，但大的变革并未出现，“自由国家时代产生的行政法也在很大程度上保持了稳定”。[14] 二次大战后，德国的公共行政经历了大的调整，公共行政的内涵与奥托﹒梅耶的时代相比有了极大的扩展，行政不再限于管理，还包括提供物品和服务给付，“行政是一种服务活动，不是为自己创造物品或给付，而是借助现成的手段提供产品或者给付”。实质意义上的公共行政主体不再限于国家，而是指“人民的政治共同体可能处理的超越其成员个体的共同的、一般的事务。”[15]公共行政的种类也从传统的秩序行政，扩展到给付行政、可持续发展行政、后备行政、经济行政等多种形式。特别是20世纪80年代以来，发生在公共行政领域的民营化更是颠覆了公共行政的传统形态。德国学者施密特﹒阿斯曼认为，“行政法的发展取决于现代行政的状况及其需求，而关于现代行政之状况施密特﹒阿斯曼求助于一些非法律的概念来描述，包括风险社会、资讯社会、预防国家、合作国家与民营化。以上这些概念不仅描述、分析国家与社会之种种现象，同时也是属于行政政策的纲领概念，这些概念并且可以用来将行政法的观察衔接行政学或国家学等邻接诸学，它们大多也是讨论行政规律文献中所使用之概念。前述风险社会、民营化等已经成为全新的质与密度的挑战…[16]，如何看待发生在公共行政领域的这场变革？行政法应当作出何种回应，已引起了德国行政法学界的热烈讨论，带动了传统行政法总论改革的呼声。”时至今日，无疑地必要作一种总括性的改革讨论“。[17]至于在行政法改革范围的命题之下，有一个导向式的话题，改革应针对各论的行政法或针对包括性的体系理论？有学者主张应从行政法的诸多课题出发以求其实现，国家目的即明白地显示出诸多的行政课题，行政与行政法最后还是以此国家目的的实现作为目的。为求其有效实现，”法“应使之适合此行政诸多课题的多元构造。对此，施密特﹒阿斯蔓提出了不同的主张，他认为从各论出发，将行政法自我设限的观点不恰当。行政法各论的观点，为了其本体的成立，必须用一般性的体系加以辅位，一般性则是以个别性作为考察范围。[18]不管从总论还是从各论出发，20世纪未期开始的公共行政领域的变革已经并将继续影响德国行政法的变革。德国行政法已着手回答一些新课题，以回应公共行政的需要。这些课题诸如：国家职能的重新定位；法律保留向给付行政的扩张；行政任务的私有化；市场经济手段的应用和秩序法的退缩；公共采购法的现代化；担保行政与调控行政的构建等。[19] 英国行政法走了一条与法、德等大陆法系国家不同的路径。从早期不承认独立行政法的存在到新世纪高等法院行政法庭的设立，英国行政法经历了了一条迂回之路。英国行政法的这种发展受制于历史传统、法律习惯、法哲学观念、欧洲一体化等诸多复杂的因素，其中公共行政的发展是其中决定性的要素。公共行政在英国有两个大的分水岭，第一个分水岭产生于1914年，以福利行政的兴起为标志。第二个分水岭发生于1979年，以撒切尔夫人的自由化改革为标志。 有人曾说，“直到1914年8月，除了邮局和警察以外，一名具有守法意识的英国人可以度过他的一生却几乎没有意识到政府的存在。”[20]1914年以前，出于对干预最少国家的偏爱，英国的行政主要集中于治安、税收、邮政等有限领域，虽然与二次工业革命相伴随的工业化与城市化过程导致了政府事务之数量与复杂性相应增长，但干预行政仍是这个时期的主要特色。“因此行政法的主要目的，就是要保证政府权力在法律范围内行使，防止政府滥用权力，以保护公民”。 [21]规范主义所主张的控权论是这个时期行政法的主流，“行政法最接近的定义应该说是它是有关控制政府权力的法律。无论如何，这是此学科的核心。”[22]1914年左右英国开始推行福利改革，行政的疆域得到极大的拓展，“从摇蓝到坟墓”式的给付催生了“行政国”。1945年与1975年先后执政的工党进行了了两次国有化运动，更使国家行政的规模空前高涨。以控权为核心的行政法开始不能适应与解释公共行政的发展，“到了20世纪，行政法开始落后”。[23]用威廉﹒罗布森的话来说：“避免了行政法的快乐的英国人同受制于行政法的恐怖阴影的不幸的法国人之间的自得的对照静悄悄地淡出了画面。”[24]为与公共行政的这种新发展相适应，19世纪20年代之后，行政法的功能主义范式出现，1928年罗布森出版了《司法与行政法》一书，此书被看作功能主义里程碑之作，功能主义法学提出“有必要用一种新的定义来描述法律与行政之间的关系，行政法成为有关行政的法。”[25] 詹宁斯在1933年认为，行政法由所有那些韦德要排除在外的法所构成。“行政法是有关行政的法。它规定行政机构的组织、权力和职责…”功能主义者在此所关注的是事情实际上是如何运转的，这种理性思考引导詹宁斯将行政法学定位为一种新的、描述性的角色，日益强调法定的、规制性的体制，而不是判例法的一般原则。[26]功能主义将行政法的关注扩大到公共行政的全过程，包括控权但不限于控权。“尽管詹宁斯的定义是一种描述性的定义，却不应被理解为这就意味着行政法不具有制约功能。在格里菲斯看来，关键的问题在于应当为了什么而使用权力以及应当如何控制它”[27]（1952年）。应该说，功能主义是公共行政变革的产物，也更能回应公共行政变革的现实。 1979年撒切尔政府抛弃了“举国一致”的思想基础（国家干预主义），通过尝试新的“自由市场经济”和非官僚化的制度变革寻求新的政府治理模式。这一时期行政改革的主题是：私有化、分权、放松管制、竞争机制、企业精神、服务质量、对工会力量的限制。[28]这些主题被同为保守党的梅杰政府所奉行，对英国行政法产生了巨大的影响，有人称之为“市场导向型”行政法的形成[29]或“新古典行政法”的复兴[30].这一时期，行政法的“黄灯理论”（Amber light theory）有了发展，黄灯理论主要是80年代以来一批法学家的主张，他们指责传统公法理论“两极分化”的现状，认为“走中间道路”更为可取。即在行政法的目的或功能上，强调在个人利益和行政利益为中心的多种利益间保持公正的平衡，在行政法的手段上，主张运用法院内外的多种解决方法建立行政自由裁量权的激励和约束机制。[31]公共行政的变革极大改变了英国行政法传统的颜色。 二、作为行政变革推动装置的行政法 法律的改变有时候会是肇因于行政实务上的改变，正如美国1946年时的新政，而有时候，则是反过来会导致行政实务的改变，例如美国1950和1980年代的情况。行政上的改变，是理念上和政治上改变的产物；而理念上的主流，会同时要求法律制度的配合作为基础。[32]对于能否利用法制手段来积极地组织或者促进社会变革的问题，学者当中一直存在着不同的看法。一部分人认为以法制手段推动有目的、有计划的社会变革是现代化的基本机制和主要特征。而另一部分人则认为，法在多数场合只能有助于形成社会变迁的条件，并不能直接组织这种变迁。因此必须在法与社会的各种条件的相互关联中理解法的功能。[33]前一种推动作用是直接的，后一种推动作用是辅助式的。就行政变革与行政法的关系考察，作为直接推动手段的行政法与作为辅助推动手段的行政法在公共行政发展的不同阶段都有不同层面的体现。 （一）作为直接推动装置的行政法 作为直接推动装置的行政法通常以公共行政改革启动器的面貌出现，立法机关或政府通过制定新的规则替代旧的规则，直接引发公共行政改革。在现代法治国家，法律已成为公共行政的组成部分，对法律的修改是启动大规模公共行政改革的便捷之路。自19世纪末以来，在欧美社会由于自由放任主义受到挫折，对国家以及计划理性的期待随之抬头，法律工具论以及技术官僚与职业法律家的合作也随之得到强调。因此，整个20世纪的法学思想是历史进步的理念加关于社会工程的方法论。[34]在每次大的行政变革之中，都可找到行政法的助力。以美国20世纪30年代的新政为例，1929年，美国爆发了严重的经济危机， 1933年罗斯福当选总统力图推行复兴经济的新政，新政主要内容 是加强国家对银行、市场和农业的控制，完善社会保障制度，实行最低工资制等，为推行新政，许多独立管制机构，如证券交易委员会、联邦电讯委员会等得以建立。通过法律对这些管理机构本身进行调整，就成为一项十分急迫的任务了，行政法必须规定或确定这些行政机关对公民行使权力的界限范围，明确公民对之提出申诉的权利。新发展起来的行政法律制度面临的首要任务是使行政机构的权合法化。在新政期间及新政以后更是如此。[35] 就总体而言，作为直接推动装置的行政法是通过积极的手段，创建一种外生秩序，用这种外生秩序引导行政变革，由于这种外在秩序是“由一个主体设计出来强加给共同体的”[36]，成功与否在很大程度上取决于设计者的知识与理性，根据哈耶克的“有限理性”与“无知观”的命题，这种出于“人的设计”而非“人之行动”的外生秩序[37]，其成功性存在相对的风险。特别是“当试图用外在制度来取代一个社会的所有内在制度，就会出现问题－就象20世纪的各种专制政体的情形一样，它们推行越来越多损害市民社会内在运转的外在规则，监督和执行成本急剧上升，人们的自发动力萎靡不振，行政协调部门不堪重负。在那种情况下，外在规则常常导致行政失灵”。[38]20世纪90年代东欧与俄罗斯所采用的“震荡治疗”也是外在规则应用不利的一种反观，当然，东欧的情况还有待进一步观察。 （二）作为辅助推动装置的行政法 作为辅助推动装置的行政法，是在行政变革的过程中，针对其出现的问题，进行修正，使行政变革在追求效率的同时不至于损害公平、公正、平等、责任等基本公法价值。正如德国学者施密特所言，行政的课题与行政法之间并不存在直接的演绎关系。这些种种课题转换至典型的法律规律要求，必须经过一些中间过程。而这些中间过程是以创造性与想象力作为前提，并经演绎与归纳而形成。这种演绎与归纳是一种积极的过程[39]，其积极性表现之一就是行政法应对公共行政改革出现的问题提供对策。以英国民营化改革为例，改革初期由于所针对的主要是竞争性强的公营企业，同时对工人利益给予了较好的保障，改革并未引起较大的公法争议。乃至1989年左右民营化大规模地进入公用事业与自然垄断性行业并深入到政府机构改革和社会福利改革的各个方面时，公法价值的多个领域被触及，这个阶段的民营化招致了激烈的反对，“人们可能认为公法以及公法所体现的公共服务精神在已实施民营化的领域消失了”[40]，这种假想的公法的衰退也是欧洲大陆对英国经验主要的批评之一。但事实上，英国通过法律的设计有效地避免了这一点，在已被民营化的公共设施领域，公共服务法律有了新的增长，对市场运作进行调整以及为弱势群体提供基本公用需求的规制改革已使英国公共服务法律的成长及发展成为可能。尽管有些不情愿，但英国政府确实对每一个民营化后的公用事业都建立了相应的规制机关。并有相应的立法要求大臣和规制机关对消费者利益，特别是那些居住在农村的人、靠救济金过活的人，以及残疾人的权利予以特殊关注，这些义务的核心是为确保社会弱势群体可以得到普及服务（universal service）。在所有的个案中，满足消费者合理需要都成为立法的基本要素。这些义务在2000年《公用事业法》中得到了体现并进一步被强调。[41] 行政法对行政变革的辅助性推动是建立在一种理性观察的基础之上，通过观察已经进行的公共行政改革，发现其中的公法问题。这也可以说是对公共行政改革的一种积极回应。相对于作为直接推动装置的行政法而言，以辅助姿势出现的行政法所导致的行政改革只能是渐进式改革，这种改革由于只是针对某一方面的问题提出对策，对原有社会秩序的冲击较小。中国的公共行政改革走的就是这样一条渐进之路，行政法在中国公共行政的发展中，除在特定阶段表现为直接推动外，多对公共行政变革起了辅助性的推动作用。早期的辅助更多地体现保障行政管理的顺畅上，这个时期行政法的基础理论被称为“管理论”。1989年行政诉讼法的制定是一个转折点，自此，中国行政法的关注点转向了控权，通过控权化解行政权对公民权的侵害，1996年的行政处罚法、2011年的行政许可法，以及正着手准备的行政程序法都体现了对公共行政变革过程中公民权的保护。但这种控权式的辅助推动因其消极性，以及偏重于对权力输出结果的关注，使其无法对行政组织、以及行政革新的源头问题提出对策。进入新世纪，民营化改革已在中国启动，行政法应将关注点回到公共行政这个整体，从公法的角度分析民营化中可能出现的公法问题，在抑制其负面限制的 同时，保证其正面效应的实现。 三、行政变革与行政法的相互进化 法对社会的反应并不是单向性，也不一定是线型的。在许多场合，法的反应都体现在法与社会的某种互动过程之中，并导致法与社会的相互进化。[42]在上述行政变革与行政法的相互关系中，行政变革要求行政法进行重新评价和选择，为其提供动力与合法性支持；而行政法则一方面要对行政变革予以回应，另一方面，力图将这种回应控制在公法价值体系的范畴之内。如果行政变革与行政法的回应保持了相对的同步与协调，则二者会呈现一种螺旋式上升的态势，例如美国新政时期的转变，造成总统权的大幅扩张；而国会1946年的回应（也就是美国行政程序法的制度），则在于建立一个能与当时情况密切配合的立法权角色。[43]如果行政变革与行政法的发展不同步，则或者行政变革会因其正当性支持不足，而激发社会动荡，或者行政法会因对行政变革回应乏力，变得陈腐而失却生命力。二者的不协调的后果在公共行政的发展史上都可找到明证。 发生在东欧与俄罗斯的民营化改革可以说是这种不协调后果的典型。在这些国家，前集中计划经济时期的国有企业迅速、大规模出售的结果并不如创造者所期望的那样。当1990年初俄罗斯开始大规模私有化时，它的支持者都希望，一旦私有化释放的效率激励扎下了根，俄罗斯经济就会迅速止泻回升，并转而上行。但这并没有发生。1991－1998年期间所进行的改革被俄罗斯经济学家谢？格拉济耶夫形容为“一场蓄意进行的种族灭绝”，国民收入的绝大部分被不过200来个家族的为数很少的寡头统治集团所侵吞，最富有阶层与最贫困阶层之间的收入差距达到19－24倍。[44]法律建设的不足是导致俄罗斯“悲剧”的结构性原因之一，缺乏有效抑制“自我交易”的法律体系，公法对行政改革反应的迟钝，使私有化改革在盯住效率这根绳索的同时将公正抛落，私有化改革的精英作为既得利益者不肯从公法的角度建构利益平衡的机制，滞后的公法回应在一定程度上导致了俄罗斯的“大盗窃国”。其结果正如19世纪普鲁士法学家祁克所说：“如果法律不忠于正义，只以实利为目的，那么，法律的公正严肃就不复存在，实利也将不能得到”。 概言，无论是行政革新或是法律的改革，都应该以彼此为依托。法律一直都是行政发展的核心，而行政的发展，也应是法律变革的重心，势将一直持续下去。[45]民营化改革已经成为公共行政的固有场景，其所倡导的市场导向已如洪流冲击了行政法的传统价值体系。行政法应正视这种变革，并积极作出回应，使传统行政法在民营化变革的大时代下焕发新的生机。 W.Friedman， Law in a Changing Soceity， Colnmia University Press， 2， 1972， p11. 在大陆法系行政法学者的著作中，几乎都可见到“行政法是有关行政的法”的表述，如马怀德：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第1页。吴庚：《行政法之理论及实用》第8版，第24页。哈特穆特﹒毛雷尔：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第33页。等等。 苏力：《也许还需要距离》（译序）， 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第4页。 （德）哈特穆特﹒毛雷尔：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第4－5页。 （德）汉斯·J·沃尔夫等著：《行政法》（第二卷），商务印书馆2002年版，第21页。 （德）哈特穆特﹒毛雷尔：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第4－5页。 廖义铭：《行政法基本理论之改革》，台北翰芦图书出版有限公司 2002年版，第33页。 程明修：《行政行为形式选择自由－以公私协力行为为例》，月旦法学杂志，2005年第5期。 何意志：《德国现代行政法学的奠基人－奥托﹒迈耶与行政法学的发展》，见《德国行政法》中文版序，商务印书馆2002年版，第1页。 [11] ﹝德﹞奥托﹒迈耶：《德国行政法》，商务印书馆2002年版，第8－10页。 [12] 同上，P15. [13] 同上，第97页。 [14] [德]汉斯·J·沃尔夫等著：《行政法》（第二卷），商务印书馆2002年版，第80页。 [15] 同上，第25页。 [16] 转引自程明修：《行政行为形式选择自由－以公私协力行为为例》，月旦法学杂志，2005年第5期。 [17] 同上 [18] 同上。 [19][德]汉斯·J·沃尔夫等著：《行政法》（第二卷），商务印书馆2002年版，第88－90页。该章列举了35个新课题，本文只是选取其中部分予以举例。 [20]﹝英﹞威廉﹒韦德：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第3页。 [21] （英）卡罗尔﹒哈洛、理查德﹒罗林斯著：《法律与行政》，商务印书馆2011年版，第92页。 [22]同上，第93页。 [23] ﹝英﹞威廉﹒韦德：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第18页。 [24] （英）马丁﹒洛克林：《公法与政治理论》，商务印书馆2003年版，第227页。 [25]（英）卡罗尔﹒哈洛、理查德﹒罗林斯著：《法律与行政》，商务印书馆2011年版，第147页。 [26] 同上，第154－155页。 [27]同上，第155页。 [28] P.Tompson， Public Sector Management in a period of Radical Change： 1972-1992， in F N.lynn， Change in the Civil Service， London，1994， pp.33-38. [29] Alfred C. Aman， Administrative Law for a New Century， in Michael Taggart， the Province of Administrative Law， Oxford： Hart Publishing，1997，p.90-117. [30] K. Werhan， the Neoclassical Revival in Administrative Law，1992， Admin. Law Reviews， Vol.44. [31] H.W.R.Wade & C.Forsyth， Administrative Law， Oxford： Clarendon， 7th edn， 1994， p.91-120. [32]廖义铭：《行政法基本理论之改革》，台北翰芦图书出版有限公司 2002年版，第5页。 [33] 转引自季卫东：《宪政新论》，北京大学出版社2002年版第，第121页。 [34] 同上，第121页。 [35]（美） 伯纳德﹒施瓦茨：《美国行政法》，中国政法大学出版社1997年版，第199页。 [36] [德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，商务印书馆2002年版，第130页。 [37] 邓正来：《研究哈耶克法律理论的一个前提性评注》，见哈耶克：《法律、立法与自由》代译序，中国大百科全书出版社2003年版，第39－68页。 [38] [德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，北京：商务印书馆2002年版，第138－139页。 [39]转引自程明修：《行政行为形式选择自由－以公私协力行为为例》，《月旦法学杂志》，2005年第5期。 [40] Tony .Prosser， Public Service Law： Privatization's Unexpected Offspring， 63 Law & Contemp. Probs.63（2000）。 [41] 同上。 [42] 季卫东：《宪政新论》，北京大学出版社2002年版第，第120页。 [43]廖义铭：《行政法基本理论之改革》，台北翰芦图书出版有限公司 2002年版，第5页。 [44] [俄]谢？格拉济耶夫：《俄罗斯改革的悲剧与出路——俄罗斯与新世界秩序》，经济管理出版社2011年版，第31页。 [45]廖义铭：《行 政法基本理论之改革》，台北翰芦图书出版有限公司 2002年版，第5页。

新行政法的变化篇10

一、文化及其在行政组织中的表现

（一）文化之内容与功能

“文化是一个包括知识、信仰、论文联盟艺术、道德、法律、习惯以及作为社会成员而获得的种种能力、习性在内的一种复合体”[1]，它包括了人类生活的方方面面，每个社会成员、社会成员之间的相互关系和行为都不可能脱离文化而存在。文化作为一个复杂的概念其内容主要包括：价值观念、思想意识、常规行为、规范和标准等。其功能主要有，导向功能、约束功能、凝聚功能，除这些积极作用外，文化还常表现出其消极的作用。因为其本身的稳定性和持久性特点，使得社会环境变化时，根深蒂固的社会文化却不能及时跟上环境变化，成为社会发展的绊脚石。文化的多样性特点，使得人们可能同时面对多种价值观，产生观念碰撞下的心理矛盾，而这种观念冲突如果超过社会心理的承受能力，则会造成诸多社会群体问题。

（二）文化在行政组织中的表现

1、行政文化与特定社会文化密切相关，任何一种行政文化都离不开特定地区的历史、经济、自然地理等客观因素的影响和制约。如，陕西在历史上曾经有过中国封建史上辉煌的汉唐盛世，经济繁荣、国泰民安、土地广茂、物产丰富，这一背景下形成的社会文化中包含着安于现状、容易满足、保守封闭的文化心理，在地方行政管理中具体表现为小富即安、积极性缺乏、创造性差等特点。

2、行政文化直接作用于行政人员的工作态度，进而影响行政活动的方方面面。具体而言，行政文化主要通过行政人员的认知和情感对其行政活动产生作用，当行政人员对工作的认知表现出责任、意义重大，其自己的职业有强烈的情感关联时，其一定能认真负责地完成工作。同时，态度是“个体对客观事物所持有的评价以及心理和行为倾向性，由认知、情感以及行为倾向性所组成”，[3]一定的态度引致一定的行为，比如，西部地区受传统文化中旧的行政思想影响，长期以来形成的对工作不愿承担风险、不愿意负责任的态度，对待问题能躲则躲，“多一事不如少一事”，在这种态度下工作只能是缩手缩脚，进步困难。

3、行政文化是行政活动进行的环境因素，正如雷恩所说，“一切管理都是文化的产儿”，[4]人类对人、管理、组织的思想，是基于整个历史文化发展中行为准则的变化而变化的。西部地方政府的行政组织如何管理？用什么组织结构、什么评估模式等管理方法的选择都受制于行政文化这个环境因素，超脱这个环境，管理活动无法进行，所以不充分考虑文化因素和管理活动是没有生命力的。

4、行政文化创新是行政改革的先导。一定的行政文化实际形成了行政体制的灵魂，文化创新是体制改革的前提。特别是文化中所包含的价值观，在行政体制改革中对行政人员的具体管理活动中起着决定性作用。因为价值是个体对客观事物的重要性的社会社会价值的一种判断和观点，是人们对客观事物的是非、善恶和重要性的看法和评价，其代表着人的一系列基本信念。不同的行政人员对同一事物有着不同的价值观，产生不同的态度和行为，有人重视工作的成就，有人看重物质利益，有人则迷恋于权力和地位。究其根源就是因为各自的价值观不同。西部地方行政改革，要先从行政文化上入手，从行政价值取向上倡导追求公平、效率、民主的行政价值目标。

二、西部文化对地方行政改革的双重作用

（一）我们应该看到西部文化中所蕴含的优秀文化成果

比如，西部人不畏艰险、积极奋进的创业精神，从二千多年前三赴西域开通丝路的张骞，到历经磨砺西去印度求经的唐玄奘，再到领导下的红军在延安十三年艰苦创业，都造就了西部人自力更生、勇于开拓的精神，这种精神在新时期西部开发大业中，仍然不可缺少。西部经济基础薄弱、劳动力素质低等现实特点要求我们脚踏实地地靠自己的双手改变命运，靠自己的力量变革发展，不被任何恶劣环境和困难

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所屈服。

（二）西部文化中的实事求是、踏实肯干的工作作风也值得我们发扬

讲过“科学的态度是实事求是”，因为这个中共在陕北由小变大，不但壮大了革命力量，并形成了一系列来自于实践的宝贵思想。实事求是精神就是前辈给我们留下的重要遗产，在新的时期行政改革仍必不可少。穷则论文联盟思变，但不从实际出发，盲目照搬东南沿海的发展模式是不可能创造出真正的繁荣，有的只能是暂时的物质或心理满足。只有从当地实际入手，通过调查研究，亲身深入基层全面掌握第一手信息，探索适应西部行政改革的新方法和新模式，才是要走的路。

（三）我们不能不看到西部文化中落后的、消极的部分依然影响着行政人员的行政行为

“按文化地理学分类，将西部地区文化划分为内陆文化，这种文化模式是封闭性强、变化缓慢，文化内部具有较强的同质性、呈现一种高度刚性结构”[5]这样的文化特征对西部地方行政改革来说是个直接障碍。具体表现为思维方式上缺乏变通性，固步自封、刻板僵硬；行为方式上受官本位思想较重，强调亲缘、地缘，人情至上，制度和法制力量薄弱，行为缺乏理性和规范性。在行政组织内依然较多的存在着依附顺从的封建家长制思想，行政人员不是“为民服务者”而是高高在上的“统治管理者”。一些行政人员过多地强调对上级负责，却对下级不负责，对自己的“利益”负责，却对百姓不负责。这使得惟上级领导的意志是从、阿谀奉承的思想广泛存在，更甚者不惜利用手中人民给予的公权力侵犯人民的利益，以换得领导的欢心和自己日后升迁的资本。

三、构建适应时代要求的新型行政文化，推进西部地方行政改革

新型行政文化应该是适合社会主义市场经济和现代化发展要求的行政组织的价值观念体系。西部地区要构建符合时代要求的新型行政文化从根本上讲是要对行政人员的职业思想观念重新整合。但是，我们必须清楚地看到，观念改变非一蹴而就之事，观念的改变相对于社会的发展常存在着明显地滞后性。特别是在当前，西部地区并存着自然经济下产生的传统行政文化、计划经济下产生的行政文化、市场经济下产生的现代行政文化，以及中国本土文化、西方外来文化，多种文化在此相互激荡、糅合，更增加了观念转变的难度。旧有的行政价值系统、行为规范系统已显然不适应行政现代化的要求，行政人员和社会普遍认同的价值规范系统却还尚未建成，特别是行政人员对各自的观念缺乏理性选择。因此，观念转变要适度地进行，以将观念滞后与观念冲突的副作用减少至最小。具体而言，这种观念创新应着手于以下几个方面：

（一）行政职业观念的确立

与其他任何职业一样，行政工作也是一种职业，需要系统的专业知识和专业技术。由于长期人治思想影响，无论是行政人员本身，还是一般公民都对此认识模糊。传统宗法行政文化产生的任人为亲的用人观念，导致大量贤德被拒之门外，并造就出一批专长于游戏官场、精于相对权术变化但却缺乏行政职业观念和技能的行政人员。在科学技术飞速发展的今天，经济体制转变、政府职能转变都召唤着一批具有现代行政知识与技能的从业人员。国家公务员制度的实行，无疑为此铺开了大道，但仅仅从制度上规范是不够的，深层次的观念认同才是根本。这种观念的确立，首先要倡导行政职业价值意识，行政人员要意识到，行政工作亦是一种体现个人价值的途经，而且因其代表并维护全社会的公共利益而更具职业荣誉感。其次要倡导职业责任意识，“责任与特定制度结构中个人的角色相应，与个人在某种组织中承担的使命相关。个人承担什么样的角色，他就应该负怎样的责任。”行政人员的职业角色决定其必须对其所承担的公共服务和管理活动的结果负责任。责、权、利一致是现代行政的必然要求，行使多大权力，就相应地要承担多大责任，注意增强行政人员的职业责任意识。转贴于论文联盟

（二）行政开放观念的确立

新型行政文化需强调公共性和民主性，以扩大公民对公共事务管理的有效参与。长期以来，西部地区的人们习惯地认为行政人员、政府都优于公民，有着高高在上的社会地位，在政府面前，公民只是消极的被治者，存在实论文联盟际上的不平等。随着新公共管理思想的推广，公平、平等的观念日益为更多公民所认可，并要求一个开放的政府，能使公民更多了解政府，也更容易将自己的意愿反映给政府。实现这一目标，增强行政透明度是关键，畅通公民沟通政府的渠道是基础。我国近些年实践的听证制度就是为保证公共政策中各方利益主体平等参与的一项基本制度设计，只是有些地方的听证会更流于形式，实际民主沟通作用乏力。政府应进一步扩大、畅通政府与公众间的常态沟通渠道，让公民以更低的成本、更容易地与政府沟通。随着网络技术的发展，公民和政府的交流由“单向”变为“双向”，公民可以从网上了解政府的最新动态，亦可以将自己的要求及时反映给政府，提高公众参与的能力和兴趣。但需要注意的是要尽可能地避免“无序化参与”，即参与者仅借助网络发表观点，而这些观点或建议没有专门机构和人员汇总分析，导致参与达不到实际效果、流于形式。

（三）法律观念的确立

依法行政是现代行政的核心特征，是建立社会主义法治国家的根本要求。在西部悠久的历史文化中虽然也可以看到行政活动中法律的影子，但诸如“王子犯法与庶民同罪”的提法多数时候只是口头上的标榜，实际中却处处存在着“刑不上大夫，礼不下庶人”行为准则，这种观念影响至今。现代行政必须确立依法行政的观念，对于拥有权力的行政工作人员必须对其权力进行制约，因为“一切有权力的人都容易滥用权力”，“有权力的人使用权力直到遇到界限的地方才休止”具体而言，要树立法律至上观念，法律面前人人平等，政府与公民，政府与社会处于平等地位；完善各种法律法规，特别是通过法律法规对各种行政权力的明确界定，行政机关只能行使法律限定的权力。所有公民尤其是行政人员要明确法律的目的是体现人民的意志，保护人民的正当权益。同时，在实践中还要将法律由偏重义务设置、权力保障转向重视权利维护和权力制约。