新行政法论文范文10篇

新行政法论文范文篇1

究竟什么是公法，什么是私法，看来我们真需要反思，真需要重新考察了。

毫无疑问，传统的公共行政和行政法是建立在公私分立、公私对立的理念基础之上的。政府所代表和追求的是公共利益，行政相对人追求的则只是私人利益。政府在对行政相对人实施管理、规制的过程中，必须公正，不被私方相对人俘获而为其谋利。为此，行政法对政府行为调整的基本目的和任务就是控权，防止政府公职人员以权谋私，滥用公权力，政府机关行使职权不得与私方相对人进行单方接触；行政行为必须严格受法律拘束，严格依法行政，不得与私方相对人讨价还价，私相交易；公共职权只能由政府行使，私方相对人不能染指公权力，即使是邮政、自来水、供电等公用事业和公共服务，也只能由政府经营，私人一般不得提供“公共物品”。

但是，弗里曼先生所描述的西方现代行政和行政法则完全是另一番图景：“公”“私”不分，公中有私，私中有公。私方相对人不仅可以参与公务，而且可以承包公务；政府执行公务不仅可以和应该通过听证会、论证会等听取行政相对人意见，而且可以与相对人讨价还价，达成某种交易；公私协商不仅限于行政执法，而且可及于行政立法；政府外包不仅限于供水、供电、公共医疗、公共交通、高速公路营运、公共教育、职业培训、垃圾处理、住房和市政建设等公共服务，而且可及于监狱管理、行政审批、行政许可、行政处罚等行政规制。传统的权力—服从模式的行政管理（Government）逐步演变为协商—合作模式的公共治理（Governance），传统的限权、控权模式行政法逐步演变为以实现治理目标为导向的同时规范公权力和私权力模式的“新行政法”（NewAdministrativeLaw）。是什么促成这种演变的呢？促成和体现这种公共治理与新行政法模式的制度及其运作方式是多种多样的，其中最主要的有协商制定行政规章、协商颁发行政许可、行政职能外包、非政府组织设定标准等。

协商制定行政规章[1].美国行政机关与行政相对人协商制定行政规章的实践源于上世纪八十年代，经过10年的试验[2]，美国国会于1990年颁布《协商制定行政规章法》，正式将这一实践法制化。依协商程序制定的规章通常都是较多涉及行政相对人权利义务，或与相对人切身利益密切相关的规章，如环保、卫生、劳动、社会保障等，协商程序既可以由行政机关启动，也可以应相对人申请启动。行政机关如决定启动协商程序，即组建协商委员会，协商委员会的组成一般包括相应规章的制定机关、相应规章所调整、规制的企业、工会、行业协会、公益组织、州和地方政府的代表等，委员会召集人可以是行政机关，也可以是与相应规章无特别利害关系的第三人。协商制定规章的要点和协商委员会的组成须在美国《联邦登记》（大致相当于我国的《国务院公报》）上公布，以便社会公众对相应规章制定的参与。参加协商制定规章程序的各方如果不能就规章的内容和争议点最终达成一致，则相应规章制定仍恢复传统程序；参加协商制定规章程序的各方如果最终能就规章的内容和争议点达成一致，即可形成规章正式草案，但各方达成一致而形成的相应规章正式草案仍应经过通告评论程序后方可正式生效，生效后的规章还可以应其他未参与协商程序的利害关系人的请求而接受司法审查，以保证规章的民主性和防止行政部门在协商程序中被规制对象俘获而为其谋利。

协商颁发行政许可（ExcellenceinLeadership，直译为“杰出领袖方案”）。这一制度肇始于美国克林顿政府时期。1995年，克林顿总统了一份《重塑环境规制》的文件，根据该文件，美国环保署开始了协商颁发行政许可的试验。环保署通过与被规制公司协商，在后者许诺实现“更优环境绩效”的目标后，可为其颁发单一的综合性的环境许可，取代后者原本应分别申请的多项排污许可（如管道废水排放许可、烟囱烟尘排放许可等）；或为其颁发适用期限较传统适用期限更长的许可；或为其颁发以一种污染物排放取代另一种污染物排放或减少一种污染物排放而增加另一种污染物排的许可（如减少废水的排放而增加废气的排放）。环保署颁发这种协商性许可时，不单纯以“一城一地的得失”（某种特定污染物的减少）为考量要素，而是主要以“消灭敌人有生力量”（减少环境污染总量，改善环境整体质量）为行为标准。当然，这种协商性许可必须双方签订“最终方案协议”（FPA），而且相应协议须听取受环境影响的利害关系人的意见，并取得他们的支持，以防止公私串通损害公共利益。

行政职能外包。政府将某些公共服务职能（如供水、供电、公共医疗、公共交通、高速公路营运、公共教育、职业培训、垃圾处理、住房和市政建设等）外包的做法在英国撒切尔政府实施民营化改革之前即在一些西方国家推行，但不普遍。在英国撒切尔政府实施民营化改革后，这种外包做法则在许多国家得到普遍推行。而且，此后的外包不仅及于公共服务，同时还及于监狱管理、行政审批、行政许可、行政处罚等行政管理和规制。外包的主体可以是行业协会、NGO、NPO，更多的情况下则是被规制的企业、公司。例如，对监狱的外包，承包人即为私人公司。当然，这种对管理、规制的外包不同于供水、供电、垃圾处理的外包，行政机关除了要与承包人签订协议外，还要事先制定有关管理、规制规则（这些管理、规制规则也可包含在外包协议中），要求承包人遵守。在承包人依外包协议和规则履行管理、规制职能过程中，行政机关要对其进行检查、监督，如其违反协议和管理、规制规则，可取消外包，终止外包协议的履行。此外，承包人履行管理、规制职能，还要执行公法约束公权力的有关规则，如公开、透明、接受社会公众和媒体的监督等，以防止承包人滥权和侵犯相对人权益。

非政府组织设定标准。在美国，非政府组织设定标准和行政机关采纳非政府组织设定的标准的做法已经有很长的历史了。尽管这种做法为传统宪政理论上的“禁止授权学说”理论所反对，但联邦最高法院和许多州法院的判决对这种做法一般都予以认可。在上世纪中后期以后，这种做法在各领域、各行业的推行则更为普遍了。如贸易协会、国家消防协会、检测材料协会、汽车工程师协会、机械工程师协会等行业协会或其他NGO、NPO组织均以制定标准为其重要职能。这些协会、组织在数年时间内制定了成百上千的行业标准和规范，如管道工程标准、建筑规范、消防规则和有关设计、材料、流程、安全以及其他产品属性的产品标准等。非政府组织制定的这些标准、规范有的通过行政机关“通告——评论”程序后直接作为国家认可的正式标准，有的通过协商制定规章程序作为相应规章组成部分的行政规范。为了保证非政府组织制定标准的公正，避免受相应行业大企业集团公司的压力、影响而偏私，法律规范行政机关制定规章的程序规则也在一定程度上适用于这种标准制定的准公法行为，如公众参与程序、听证程序、由特定领域专家组成的咨询委员会的审查、论证程序，以及标准制定过程和结果公开，接受行政监督、舆论监督等规则均在一定程度上适用于非政府组织标准的制定行为。

美国和西方国家公共治理的上述新的尝试，给我们公法学者提出了一个全新的课题，现代公私法划分的标准是什么？公权力主体“善治”（Goodgovernance）的标准是什么？是“公”？是“私”？还是公私合作，公私兼顾？

注释：

新行政法论文范文篇2

传统的观点认为，行政法是行政机关管理国家、社会事务之法，是规制行政相对人行为之法。在行政立法中，行政目的仅仅局限于“高效的管理”，以维持社会秩序或者其他公共利益，而很少兼顾私人利益。从行政法的比例原则来看，以“高效管理”或者公共利益的名义毫无节制的漠视、牺牲私人利益的行政行为显然是不正当的。比例原则要求包括行政立法行为在内的，一切行政权力的行使都不仅要具备追求行政目的的妥当性，而且要具备必要性和比例性。比例原则的必要性内涵要求因行政权力的行使给人民或者行政相对人带来的损害应当是最小的，而比例原则的比例性内涵要求，行政权力所采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例或相称。也即是说，行政主体在行使某项行政权力前，必须将行政目的达到的利益与给人民造成的后果之间进行权衡，只有在证明行政目的重于所侵害的人民权利时才能采取。%&’在旧的《婚姻登记管理条例》之体制下为了高度监控或者有效地“管理”人民，防止重婚等非法婚姻的滋生，也为了计划生育之国策，无论结婚或者离婚，婚姻当事人都必须通过所在单位、村民委员会或者居民委员会出具的婚姻状况证明这一“非行政”的程序，使行政确认变质为“非行政”确认。婚姻当事人所在单位、村民委员会或者居民委员会，凭空拥有了本因归属于行政机关的行政确认权力，而又并不对此承担相应的行政义务；婚姻当事人有获取婚姻状况证明的义务，而并不拥有获取婚姻状况证明的权利。徒然增大婚姻当事人的成本与不便，以求取行政管理之功效，显然是不符合行政法之比例原则的。从行政法的目的来看，寻求人民之福祉是为根本。所谓行政效率之提高、行政管理之完善也必须服从于这一根本目的。故新条例之出台，变他人证明为自我声明，实为行政法从管理本位向服务本位转变之彰显。换言之，在比例原则的规划下，行政权力之行使，须以协助相对人正确实现权利、完善婚姻家庭等私人利益为目的，集私人利益为公共利益。在市场经济体制下，行政法由管理本位向服务本位的迁移有着更多的实证经验证明之。事实上，以权力辅助权利，以权利协同权力，更能达到行政管理在高效轨道上的自我良性循环，使行政管理在服务权利的基础上达到一个质的飞跃。换言之，行政法的服务本位在尊崇权利的同时，并不否认行政管理的功能或者作用。服务是目的，管理是手段，在实现行政服务这一过程中，作为手段的行政管理也在效能上实现了自我飞跃！

二、行政法理念更新之二：权利自主与权力谦抑

在我国这样一个“超大陆法系”传统的国家，一般的观点认为，以公共利益为旨意的行政权力应当是不受或者基本不受个体权利的限制的，个体权利因其所代表的狭隘的私人利益而在运行当中趋于盲目，从公共利益的宏观角度来看，个体权利的行使往往是非理性的或者是反社会理性的。因此，权利须在行政的范围内受到一定的牵制，或者权利主体在行使权力时应当接受行政主体的指导，这是权利主体的义务。在权利义务统一论的指导下，上述解释被认为是完美无缺的理论体系。由于行政权力是遂行公共利益的，行政机关被假定为没有任何自身利益——尤其是在我国这样一个社会主义国家，因此行政机关拥有了代表社会的完整的、全能的集体理性，因此，行政权力也应当是无所不在的，对个体权利运行的规制是它的终极使命，即使是在私人关系主导的婚姻登记方面也莫能例外。在旧的《婚姻登记管理条例》体制下，婚姻当事人不仅要在结婚、离婚登记时出示所在单位、村民委员会或者居民委员会出具的婚姻状况证明，而且在结婚登记中婚姻当事人还必须到指定的医疗保健机构进行婚前健康检查，向婚姻登记管理机关提交婚前健康检查证明。也就是说，只有在被辅助或者被指导下婚姻当事人才有可能“正确”地实现自己的权利。关于婚姻状况证

明，如前所述，婚姻当事人所在单位、村民委员会或者居民委员会并没有行政法上的义务对应之，婚姻当事人亦无权利要求之。通过如此给当事人徒增成本或者障碍的制度设计，巧妙的使婚姻当事人的实体权利主张兑变为毫无权利支持的程序请求，可谓以权力规制权利的典范。实证经验已经表明，权利的被规制意味着权利的被蔑视或者权利的被消灭，权力对权利的无所不在的要求意味着权力的膨胀和失范。在倡导相互制衡或者利益平衡的行政法国度里，膨胀和失范的权力意味着对人民的暴虐。就婚前强制体检而言，行政权力的行使似乎是为集体的或者个体的健康、为了国家优生的国策。从婚姻登记的行政许可之本质这一角度来看，婚姻权是不可剥夺的固有人权，婚姻登记的行政许可本质并不在于对婚姻权的普遍禁止或者限制，而在于对特定婚姻的确认和维护，这与行政法的谋求人民福祉之目的是完全一致的。婚前强制体检，既体现了法定的社会理性对于个体理性的不信任，更体现了制定法对婚姻权的极大漠视或者普遍限制。就婚姻之本身而言，它既不代表性，也不代表生育。在一个法无禁止即自由的法治国度里，性、生育与婚姻都是彼此独立的存在，相互之间并没有必然的关联。

因为性或者生育而禁止或者限制婚姻权都是违反自然法的，也是不合理的。当然，在婚姻法本身就存在如此缺陷的情况下，似乎也没有谴责旧条例的可行性。但是，考虑到实际上新条例是在同一个婚姻法基础上的操作，我们不只可以看到立法者的智慧，更可以看到立法者对行政权力的重新审视。由于新的《婚姻登记条例》不仅取消了婚姻当事人所在单位、村民委员会或者居民委员会出具婚姻状况证明的规定，而且也取消了婚前强制体检，婚姻当事人的实体婚姻自主权得到了程序上的尊重和实现，行政机关的行政权力范围与行使方式，也因为当事人权利的自由行使而受到了一定的规制。权利因为没有不合理的束缚而自我张扬，权力因为对权利自我运行、自我实现的尊重或者不干涉而保持谦抑的品质，这是保证行政合法和行政合理的一个根本因素。

三、行政法理念更新之三：行政的人性化与程序的正当化

现代行政法的核心是依法行政，包括合法行政和合理行政。以传统视角来看，无论是合法行政还是合理行政，都是针对实体行政而言，而与行政程序甚少关联。在行政的手段、方式的选择上，只以行政机关的方便或效率为依据，而行政相对人的成本和适应程度从不纳入相应考量范围。在旧的《婚姻登记管理条例》体制下，由于在婚姻登记程序中规定了种种极不合理的前置条件，使原本在中国传统文化中极富人情味的婚姻登记变得冷若冰霜、毫无人情或者喜庆氛围可言。制度设计的不对路，显示了源自西方法律文化的婚姻登记制度在嫁接入中国的过程中，与本土文化的冲突，远远没有融化为国人心悦诚服地接受的本土法律资源。理论和实证经验表明，盲目地追求绝对真理，机械地理解以事实为根据、以法律为准绳的执法原则都会使制度的功能自我变异。

事实上，包括行政程序法在内的一切法律都不是以客观事实作为自己的终级追求，法律价值——正义、秩序与效率等，才是法律的真正使命！从程序法的角度来看，将客观事实或者实体真实转换为可以用证据规则演绎的程序事实，是在实际操作上连接法律原则与法律价值的唯一桥梁。在婚姻登记中，它也是避免制度扰民的一个关键，足以体现立法者的高度智慧。新的《婚姻登记条例》在废除结婚当事人所在单位、村民委员会或者居民委员会出具婚姻状况证明这一陋规的同时，规定申请结婚的当事人双方必须签署一份本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明。这是一个极富象征意义的条款。一方面，它体现了行政程序的人性化，实际上就是行政法学者耳熟能详的行政合理性原则中情理性内涵的体现，使婚姻当事人从繁琐复杂的行政程序中解放出来，也为结婚登记回复到中国传统的喜庆文化中创造了条件。另一方面，这一签字声明即使婚姻当事人作为程序主体的地位得到尊重，又使法定适婚条件之前提事实得到了程序上的合理证明，从而保证了行政程序的正当性。有意义的是，婚姻当事人的签字声明，作为誓言证据在我国证据法律中绝无仅有，该誓言证据的法律性质还有待研究，但它在解决实体行政和程序行政中的作用显然是无法估量的，说明了在我国行政法体系中，行政的人性化与程序的正当化已成为引领行政法发展的一个巨大的标识！

论文关键词：行政法理念更新服务本位权利自主权力谦抑

论文摘要：本文以新的《婚姻登记条例》与旧的《婚姻登记管理条例》之立法区别为视角，揭示了婚姻登记制度变革后面的行政法理念更新。认为，行政法由管理本位向服务本位的迁移、权利自主与权力谦抑、行政的人性化与程序的正当化是决定婚姻登记制度变革的基本理念，也是引领我国行政法律制度进一步创新的基本方向。

新行政法论文范文篇3

一、问题的提出：非强制行政行为的确立

在我们看来，非强制行政行为主要包括行政指导、行政合同、行政奖励、行政调解、行政资助、行政信息服务等不具有强制性的行政行为。对于上述行为的性质，目前学术界众说纷纭。有学者明确肯定行政指导、行政合同、行政奖励这三种行为是行政行为，在著作中将它们纳入行政行为范畴。但没有提及和置评同类的行政调解、行政资助、行政信息服务。2还有学者仅将行政指导、行政合同列入行政法学教科书体系，而忽视了行政奖励、行政调解、行政资助、行政信息服务的客观存在。3也有学者在行政行为一章中列举了行政指导、行政合同、行政奖励、行政资助。行政调解、行政信息服务则成为行政行为家族的“弃儿”。4另有学者提出，行政指导、行政合同、行政调解在本质上不属于行政行为，只是一种在主体、内容或形式上“与行政相关”的行为，可是不否认行政奖励、行政资助属于行政行为。5

分析学术界针对这类行为进行逐个研究的现状，可以得见，行政指导是行政行为得到普遍认同。而行政信息服务行为至今尚乏人问津。关于行政合同的性质问题，即其是否属于行政行为则是聚讼焦点，持肯定说者有之。持否定说者，主要有两种观点：一种是将之认定为“行政与合同两方面性质的综合”。6进而又引伸出其具有行政行为与民事行为的双重性质。另一种是将行政合同基本等同于民事合同，并将其置于民法原则与规则的调整、规范之下，强调对行政主体在行政合同行为中的行政特权不予肯定和支持。我国1988年颁布的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》采纳吸收了此观点，该法第十八条没留余地的规定“承包经营合同依法成立，即具有法律效力，任何一方均不得随意变更或者解除。”

我们认为，行政指导等非强制行政行为虽不具有强制性，但不能因此否定其行政性质。因为行政主体实施的这些行为具备行政行为的基本要件：

首先，这些行为围绕并旨在实现一定的行政管理目标。如：为消除盲目生产经营或消费开展行政指导；基于完成公共工程建设需要而订立行政合同；旨在减少纠纷、稳定秩序而进行行政调解；意欲促进社会文明进步颁发行政奖励；为保证公民最低生活标准、消除社会贫困实施行政资助；为提高行政管理民主化程度、保障公民权利、防止行政腐败，而公布行政信息资讯、提供行政信息服务等。

其次，这些行为以相应的行政职权为背景和基础。行政指导的发出；签订行政合同的动议；行政奖励范围标准的确立、审查批准以及奖励颁发；行政调解的主持；行政资助的提供；及以官方名义信息的资格等无不以行政主体享有相应的行政职权为前提条件。

第三，因这些行为而在主体间成立的法律关系与典型的行政法律关系具有同构化，可以而且必须纳入行政法律关系范畴，由行政法律关系的规则予以有效调整。具体体现为，在行政主体与行政相对方之间因非强制行政行为而形成的法律关系中，两者仍分别处于管理者和管理对象的身份、地位，双方之间的权利义务分配依旧不完全对等，行政相对方依然没有摆脱其相对于行政主体的弱势地位，需要得到处于弱势地位者在行政法律关系中应该得到的照顾。具体体现在，行政相对方只能永远属于行政指导、行政奖励、行政调解、行政资助、行政信息服务的受领者。至于行政合同行为与民事合同行为相比较，双方在订立和履行合同过程中，后者当事人的权利和义务配置几乎完全对等，这是前者所明显无法达到，也是不应达到的。因此，现行的行政行为理论完全可以包容非强制行政行为。

第四，对这些行为的事后救济，多数亦须通过行政诉讼渠道，也从一个角度证明了行政指导等行为的行政行为性，因为通常只有行政行为引起的纠纷才能纳入行政诉讼的受案范围。事实上，正是基于对这些不以强制性为要素之行为的行政行为性的认同，各国行政立法多将由这类行为引发的行政相对方与行政主体之间的纠纷纳入行政诉讼范畴。如对于行政合同纠纷、符合条件而未取得行政资助的纠纷，包括我国在内的诸多国家，如德国、日本、葡萄牙等，已经相继以法规定了可以提起行政诉讼。在美国，根据其《情报自由法》等法律规定，公民依法要求政府公开有关行政资讯遭到拒绝的，属于司法审查范围之列。作出类似规定的，还有芬兰的《行政文书公开法》、法国的《行政文书公开法》、加拿大的《情报公开法》、澳大利亚的《情报自由法》等，关于行政指导，根据德国法律规定，行政相对方可以就要求给予或停止行政指导起行政诉讼。7行政指导制度发达的日本，尽管目前不能提起抗告诉讼（即行政诉讼），只允许声明不服，8但学术界反对之声愈渐强烈，亦存在改弦易张的可能。9行政调解尽管不属我国行政诉讼的受案范围，但其有时却做为行政裁决的前置程序，因而无法与行政诉讼割断其最终的联结。这些立法的目的一方面在于利用行政诉讼独特的程序设置，如举证责任承担，对处于弱势地位的行政相对方给予民事诉讼无法提供的周到保护。另一方面也印证了将此类行为纳入行政行为范畴是可行的，不致导致行政行为理论的崩溃。

行政指导等不以强制性为要素的行政行为的客观存在，已经进入了一些学者的视野，国外许多行政法学家不否认这类行为的行政行为性，并试图对其进行理论诠释，以应对这类行政行为的客观存在对行政法理论的挑战，较有代表性的有以下两种观点：

其一为“非权力行为”说。日本的行政法学家室井力即持此说。他明确指出行政指导、行政合同乃至行政计划属于非权力行为。10我们认为，以“非权力行为”概括行政指导等不以强制性为要素的行政行为失之准确，没有把握住该类行为区别于强制性行政行为的特殊规定性，甚至可能引起行政行为理论的混乱。因为以行政权为基础、背景乃至后遁，是一切行政行为的本质属性。如果排除了权力因素，行政行为也就不成其为行政行为，而与一般民事行为无异了。行政行为尽管在方式上存在强制与非强制之分，但这不意味着在性质上有权力与非权力之别。行政处罚等强制行政行为须由有行政处罚权的行政机关科处，行政指导等非强制行政行为也同样不允许由享有相应职权以外的主体，例如公民、法人或其他组织实施便是明证。

对此杨海坤教授指出：行政行为既然是行政机关行使行政管理职权的行为，那么它必定是一种权力行为。故不可将行政行为再分为“权力行为”和“非权力行为”。不过，权力行为可以分为“强权力行为”和“弱权力行为”。11这种观点在肯定行政行为的行政权要素的前提下，清醒地认识到权力因素在不同的行政行为中有程度上的分别，可谓颇有见地。

当然，行政主体的某些行为的确可以称之为非权力行为，即是说并没有或不应有权力因素介入其中，例如，行政采购、行政拍卖、行政出让等。在这些行为中，如果行政权力发挥作用力或影响力，则可能导致行为偏离既定的目标，因此，法律采用民事法律规范对其加以调整，不允许权力因素对行为后果施加影响。尽管权力因素的作用力或影响力事实上可能存在，但无疑属于应被否定、排除之列。故应将这些权力因素没有法律意义的行为认定为行政机关实施的民事活动比较妥当。

其二为“非正式行政行为”说。此说为德国学者所倡。类似地，我国台湾学者林明铿以“未型式化之行政行为”界定此类行政行为。12我们认为，对此类行政行为，不管以“非正式行政行为”，还是以“未型式化之行政行为”名之，都未必适宜。不言自明的是，行政合同、行政奖励、行政资助、行政信息服务等，并不缺乏作为“正式”的行政法律行为的内容、形式与法律效果等诸要件。行政指导、行政调解尽管不发生直接的法律效力，但它们作为以行政主体名义发出的，具有行政管理内容的，需要行政相对方服从（当然，这种服从属于主动、自愿的服从）的行政意思表示，显然属于正式的、完整的行政行为，并非属于“非正式”、“未型式化”。“非正式行政行为”或“未型式化之行政行为”的提法，本身就容易引起人们对此类行政行为的忽视、甚至轻视，不利于加强对这类行为的研究，进而不利于完善对此类行政行为的法律控制。可以说，非强制行政行为实践中的大量存在及其在行政管理中的重要作用与理论和立法上的薄弱状况之间的巨大反差，就部分地源于人们的这种片面认识。

依我们之见，所谓非强制行政行为，应被理解为：由一定的行政主体依其职责权限，主动发出的，不以强制行政相对方服从、接受为特征的行政行为。非强制行政行为的提法在技术上，类似于民法的“无过错责任”。正如“无过错责任”不是意指因“无过错”而承担责任，而是强调即使“无过错”也要承担责任，与此适成对照，非强制行政行为则不是强调因“非强制性”成为行政行为，而是说明即使有“非强制性”仍不失为行政行为。这是一种从反向概括的技术，从字面上，只揭示出这类行为的消极方面，即不以“强制性”为要素，而没有指明其积极特征。此概括从积极方面需进一步说明的有：

首先，对于“依职责权限”应作广义理解。也即“依职责权限”既包括行政主体确定的职责义务，也包括根据法律、法规的目的、宗旨、精神和原则等经由解释，可以由行政主体行使职权（这里主要指提供给付或帮助）的领域。

其次，行政主体实施非强制行政行为时，其与行政相对方之间特定的行政法律关系之产生、变更、消灭，不再基于行政命令，而是基于双方之间的合意。13在这种经双方合意而形成的法律关系当中，双方均应受到一定的约束，但程度明显有别。就行政主体一方而言，因其承诺的内容就是其所承担的无权处置的法定职责，因此也是必须履行的义务（除非有法定的原因理由）。否则，将承担因不作为等产生的法律责任。例如，应公开的行政资讯，未依法公开；应颁发的行政奖励，未公平给予；应当提供的行政资助，未足额及时支付等，行政相对方均可就此对相应的行政主体提起行政复议或行政诉讼，要求其履行“协议”（即履行其法定职责）或赔偿损失。但就行政相对方一方而言，其“承诺”仅为一种服从的表示，而非其必须履行的法定义务，故其改变主张一般总是被允许且无须因此承担法律责任。诸如当事人接受行政调解结果后，仍可以翻悔。当事人也可以不接受已获得的行政奖励。不过，在某种特定的情形下又有例外。例如，在履行行政合同过程中，行政相对方提出解除行政合同，由此给行政主体造成损失的，便需要承担赔偿责任。

再次，非强制行政行为从性质上说，仍属于法律行为。即是说能直接产生法律后果。但是，这并不否认相当一些非强制行政行为是不直接产生法律后果的事实行为。按照行政法中行政行为的理论，一般行政行为也分为法律行为和有法律意义的事实行为。

尽管行政指导等行为可以并应当被划定为行政行为，但不能否认，对照目前行政法学理论给出行政行为的一般特征（主要指相对于非强制行政行为而言的强制行政行为），其具有明显的特殊性。这主要体现在：

第一，权利、义务内容的协商性。在非强制行政行为中，行政主体与行政相对方之间特定的权利义务关系，通常不依照预先存在的，法定的权利、义务规范，而主要按照在遵从法律的一般精神原则的基础上，通过双方进一步协商达成的契约和协议等产生、变更或终止。

第二，权利、义务的非对应性。行政相对方所享有的行政法上的权利，在非强制行政行为中，尽管仍可以推定为行政主体的义务，如前者请求行政资助的权利可以推定为后者提供相应资助的义务。但相反，行政主体在行政法上的某些权利，却不再与行政相对方的义务、尤其是“必须服从”的义务相对应。例如，行政合同的动议权、行政调解权等。

第三，行为的双向互动性。通常行政行为所表现出来的单方、单向性特征，在非强制行政行为场合，为双方、双向性所替代。具体体现为：行政指导、行政奖励需要行政相对方配合、接受才有“结果”，即达成其目的。行政合同须双方“合意”始得订立。为行政相对方所“不买帐”的行政指导亦无法生效。

第四，行为的弱权力性。非强制行政行为缺乏一般行政行为具有的法律上的执行力，主要依靠行政相对方的自觉、自愿产生作用。即是说，如果非强制行政行为在实施中，遭致行政相对方的拒绝乃至对抗，行政主体无权强制执行，更不能采取制裁手段。易言之，行政相对方抵制非强制行政行为不发生承担法律责任的问题。但行政合同的履行过程除外。

二、理论支点：非强制行政行为的立论依据

勿庸讳言，提出非强制行政行为这一行政法学新的范畴概念，且进一步将其认定为法律行为，是与传统法学理论中关于强制力是法律存在和法律实施的本质特征这一命题相抵牾的。只有对法律与强制的关系进行重新审视，才能找到非强制行政行为得以立基于其上的理论沃土。

法律强制力说在近代的始作俑者是法国学者丹博（JeanBodin），他率先将法律的命令性提到首要地位。14英国思想家霍布斯（ThomasHobbes）紧步其后尘，将法律定义为一种命令，进而又将命令直接等同于强制，用连等置换的方式，沟通了法律与强制，消除了二者间的逻辑障碍。他认为“法律是上位者给下位者所下达的命令，如果不服从，就要给予制裁。”近代英国分析法学家奥斯丁（J.Austin）则主张规范强制论，他认为，法律是强制某个人或某些人必须为某种行为或不为某种行为的命令。15现代意大利新康德主义法学家韦基奥（G.Vecechio）断言，“强制力与法律是两个在逻辑上具有必然联系的概念……哪里没有强制，哪里就没有法律。”16将强制力说发展到登峰造极地步的，自然非前苏联法学家维辛斯基莫属，他认为强制性是法律区别于其他社会规范的基本特征，这种强制来自国家，属于国家的强制。17并极力宣扬暴力强制论，公然提出法是统治阶级的工具、手段，是实现镇压的特别力量。对于法的本质、价值、功能的歪曲、践踏可谓无以复加。

但是自本世纪50年代开始，法律的强制力命题就遭到西方法学界的广泛质疑。英国新分析法学家哈特（H.L.AHart）从分析强盗的命令与法律之区别入手，指出强制力命题未能圆满诠释法律内容与特征，且有牵强附会之处。他认为强制不是法律的内在特征，只是法律的外在支持条件。只有刑法和侵权法领域，人们把确定何种行为构成可起诉的不法行为的规则也说成是（不管人们同意与否）强加于他们的力戒某种行为的责任（或不常使用的“义务”）的规则。这种行为本身被称为“规避责任”，对它的赔偿或其他补救措施被称为“制裁”。但是，还有其他重要类别的法律，因为它们执行的是完全不同的社会功能，所以与以威胁为后盾的命令全然无共同之处。他强调：将授予个人立遗嘱、定契约或结婚的法律和赋予官员权力，如立法权或审判权的法律归类于以制裁为后盾的法律，显然是错误的。18因此，法律即强制力的观念实质上是以刑法为基本模式并将其加以泛化而得出的错误观念。哈特凸现了这种“强制力”观念的实质和局限性，并提醒人们警惕其副作用，可谓一语中的、一针见血。新自由主义大师哈耶克（F.A.Hayek）则从伦理价值的角度抨击了强制论，他指出：强制所以是邪恶的，恰恰就因为它取消了思维和价值判断主体的个人，把人沦为实现他人目的的单纯工具。19社会法学派的代表人物庞德（R.Pound）也疾呼：不能将社会交给不受制约的强力……不能把强力设想为手段以外的什么东西。20奥籍法学家温伯格（Weinberger）和美国综合派法学家博登海默（E.Bodenheimer）则正立足于从正面即法律应发挥的作用的角度，来批判法律与强制力在有逻辑上必然联系的观念。温伯格认为：以威吓力为基础的强制不是法律的本质要素。将制裁视为法律的唯一刺激力是对法律的极大误解，法律的主要作用是引导和协调，其主要手段不是强制而是促进。21博登海默则指出，如果政府强制力的运用越来越少而宣称法律在社会中已经不复存在，那么，这显然是对法律作用多样性的一种误解。如果必须将主要依赖强制力作为实施法律的手段，那么这只能表明法律制度机制失灵而不是肯定其效力与实效。……既然我们不能根据一个社会制度的病态表现来给其下定义，那么我们就不应将强制的使用视为法律的本质。22我国学者刘星撰文深入探究了法律即强制力观念这一错误观念的四个理论根源。即：人性恶论；统治者权力至上说；立法意志说；功利主义。23周永坤先生还具体分析了强制论不合逻辑乃至谬误之处，主要有：授予权利的规则就不具有强制性；义务也不都具有强制性，如国家义务就无法由其自身来强制实施。并多视角地总结出强制论的负效应，包括：强化盲目的权力崇拜；助长特权与不平等；导致人的主体地位迷失；漠视人类选择正当行为的自主能力；弱化了守法的道德基础；混良法与恶法为一谈；与民主与法治观念格格不入等等。24

既然法律与强制没有必然的联系，认为行政行为必须具有强制性的观点就不再是无可置疑的，其实强制论与现代行政法学理论体系的矛盾、冲突亦是尖锐且多重的。首先，行政法治理论是行政法学的核心部分。行政法治理论与原则的侧重点，是“要求政府在法律范围内活动，依法行政，依法管理。”25而强制论的要害是将法的运作仅依赖于强制力，这意味着肯定强制力可以控制、支配法。强制力的载体又只能是行政主体，这就必然推导出掌握和负责实施强制力的行政机关居于法律之上。果如此，所谓的让政府依法行政就只能是毫无意义的空谈。其次，规范和限制具有扩张、侵犯性的行政权，防止其被滥用，是行政法的主要宗旨。强制论则为行政的专横武断、管制的过严过苛、官员的盛气凌人乃至使用欺压手段等开放了理论上的绿灯。再次，现代行政法应当且必须发挥的功能是维护和保障行政相对方的权利。26强制论却间接鼓励对行政相对方尊严与人格、权利和利益的冷漠、无视乃至肆意侵害，诱导行政相对方对来自行政主体的侵犯采取退让、屈从的心理和态度。总而言之，强制论若风靡盛行，极易造成我们辛苦构筑的现代行政法理论体系的瓦解和坍塌。

事实上，强制的作用从来都是有限的。首先，强制并不总是能够保证行政行为目标的实现。完全依靠或主要依靠强制只能协调一个小规模社会的行动。因为即使是最专断的家长，也不可能完全靠命令来控制家里其他成员的每一行动。没有哪一支庞大的军队能够真正完全靠命令来统帅。将军显然不可能掌握必要的情报来指挥最低级士兵的每一行动。在指挥系统的每一级，无论是军官还是士兵都必须注意考虑特殊情况，即上级不可能了解的情况。指挥必须以自愿的合作来补充-这种合作不那么显而易见，比较难于捉摸，但却是协调大批人活动的最基本方法。27家庭和组织严密的军队尚且如此，管理社会，就更需要管理相对方的合作，而不能完全或主要依赖管理者的强制。前苏联是所谓典型的中央计划经济，它那巨大经济被认为是靠命令来组织的。但这只是想象而非事实。在经济的每一层，都有自愿的合作来补充中央计划的不足或抵消它的硬性规定-有时是合法地进行，有时是非法地进行。前苏联的经济已很难说是高效率的典范，要不是有那些自发的因素，它的运行效率肯定会更低。28过多地依赖强制，在不宜使用强制的领域使用强制，其结果必然是，一方面行政行为的预期目标无法达成，另一方面还会促生大面积的法律规避现象。在强制被过多过滥使用场合，对强制的规避所证明的不是行政相对方对强制的无知和非理性，而恰恰证明他们的理性和实现自我利益最大化之人性基础的顽强有力；所反映的不是强制没有发挥任何作用，而恰恰反映了强制通过行政相对方的规避而发生效力的特殊作用方式。因为规避的前提是对强制的认知以及立基其上的利害算计。这种规避不仅是对强制的丰富充实和临时补给，使强制在形式上得以维系，而且构成一种渐进式的制度创新，起着打破旧体制，蜕化旧体制以及通过行政相对方的自由理性选择而形成新规则体系的作用。从这个意义上说，强制本身就蕴涵着取向非强制的自反性基因。

在强制论在理论上和实践中全面陷入困境之时，非强制行政行为在行政法理论中的合理存在却越来越获得雄厚的理论支撑。可以为非强制行政行为提供理论支持的法理依据，我们认为，应当或至少包括“正当性”理论、“契约”理论和“权威”理论、“社会合意”理论、“内在观点”理论。后三种理论刘星先生在其论著中有精彩的论述，29我们深表赞同。

其一，“正当性”理论。在西方思想史上，法律从来都是与正义等抽象价值紧密相联的。该理论具有浑厚的历史底蕴，在前苏格拉底时代即可见其萌芽。尽管其发展途中命运多舛，曾几乎被十六世纪突起、二十世纪初期甚嚣尘上的强制论吞噬殆尽。但其思想精华迄今不朽，历经磨难砥砺反更现光芒。“正当性”理论的基本主张是：法律之为法律，之所以得以贯彻实施，不在于它与权力、意志的联系，而在于它与人类正义的同质。强调法律之执行不在于具有强力，而在于它的正义感召力，在于民众的心理认同。30亚里士多德就认为法律不是奴役而是拯救。31阿奎那在总结人定法的四大特点时，把正当性放在第一位，而未提及强制性。32他还意味深长地指出：法律并不依靠国家就能存在……它只有以人们的公共福利为目标，并且仅仅由于这个缘故，它才能获得效力。33古代先哲们的至理名言昭示我们，包括行政法规范的法律规范得以实施理由和动力决不仅仅来自于国家的强制力，有了正当性作为灵魂、本质，它才能真正被人们自觉接受、认同与遵守，才获得其得以产生实际效力的源泉。故而聪明的立法者并不希望完全依靠威胁来吓唬臣民服从。他宁愿竭力争取臣民在感情上支持他的法律。34

第二，契约理论主张，起源于经济生活的契约具有天然的生长力和扩张力，随着商品经济的发达，市场经济的形成，经济关系逐步契约化，“契约经济”成为市场经济的表征之一。伴随经济契约化，契约的思想和逻辑必然超出经济关系的范畴而渗透到社会生活的各个领域，促使其他社会关系契约化，即“契约社会”的形成。在“契约社会”中，有一种观念深深地植根于民众之中：国家产生于社会契约，国家的根本任务和目的应当是保障公民（缔约者）的人身和财富；法律是基于全体社会成员的协商和同意所制定的契约，而不是依靠权力强加于人民的命令；合法的政府和权力源自契约（法律），政府权力只能在契约（法律）的范围内行使，未经人民（缔约者）的同意，不能行使强制权力；公民守法的道德基础在于公民是契约的当事人，有履行诺言的道德义务；公民对国家和法律的服从是以取得国家和法律的保护相交换的，如果公民的人身和财产得不到国家和法律的保护，公民可以收回对国家和法律的承认和服从。35

第三，关于权威的要义，英国学者丁。赖兹的观点是：权威不能仅以武力或武力的威吓为基础，它依赖于影响、作用等。36当代一些西方法理学家也认为，在遵守法律的背后，不仅有良心、习惯、威慑的作用，而且有要支持某种“权威”的信念的作用。37我们认为，在现代社会中，行政管理领域中“权威”的来源，一是基于行政法律、法规能体现正义、公平，真正以公共福祉为目标，代表反映绝大多数管理对象的意志和根本利益，属于一种“理性的安排”（庞德语）。二是位置显要、权力众多且在资金、知识、信息、人员、效率等方面均占优势的行政机关发出行为的合法、合理和正确。具备这两条自然就能树立起权威。毫无疑问，“权威”的影响与作用，在有关行政管理的法律、法规的实施中是颇为巨大的。

第四，“社会合意”理论的主张为：社会中的所有成员，不论其在社会中的相对地位如何，都会受到相同文化结构和历史渊源的影响，都会对实现最终价值观念，诸如平等、自由而形成较为一致的意见，从而为社会承担共同的义务。实际上，目前我国绝大多数有关行政管理方面的法律、法规规定均符合、服务于广大社会成员的需要和利益。日常行政管理活动也以服务公众、造福社会的积极行政为主要内容。由于行政目的与公众利益并不背道而驰，更不互相对立和排斥，获得公众的普遍认同与接受顺乎情理，这构成“合意”的前提和基础。

最后，按照“内在观点”说，哈特教授把人们对于法律的态度，分为“内在观点”与“外在观点”。内在观点的持有者对法律采取积极的合作态度，即主动接受规则并将其作为行动的指引。持外在观点的人，本人并不接受法律规则，法律规则对他来说只是对正常行为的偏离将是敌视反应可能随之而来的征兆而已。只有当判断违反法律规则会遭到制裁时，才关心或被迫接受法律规则。针对以往的法理学忽视甚至无视一个正常的社会，大多数人对法律持内在观点这一事实，哈特指出在任何特定时间，依据规则（法律规则和非法律规则）为生的任何社会生活都可能存在于两种人之间的张力之中：一方面是接受规则和自愿合作以维护规则，并因而从规则的观点来看待他们本人和他人行为的人；另一方面是拒绝这种规则，仅从把规则作为可能惩罚之征兆的外在观点出发才注意这些规则的人。任何力求正确对待以上事实的复杂性的法律理论所面临的困难之一，就是要记住这两种观点的存在。并且不要脱离两部分人存在而解说其中任何一个。38庞德也认为对于坏人来说，他对正义、公正或权利毫不在意……可是正常人的态度就不是这样，他反对服从别人的专横意志，但愿意过一种以理性为准绳的生活。39毫无疑问，现代行政以服务公众、造福社会的积极行政为主要内容，不难获得公众的普遍认同与接受，故社会上对行政行为持“内在观点”的人占绝大多数。目前，不难看出人们对行政管理法律规范的遵守，并非出自惧怕、畏罚，对“长官”持迷信、盲从心态的“顺民”也愈见稀少。绝大多数行政相对方服从行政管理是基于他们日益提高的是非观念、法律意识、道德水准等，也是出自他们自身趋利避害的需求，一句话是他们主动自觉的选择。换个角度说，在社会上广泛设定“潜在的违法者”，这不仅未体现民主政治的尊重人和保护人的权利的要求，且与我国确立的“人民是国家主人”的宪法精神原则相去甚远。

以上诸说，虽然可能存在这样或那样的不足，但对揭示法律的多重本质，反思并批判法律仅与强制相关联的观念，极具启迪意义。我国法理界倡导的“权利本位”思想为正当性、契约、权威、社会合意、内在观点等非强制因素成为社会主义法制建设的主导性力量提供了宏大的理论背景，从而为非强制行政行为的登堂入室创造了适宜的氛围。“权利本位”论者认为：从义务本位模式到权利本位模式是法律文化的历史进步和必然。权利本位的法律文化以权利为法的逻辑起点、轴心、重心去安排权利义务关系，主张义务来源于、从属于、服务于权利，即应当以对权利的确认、保护和实现为宗旨平等地设定、分配强制义务。这种文化的主题是以激励为机制的社会调整，它鼓励人们以积极的公民意识热情而理智地参与法律生活和社会公共事务。因而在权利本位范式中，权利与权力、也就是行政相对方与行政主体的关系的一个重要方面是：权力服务于权利，相应地，行政主体服务于行政相对方。设立国家权力的目的、国家权力自身的价值，均在于为权利服务，即服务于人民的利益，维护正义，保障自由，防止侵权，惩恶扬善。权力服务于权利，不仅是要防止对权利的侵害，而且更重要的是为权利的行使和实现创造条件，并随着经济、政治和文化的发展，不断承认更多的权利。40不言而喻，权利本位的主张无疑要尽量排斥或否定强制行政行为的过多、过滥，因为强制意味着对行政相对方权利和自由的限制和褫夺。权利本位的立场必然是极力肯定并推崇非强制行政行为的确立与扩充，因为这意味着行政相对方权利的行使和实现将具有更广阔的空间和更完备的条件。

由罗豪才教授提出并完善的行政法上的“平衡”理论，为非强制行政行为这一新的的范畴加盟行政法学领域开辟了蹊径。“平衡论”的精髓在于肯定并倡导行政主体与行政相对方的关系应当是地位平等，相互协商与合作。41而不是形同以往那样单纯的命令与服从关系。42主张“行政权与行政相对方权利之间，后者在法律地位上高于前者，占主导地位，是前者存在和运作的理由。故不应重前者轻后者，乃至于允许前者对后者的挤逼、吞噬。须实现两者之间的良性互动、同步加强。即：彼此监督以消除消极因素，相互激励以促发积极因素。”43还提出“现代行政法的发展证明，行政权的强制作用并不总是万能的，它会因为相对一方有形或无形的抵制而大大降低其功效。行政主体也并不总是需要运用行政权来强制实现行政目的，它还可以一些权力色彩较弱的行政手段来使相对一方主动参与实现行政目的，或自觉服从行政机关的意志。”“在一些行政领域应尽量避免强制性的手段的应用，慎用行政命令、行政制裁、行政强制手段，淡化权力色彩。在依法行政的前提下，行政机关应进一步变革传统的管理模式，积极推行行政指导等公民参与管理和行政管理社会化等措施，以协调与行政相对方的关系，维护两者的平衡。”44综上所述，“平衡论”从理论上否定并摈弃了视行政相对方为纯粹的管理客体，奉行政权为核心、目的，将强制、命令视为行政行为唯一方式等传统行政法理论的某些糟粕。这就为非强制行政行为这一新的理论范畴的确立提供了依据。毫无疑问，非强制行政行为只有在“平衡论”所富含的平等、民主、宽容等现代行政法的精神土壤中，才具有坚实的立足和广袤的生长环境。

德国等国家行政法中所确立的比例原则，亦可启迪我们的思路。比例原则的含义之一是要求行政行为的手段不能太严厉、太苛刻，而应当体现“最小干预”。即使为了实现某种正当的行政目的不得不对行政相对方的权益产生不利影响时，也须限制在尽可能小的范围和限度内。否则，手段与结果之间就可能因为“成本太高”、“禁止过分”而得出不合比例之结论。台湾学者蔡宗珍对此分析到：行政目的与对自由权的限制之间是有某种衡平性的，可以通过平衡、比较与判断，立足选择采用对自由权牺牲程度最小的一种，而不致于过分、过度。简称之为“法益相称”。45美国行政法则更具体、明确地将之表述为“可接受性原则”或“选择最不激烈手段原则”。46法国行政管理为贯彻比例原则，明确提出“禁令过宽无效”。例如，1984年，巴黎警察局曾下令禁止早10点-晚11时在5个游客较多的广场从事音乐活动。此禁令便被法国最高行政法院据此予以撤销。日本宪法亦作出了如下对行政手段有指示意义的规定：“权力自由的限制，即使必要，也必须限制在最小限度。如无必要，大肆限制就是违法。”47遵循比例原则，既然能达到相同的行政目的，通过指导、鼓励、协商等手段所能实施、奏效的，就不应采取强制手段。这就顺其自然地导入了非强制的因素。换言之，否认与排斥在行政行为理论中包含非强制行为，行政法的比例原则将被束之高搁。又最终也会使作为行政法基础理论的平衡论无以体现与贯彻。

罗豪才教授指出：权力色彩较弱的行政手段的采用，既对传统的行政法理论提出了挑战，也为新的行政法理论的创立提供了例证。48非强制行政行为概念的提出及进一步确立就是该论断的最好注解。按照我国目前行政法教科书的通说，强制性是行政行为的特征，甚至是基本的特征。我们认为，无论从理论层面抑或实证层面强制性均不能再作为行政行为的一般特征。应以效力先定性替代强制性。当然，其他特征如单方性、无偿性也有必要保留。非强制行政行为的理论，无疑将会丰实、完备我国的行政法理论体系。

三、价值功能：非强制行政行为的现实基础

非强制行政行为具有不可低估的价值功能与现实基础和实践意义。它不仅代表着行政法民主、科学、高效的发展方向，而且还是行政管理现代化的重要标志。这具体体现在：

（一）有效地弥补行政主体理性不足及由此而生的行政管理的种种缺憾

非强制行政行为的勃兴，根源于唯理主义和立基于其上精英设计意识在理论上或经验上的失落，标志着人类对政府能力的理性认识。唯理主义主张理性万能，并主张由社会精英根据理性设计社会的发展，这种主张在行政管理领域必然的逻辑延伸只能是行政机关最能了解行政相对方和社会最佳利益，由处于优势地位的行政机关设计行政相对方的行为。这构成了行政机关大量地对行政相对方使用强制的理论基础。在唯理主义和精英设计意识盛行的时代，强制行政行为必然成为行政的常规手段，行政机关无须考虑行政相对方的意愿，可以强行作出限制，最大限度地压缩甚至剥夺行政相对方的选择自由，因为如果存在无所不知的人，如果我们不仅能知道影响实现我们当下的希望的因素，而是还能够知道所有影响实现我们未来需求和欲望的因素，那么主张自由就无甚意义49.

过多地使用强制，虽然可以充分地运用行政机关的能力，但却阻却了行政相对方去探究超出行政机关既有能力以外为其所不知的问题。这种思路的动机虽然是基于对美好社会的想往，无可厚非，但其理论预设是虚幻的，在其指导下的实践注定是失败的。计划经济全球性的失败，主要原因在于计划当局无法全面掌握分散于社会的各种信息，以及无法建立有效的激励机制。同样在行政管理领域行政机关也无法全面了解掌握分散社会的全面信息，并进而作出明智的决断。

实际情况是：大量特殊事实分布于社会之中，不同时间和地点的个人和群体的状况及所为所想构成的特殊信息，不可能被任何一个人或一些人全部掌握，外在观察者更无法真正了解对象的内部世界，我们对于我们行动的结果所赖以为基的环境极其无知。事实和信息是不断变化的，所以它们也不能构成整体。因此，行政机关全知全能的假设不在理论上，而且在经验上，都只能是天方夜谭。行政机关也就没有理由成为芸芸众生的主宰，在一切领域都运用强制，替人作主。

在整个社会都处于信息匮乏的情况下，如何使社会运作富有效率最有效的办法就是，允许社会成员运用自己相对有限的知识去实践，而不是由一个并不存在的全知全能者替他们作主。这一方面可以使每个个人能根据其特殊知识（而且常常是独特的知识）行事，至少，当他处在某种特定环境之中是如此，另一方面它可以使每个人能够在其所知道的限度内，为达到自己的个人目的而使用他自己的技巧和利用他所能得到的机会。50行动的恰当做法或手段只为当行动付诸实施后，从行动的结果中显示出来。实践中，恰恰是平凡大众在面对变化不定的环境而处理其日常事务的过程中所采取的无数微不足道且平实一般的小措施，产生了种种为人所普遍接受的范例。这些小措施的重要性并不亚于得到公认并以明确的方式传播于社会的重大智识创新。文明的发展，甚于维系，正是因为我们为未知事象（或偶然之事象）的发展提供了机会。

与强制性行政行为替人作主不同，非强制性行政行为更注重于提供行政相对方无力知晓的信息，行动的条件，并指明大致的行动方向，同时允许行政相对方根据这些信息、条件、方向，结合自己的实际情况，作出自己认为合意的选择，以实现自己的最大利益。当然这些行政行为在多数情况下会得到行政相对方积极的响应，但当行政相对方认为他们有足够的理由去干冒利益受损的风险，他们就可以采取与非强制性行政行为意向相左的行动，可以说为行政相对方选择更合意的行为提供了机会。

非强制性行政行为在这个意义上统合了行动机关的行政目标和相对方的创新动力，最大限度地包容了社会中的全部发展力量。众多人士经由独立的和竞争的努力，能促使那些我们见到便会需要的东西出现。51因此以非强制行政行为为载体的行政是宽容、包涵的行政，故也是高明、高效的行政，

（二）促进政府职能转变，还权于市场主体，服务促进社会主义市场经济体制

以往计划经济年代，因驱动社会运行的轴心，决定社会资源配置、分放和利用的关键，在于政府而不在于市场，广大的生产、经营者是由“没有独立意志、没有独立利益的人所组成”。52故而，在日常行政管理活动中，“说一不二”的强制命令式管理方式可以并且必然大行其道。而社会主义市场经济则要求市场在资源配置方面发挥基础作用，凡容易导致市场结构破坏，影响市场正常运行的指挥干预，不管是否来自政质是防止滥用自由裁量权的一整套规则。在法治社会不能有不受限制的自由裁量权。将非强制行政行为纳入行政法调整、规范的范围，是需要且必须的。理由如下：

1、这类行为对行政相对方的权利（益）、义务能产生间接的、事实上的不利影响。例如：对于不服从行政指导者，管理手段众多的行政机关可调用诸如加重税赋、不予免除义务，拒绝批准申请或给予优惠、乃至公布不服从行政指导者的姓名等其他行政手段，加以不“显山露水”的“整治”；生产经营等行政误导更可能给生产、经营者造成重大的经济损失；行政调解属于行政机关插手公民法人之间，调停权利与权利间的相互冲突，若其自身行为不慎，也容易侵犯权利；不公正的行政奖励，不啻意味着限制、取消了某些具备资格的人们获得社会荣誉资源的权利；行政信息服务的“不作为”，将会置行政相对人在从事生产经营活动、参与市场竞争、抵御行政违法侵犯等过程中的不利境地。

2、实施非强制行政行为，也会产生行政主体违法、侵权或者失职的问题。具体体现：其一、变非强制行为或强制行为。如，通过逼迫行政相对方服从行政指导或行政调解，强迫当事人接受霸王合同。其二，行为不规范，如：行政合同过程中，随机性的随意瞎指挥、滥干预。行政调解中，不分是非乱合稀泥。其三，不公平、公正、公开。如：行政奖励中，为善不奖。行政调解中，偏听偏信偏袒。缔结行政合同时滥用特权，无正当理由变更、解除行政合同且不予合理补偿等。其四，懈怠行政职责。如不及时提供行政指导，不适时公开行政信息，在行政合同实施履行中放弃行政监督，对所需人群危难不助贫弱不恤等。其五，以权谋私，例如行政奖励中搞收费，行政合同中进行虚假招标，在行政指导、行政信息公开时实施所谓有偿服务。其六，滥用职权或侵权。如：强迫相对方接受行政指导，实施行政误导，在颁布行政奖励中搞私相授受或挟怨排挤依法应获奖者。

3、无法避免行政相对方滥用权利的情形。例如：弄虚作假而骗取行政奖励、争取行政资助或行政奖励过程中搞比朋为奸；行政合同履行过程中的偷工减料；滥用行政机关名义缔结行政合同、颁布奖励、信息等。

（二）非强制行政行为法治化的若干构想

长期以来，我国有关非强制行政行为的立法基本属于空白地带。国外有关这方面的立法亦不完备。只有少数国家，例如《日本行政程序法》（1993年）、《韩国行政程序法》（1996年）对行政指导作了专章规定，非强制行政行为的纳入行政法治化轨道将是一项长期、复杂、探索性但也颇具创造性的工作。我们仅在此作初步的设计构想：

1、行政行为理论应进一步渗透“平衡论”。平衡论要求行政法平衡地配置行政权与行政相对方的权利。57而欲在行政行为中寻求并锁定最佳的平衡状态，则须考虑某些使行政主体由发号施令者变平等的协商者的行政法律制度上的新设置。有人将之称为制度性的妥协。“所谓制度性妥协是指在体制内自觉地设置对立面或允许矛盾的存在，把对抗性要素因势利导纳入体制内部，使之成为促进新陈代谢的建设性力量。……当事人的不同权利主张在相互砥砺碰撞中达到一种法律关系的反思性平衡，找出一种对当事人各方最有说服力的解释和判断……这正是现代民主的真谛。”58最体现权力与权利“平衡”的价值取向的行政行为，应当是行政主体与行政相对方双方平等交涉、谈判、协商乃至必要的让步的结果，而不是行政主体单方情愿一锤定音的产物。日本的行政对话制度、美国的制定行政规章的事先向利害关系人通告并协商、重大行政决定作出之前的听证制度等，都堪称对淡化行政强制性而增加其行政民主、科学化的有效制度和程序。其意义亦更深远。恰如查尔斯。泰勒所言“一个民主政府在进行决策之前与各社团进行商讨，具有重要的意义。这不只是为了选定最受欢迎的政策，也是为了缓和与那些受损失者之间的磨擦，因为这些受损者至少会认为他们的意见曾被且将会再被政府听取。”59

2、行政法的基本原则是统率全部行政法内容的抽象规范。目前，我国行政法教科书中一般列举合法、合理、应急等原则，60这些原则对于非强制行政行为无疑是有约束、指导作用的，但仅此尚且不够，比例原则应被列举在内，将之作为非强制行政行为的直接的依据。遵循比例原则，非强制行为在整个行政行为中应当占有相当的数量比例。如果强制行政行为占百分之百的比例，那意味着“强制”已成为作为整体的行政行为的别称，而“一个只靠强制武力使人们服从其法律的政府，必然迅速走向毁灭”。61从行政管理中采取强制行政行为与非强制行政行为的比例状况，可以检测、判定一国行政法的民主、现代化程度。非强制行政行为采用与行政民主、现代化无疑将呈正比例的发展趋势。进一步，在基于非强制行政行为而发生的所有行政法律关系当中，行政主体地位优越，有关公法原则及形式均宜于淡化，相反，某些私法原则及形式诸如契约、诚信、互利等原则必须奉行。使守法与获得物质利益、分得荣誉资源等名正言顺地联系起来。

3、非强制行政行为的实施应以符合法律、法规的精神原则，充分履行行政机关的法定职责义务为界限。理由在于：恪守“凡是法律没有规定的都是禁止的”原则，对于强制行政行为绝对必要，但如果非强制行政行为也照此办理，则意味着窒息它的生成与发展。非强制行政行为通常具有给付、服务的性质，如果只有法律、法规明文规定了行政机关才能提供，则无从体现积极行政，与我国为人民服务和推动生产力发展的政治、经济宗旨背道而驰。当然，时下行政法规、规章中关于非强制行政行为的规定比较罕见，有些行政领导认为似乎规范性文件规定了指导、奖励等内容，就降低了这些行政规范性文件的效力，这属认识上的误区。其次，许多规则，诸如“勿闯红灯”、“勿服食假、劣、烈药品”之类帮助人们避险驱害的指令性规则，其能提供“安全”、“方便”等，其效力事实上并不微弱。62事实证明，非强制行政行为的立法内容不仅是教育、卫生、科技、环保等福利性领域中大有用武之地，在治安、工商行政管理等秩序行政范围内亦不乏存在的裨益。

4、确认行政相对方对非强制行政行为的“拒绝权”。行政相对方对强制行政行为亦有直接抵制的权利，但须属于侵权、违法性质且程度较重的，因为“假如无限制的赋予相对人拒绝履行行政权力为其所设定的义务的资格，对行政所要求的持续、高效、迅捷显然是致命的”。63而对于非强制行政行为，即便是合法、合理的，对行政相对方不存在侵害甚至有益，也应当依法赋予行政相对方拒绝接受的权利。否则，非强制行政行为与强制行政行为没有任何区别。换言之，前者失去了独立存在的可能。

因此，有必要通过的行政立法明确规定，行政相对方应有不服从行政指导，不接受行政调解，不参与行政合同订立的法定权利。行政相对方对已表示过接受服从或参与的非强制行政行为，在未发生相应的法律事件或事实之前，有改变初衷的自由。并不因此而被科以新的义务或受到行政制裁。

5、依法明确非强制行政行为的主体资格。非强制行政行为的发出，须是一定的行政机关或法律授权的组织。现实中，曾有本不具备行政主体资格的组织与公民个人签订所谓行政合同，随之使后者蒙受损害，但却因被告身份不适格而无法通过行政诉讼渠道加以解决的教训。

6、非强制行政行为的实施方式，应坚持以行政主体与行政相对方的意思一致为前提，体现平等地协商、协议、合作，明确规定行政主体在实施一定的非强制行政行为之际不得采取命令、强迫、制裁等手段，否则，须承担相应的行政法律责任。非强制行政行为的法律责任原则上应针对行政主体而设定，且应当围绕追究行政上的不作为加以考虑。对行政相对方诸如配合、合作等义务的规定不宜附设制裁条款。就对非强制行政行为规范的程度上考虑，无论在实体方面还是程序方面，均不宜太过生硬具体，宜较强制行政行为有较大的弹性。否则，将不利于其机动、灵活、柔软、温和等长处之发挥。

我们认为，行政法学中引入“非强制行政行为”这一新范畴，其意义远远不在于这件事本身。因为新的范畴凝结着新的认识成果，蕴涵着新的观念和方法，标志着认识的深化。不仅如此，科学的范畴将以其内涵和外延的确定性标准促进认识的精确化和完善化，以其包容的想象空间和新思维、新视野推进认识的发展和深化，以其对事物本质和客观世界规律的正确反映指导人们的行为，提高实践活动的能力和自觉性。我们希望能够通过我们的努力，为推动行政法治观念的更新和中国行政法治建设的现代化尽绵薄之力。

注释：

1笔者已于己于1998年提出这一范畴并略作分析。见拙文《试论非强制行政行为》，载于《吉林大学社会科学学报》1998年第5期。苏州大学杨海坤教授对此予以肯定，见其专著《中国行政程序法典化》，法律出版社1999年版，第387页。

2应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1993年版，第319-583页。

3罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第171、314页。

4姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第175、247页。

5胡建淼：《行政法学》，法律出版社1998年版，第408-424页。

6应松年主编：《行政法与行政诉讼法辞典》，中国政法大学出版社1992年版，第206页。

7参见应松年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版，第273页。

8参见1989年日本《行政程序法草案》第86条。

9参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第561页。

10参见，[日]室井力主编：《日本行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1994年版。

11杨海坤、黄学贤：《中国行政程序法典化》，法律出版社1999年版，第387页。

12[台]林明铿：《论型式化行政行为与非型式化之行政行为》，载《当代公法理论—翁岳生教授六十诞辰祝寿论文集》，第359-361页。

13参见，于安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第133页。

14参见，王哲：《西方政治法律学说史》，北京大学出版社，第103页。

15参见，J.奥斯丁：《确定法理学范围》，载H.哈特编，英国伦敦1954年版，第17-18页。

16G.韦基奥：《法律哲学》（英译者T.马丁，美国华盛顿1953年），第305页。

17[前苏联]维辛斯基：《国家和法的理论问题》中文版，法律出版社1955年版，第49页。

18参见，[英]哈特：《法律的概念》中文版，中国大百科全书出版社1996年版，第29—43页。

19转引自，[美]霍依：《新自由主义政治哲学》中文版，上海三联书店1992年版，第40页。

20参见，[美]庞德：《通过法律的社会控制》中文版，商务印书馆1984年版，第58页。

21[美]麦考密克、温伯格：《制度法论》，荷兰D.德富尔出版公司1986年版，第47页。

22[美]博登海默：《法理学—法哲学及法律的方法》，中文版，华夏出版社1986年版，第274页。

23刘星：《法律“强制力”观念的弱化》，载于《外国法译评》1995年第3期。

24参见，周永坤：《论法律的强制性与正当性》，载于《法学》，1998年第7期。

25参见，姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第155页。

26参见，崔卓兰：《论行政法权利保障功能的发挥》，载于《中国法学》，1994年第4期。

27[美]米尔顿·弗里德曼、罗斯·弗里德曼：《自由选择》中文版，商务印书馆1998年版，第14页。

28参见，[美]米尔顿。弗里德曼、罗斯。弗里德曼前引书，第14-16页。

29同注23.

30同注24.

31参见[古希腊]亚里士多德：《政治学》中文版，商务印书馆1965年版，第19页。

32阿奎那认为人定法的四个特点是：来自自然法、以公共福利为目标、由市民社会的统治者颁布、是支配人类行为的法则。他首先强调法律的内容正当和来源正当。参见《阿奎那政治著作选》中文版，商务印书馆1982年版，第121页。

33参见，《阿奎那政治著作选》中文版，商务印书馆1982年版，第29、109、121页。

34参见，[英]A.E.泰勒：《柏拉图-生平及其著作》中文版，商务印书馆1965年版，

35参见，张文显：《现代法哲学基石范畴研究》，吉林大学博士学位论文，第94-95页。

36[英]丁。赖兹：《法律的权威》，牛津大学出版社1979年版，第20页。

37同注23.

38同注18书，第90-92页。

39同注20书，第17-18页。

40同注35文：第85页以下。

41罗豪才等：《现代行政法的理论基础》，载于《中国法学》1993年第1期。

42罗豪才：《行政法之语义与意义分析》，载于《法制与社会发展》1995年第4期。

43罗豪才、崔卓兰：《论行政权、行政相对方权利及相互关系》，载于《中国法学》1993年第3期。

44罗豪才、甘雯：《行政法的‘平衡’及‘平衡论’范畴》，载于《中国法学》1996年第4期。

45参见，[台湾]蔡宗珍：《公法之比例原则初论》，载于《政大法学评论》第62期。

46参见，[美]欧内斯特。盖尔霍恩：《行政法与行政程序》中文版，中国社会科学出版社1991年版，第4页。

47见日本宪法第十三条。

48同注41.

49[美]哈耶克：《自由秩序原理》，北京三联书店1997年版，第28页。

50同注49，第28页。

51同注49，第29页。

52《弗里德曼文集》中文版，北京经济学院出版社1991年版，第19页。

53同注13，第136页。

54同注49，第264页。

55参见，[美]Alfred.Aman.JR：《面向新世纪的行政法》，袁曙宏译，载于《行政法学研究》2000年第3期。

56同注43.

57参见，罗豪才：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第18页。

58季卫东：《当前法制建设的几个关键问题》，载于《中国法学》1993年第5期。

59邓正来编：《市民社会的模式》，中央编译出版社1999年版，第5页。

60参见，罗毫才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第31-34页。

61[法]托克维尔：《论美国的民主》中文版，商务印书馆1991年版，第315页。

新行政法论文范文篇4

行政法是什么？在二十世纪九十年代以前的中国，尽管人们对这个问题的回答不尽相同，但梳理这些回答时，可以发现一个共同特点，就是都以行政权作为行政法的出发点和归宿，围绕行政权的维护或者控制来建立行政法理论大厦，由此产生了中国行政法的两大传统理论：“管理论”和“控权论”。“管理论”倾向于把政府看作是全能至善、不食人间烟火的非人格化组织，进而认为行政法的目的在于维护政府的权威，让政府在行政法的庇护下全心全意地为人民服务。但事实证明，政府并不是万能的，更不是至善的，政府在很多情况下会好心办坏事，有许多事情正是在政府大力提倡甚至强制推行下而使群众利益遭受严重损害。比如，过去我国在农村长期推行的“归大堆”，现在仍在一些地方强制推行的所谓“规模经营”，以及在企业兼并中的“拉郎配”等，也许其本意是好的，但结果却是把群众搞得吃不饱饭，或者把一个好端端的企业搞得负债累累甚至破产。而大量腐败案件证明，政府权力并不总是被用于为群众办好事、办实事上，在许多情况下却被少数人用于谋取私利的工具，比如审批、许可、处罚等本来是政府对社会和市场进行管理的必要手段，但在很多情况下却成为一部分人谋取自身利益的工具。面对全能至善政府失败的现实，“控权论”反其道而行之，认为政府本质上是易做坏事的，因此行政法的目的是控制政府权力，认为最小的政府才是最好的政府。可是，自从改革开放以来，我们一方面多次进行机构改革，三番五次强调转变政府职能，但另一方面要求加强政府管理的事务又越来越多，因此刚精减掉的机构又得恢复，刚转移出去的职能又得收回，始终走不出“精减-膨胀-再精减-再膨胀”这个怪圈。而国家制定的一些旨在控制政府权力、保护群众利益的法律，却在实施中变得面目全非，比如行政诉讼法，立法初衷是监督行政权，为行政相对人在其利益受到行政机关侵害时提供救济，但很多情况下，行政相对人并不敢起诉行政机关，这里除了法院存在审判不公、官官相护的原因外，另一个重要原因是行政相对人可能会为赢得一次官司而输掉一世清静。相反，由于有了行政诉讼制度的存在，却可能成为个别行政部门欲所欲为的护身符：“你不服可以到法院去起诉”，但他明知相对方并不敢去起诉。为什么播下龙种收获的却是跳蚤？为什么殚精竭虑提出的理论在现实面前却显得苍白无力？如何摆脱行政法理论的困境？成为20世纪90年代以来我国行政法学理论研究的重要任务。

面对“管理论”和“控权论”的困境，罗豪才教授等抛弃以行政权为中心理论模式，将行政主体与行政相对人之间的关系作为行政法理论的切入点，提出行政法是平衡行政权与公民权利的“平衡法”理论，认为“现代行政法既不是管理法，也不是控权法，而是保护行政权与公民权处于平衡状态的平衡法。”主张“行政权既要受到控制，又要受到保障；公民权既要受到保护，又要受到约束；行政权与公民权之间也应既相互制约，又相互平衡。”“平衡论”提出后受到理论界高度重视，引起了热烈讨论，对立法、执法、司法实践产生了重大影响。但“平衡论”也受到了为何必须平衡、如何平衡、何为平衡等一系列诘问。这些看似善意的诘问，其实每一个问题都具有颠覆性的，能否对这些诘问作出有说服力的解释，是“平衡论”能否具有生命力的关键。

理论的困境，往往源于方法的陈旧和落后。方法，是为达到、实现某种目标所采用的工具和途径。能够使用工具并不断改进工具进行创造性劳动，是人区别于其他动物的标志。人类社会的每一个进步，往往与工具的进步紧密地联系在一起。在实物生产领域，正是铁器的使用，导致了农业革命，而蒸气机的发明，则把人类从农业社会带入工业社会。如今，随着电脑和互联网的普及，人类社会正进入一个陌生而又充满神奇的信息时代。科学研究也是如此，每一次科学研究的突破，往往与方法、工具的突破密切相关。因此，欲革新行政法理论，必须革新行政法律方法。所谓行政法律方法，就是行政法律学家分析行政法律现象的工具和进路。近年来，罗豪才教授等将公共选择理论、博弈论、利益衡量等方法引入行政法学研究，为“平衡论”注入了新的活力，使“平衡论”获得了新的法律方法的支撑。

本文试图在以上研究的基础上，综合运用公共选择理论、博弈论和利益考量等方法，对行政法学若干基本问题作些粗浅分析。

二、人性假设：行政法理论的逻辑起点

1、何为“假设”？

任何理论都有一个起点。这个起点要么是一个尚等证明的假设，要么是一个不证自明的公理。离开了假设和公理，任何理论研究都无从开始。比如，“一加一等于二”是数学的一个再简单不过的常识，但为什么“一加一等二”而不等于其他某一个数字，至今仍未得到证明，而只是一个假设。但正因为有了这个假设，才得以建立起整个数学王国，进而得以建立起其他一系列科学理论。可以设想，如果离开了“一加一等于二”这一假设，数学乃至整个科学是否还能发展下去？

什么是假设？假设不是毫无根据的猜想、判断，毫无根据的猜想不是假设，是臆测。合理的假设是建立在长期的实践经验或观察思考的基础上，对未知事物的状况或发展趋势所作出的猜想、判断.有些假设经过证明是真实的，成为真理；有些则可能被证明并不真实或不完全真实，成为假真理或者半真理。因此，假设离真实的远近程度，决定了理论的可信程度和是否具有生命力。但人类所认识到真理都是相对的，支撑一个我们所谓的真理的背后仍然隐藏着另一个或者多个假设。

与自然科学是研究自然现象的科学不同，社会科学是研究人自身的科学。因此，恰如自然科学的假设离不开对隐藏在自然现象背后的自然规律的假设一样，社会科学的假设离不开对隐藏在人的行为背后的人性的假设。人是什么？人的本性是善还是恶？或者既善也恶？或者是既不善也不恶？对这些的不同回答往往导致不同的研究结论，从而产生不同的社会理论。行政法乃至整个社会科学理论的分歧，如果不停地追问下去，往往可以追溯到对人性的不同假设。所以，人性假设往往是社会理论的逻辑起点。

古今中外，对人性提出了多种多样的假设，在我国古代有儒家的“性善论”、法家的“性恶论”等，在西方有基督教的“原罪说”、亚里士多德的“政治人”、亚当。斯密的“经济人”、梅奥的“社会人”等多种多样的假设。正是由于对人性的种种不同假设，导致对人的行为的不同解释，进而导致对人的行为采取不同的态度，从而产生不同的社会理论和社会制度。当然，一种社会制度的形成是一个历史的过程，不是由一两个理论家先验地设计出来的，在它的形成过程中，会受各种各样的人性假设、社会理论、政治主张的影响，不可能是纯而又纯的按照一种主张设计出来，从而使社会制度呈现出多种多样、色彩斑斓的多元状况。

2、“经济人”假设

在种种不同的人性假设中，“经济人”假设是当今颇为流行的人性假设之一。“经济人”假设最早是由经济学家亚当。斯密提出的，他通过观察公元18世纪的苏格兰人后，认为人天然具有从事经济交换的倾向，是“经济人”。此后，“经济人”假设成为经济学的一个基本假设，是经济学研究中经常运用的一种分析工具，后来又被公共选择理论引入政治学研究。

“经济人”假设有三个要点：一是，所有的社会活动，最后都可以归结为个人的活动，不论是在经济领域还是在政治领域，作出行为的都是具体的个人，体现的是行为者个人的意愿。“经济学上的第一个基础假设是：‘个人’（individual）是所有经济分析的基本单位。”“所有取决或选择都是由个人作主的。集体的取决，是由个人的取决集合而成。”二是，所有个人都是自利的，都是追求利益最大化的，其所作出的每个行为都是最有利于实现自身利益最大化的。经济学“第二个基础假设是：每个人的任何行为，都是自私自利的！那是说，每个人在有局限的情况下都会为自己争取最大的利益。无论是勤奋、休息、欺骗、捐钱……都是以自私为出发点。”5三是，所有个人都是理性的，其所作出的行为都是经过理性思考作出的，都是符合利益最大化要求的。“经济人”假设与以往对人性的假设的一个重要不同之处是：“经济人”假设抛弃人性非善即恶的二者必居其一假设，在承认人是自利的、追求利益最大化的同时，又认为人是在“理性”指引下追求自利和利益的最大化。理性告诉人们，人是不能单方实现利益最大化的，在维护、追求、实现自利的同时，必须照顾他利，必须学会妥协。理性还告诉人们，任何一个实现自身利益最大化都要受到一系列条件约束，最大化只能是在现实条件下最大可能实现的利益，不是理想中的最大利益，因此，必须学会放弃。

传统上，经济和政治这两个领域一直被区别开来的。政治学只研究人在公共舞台上的行为；经济学只研究人在经济市场上的行为。政治学假设政治家追求公共利益，经济学则假设所有的人都追求自己的私利。公共选择理论将“经济人”假设运用于政治研究，认为在政治领域和经济领域中活动的人，都是同一个人，都是自利的、理性的、追求效用最大化的“经济人”。认为人就是人，任何人都不会因为占有一个显赫的职位而使“人性”有一点点改变，任何人都不会因为职位的改变而使自己变得更加无私。一个人不论他是为私人老板打工，还是在政府机关工作，或者做其他什么工作，只要有条件和可能，他都会选择能为自己带大最大满足的决策或者物品。这些满足可能是物质上，也可能是精神上的。如果把利益仅仅理解为物质利益，就很难解释那些为了某种理想而抛弃优厚的物质利益的行为。正因为人有追求利益最大化的倾向，因此，每个人不论他在从事什么工作，都必须受到制约，否则，都可能为了自身利益而损害他人利益。同时，也必须受到激励，维护、保障、促进每一个人在不损害他人利益的前提下实现自身利益的最大化。

公共选择理论认为，人类社会由两个市场组成：一个是经济市场，一个是政治市场。作为“经济人”，每个人都从自己的偏好和效用函数出发，努力从市场交易活动中寻求和创造使自己获得最大利益的机会。人既无所谓善，也无所谓恶，人的行为都是受利益最大化的驱使。每个人在经济市场上一切活动都以成本－收益计算为基础，不论是购买商品还是进行投资，都追求最小的投入、最大的收获。在政治市场上，人的活动也同样以成本－收益计算为基础。“政治家既没有爱，也没有恨。支配他们的是利益而非情感。”进而，公共选择理论又把社会各种有形的或无形的物品区分为私人物品和公共物品两种。在经济市场上，人们购买私人物品，在政治市场上，人们购买公共物品。不论购买什么物品，每个人都争取用最小付出获得最大收益，为此买卖双方必然要经过激烈的讨价还价。这个讨价还价的过程，就是一个博弈的过程。当参与博弈的人数足够多的时候，博弈的过程就是成为一种公共选择的过程。

同时，公共选择理论也认为，政治市场上的交易与经济市场上的交易有三点区别：（1）经济市场上交易的是私人物品，如食品、衣物等，交易媒介是货币；政治市场上交易的是公共物品，如法律、政策、规则、公共服务等，交易媒介是投票、利益集团、代议制、政党和政府等。（2）经济市场上的交易主要在单个主体（个人和企业）之间进行，而政治市场上的交易主要是集团（或组织）、政党之间进行。（3）经济市场上的交易基本上是一种自愿的、平等的和等价的交易，而政治市场上的交易具有一定的非自愿性、不平等性和强制性，在多数规则下，少数必须服从多数。当然，多数也不能欲所欲为，也要受到自然正义原则的制约，但总体而言，社会规则是受控于多数人的。

3、“经济人”假设与“平衡论”的逻辑起点

行政法从哪里开始自己的起点？“管理论”和“控权论”都是从行政权开始的。“管理论”的潜在假设倾向于行政权是善的，因此主张行政法应侧重于对行政权的维护，同时也要受监督、制约。“控权论”的潜在假设倾向于行政权是恶的，因此主张行政法应侧重于对行政权的控制和监督，同时要维护合法行政，保证行政效率。但大量事实证明，这两个假设都是站不脚的，行政权既不是完全的善，也不是完全的恶，而是既会从善也会从恶。“平衡论”另辟溪径，从行政权与公民权、行政主体与行政相对人之间的关系入手，提出行政法本质上是平衡法。但行政权与公民权关系并不是“平衡论”的逻辑起点，如果以此为起点，还难以对行政法为什么是“平衡法”作出令人满意的回答。透过“平衡论”的一系列主张可以发现，其实隐藏在“平衡论”深处的是对人性的“经济人”假设，这才是“平衡论”的逻辑起点。

按照“经济人”假设，行政法律关系中的每一个人都是“经济人”，其行为都受自利、理性和利益最大化原则支配。行政法是行政法律关系参与各方购买的一种公共物品。行政法的制定者是这一公共物品的供给者，受行政法约束者（行政主体和行政相对人）是这一公共物品的消费者。而行政法制定者本身，又是另一种公共物品。每一种公共物品的生产，是众多人共同参与博弈的结果，是一种公共选择。而博弈又分为合作博弈与非合作博弈。合作博弈是与非合作博弈的主要区别是参与博弈各方能否达成具有约束力的协议。如果有，就是合作博弈；反之，就是非合作博弈。在一个民主充分的社会里，法律的制定过程是一个民主的过程，行政法本质上是全体社会成员共同参与制定的，是合作博弈的产物，是参与博弈各方在现有条件下所能实现的利益最大化，体现了各方利益冲突的平衡。行政法是否体现了各方利益的平衡，是行政法能否得到有效实施的重要因素。如果行政法制定过程中民主不够，博弈不充分，制定出来的行政法不能体现各方利益的平衡，没有实现利益最大化的一方必然会继续博弈下去，合作博弈就转变成非合作博弈，这样行政法的实施就会受到抵制甚至有意违背。

同时，我们在把“经济人”假设引入行政法研究时，也要看到“经济人”假设也有一定的局限性。（1）“经济人”假设把所有的社会活动都归结为单个人的活动，将各种各样的利益都归结为个人利益，并不完全符合事实。虽然社会活动最后都要体现为每一个人的活动，但很多情况下，每一单个人的活动是作为某个共同体活动的一部分，个人利益要求会被要求服从于某一共同体利益要求，这时共同体将会代替个人而成为一个相对独立的“经济人”而存在。比如，几个人共同投资成立一个企业，一方面，这个企业的行为要体现各个投资者的利益要求，但同时又都不是每一个具体投资者的利益要求，而是各个投资者的利益要求的最大公约数。这个最大公约数，独立于某一单个投资者的利益，从而成为一个独立的法人利益。由此推广到一个国家、一个机关、一个团体、一个地方等，凡是由众多人数构成的共同体，或多或少都会有自己相对独立的利益要求。如果一个共同体的人数足够多（如国家），所有的共同体成员无法直接参与执行共同体职能时，就需要选择一部分人负责执行共同体的职能，这时，负责执行共同体职能的这部分人又会结成一个小的共同体，产生小共同体的利益要求。这里的小共同体还可能再分为若干个更小的共同体。这样，我们在一个人数足够多的共同体中，就可以看到这样几个不同层次的利益要求：个人利益-一个或若干个小共同体利益-共同体利益。因此，我们在运用“经济人”假设作为研究分析工具时，应当注意区分不同层面的利益要求，否则就很难对某些群体性行为（如部门主义、地方主义等）作出合理的解释。（2）“经济人”假设将人的自利性和理性运用于任何人、任何情况，可能过于绝对化。人的自利性、理性，只能说在通常环境中、多数情况下、绝大多数人是这样的，并不能适用于任何环境、任何时候、任何人，在某些特殊环境中、例外情况下、个别人的行为则可能不是自利、理性的选择。比如，舍已救人行为，就很难用“自利”来解释；有的人在盛怒之下做出的举动，也很难说是“理性”的。有的人认为，舍已救人者是为了获得社会赞誉，因此也是自利的。可能有一些救人者确实是为了获得社会赞誉，借机扬名，但我们看到有许许多多的救人者却隐姓埋名，并不想出名。有的人认为，即使不想出名，也是为了良心平安。但如果一个人为了良心平安而宁愿冒生命危险去救另一个人，就很难说是一种追求利益最大化的选择了。

三、平衡：寻找行政法合理的“度”

1、为何必须平衡？

为什么说行政法必须是平衡法？沈岿博士运用本质探索方法、矛盾分析方法、历史考察方法、建构理想类型方法、整体的和系统的认知方法，对此进行了系统的论证.而从公共选择角度，行政法的平衡要求，不是某种外部力量对行政法所提出的要求，而是“经济人”之间为实现自身利益最大化对公共选择结果所提出的一种要求。也就是说，行政法作为一种公共选择的结果，必须使各方“经济人”的利益在共同的约束条件下都得到最大化，不能有所偏向。

按照“经济人”假设，政府和法律是人们为了实现自身利益最大化的需要而建立的，是人类社会发展到一定阶段的产物，不是自始存在的。人类社会最初没有政府，也没有法律，但仍然有秩序，仍然有市场交易活动。“没有军队、宪兵和警察，没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监狱，没有诉讼，而一切都是有条有理的。一切争端和纠纷，都由当事人的全体氏族或部落来解决，或者由各个氏族相互解决。”这是恩格斯所描写的原始社会的景象.但完全不需要政府和法律的社会，只能在具备以下三个条件时才能得以维持：

一是，信息对称。人们结成社会是为了进行交易。人天然具有一种倾向，“这种倾向就是互通有无，物物交易，互相交易。”而要使交易得以有效进行，交易双方必须拥有必要的共同信息，具有必要的共同知识，双方必须对所交易的商品的性能、质量和对方信誉有足够的了解，否则交易就难以开展。试想，如果你在一个陌生的地方，遇到一个素不相识的人，向你推销一种你从没有见过也不知其用途、质量、市场价格或者知之不多的商品，你是否会购买呢？绝大多数人在这种情况是不会购买的。因为这时信息是严重不对称的，推销者对该商品的相关信息有充分的了解，而你则一无所知或所知甚少，必然会担心上当受骗。但如果你对这一商品的相关信息有足够的了解，则交易可能达成。在一个没有政府和法律的社会里，要实现信息对称，这个社会必须是一个较小的共同体。因为在一个较小的共同体里，人们相互认识，信息传递迅速，每个人的品行、资信状况，相互了然于心，交易是可预测的，因此人们乐于进行交易。而共同体成员相对固定，使博弈可以多次反复地进行下去，不是一次性博弈，不是一锤子买卖，如果有人不履行交易义务，没有信誉，以后就没有人愿意和他进行交易了，他就很难在共同体生存下去。在这些条件约束之下，出于实现自身利益最大化的需要，多数人会自觉遵守平等、自愿交易规则，可以不需要政府和法律的强制。

二是，商品的外部性不明显。任何进入市场进行交易的人，都是为了实现自身利益的最大化，是为了自己的需要而去购买商品，而不会为了别人的需要而去购买商品。因此，一个有效的市场，必须是商品的效益和成本都能在市场价格上得到充分反映，你所获得的收益都是你用相等的价格所购买的，你所花的钱刚好是你所获得的收益，既不多也不少。也就是说，用于交易的商品的外部性不明显，不会产生或很少产生溢出效应，不会发生或很少发生“搭便车”现象。但这种情况只能出现在用于交易的商品主要是私人物品或者由集体共同创造公共物品的社会里。私人物品是具有排他性、竞争性、可分性的物品，其消费仅仅影响单个消费者，没有外部性，支出与收益完全由消费者个人承受。公共物品是具有非排他性、非竞争性的物品，一旦被生产出来，即可供两人以上消费，如果由单个人购买，另一个人即可“搭便车”（如道路）或无故承受该商品所带来的危害（如环境污染）。但如果公共物品都由大家共同创造、共同消费，则外部性实际上成为一种共同内部性。比如，在一个较小的共同体内，道路、桥梁、排水、供水、对外防御等，都是大家共同进行的，这些公共物品的外部性已经转化为共同内部性，在这种情况下，可以不需要政府和法律进行规制。

三是，交易是有效率的。降低交易成本，提高交易效率，促进资源的最优配置，是交易的目的所在。试想，如果交易不能提高效率，反而降低效率，还有谁会试图通过交易而不是通过自已生产去获得自己所需的物品呢？因此，有效率的交易是交易得以发生的内在动力。有效率的交易，一方面需要在充分竞争的情况下才能实现，另一方面需要在一定约束机制下才能实现。如果出现垄断，一部分人凭借某种优势垄断市场价格，会使竞争受到抑制，失去进一步提高效率、降低成本的积极性，交易不能发挥提高资源优化配置的作用。但如果竞争过度，造成恶性竞争，则会浪费资源，同样起不到优化配置资源的作用。在较小共同体范围内和简单交易中，交易不容易形成垄断，也不容易造成恶性竞争，所以可以无需政府和法律。

但随着经济的发展，人的活动范围不断扩大，交易不仅限于某个较小的共同体内，而是在一个更广大的范围内进行，进行交易的人们之间互不认识，信息传递迟缓并容易失真，交易越来越复杂，信息呈现不完全性和不对称性；大量的公共物品表现出强烈的外部性，包括正外部性和负外部性；竞争要么导致垄断，要么导致恶性竞争，在很多情况显得没有效率，从而使上述三个条件不再成立，完全依靠市场，交易会出现混乱和失灵，因此，需要采取某些集体行动来避免混乱和失灵，由此便产生了政府和法律。

但政府也会失灵，在很多情况下，政府介入并不一定能使市场状况有所改善，甚至可能使市场变得更糟。因为履行政府职责的人也是“经济人”，他们的行为也受利益最大化支配，而且政府同样也存在着信息不对称问题，在许多情况下，政府所拥有的信息远不如企业和个人，因此，不能过分迷信政府，不能让政府的作用任意扩张，而必须所有限制和约束。行政法一方面要赋予政府必要的管理权，使其在纠正市场失灵方面能够发挥积极作用，另一方面又必须对行政权加予制约和监督，避免出现政府失灵，必须在市场失灵与政府失灵之间寻找平衡点。但我国传统行政法，要么偏向政府，只看到政府对纠正市场失灵的积极方面，没有考虑到政府也会失灵，因此，对行政权的维护强调的多，对行政权的监督制约注意不够；要么偏向市场，只看到政府也会失灵的方面，忽视政府在纠正市场失灵方面的积极作用，因此，对行政权的控制和监督强调的多，对行政权的维护注意不够。造成第一种偏向的原因，正是在“经济人”的作用下，行政权被一部分人所垄断而导致的异化，使之偏离行政权产生之初衷，使行政权成为一部分人实现其利益最大化的工具。而第二种偏向则是在批判第一种偏向的时候，将“孩子与洗澡水”一起泼了出去，忽视了行政权的积极作用。现代行政法应当恢复行政法本来目的，使之真正成为平衡市场失灵与政府失灵的工具。

2、何为平衡？

“平衡论”倡导们从两个方面对何为平衡作了阐释，一是指一种状态，即“平衡是对行政法关系主体的权利义务状态的一种概括。”一是指一种方法，即“平衡同时是实现行政法最优化状态的一种方法。”作为一种方法的平衡，本文倾向于作为一种如何实现平衡的机制来分析，因此这里所讲的何为平衡是作为一种状态的平衡。行政法作为一种状态的平衡，应当包括三层含义：一是指总体的、动态的平衡，二是结构性的平衡，三是指供需的平衡。

（1）总体的平衡。“现代行政法存在的理论基础是‘平衡论’。它的基本含义是：在行政机关与相对一方权利义务的关系中，权利义务在总体上应当是平衡的。”所谓总体的平衡，是指就整个行政法律体系和制度而言，行政权与公民权利之间是平衡的，是一种动态的、发展过程中的平衡，而不是指行政权与公民权利的一一对称的平衡，不是指行政法中每一个方面、每一个阶段都是平衡的。也就是说，在行政法的某一个方面、运作过程的某一阶段，行政权与公民权利之间可能会是不平衡的，但就总体讲是平衡的。

（2）结构的平衡。所谓结构的平衡，是指权力与权利、权力与责任、权利与义务等各个层面都是平衡的。一是，行政权与相对方权利的平衡。行政法必须赋予行政机关必要的行政权力，以保证行政机关能够顺利实现行政目标；同时也要赋予相对方必要的权利以对抗行政权可能被滥用的情况，以维护相对方的合法权益，使行政权与相对方权利保持在必要的张力之内。二是，行政权与行政责任的平衡。行政法在赋予行政机关权力的同时，必须让其承担相应的责任，既不能只享有权力而不承担责任，也不能只承担责任，而没有权力。三是，公民权利与义务的平衡。行政法在赋予公民权利的时候，也要让其承担一定的义务，不能只享有权利而不承担义务；同时，在规定公民义务的时候，也必须赋予其相应的权利，不能只承担义务而不享有权利。四是，公民权利与社会公共利益的平衡。行政法在界定公民个人权利的时候，不仅要考虑与其所承担的义务相平衡，还要考虑与社会公共利益的要求相平衡，既不能以公民个人权利否定公共利益，也不能以公共利益否定公民个人权利。五是，公民权利规范与保障和发展的平衡。与传统行政法的消极行政不同，现代行政法不仅要求行政权不能侵犯公民的合法权利，还要积极促进公民权利的实现和发展，这就要求行政法在对公民权利的行使进行适当规范的同时，还必须考虑如何对公民权利进行保障和如何促进公民权利的发展。

（3）供需的平衡。所谓供需的平衡，是指公共利益对行政法和行政权的需求和实际供应的平衡。行政法和行政权都不是自始存在的，是人们为实现自身利益最大化所生产出来的一种公共物品。作为一种公共物品，与其他物品一样，需求是行政法和行政权存在的正当依据，没有需求就没有行政法，也没有行政权。而这种需求必须是公共利益的需求，而不是某一个人或某一个小团体的需求。因此，行政法对行政权的界定，必须与实现社会公共利益最大化的实际需求相适应，不能过度扩张。行政权的过度扩张，必然增加滥用行政权的机会，即使是出于为公民权利的实现提供更多服务的初衷，也不应随意扩大。比如，警察为公民寻找失物、帮助公民开门锁、买早点等，这些都是公民自己能够完成的事情，不属于公共利益的需要，把这些事务纳入警察职责，一方面滥用了其他没有获得这类服务的人的纳税，侵犯了其他人的利益；另一方面一旦这些权力成为警察权的一部分，就难免会相应增加产生腐败的机会，比如，警察就可能相应要求增加拨款，进而增加这些款项被滥用的机会；可能相应要求人员，进而增加在录用这些人员过程中产生腐败的机会，等等。因此，行政权的供应必须与公共利益需求相平衡，不能在服务行政的口号下，随意扩张行政权。同时，凡是公共利益需求的行政权，行政法应当给足、给够，使其能够有效地对社会进行管理，维护、保障和促进公共利益。

3、平衡的标准

上述所讲行政法的平衡要求，是实质要求。要使实质平衡要求具有可操作性，必须进行转化，使之转化为一套可操作的形式标准。否则，平衡就会流于抽象，失去对实践的指导意义。

（1）结构平衡标准

按照结构平衡要求，行政法是否平衡，可以转化为以下一些形式标准：

一是，平等。行政主体与相对方在法律地位上是否平等，是衡量行政法是否平衡的重要标志。传统行政法，行政主体与相对方在法律地位上是不平等的，行政主体居于优越地位，相对方处于劣势地位。而现代行政法要求，行政主体与相对方不论在行政法制定过程中，还是在行政执法和司法过程中，双方法律地位始终是平等的。这种平等不仅仅是一个抽象的原则，而且是一个可以操作的具体规则。首先，在行政法的制定过程，行政主体与相对方都有平等的参与机会，使双方的意见能够得到平等地表达。其次，在行政执法过程中，行政主体与相对方必须平等地进行对话，行政主体必须对自己的行为作出说明和解释，相对方有权进行陈述和申辩。最后，在行政复议和行政诉讼过程中，行政主体与相对方只必须服从复议机关和审判机关，平等地进行辩论，对行政法的解释必须平等地适用于行政主体和相对方，双方都要尊重复议决定和判决。

二是，中立。行政法作为一种公共物品，是行政主体与相对方的公用物品，是双方必须共同遵循的博弈规则，必须中立于行政主体与行政相对方，不能有所偏好，不能使行政法成为行政主体一方的私人物品。按照中立要求，第一，行政主体不能自已制定规则自己执行，不能自己给自己授权，凡需要行政主体遵守和执行的规则，必须由独立于该机关的另一机关来制定，比如规范国务院部门行为的规则，不应当由该部门自己制定，必须由全国人大及其常委会或者国务院制定；而规范国务院行为的规则，则必须由全国人大及其常委会制定。同样，规范省级政府的行为，不得由省级政府自己制定，必须由全国人大及其常委会或者国务院或者省级人大及其常委会制定。第二，凡涉及行政主体与相对方自身利益的，不能由该行政主体处理，必须由独立于该行政主体的另一国家机关或公共机构处理。比如，行政主体作出的决定，相对方不服的，不应当由该主体自己复议。又如，涉及行政主体作出决定依据的法律规范是否合法，不应由该主体进行解释，必须由另一个与该行政决定没有利益关系的国家机关或公共机构解释。

三是，守信。行政法必须具有稳定性和权威性，能够促进行政主体和相对方守信，特别是行政主体必须守信，不能纵容更不能鼓励不守信行为，不能给任何不守信行为以法律依据，不能让行政主体和相对方从不守信中得到任何好处，相反，必须让不守信行为承担必要的责任。比如，行政主体作出行政许可行为后，因为公共利益在许可有效期限内需要收回许可的，对相对方因此而造成的损失必须给予补偿。

四是，信息对称。信息不对称是客观的，行政主体与相对方在各自不同方面各自拥有信息优势，通过行政法调整，必须努力使双方在总体上实现信息对称。现代行政法的一项重要发展，就是政府信息公开制度的建立。政府信息公开，大大改变了以往相对方在信息掌握上的不对称地位，增强了相对方与行政主体讨价还价能力，这是现代行政法朝着平衡法方向发展的一个重要标志。

五是，沟通性。人类社会发展到21世纪，依靠强制力来实现自身利益最大化的时代已经过去，人们从过去的历史实践中认识到，要实现自身的最大化必须尊重他人实现自身利益最大化的要求，为此，必须进行沟通、对话、商谈，在充分了解对方利益要求的基础上作出自己的决策，使各方的利益都得到最大限度的维护和保障。行政法的制定，各个方面是否有充分的参与机会？是否经过充分的沟通、对话、商谈？行政法的实施，是否具有为行政主体和相对方提供沟通、对话、商谈的功能？是衡量行政法是否平衡的一项重要指标。只要具有沟通性，通过不断的对话、商谈，行政法就可以从不平衡逐渐走向平衡。比如，行政法的制定，只要是按照民主的程序，在充分沟通、对话、商谈的基础上制定的，即使制定出来的行政法暂时是不平衡的，也会有机会被重新提出修改从而使之走向平衡，否则，这种不平衡就不可能被打破。又如，在行政法实施中，只要行政法为行政主体和相对方提供了沟通、对话、商谈的功能，即使行政法的实施仍会存在诸多不平衡现象，但通过沟通、对话、商谈，就可以逐渐使不平衡得到纠正。我国1996年制定的行政处罚法可以说是一部比较好地体现着沟通性的法律。行政处罚法规定，行政机关作出处罚决定必须说明违法的事实、给予处罚的理由和依据，被处罚的人有陈述、申辩和要求举行听证的权利，为行政主体与相对方提供了沟通、对话、商谈的功能。通过沟通，乱处罚、滥处罚现象就比较难以存在，从而促进行政权与公民权利的平衡。

六是，可诉性。行政法作为一种公共物品，是集体博弈的产物，博弈的充分与否，是否经过充分的沟通、对话、商谈，是决定能否平衡的关键。但集体博弈规则是少数服从多数，而多数决定虽然在绝大多数情况下是比较符合平衡要求的，但在许多情况下，多数决定也会偏离平衡。而在行政法实施过程中，尽管经过沟通、对话、商谈，可以减少不公正现象的发生，但受信息不对称、腐败等因素影响，不公正现象仍然会经常发生。因此，必须要有对行政法的制定和执行可能存在的不符合平衡要求的现象提出诉求和审查的机制，由一个中立的机构对是否平衡作出判断。这种可诉性，既指具体的行政行为的可诉性，也指行政法规则本身的可诉性。负责接受诉求的机构必须是中立，可以是法院，也可以是其他中立的机构，但不能是与该行政行为或者规则有直接利益关系的机构。可诉性，是对行政法的制定和执行的一项纠偏机制，是否具有这一机制，是衡量行政法是否平衡的一项重要指标。

（2）供需平衡标准

行政法供需是否平衡，可以从以下几个方面加予衡量：

一是，补充性。传统理论认为，凡是市场失灵的地方，就应当由政府进行干预，但市场失灵并不是必须立即进行政府干预。只有在市场自身无法解决其失灵问题时，才需要政府进行干预。美国学者埃莉诺。奥斯特罗姆经过长期的实证研究，发现在适当的制度安排条件下，人类能够非常有效地自主解决自己的公共问题，而不需要外在政府的干预。行政法作为弥补市场之不足、解决市场失灵的一种手段，其存在的范围必须是有限的，不应扩大到市场有效的领域。必须以帮助恢复市场的有效性为首要目标，激活、促进市场交易，为市场交易提供法律平台，而不应当以代替、消灭市场为目的。比如，为解决公共物品供给问题，政府的职能主要是提供纯公共物品，对非纯公共物品只有在市场无法自发解决供给的情况下，才能由政府提供，但不应当将政府提供物品的范围扩大到私人物品方面。由政府提供私人物品，必然会导致扭曲资源配置，造成资源浪费，效率低下，政府失灵。又如，为解决外部性问题，行政法应以减低谈判成本为目的，促使双方通过谈判解决，以避免政府干预。

二是，效益性。行政法的供应必须符合成本－效益分析，不能不计成本，做到以最小的投入，争取最大的产出。比如，对有些行为虽然对社会具有一定的危害性，但危害性轻微，而如果要对这种行为进行规制，则必须付出巨大的代价，必须投入大量的人力、物力，而且既使这样，仍可能收效甚微。在这种情况下，不规制或者进行轻度规制，是最好的选择。比如，对夜晚无照摆卖小日用品行为，对社会危害很小，而政府如果要对此进行管理，则必须投入很大人力物力，而且收效甚微，象这类行为就可以不管。又如，北京市解决乱停车现象，要求个人购买小轿车必须办理停车泊位，政府为此投入大量人力物力，但实际效果甚微。因为不论是否有停车泊位，凡不能停车的地方，都不能停车，凡能停车的地方，都能停车。能否解决乱停车问题，主要取决于对乱停车行为是否进行了严格查处，只有查处严格，乱停车现象就会减少，否则，乱停车现象就难以解决。因此，象这类行政法规则就是多余的，不符合供需平衡要求。

三是，协调性。行政法是整个法律体系中的一部分，因此，行政法必须以其他法律制度相配合、相衔接，既不应相互抵消，又不应造成重复。比如，在解决公用地悲剧问题时，应当与民法关于产权法律制度相配套、相衔接。

四、博弈：实现平衡的内在机制

1、博弈的普遍性

博弈论，原来是数学的一个分支，后来被广泛运用于经济分析，在政治、军事、外交、法律等方面也有运用。但在我国运用博弈论分析法律问题的研究还不多，而用于分析行政法问题则才刚刚开始。

什么是博弈论？张维迎教授的定义是：博弈论“是研究决策主体的行为发生直接相互作用时候的决策以及这种决策的均衡问题的，也就是说，当一个主体，好比说一个人或一个企业的选择受到其他人、其他企业选择的影响，而且反过来影响到其他人、其他企业选择时的决策问题和均衡问题。”施锡铨的定义是：“博弈论就是关于包含相互依存情况中理性行为的研究。”

博弈存在于人类社会乃至生命世界的各个方面，只要有生命的地方，就有博弈存在。因此，博弈实际上是生命的一种存在方式。每个人每天都在做着一个个决策，每一个决策的过程，实际上都是博弈的过程。比如，在周末你是选择与家人一起出游，还是选择加班完成领导布置的工作，取决于你认为那种选择最有利于实现利益最大化，选择的过程，其实是博弈的过程，你所作的最后选择，就是你与上司和家人进行博弈的结果。

在行政法律关系中，行政法主体各方，其实都是博弈的参与各方，相互之间的关系实质是一种博弈关系，立法机关各组成人员之间、立法机关与行政机关和个人之间、行政机关与相对人之间、行政机关相互之间、行政机关与法院之间、相对人相互之间，其实一直都在进行着博弈，目的都是为了追求自身利益的最大化。因此，我们既不能天真地认为大家都能自觉地守法，而放弃对权利和权力的约束，也不能悲观地认为群众觉悟低，不懂法，难以实行法治。每个人是否守法，关健问题不在于觉悟的高低和是否懂法，而在于守法与不守法，哪个最有利于实现自身利益的最大化。如果不守法最有利于实现利益最大化，既使天使也同样会违法。因此，立法和执法的目的应当是努力使守法成为人们利益最大化的最佳选择，如果目前的立法和执法还不能成为守法者的最佳选择，就应当研究如何改善立法和执法，而不是去责怪不守法者。从这个意义上讲，博弈是推动法治发展和完善的动力。没有博弈，就没有法治的不断发展。比如，过去我们经常批评地方搞“上有政策下有对策”，而从博弈观点来看，这是一种非常正常的现象。只要地方所搞的对策排除了可能带来的风险后仍然能给当地和当地领导带来最大利益，这种对策必然是地方领导的最佳选择。从这一点上讲，善于搞对策的人，往往是富有开拓精神的人。改革过程中的许多政策突破，正是从地方搞对策开始的。

比如，农村土地承包，当时政策不让搞包产到户，地方就换个名词叫家庭联产承包责任制。又如，私营企业开始不允许存在，就搞假集体，戴集体的红帽子，实质是私人所有。行政法领域的许多发展也是从搞对策开始的，比如行政诉讼法在肯定行政案件属于法院受理范围的同时，又从正面和反面规定了那些案件属于法院的受理范围，那些案件不属于法院的受理范围，把大量行政案件排除在法院受理范围之外；但最高法院的解释在重申行政案件属法院受理范围的同时，只从反面重申那些案件不属于法院的受理范围，从而扩大了法院受理范围。问题是，搞了对策以后，收益与风险相抵，是否还是正收益，如果是，则对策的存在是必然的；如果不是，则对策就会失去存在的基础，会自然消失。因此，行政法治建设不能寄望于别人不搞对策，而应当预测对策，不断针对对策调整自己的对策，在博弈中发展行政法治，完善行政法治。

2、经由博弈实现平衡

行政法如何实现平衡？过去由于“平衡论”倡导者们对此含糊其词，结果引来一些批评者们的诘难。引入博弈论分析工具后，我们可以明确地提出，行政法平衡的实现，不是靠某个至高无上的主宰者来实现，而是通过参与人的充分博弈来实现。博弈是实现行政法平衡的内在机制。

行政法作为一种公共物品，在一个民主社会里，它的制定过程，是一个公共选择的过程，是由众多人共同参与的博弈过程。一个行政法规范的最终形成，是博弈各方理性选择的结果，是大家共同达成的一项协议。这个协议对各方利益的配置是否平衡，能否得到有效执行，关键是博弈是否充分，参与博弈各方是否平等竞争、公平博弈。博弈是充分的，所达成的协议已经最大限度地、平衡地反映了各方的利益要求，各方就会有执行协议的积极性，否则，自身利益还未获得最大化的一方就没有执行协议的积极性，协议就可能被搁置或者被破坏。一个有效的、理想的行政法规范不仅应当是一个纳什均衡，而且还应当是一个帕累托最优均衡，即在理想的行政法规范状态下，没有人有积极性打破这种状态（即违反行政法规范），没有人能够从打破这种状态中获得好处。而且，在这种状态下，最有利于每个人实现自身利益的最大化，任何人都不可能在不使其他人利益受损的情况下使自己获得更大利益，如果要使自己的利益变得更大，必然要通过违法使别人受行政法保护的利益受损，而这样做是得不偿失的。当然，这只能是一种理想，由于受到种种条件的限制，比如立法所需信息不充分、立法博弈不充分等，实际上任何一个行政法规则都不可能达到帕累托最优均衡，但必须以这个标准来衡量，不断改进行政法规范的质量，使之日益趋近帕累托最优。

3、行政法：一种博弈规则

行政法经由博弈产生，而一旦产生之后，又成为行政主体与相对方之间、相对方相互之间进行博弈的一种规则。行政法作为一种博弈规则，为博弈各方构筑了一个博弈平台，限定了博弈各方参与人（行政机关和相对人）可供选择的战略组合和行动顺序，博弈各方参与人只能按限定的战略组合和行动顺序进行博弈，在限定的范围内去争取自身利益的最大化，这是博弈各方都清楚了解的共同知识，从而提高了博弈结果的可预测性，减少博弈成本，提高效率，促进社会资源的优化配置。博弈各方如果不按照规则进行博弈，就会遭受处罚，甚至被从博弈活动中剔除出局。比如，足球赛就是一场多人参加的博弈游戏，一系列的比赛规则（包括传球规则、进球规则、比赛时间等等）是供比赛进行的一个平台，是博弈各方都清楚知道的共同知识，足球比赛只能在这个平台上进行，脱离这个平台，比赛就无法进行。每个运动员上场参与比赛，都必须遵守比赛规则，否则就可能被罚黄牌甚至红牌。

作为一种博弈规则的行政法，应当具备以下一些特质：

（1）应当有利于实现行政主体与相对方的合作博弈，避免或消减非合作博弈。

博弈根据各方是否能够达成一个具有约束力的协议，可以区分为合作博弈和非合作博弈。合作博弈可以减少博弈成本，优化资源配置，有利于促进效率、公平、公正，而非合作博弈可能是有效率的，也可能是没有效率的。行政法作为一种博弈规则，应当有利于实现行政主体与相对方的合作博弈，避免或消减非合作博弈。

博弈论中有一个典型例子叫囚徒困境。这个例子假设有两个嫌疑人被警察抓住，分别被关在不同的房间进行审讯。假设，他们两个都知道：如果两人都坦白，将会各被判8年徒刑；如果两个都不坦白，将会各被判1年徒刑；如果一人坦白，另一人不坦白，坦白的会被释放，不坦白的将会被判10年徒刑。在这里，每个囚徒都有两个战略选择：坦白或不坦白。这个例子的纳什均衡是两人都选择坦白。因为给定一方坦白的情况下，另一方的最优战略是坦白；同样，给定一方不坦白的情况下，另一方的最优战略也是坦白。

囚徒甲

坦白不坦白

坦白－8，－80－10

囚徒乙

不坦白－10，0－1，－1

在囚徒困境博弈中，我们可以看到，两个嫌疑人之所以把坦白作为最优战略，是因为有坦白从宽规则，如果没有这个规则，不论是否坦白都判同样刑罚，结果就会改变，两人就不会把坦白作为最优选择，相反会选择不坦白。因此，囚徒困境从嫌疑人之间来讲，是一个非合作博弈，而从嫌疑人与政府之间来讲，则是一个合作博弈，是法律所希望的。

（2）有利于相对人之间在合法范围内实现合作，避免或消减违法行为人之间的合作。

在囚徒困境博弈中，嫌疑人之间的非合作，正是法律所追求的。但象偷窃的囚徒困境，法律则应当促进其达成不偷窃的协议，实现从非合作博弈到合作博弈的转变。

偷窃的囚徒困境讲的是，甲乙两人分别饲养牛羊和种植谷物，那么，现在两人为了改善自己的生活，使自己既拥有牛羊又能拥有谷物，可以进行交换，也可以通过偷窃。而且偷窃还可以使自己既能拥有谷物（或者牛羊），又可以不失去牛羊（或者谷物）。但问题是，如果甲选择了偷窃，乙也将同样会选择偷窃，最后结果将是一样的，甲同样会失去牛羊，乙同样也会失去谷物。而且，当甲或乙知道自己辛勤饲养的牛羊或种植的谷物可能被偷窃而得不到任何回报时，必将采取相应防范偷窃措施，这样势必相应减低饲养牛羊或者种植谷物的能力。这样，在“偷窃”与“不偷窃”之间，就形成一个囚徒困境博弈。假设，如果甲和乙都选择不偷窃，财富总量实现最大化，达到20单位，双方分别拥有10个单位。如果一方选择偷窃，另一方选择不偷窃，则偷窃一方的财富从10上升为12，但财富总量下降为18.如果双方都选择偷窃，财富总量最小化，下降为16个单位。在非合作博弈下，双方将会采取“偷窃”这一策略。因为双方都“不偷窃”这一策略没有保证，谁也没有积极性执行。

甲

不偷窃偷窃

不偷窃10，106，12

乙

偷窃12，68，8

因此，如果两个人能够达成“不偷窃”协议并保证执行，那么，他们双方都能生活得更好，从而实现帕累托改进。法律的任务，就是要促进甲乙两人达成“不偷窃”协议，并为其执行这个协议提供保障。

（3）有利于促成正和博弈，消除负和博弈。

博弈根据结局不同，可以区分为“零和”博弈、“正和”博弈、“负和”博弈。零和博弈是指博弈各方的效用之和恰好等于零，既没有增加，也没有减少。猜迷游戏、、等博弈，都是零和博弈。因为赢的一方所赢得到的，恰好是输的一方所失去的，两者相加正好等于零。偷窃的囚徒困境，如果双方能够达成不偷窃协议，通过交换，双方财富总量保持原来状况不变，就是一个零和博弈。正和博弈是指博弈各方的效用之和大于零，负和博弈正好相反，博弈各方的效用之和小于零。偷窃的囚徒困境如果双方不能达成不偷窃协议，则财富总量下降，为负和博弈。显然，通过博弈使自己的财富越来越大，是博弈各方积极参与博弈的目的。市场交易之所以能够发生，就是因为通过交易可以将资源配置到最需要的地方，从而实现正和博弈。偷窃的囚徒困境，如果仅限于实现双方的财富交换，是一个零和博弈，但如果是为了生产和贸易，将从对方获得的牛羊或者谷物进行深加工，然后以更高的价格卖出去，则是一个正和博弈，最后双方效用相加就会大于零。

行政法作为一种博弈规则，不仅应当有利于实现简单的物物交换，而且还应有利于促进市场交易。也就是说，不仅应当有利于促进零和博弈，还应当有利于促进正和博弈。比如，在改革开放之前，我们的工商管理法规只允许农民在小集市上自产自销、互通有无，不能贩卖不属于自己生产的产品，贩卖是投机倒把，是违法的。这种自产自销只能实现零和博弈。虽然每个人拿出自己所有，获得自己所无，从使用价值上讲，双方的使用价值也有所提高，但所增加的使用价值很有限，一旦需求达到饱和，交换就成为纯粹的财富转移，不能增加社会财富。但后来放松工商管制，不仅允许自产自销，而且允许贩卖；不仅允许买卖消费品，而且允许买卖生产资料，从而使交换从零和博弈变为正和博弈。

（4）有利于扩大信息提供，增加博弈的可预测性。

博弈各方为使自己在博弈中获得最大利益，必然要尽可能多地收集其他博弈各方的信息，以增加对博弈对手可能采取的战略的预测，从而优化自己的战略。对博弈对手信息掌握越多，对其可能采取的战略的预测程度就越高，实现合作博弈的可能性就越大。

博弈论中另一个典型例子是智猪博弈。这个例子假设猪圈里有两头猪，一头大猪，一头小猪。猪圈里的一头有一个猪食槽，另一头有一个按钮，控制着猪食的供应。按一下按钮会有10个单位的猪食进入食槽。两头猪都面临两个选择：按或者等待。如果大猪去按，但等它回到食槽，则只能吃到6个单位，小猪吃到4个单位；如果小猪去按，但等它回到食槽，则只能吃到1个单位，大猪则可以吃到9个单位；如果两头猪一起去按，并同时回到食槽，大猪吃7个单位，小猪吃3个单位；如果两头都选择等待，都不去按，则都吃不到。在这个例子中，不论大猪是选择去“按”还是“等待”，小猪的最优选择都是“等待”。所以纳什均衡是：大猪按，小猪等待。

小猪

按等待

按7，36，4

大猪

等待9，10，0

在智猪博弈中，如果双方事先都不知道谁会先采取行动，则只能等待下去，直到有一方饿得不行了再去行动，而这时采取行动的就不一定是大猪，也可能是小猪。而由小猪采取行动，显然是很不合理的，它所付出的劳动与其收获不成正比，如果总是这样下去，小猪必然会越来越瘦。但如果通过博弈规则事前确定，在这种情况下，由大猪负责采取行动，不仅可以避免等待，提高效率，而且可以使分配更加合理。这个例子对实践很有意义。比如，为了减少汽车尾气对城市环境的污染，需要提高尾气排放标准，这时可以有两种途径来实现：一是由汽车用户负责对汽车进行改造，一是由汽车制造商负责对汽车进行改造。如果由用户负责改造，则增加了用户对政府会提高尾气排放标准的担心，从而降低购车积极性，而且由用户负责改造，整个改造成本也会大大提高，不符合效益原则。但如果事先明确在这种情况下，由制造商负责改造，不仅可以提高用户购车积极性，而且可以降低改造成本。

博弈论中还有一个典型例子叫斗鸡博弈或者称懦夫博弈。这个例子假设有甲乙两人从一条河的两岸急着要同时过一个独木桥，附近没有任何其他设施可以渡河。每个人面临着两种选择：要么自己先过，要么让对方先过。如果两人都采取强硬态度过桥，那么走到独木桥中间必然发生冲突，其结果将是两败俱伤，假定这种情况各方效用各为－1；如果双方都采取退让的态度，其结果是谁也过不了桥，双方的效用都为零；如果其中一方采取强硬态度过桥，另一方采取退让态度，那么先过桥一方效用为2，后过桥一方效用为1.在这个例子中，有两个纳什均衡：一方选择进，另一方则选择退让。

甲

先过退让

先过－1，－12，1

乙

退让1，20，0

在斗鸡博弈中，我们可以进一步假设这座桥很长，双方无法通过喊话达成谁先通过的协议，那么，如何使合作博弈成为可能呢？唯一的办法就是根据博弈规则，对谁将优先通过作出预测。假如博弈规则规定，女士、老人、儿童、军人、教师等优先，或者规定东、北河岸优先，则博弈双方可能通过这些规则判断谁可以优先通过，从而避免两败俱伤或者都过不了桥。

（4）有利于减低博弈成本。

博弈是需要成本的，收集信息是其中的一项成本，谈判、签约、监督协议的履行等等，都需要成本。博弈成本的高低与实现正和博弈的概率和博弈的活跃程度成反比。成本越高，实现正和博弈的概率就越低，博弈就越不活跃；成本越低，实现正和博弈的概率就越高，博弈就越活跃。如果博弈成本过高，正和博弈成为不可能，甚至只有负和博弈，博弈就会终止。因此，要促进正和博弈的形成，使博弈更加活跃，必须大力降低博弈成本。因此，行政法作为一种博弈规则，必须要有利于降低博弈成本，这样才能提高市场交易率，增进经济交易的正和博弈，从而不断扩大社会经济总量。

4、“制约－激励”平衡机制的构造

行政法机制问题，是行政法学研究的一个新领域。罗豪才根据平衡论思想，运用博弈论方法，对行政法的“制约－激励”机制进行了有益的探索。认为：“机制，原指机器构造和工作原理，泛指一个工作系统的组织或组成之间相互作用的过程和方式。”“行政法作为一个独立的部门法，客观存在着行政法律体系的构成、结构与运作原理”。本文试图将行政法作为一种既在的博弈规则，对其内在运作原理，作些探讨。

（1）“制约－激励”机制是行政法的核心机制

由于人人都有追求利益最大化的倾向，而人的理性是有限的，存在着哈耶克所说的“致命的自负”，因此，如果放任每个人追求利益最大化倾向肆意扩张，不加任何制约，就会导致激烈的冲突，使合作博弈成为不可能。但如果只有制约，没有激励，博弈各方也没有进行合作的积极性。但在传统行政法中，往往只有制约机制，没有激励机制，只强调制约机制的作用，不重视发挥激励机制的作用，因此，传统行政法实际上等同于制约法。

可是，马斯洛的需求与激励理论告诉我们，激励更能影响一个人的行为。马斯洛将人的需求分为五种：生理的、安全的、感情的、尊重的和自我实现的。五种需求按其重要性和发生的先后次序，可排成一个需求等级层次。进而马斯洛认为，人的行为是由需求引起的，而行为的目的是为了满足需求。如果管理者能够满足人的需求，并使人们看到满足需求的可能性，那么管理者就可以激励行为。管理者的任务就在于找出相应的激励因素，采取相应的组织措施，来满足不同层次的需要，以引导和控制人的行为。

行政法作为一种博弈规则，要使博弈朝合作方向发展，增进正和博弈，必须既能对参与博弈的各方（即行政法主体）追求利益最大化的倾向进行“制约”，又能对努力进行合作博弈的各方给予“激励”。行政法规范能否促进合作博弈，关健在于是否具有“制约－激励”机制以及这个机制是否完善。可以说，“制约－激励”机制是行政法的核心机制，其他机制都是围绕这个机制而展开。罗豪才、宋功德认为，行政法机制是由立法机制、执法机制、司法机制、守法机制与法律监督机制等若干个亚机制组合而成，而这些机制都是由制约机制与激励机制整合而成的。也就是说，不论是行政立法，还是行政执法和司法，都离不开制约与激励机制。一方面，立法、执法、司法活动本身需要制约与激励机制来保证，以提高立法质量，保证严格执法和公正司法；另一方面，立法、执法、司法活动也要围绕制约与激励机制来决定如何创设和执行行政法规范。所以说，制约－激励机制，在行政法的各种机制中，是处于核心地位，发挥着整合其他各种机制的作用。

“制约－激励”机制设计，是现代行政法所具有的一个显著特点。在传统行政法中，一个行政法规则由假设、处理、制裁三部分组成，根本就没有“激励”的地位。但现代行政法认为，仅有制裁是不够的，是消极的，还应当有激励机制。所以，现代行政法规则应当由假设、处理、制约与激励三个部分组成。而在这三个部分之中，制约与激励是核心，假设和处理最终要围绕如何制约与激励而展开，从立法设置假设和处理条款，到执法识别和适用假设和处理条款，都必须同时考虑如何制约与激励，离开制约与激励设置、识别、适用假设与处理，都是毫无意义的。

（2）博弈与“制约－激励”的平衡要求

“你有你的对策，我有我的对策”，这是博弈的常态。没有对策，就没有博弈。而没有博弈的社会是不正常的，整个社会就会失去生机和活力。行政法各主体之间也是一种博弈关系，因此，相互之间必然存在着“你有政策，我有对策”现象，任何试图消灭对手采取“对策”的做法都是徒劳无益的，也是有百害而无一利的，其结果必然是制约的镙丝越拧越紧，整个社会越来越没有活力，但对策不仅消除不了，甚至会越来越多，最终使整个社会失去制约，导致混乱。因此，正确的办法应当是将“对策”引导到合作上来，通过合作减少对策的抵消作用，减少消耗，提高效率。一种法律制度能否促进并最终实现博弈各方进行合作，关键取决于“制约－激励”机制是否平衡。如果“制约－激励”之间不平衡，出现制约过分，激励无力，或者激励过分，制约无力，合作博弈和纳什均衡状态就难以实现和维持。比如，我们现在一些城市为解决交通拥堵现象，采取了许多措施，但大多只讲制约，不讲激励，这里限制，那里限制，就是缺乏通过激励机制来改进城市交通的措施。比如，城市停车位紧张，乱停车现象严重，但某些城市只是简单地控制购车，要求必须有停车位证明才能购车，而不是采取促进修建停车场所的激励措施来改进停车位紧张状况。但购车者与交通管理部门之间是一种博弈关系，购车者既然想购车，必然会想方设法搞到停车证明，而销售者为了促进销售，必然也会采取种种措施帮助购车者搞到停车位证明，其结果是既没有控制住购车数量，也没有增加停车位的供应，反而引发倒卖停车位、制造假停车位证明等违法活动。

“制约－激励”机制的平衡，包括三个层次：第一，平衡运用制约与激励机制，并使两者之间保持总体上的平衡；第二，参与博弈各方之间所受到的制约与激励是平衡的，不能使一些博弈参与人受到较多的制约或激励，另一些博弈参与人则受到较少的制约或激励；第三，参与博弈各方各自所受到的制约与激励是平衡的，不能只受到制约，没有激励，也不能只有激励，没有制约。这就要求行政机关及其工作人员的权力与责任、责任与待遇，公民的权利与义务、行政机关和相对人的违法与责任等等，都必须保持平衡，不能偏颇。

行政法“制约－激励”方式多种多样，既有物质的，也有精神的。按照人际关系理论，人不仅是“经济人”，而且还是“社会人”，不仅有物质方面的需要，还有精神方面的需要。因此，制约与激励必须物质和精神并用，不能只局限于物质方面，忽视精神方面的作用。具体方式，因行政法主体不同而有所不同，因情况的不同而不同。对相对人的制约，通常包括价格控制、标准（包括程序标准、技术标准）、许可、强制、税收、收费、处罚等；对相对人的激励，通常包括赋权、减免税费、补贴、奖励或嘉奖、提供优质服务等。对行政机关的制约，通常包括权限、程序、责任等；对行政机关的激励，通常包括扩大授权、改善条件、奖励或嘉奖等。对公务员的制约通常包括权限、程序、责任、处分等；对公务员的激励，通常包括提升、委以重任、提高工资和福利、改善工作条件、奖励或嘉奖等。行政法应当综合运用这些方式，保持“制约－激励”的平衡。

五、利益衡量：实现平衡的补充机制

1、博弈的缺陷

平衡是行政法的精神。实现平衡的基本机制是博弈，但通过博弈所实现的平衡往往体现为博弈双方力量的均衡，缺乏内在的道德约束，可能导致“弱肉强食”或者“搭便车”现象，影响社会公平、公正，激化矛盾。比如，行政法律的制定主要取决于各种不同利益之间的博弈，这是决定立法结果的基本机制，但如果完全由博弈决定一切，则可能使立法的天平过于向强势利益团体倾斜，使弱者的状况更趋恶劣。比如，由于立法民主还不很充分，社会参与的深度和广度还很有限，而行政部门或者是法案的直接起草者，或者自始自终参与法案的起草和研究讨论，有充分的条件和机会表达其利益要求和意见，在立法博弈中居于绝对优势地位，因此，必须对博弈机制进行补充。

2、何为利益衡量？

利益衡量论是相对于概念法学而传承于自由法学、现实主义法学和利益法学的一种法解释方法论。最早提出利益衡量论的是日本学者加藤一郎教授，他在1966年发表了《法解释学的论理与利益衡量》一文，首次提出利益衡量论，主张法律解释应当更自由、更具弹性，解释时应当考虑实际的利益，强调实质判断。认为仅从法律条文就可以得出唯一的正确结论的说法，只是一种幻想，而真正起决定作用的是实质的判断。1968年星野英一教授发表了《民法解释论序说》一文，提出与加藤一郎类似的主张，认为法的解释、适用终究取决于价值判断，称为利益考量。

利益衡量论主张，在进行法律解释和判断时，应避开现存法律而对从属于具体事实作利益衡量或价值判断，并且这种衡量或判断不是从法律专门家而是从普通人的立场作出，不得违反常识。他们认为，法律解释可能会有复数结论，应选择其中哪一种结论，应根据哪一种更适合于实际，哪一种最有说服力等因素考虑而定。加藤教授认为，法律解释的选择是个价值判断问题，不能说某一种解释是绝对正确的。但星野教授认为，复数解释中只可能一种是正确的解释。同时，他们也认为法律解释除实质理由外，也应当依据法律的形式理由。

利益衡量是一种非常自由的法律解释方法，但也不是毫无限制的，在进行利益衡量时，有各种各样的因素应当从利益衡量中排除，比如长相、人种、贫富差别或社会地位等，不应作为利益衡量时的考虑因素。在适用范围上，主要是用于补充法律不确定性概念、一般条款、法律漏洞等。在方法上，应当与法律条文相结合，进行充分的论理。

虽然利益衡量一直被视为一种法解释的方法，但实际上，利益衡量是一种具有普适意义的法律方法，并不仅仅适用于法律解释，对立法、执法的各个环节都适用，而且是客观存在的方法。立法是各种不同利益矛盾的交汇，是各种不同利益之间的一种博弈。参与立法博弈的各方，在哪一点上作出妥协，取决于利益衡量的结论。当参与博弈各方认为在现有条件下，自身利益最大化已经达到极限，继续博弈不可能增大自身利益或者所增大的利益与所付出的代价缺乏效益时，必然会作出妥协。在立法中，立法者一方面要对自己和自已所代表的那部分群体的利益可能在什么程度是实现最大化进行衡量，选择应当作出妥协的最佳点；另一方面作为整体利益的代表者，还要对整体利益与局部利益或者各局部利益之间进行衡量，选择应当作出决定的平衡点。在法律执行中，不仅执法者要进行利益衡量，相对人也要作利益衡量。执法者和相对人一方面要对自已严格执法和严格守法是否最有利于自身利益最大化进行衡量，而且执法者还要对整体利益与局部利益、当前利益与长远利益、公共利益与个人利益以及个人之间的利益进行衡量，按照平衡原则作出执法决定。所以，衡量方法是一种具有普遍意义的方法，不只是一种法律解释方法。

3、利益的优先顺序

利益衡量充满着道德、价值判断，不同的人有着不同的利益要求，因此欲使利益衡量能够对博弈平衡起补充、矫正作用，必须对各种不同的利益要求排出先后顺序，尽管这是非常困难的，但就全社会而言，必须要有一些最低限度的利益顺序，特别是作为整体利益代表者的立法、执法、司法机关在对各种相互冲突着的利益进行平衡时，必须遵循一些最低限度的利益顺序，绝不能允许在“依法治国”、严格执法的口号下，以一些无关紧要甚至是似是而非的利益去对抗公民的基本权利和利益。笔者认为，利益衡量的运用，应当遵循以下一些原则：

（1）生命权绝对优先原则。生命权是人的一切权利之源，当生命权与其他利益发生冲突时，没有任何理由可以用牺牲生命权作为代价去换取其他利益，比如效率、行政管理秩序、执法权威等，任何其他利益一旦同生命权相冲突，都是无足轻重的，必须让位于生命权。按照这一原则衡量，象那些为拦截运送将要生产的孕妇去医院的汽车、阻拦医护人员对被火车撞伤进行救治等做法进行辩护的种种理由就显得苍白无力了。

（2）便宜归于公民个人原则。公共利益，包括体现为国家的利益、社会组织的利益、企业的利益、社区的利益等，归根结底都是派生于公民个人利益，是为最大化公民个人利益服务的。不论是奉行自由主义，还是奉行集体主义，都不能否认公民个人利益是先于集体利益而存在的，不能否认可以有独立于公共利益的公民个人利益，但决没有独立于公民个人利益的公共利益。因此，当公民个人利益与公共利益发生冲突时，便宜应当归于公民个人，这样不仅是公正的，而且也是富有效率的。

便宜归于公民个人原则，具体包括三项内容：一是剩余利益归于公民个人，即凡某项利益没有明确界定属于公共利益时，则应当推定为由公民个人享有。二是模糊利益归于公民个人，即凡某项利益是属于公民个人利益还是属于公共利益不清楚时，则应当确定由公民个人享有。三是两可利益归于公民个人，即某项利益可以确定由公民个人享有，也可以确定为公共利益时，则应当确定由公民个人享有。

（3）弱势优先原则。不论是个人、企业、社会组织，总是有强弱之分，强的一方占有资源、信息、行动等优势，出于利益最大化的本性，一方面极易利用自己的优势巩固、强化自己的优势，扩大与弱者的差距，加剧社会两极分化；另一方面极易实行垄断，抑制竞争，扼杀创新，从而使整个社会变得越来越僵化，越来越没有活力。因此，在弱势利益与强势利益发生冲突时，在同等条件下或者相近条件下，应当优先弱势方利益，扶持、帮助弱势，因为当弱势方取得与强势方同等条件或相近条件时，实际上已经付出了比强势方大得多的努力，在这种情况下，由弱势方获得利益不仅是公平的，而且更有利于进一步增进社会福利，促进竞争，使整个社会变得更有活力。

弱势优先原则，适用于自由裁量权所及范围的各个方面，包括残疾人与健康人之间、小企业与大企业之间、行人与汽车之间、个人与组织之间、社会组织与国家之间等。比如，当一个有残疾的学生与一个健康学生高考分数相等或相近时，应当优先录取有残疾的学生。可惜，我们现在的实际情况却恰恰相反，这是违背人权、违背公正原则的。又如，当一个小企业和一个大企业同时竞争一个政府公共工程或者同时申请一个行政许可时，在同等或相近条件下，应当将工程发包给小企业或将许可授予小企业。再如，当行人与汽车相撞时，在赔偿方面，驾驶员应当负更多的责任。

（4）比例原则，也可以称为最低牺牲原则。这个原则要求，当有两个或两个以上利益冲突无法兼顾，必须牺牲一个或几个利益时，应当努力将这种牺牲降低到最小程度，与其所维护的另一个利益的需要成比例。比如，当行政机关必须采取强制措施时，必须选择能够实现行政目标所需的最小损害的强制措施，不得过度，更不得滥用。任何权力只有得到恰当运用时才是合法的、有效的，任何不恰当地行使权力的行为，都不具有合法性和有效性。任何一项授权-不论是原则授权还是具体授权-都不意味着获得授权者可以随心所欲地使用这项权力，而必须受到某些未言明（有时不必言明，有时也很难言明）但却潜藏于人们心中、被公众所普遍认同的原则、规则的约束。衡量一个官员素质的高低，不应当只看他是否对写成文字的法律条文背得滚瓜烂熟，更重要的应当看他是否能将法律的规定最恰当地运用到复杂的具体事务之中去，将每一个具体事务处理得既符合法律的规定又获得人们的认同。在一个开放的、具有充分讨论和沟通时空的社会里，一个不能说服公众、不能被公众所认同的立法或执法行为，很难说是一种合法的行为。

初稿完成于2002年6月北京椿树园寓所

修改于2002年11月耶鲁法学院宿舍

「注释」

与“控权论”有明确的主张者不同，“管理论”其实并没有明确的主张者，而是研究者对以维护行政权为主的行政法思想的一种概括。

除“管理论”和“控权论”外，虽然还有一些学者提出了“公共权力论”、“服务论”、“公共利益论”等主张，这些理论虽与以上两论有所区别，但在以行政权为中心这一点上是共同的，就其主要观点了大致也都可以从“管理论”和“控权论”中见到踪迹。

罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第17页。

比如，罗豪才教授和宋功德博士在《现代行政法学与制约、激励机制》（载于《中国法学》2000年第3期）一文中综合运用公共选择理论和博弈论研究了行政法的制约机制问题。宋功德在《行政法的制度变迁》一文中运用博弈论分析了行政法的变迁过程；郭志斌博士《论政府激励性管制》运用博弈论分析了权力和权利平衡问题；甘雯博士在《行政法的平衡理论研究》一文中运用利益衡量方法分析了司法审查权问题（以上宋、郭、甘三文均载于《行政法论丛》第一卷，法律出版社1998年版）。沈岿博士在《平衡论：一种行政法认知模式》（北京大学出版社1999年版）一书中，用一节的篇幅分析了平衡论与利益衡量方法的关系。等等。

参见乔禾：《什么是合理的“假设”》，载于《北京日报》2001年2月19日。

张五常：《经济解释之八：自私－经济学的基础》，引自/other/jjjs/008.htm.切斯特菲尔德伯爵语。转引自丹尼斯C.缪勒：《公共选择理论》，中国社会科学出版社1999年版，第221页。

方福前：《公共选择理论》，中国人民大学出版社2000年版，第15页。

沈岿：《平衡论：一种行政法认知模式》，北京大学出版社1999年版。

《马克思恩格斯选集》第4卷第92页。

张维迎认为，市场失灵有三个因素：一是信息不对称，二是外部问题，三是市场势力导致配置无效率和生产无效率。张维迎：《产权、政府与信誉》，三联书店2001年版，第65－70页。

亚当。斯密语。转引自方福前：《公共选择理论》，中国人民大学出版社2000年版，第14页。

正外部性是指一个经济主体的行为会对另一个经济主体产生有益的影响，负外部性则相反。公立学校、公共图书馆的建立属于正外部性，环境污染是负外部性的典型例子。外部性的存在，是导致市场失灵、政府干预的原因之一。

罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第30页。

罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第17页。

埃莉诺。奥斯特罗姆：《公共事物的治理之道：集体行动制度的演进》，上海三联书店，1999年版。

张维迎：《博弈论与信息经济学》，上海三联书店上海人民出版社1996年版，第3页。

施锡铨：《博弈论》，上海财经大学出版社2000年版，第5页。

参见唐兴霖：《公共行政学：历史与思想》，中山大学出版社2000年版，第265～281页。

新行政法论文范文篇5

一、行政“疆域”的变迁：从“行政国家”（“全能政府”）到“有限政府”

在19世纪，西方国家大多实行自由放任政策，信奉“管事最少的政府是最好的政府”的理念。那个时候，“除了邮局和警察以外，一名具有守法意识的英国人几乎可能没有意识到政府的存在而度过他的一生”。这种说法也许有点夸张，但那时国家行政职能普遍很少却确实是事实，通常仅限于国防、外交、社会治安、税收和邮政寥寥数项。而当历史进入20世纪，特别是两次世界大战以后，人们在经受了“市场失灵”及其导致的大灾难后，转而过分地相信政府，相信行政权，认为政府及其行政权是万灵的，能够医治“市场失灵”和解决人们在社会生活中发生的种种问题。于是，国家行政职能大为扩张，行政的疆域大大地突破了传统的边界，新扩充的领域主要包括：（1）干预经济，对经济活动进行规制；（2）调控国内国际贸易、管理国内国际金融；（3）举办社会福利和社会保险；（4）管理教育、文化和医疗卫生；（5）保护知识产权；（6）保护、开发和利用资源；（7）控制环境污染和改善人类生活、生态环境；（8）监控产品质量和保护消费者权益；（9）管理城市规划和乡镇建设；（10）直接组织大型工程建设和经营、管理国有企业；等等。

上述国家行政职能的扩张包括两种情况：一种情况是适应社会发展的需要，为保障社会的发展和进步所必须，如举办社会福利和社会保险、保护知识产权、保护资源、控制环境污染和改善生活、生态环境、监控产品质量和保护消费者权益等（这些“公共物品”是否全部应由政府提供，公民自治组织等“第三部门”能否对此有所作为仍是一个可研究的问题）。第二种情况则是人们对于国家作用的认识误区所致。由于被一些表面的、暂时的现象所迷惑，如西方国家在上世纪30年代经济大危机后通过政府广泛干预而使经济得以恢复并走向繁荣的事例，苏联建国后通过全面的政府计划经济使之由农业国迅速转变为工业国以及我国在50年代通过政府对经济及社会生活的全面领导、干预而使国民经济迅速恢复、发展的事例等，许多人进而认为，国家和政府无所不能，从而赋予政府全面干预经济、干预社会，甚至干预人们私生活的种种职能，使人们“从摇篮到坟墓”都依赖国家和政府，国家和政府逐步演变成“行政国家”、“全能政府”。

随着时间的推移，“行政国家”、“全能政府”的副作用越来越明显，以致于其有完全演变成一个社会毒瘤的趋势。这种现象即为行政国家的异化，亦称“政府失灵”，其主要表现是：（1）对民主、自由和人权的威胁。在现代复杂的社会、经济生活中，人们为了保障民主、自由、人权，必须确立和维护相对稳定的秩序。而要确立和维护秩序，就必须有强有力的行政权，行政国家正是社会对这种强有力的行政权的需要的产物。然而，行政权过于强大，如果没有同样强有力的控制机制，它又必然形成对民主、自由、人权的威胁：使议会徒具形式，使法院听命于政府，使人民对行政官员心存畏惧。（2）腐败和滥用权力。行政权本来是人们为获取“公共物品”而设置的，但是当其异化以后，它即在为公众提供“公共物品”的幌子下，大肆为掌握和行使其权力的人提供“私人物品”。掌握和行使权力的人运用权力为他们自己谋取金钱、财物，甚至美色（所谓“权钱交易”、“权色交易”等）。他们本来是人民的“公仆”，但却以权力把自己塑造成“主人”，将行政相对人作为自己任意驱使的对象，他们可以对相对人乱罚款、乱摊派、乱集资、乱定规章制度、乱发号施令，相对人若不服从，他们即对之予以强制或制裁，甚至实施肉体和精神折磨。行政权的滥用和腐败，有时可以达到令人发指的地步。（3）官僚主义和效率低下。在行政国家的条件下，由于“帕金森定律”的作用，行政人员增加，行政机构膨胀。机构之间、办事人员之间互相推诿、互相扯皮。门难进，事难办，脸难看，话难听。（4）人、财、物资源的大量浪费。行政权的行使必须有相应的成本付出，这是自然的、正常的。但是当行政国家异化现象出现以后，行政权行使的成本会成倍地增加，以至导致人力、财力、物力资源的大量浪费。很多优秀人才的精力、才华并非用于事业，而是用于处理机关之间人与人的各种复杂关系；国家财政税收的大部分不是用于经济文化建设，而是用于几百上千万公职人员的“皇粮”开支（所谓“吃财政饭”）。（5）人的生存能力和创造能力的退化。行政国家往往与计划经济制度和福利国家制度相联系。实践证明，计划经济和福利国家均不利于培养和激励人的竞争精神和创新能力。在一切都有国家保障的条件下，人们会逐渐养成依赖，甚至懒惰的品质，其生存能力会逐渐退化，以至经不住人生道路上的任何风浪打击。在行政国家的条件下，政府可能本是好心地为国民考虑一切，提供一切，但最终反而害了国民，最后还会使国家衰败。这是行政国家异化的另外一种表现。

“行政国家”、“全能政府”的产生，既有历史必然的因素，又有人为的因素。人制造行政国家、全能政府，本来是为人的发展创造条件，但是，在其运作过程中，它却一步一步演变成阻碍人的发展，甚至摧残人的魔域。人类必须走出这个魔域，否则，就不仅不能发展，而且有自我毁灭的危险。自从20世纪中期以后，世界上越来越多的人开始看到和认识到这种危险。于是许多国家开始采取各种措施限制行政权，控制行政权，转化行政权，限制和缩减行政的“疆域”。这样，到20世纪后期，大多数“行政国家”陆续逐步过渡到“有限政府”。这种过渡的一般途径是：（1）转变和缩减政府职能，限制行政权。在“行政国家”时期，政府什么事都管，什么事都做，政府不仅进行管理，而且从事生产和经营，不仅宏观调控，而且微观干预。这样就导致了行政职能和行政权的膨胀。现在要走出行政国家，首先要做的自然就是转变和缩减政府职能，让政府少管“闲事”。过去政府管的许多事情本来是政府完全没有必要介入，没有必要管的“闲事”（如企业的产、供、销、人、财、物），这些事如果让“看不见的手”去调节，会比政府管理更有效，而且可以避免腐败和人力、物力、财力的大量耗费。（2）规范行政行为，控制行政权。行政权必须限制、削减，但是在相当相当长的一个历史时期内不可能取消、废除。因此，人们走出行政国家的另一个重要途径是规范行政权的行使，控制行政权。（3）加强社会自治，转化行政权。在任何社会，社会公共体都是必要的，因为人们需要公共体提供“公共物品”。但是“公共体”并不等于政府。“公共物品”除了可由政府提供外，还可由其他公共体——社会自治组织（如行业协会、公共事业组织、社会团体、基层群众性自治组织等）提供。而且，非政府的社会公共体行使公共权力，即行政权力转化为社会权力，可以避免或减少行政国家异化的许多弊端，如腐败、滥用权力等。因为非政府的社会公共体更接近公民，公民可更直接参与其运作和更直接对之进行监督。

行政法的调整范围决定于行政的“疆域”，而行政的“疆域”究竟应有多大，这又取决于对“公共物品”的界定。另外，“公共物品”哪些只能由政府提供，哪些则可由政府以外的“第三部门”提供，这又取决于“第三部门”的成熟和行政改革、政治改革的进程。但是，无论如何，政府职能将进一步转变、转移，国家行政的“疆域”将逐步缩减，这是新世纪行政法发展的明显走向。

二、行政权行使主体的变迁：从责任政府到参与民主

传统行政法的“责任政府”，主要指国家行政权由政府行使，政府向议会和人民负责。“责任政府”并不要求人民直接参与国家行政权或其他国家权力的行使。

20世纪中期以后，“责任政府”仍是现代行政法的理论基础之一，但是内容有了重大的修正和补充。这主要表现在：其一，人民转移给国家的权力（特别是国家行政权）不再只是由国家机关行使，其中一部分国家权力已通过立法将之交付介于国家与公民之间的，人们称之为“市民社会”（CivilSociety）、“非政府组织”（NGO）、“非营利性组织”（NPO）、“准政府组织”、“社会中介组织”、“第三部门”等的社会组织行使。国家权力向社会转移已经成为现代社会一种越来越强劲的趋势。其二，人民通过多种途径和形式参与政府的行政管理，如通过座谈会、论证会、听证会或提交书面资料、书面意见，或通过书面或口头辩论等方式参与行政立法和行政政策的制定；通过陈述、申辩、取得行政资讯和听证等形式参与实施各种具体行政行为，如行政给付、行政征收、行政许可、行政裁决、行政处罚等。

由于行政权力的向社会转移和公民参与国家行政管理，行政主体已不再是国家行政机关一家了，在现代行政法制下，行政权实际由国家行政机关、社会和公民共同行使了，尽管国家行政机关仍是最重要的行政主体。就我国情况而言，自80年代以来，公民参与国家行政管理和国家行政权力社会化一直通过多种形式、多种途径在发展和推进。其主要的形式和途径有下述诸种：

（一）通过法律、法规、规章授权非行政机关的组织行使国家行政职权

法律、法规、规章授权非国家行政机关的组织行使国家行政职权主要有下述几种情形：其一，国家在行政管理体制改革，特别是在政府机构改革过程中，撤销某些行政机关，使其不合理的管理职能消失，对于某些必要的管理职能，则通过法律、法规、规章授予有关行业协会或其他社会组织行使；其二，某些社会团体。如工会、妇联等，因与作为其成员的公民有着非常密切的联系，故国家将某些相关行政职能，如劳动保护、社会救济、物价监督、计生管理等，通过法律、法规、规章授予它们行使或授权它们协助国家行政机关行使；其三，某些事业组织的职能因与相应国家行政职能有较密切的联系，国家从方便管理的角度将相应行政职能授予这些组织行使；其四，村民委员会、居民委员会是广大公民的群众自治性组织，政府的许多行政管理职能通过它们的协作和配合方得以实现。法律（如《村民委员会组织法》、《城市居民委员会组织法》等）、法规、规章常常将某些行政管理职能直接授予它们行使或授权它们协助基层人民政府行使。

法律、法规、规章授权非国家行政机关的组织行使行政职权是行政权转移和社会化的重要形式。在这种情况下，行政主体已不再是国家行政机关而已转变为非国家行政机关的组织了。

（二）行政机关委托非行政机关的组织行使国家行政职权

为了防止行政机关自我扩张、自我膨胀的趋势，现代国家通常必须严格控制行政机关的编制。行政机关在人员不足的情况下，要完成其担负的管理职责，实现其管理目标，往往将其部分行政职能委托非国家行政机关的社会组织、团体行使，行政机关则对被委托组织实施指导和监督的职责。例如，我国1996年制定的《行政处罚法》规定，行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合法定条件的组织实施行政处罚。委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。行政机关委托非行政机关的组织、团体行使行政职权，虽然其行政主体仍是行政机关，但行为主体已是非国家行政机关的组织。这样，一方面有利于防止行政权的膨胀和滥用，另一方面为公民参与行政管理提供了机会和途径。

（三）社会公共组织根据内部章程行使公共权力

现代社会行政权力社会化的一个重要表现形式即是社会公共组织通过自治实现自我管理，以减少和部分取代国家行政机关实施的国家行政管理。国家行政管理由于国家权力的坚硬外壳和与行政相对人的相对较远距离，以及国家机关内部的复杂结构，容易产生官僚主义和腐败，社会公共组织的自治管理则与相对人保持着最小距离和给予相对人最大的透明度，管理者处于被管理者近乎随时随地的监督之下，从而较易于防止或避免官僚主义和腐败。另外，社会自治管理的成本要大大小于国家行政管理。正是由于这些缘故，在许多国家，社会自治管理在20世纪初期或中期以后得到较大发展，部分国家行政管理职能向社会公共组织转移。我国经过上世纪最后二十年的四次政府机构改革，特别是1998年开始的第四次政府机构改革，国家的行政机构和人员较前大为精简，政府的许多职能开始转移给了社会公共组织。

行使社会公权力的组织是各种各样的，如作为基层群众性自治组织的村民委员会、城市居民委员会，作为行业组织的律师协会、医师协会，作为学术机构的大学、研究院，等等。这些组织既可根据法律、法规、规章的授权或行政机关的委托行使一定的国家行政职权，也可根据其本身的章程对其内部公共事务进行自治管理，行使社会公权力。如村民委员会可制定村规民约，调整村民内部关系；律师协会可制定律师自律性规则，规范律师行为；大学可制定内部行政管理和学术管理规范，调整学校内部的各种关系。

社会公行政与国家行政同属公共行政，20世纪中期以后公共行政的最大变迁是公民参与。公民参与不仅促进了国家行政的民主化，而且导致了国家行政权逐步向社会转移和社会公行政，即公民自治的范围逐步增大。因此，在现代社会，行政民主的要求已不再仅仅是责任政府，而是必须以公民通过多种途径和形式直接参与和自治为补充。很显然，在新世纪，公民自治和公民参与将是我国行政法发展的另一重要特色。

三、行政法原则的变迁：从形式法治到实质法治

在任何民主国家的任何时期，法治均是行政法的基本原则。但不同时代，法治原则的内容并不完全相同：传统行政法治更多注重的是法治的形式，主要强调政府依法行政：政府管理有法可依，有法必依和公民在法律面前人人平等，从而与封建专制社会的人治相对立。而现代行政法治则注入了越来越多的实质内容，例如，以合理性原则补充合法性原则；以比例原则和信赖保护原则补充依法行政原则；确立政府对侵权行为承担赔偿责任；在行政领域建立程序法制，等等，从而使形式法治逐步转化为实质法治。

（一）以合理性原则补充合法性原则，承认行政自由载量权并加以控制

传统法治主义否认行政自由裁量权的存在，主张“无法律即无行政’。现代行政法治则承认行政自由裁量权但要求对之加以限制。限制自由裁量权主要不是依靠制定法，而是法律的原则和精神，主要不是依靠实体法，而是行政程序。这样，合理性原则就在法治的土壤上生长出来了，并与合法性原则一道规范和控制行政权，构筑现代行政法治的基本架构。

关于合理性原则的具体内容，罗豪才教授曾将之归纳为三项要求：（1）行政行为的动因应符合行政目的；（2）行政行为应建立在正当考虑的基础上；（3）行政行为的内容应合乎情理。并指出，“现代国家常用‘法律精神’来规范自由裁量。‘法律精神’在西方往往指理性、自然法等，在我国，通常指客观规律、道德准则、党和国家的政策等”。关于对行政自由裁量权的限制，台湾行政法学者翁岳生教授提出了裁量权的内外界限说。行政自由裁量权的外部界限是：（1）最高之法律原则，如诚信原则、人格尊严原则等；（2）宪法与不成文宪法原则，如禁止过分原则；（3）规定行政行为成立的法律，如行政手续法、公务员法等；（4）对于具体行为的特别法，包括仅一般性规定的，法律的指导原则及其目的；（5）行政习惯法规则。行政自由裁量权的内部界限是：（1）平等原则；（2）法治国宪法之固有原则，如比例原则等；（3）裁量行为附处分理由；（4）不放弃行使应享有的载量权；（5）不将应在非常状态运用之原则适用于一般情形。对于行政裁量行为的此种内部界限，翁岳生教授还根据德国行政法院的判例，概括出裁量者违反界限的主观瑕疵的十项情形：（1）依行政人员个人之意欲而来之随意；（2）无动机的情绪；（3）不能理解的对事物之谬误而引起之恣意；（4）加以损害之意图；（5）奸计或恶意之妨害、（6）政治上之偏见而引起之权力滥用；（7）对个人不利之先天的反感或嫌恶；（8）对个人有利之同情；（9）个人之动机或利益；（10）一般对事件之无关连性与违背目的性。这样，法院即可根据上述有关行政自由裁量权的内外界限，对行政裁量行为进行司法审查和控制。

（二）以比例原则、信赖保护原则补充依法行政原则，限制政府滥用权力

传统的依法行政原则以议会法律至上为基本内容。现代行政法治同样承认和坚持法律至上，但对法律的理解不拘泥于法律的文字，而更注重法律的精神，这主要表现在执行依法行政原则时，同时要考虑和执行比例原则和信赖保护原则。

比例原则的基本涵义是：行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，保持二者处于适度的比例。对于比例原则，有的学者作更广泛的解释，认为该原则包含妥当性（适当性）原则、必要性原则和比例性原则三个子原则。

信赖保护原则的基本涵义是：政府对自己作出的行为或承诺应守信用，不得随意变更，不得反复无常。信赖保护原则要求：（1）行政行为具有确定力，行为一经作出，未有法定事由和经法定程序不得随意撤销、废止或改变；（2）对行政相对人的授益行政行为作出后，事后即使发现有轻微违法或对政府不利，只要行为不是因相对人过错所造成，亦不得撤销、废止或改变；（3）行政行为作出后，如事后发现有较严重违法情形或可能给国家、社会公共利益造成重大损失，必须撤销或改变此种行为时，行政机关对撤销或改变此种行为给无过错的相对人造成的损失应给予补偿。

（三）放弃或限制“主权豁免”原则，确立国家侵权赔偿责任

在19世纪，甚至直至20世纪40年代，许多西方国家对政府的行政侵权行为是不负国家赔偿责任的。其理论根据是“主权豁免”学说。这种主权豁免原则对于公民权益的保护自然是极为不利的。在行政权较少干预社会生活和“无法律即无行政”的早期资本主义社会，这一原则引发的矛盾和冲突毕竟还不太多和不太严重。但当社会进入到人们“从摇篮到坟墓”都离不开行政权，行政机关享有广泛的法定职权和广泛的自由裁量权的“行政国”时代，这一原则引发的矛盾和冲突就使正常的管理秩序和社会秩序难以为继了，越来越多的人已经不能再容忍政府任意侵犯自己的权益而不给予任何赔偿了。于是，许多国家开始放弃或限制主权豁免原则，建立国家侵权赔偿责任制度。

随着各国国家赔偿法的陆续制定和国家赔偿制度的相继建立，国家承担行政侵权责任终于构成法治原则的一个必要要素。

我国1994年制定《国家赔偿法》，1995年实施，正式确立起政府承担侵权赔偿责任的制度。尽管现在我国有了国家赔偿法律制度，但它还很不完善。所以，在新世纪，进一步健全和完善我国国家赔偿法律制度仍是实现行政法治原则的一个重要任务。

（四）以程序法治补充实体法治，保护公民“正当程序权利”

“正当程序权利”的确立并非始于20世纪，早在1791年和1868年，美国宪法第五修正案和第十四修正案即规定了“正当程序条款”（DueProcessofLaw），赋予公民以正当程序权利。英国普通法更是早在几个世纪以前即形成了“自然正义原则”（NaturalJustice）。根据该原则，公民在遇到争议和纠纷时，有一个获得当事人之外的第三者进行审理和裁决的权利；在受到不利处分时，有一个获得处分者听取其陈述和申辩的权利。但是，20世纪以前，正当程序权利保护并没有作为法治原则的构成要件和基本要求，法治的涵义中并没有正当程序权利保护的内容。那时，洛克、卢梭、霍尔（JeromeHall）、戴雪等人论述法治的构成要件时，都没有将正当程序权利保护作为法治的一个要素。

20世纪40年代以后，随着美国《联邦行政程序法》的制定，行政程序受到人们越来越多的重视。许多国家，如德国、西班牙、葡萄牙、瑞士、奥地利、荷兰、日本、韩国等，相继制定行政程序法，将行政相对人的程序权利通过立法加以固定，并将相对人程序权利的保护作为现代行政法治原则的构成要件加以确立。德国行政法学者哈，毛雷尔将正当程序权利归类为公民的基本权利，而公民基本权利的保护则是其归纳的法治国家原则九个要素的第一个要素。公民正当程序权利保护作为现代行政法治原则的一个要件不仅在英美法系，而且在欧洲大陆法系均得到了确立。

至于行政程序的兴起导致控权机制的变迁—一从传统行政法重司法审查的事后控权到现代行政法重行政程序的事前、事中控权，我们将在后面专题论述。

四、行政目标和手段的变迁：从管理、强制到服务、指导、合作

根据传统行政法，行政的主要目标是管理，管理的主要手段是强制。强制和服从被认为是传统行政关系的基本特征。以往行政法教科书在论述行政行为的特征时，一般认为行政行为不同于民事行为的特征是其具有强制性、单方性、自力执行性等；在论述行政行为的效力时，一般认为行政行为具有私人行为所不具有的公定力、确定力、拘束力、执行力等。很显然，以往行政法学者关于行政行为特征和效力的观点、结论是在总结传统行政行为所运用的传统行政手段的基础上加以分析、归纳所抽象出来的。

20世纪中期以后，传统的行政目标和行政管理手段开始发生变化，一些西方国家展开了“新公共管理”运动（NewPublicManagement）。将传统公共管理的主体中心主义、权力中心主义转化为客体中心主义和服务中心主义。与行政管理目标的变迁相适应，行政管理的手段在20世纪中后期也发生了较大的变革。相对于传统的行政管理手段，现代行政管理手段的权力性、强制性色彩减弱了，淡化了，而越来越多地体现出民主、协商的品格，体现出行政主体与行政相对人相互合作的精神。这种新的品格和精神既在变革后的传统管理手段中得到反映（如在行政许可、行政处罚中增加听取相对人陈述意见和举行听证的程序，在行政征收、行政强制中增加事前告知程序和为相对人提供申辩的机会，等等），更在20世纪中后期新出现、新发展的许多新管理手段中得到体现。这些新管理手段主要有下述四种：

（一）行政指导

行政指导是现代行政管理一种使用频率很高的手段。行政机关通过各种政策文件、纲要、指南或通过直接向相对人提供建议、劝告、咨询等，引导行政相对人作出某种行为或不作出某种行为，发展哪些领域、事业，或抑制哪些领域、事业等。行政指导不具有要求相对人必须执行的直接法律效力，但行政机关可通过各种宏观调控措施（如财政、计划、税收、利率等）和其他利益机制（如建设规划、土地利用规划、水、电、道路、交通的配置与使用等），引导相对人遵循行政指导，做出符合行政指导目标的行为。行政指导由于不具有直接强制性，使相对人有较大选择的空间，体现了对其意志的尊重和行政管理的民主性。在许多场合，行政相对人往往自愿接受行政指导，按行政机关的指导行事，从而使行政管理的目标以较小的阻力、较小的代价、较有效地得以实现。但是行政指导也有另外的一面：相对人信任政府，相信行政机关的指导，而且行政机关以各种措施和利益机制引导相对人服从指导，实施指导要求的行为。然而指导一旦错误或失当，导致相对人利益重大损失，行政机关却可以以其行为属于“指导”而非强制为由而不负责任。对此种情况，现在许多国家都在研究解决办法，法律开始对行政指导手段适用的范围、程序和责任加以规范。在新世纪，各国行政法无疑将对行政指导进一步在制度上予以完善，行政指导将不再是完全自由裁量的事实行为，而是应受一定法律规范约束的法律性行为（亦非完全的法律行为）。

（二）行政合同

在现代行政管理中，行政机关越来越多地运用行政合同手段实现其管理职能。特别是在经济领域、城乡建设和规划领域、科教文卫领域、社会保险和社会福利领域，行政合同运用得越来越频繁。相对于传统行政管理的单方行为来说，行政合同的签订要与行政相对人协商，行政机关要求相对人作出某种行为或不作出某种行为要取得相对人的自愿和同意，行政机关和行政相对人履行合同的权利、义务都要经双方相互认可，并写入合同之中。这种管理方式充分体现了行政机关对相对方意志的尊重，从而有利于调动相对方的积极性、创造性，有利于取得相对方对其管理行为的配合，从而能更有效地实现行政管理目标。当然，行政合同并不完全同于民事合同，行政机关在合同关系中仍然享有某些优益权，如对行政相对方履行合同的监督权和某些相应的强制权，根据社会公共利益需要而单方面解除合同权。对于行政机关的这些优益权，行政相对方通过履行合同取得的优厚的报酬，优惠条件等而获得补偿。

行政合同作为一种行政管理手段，并非能适用于所有行政领域和所有行政管理事项。在国家安全、社会秩序和许多涉及重要国家和公共利益的领域，一般都不适用行政合同。而且，在可能适用行政合同的领域，法律对行政合同手段的运用亦应加以严格的规范和控制，如合同的缔结在可能的条件下，应采用招标、投标的方式。否则，这一管理方式也极易导致腐败和权力滥用。

（三）行政奖励

行政奖励是行政机关运用精神和物质激励的方式引导行政相对人做出某种行为，以促成一定行政目标实现的行政管理方式。行政奖励虽然是针对特定个人、组织颁发的，但它对一般公众有普遍的激励作用。首先，行政奖励的适用范围、对象和条件通常通过法律、法规向社会公开，人们欲获得相应奖励，即会自觉努力创造条件，去实现法律、法规规定的要求；其次，受奖的先进模范人物及其事迹通常会通过新闻媒介或行政文件向社会公布，这对广大社会公众无疑会起到相应的宣传教育作用，激发他们向先进模范人物学习，从而积极做出相应奖励设立者欲鼓励人们做出的某种行为，达到行政管理的相应目的。很显然，这种管理方式相较于行政命令、行政强制、行政处罚的方式，淡化了权力色彩，体现了对相对人的尊重，更多地体现了民主性。当然，行政奖励并不能代替行政命令、强制、处罚等传统的管理手段，作为一种新的管理手段，它只能是传统管理手段的补充。

（四）行政给付

行政给付主要是“福利国家”时展起来的一种管理手段，即行政机关通过给特定行政相对人发放抚恤金、救济金、养老金、失业补助、最低生活补贴等，以维持处在年老、疾病、贫穷、失业和其他困难情境下的相对人的基本生活，并进而维持社会的安定和社会正常的生产、生活秩序。在现代社会，虽然许多原实行过分“福利国家”政策的西方国家正在修改其过高的福利政策，但是行政给付作为一种伴之而生的管理手段，并没有消失。不仅没有消失，而且适用范围还有所扩大。例如，一些国家的行政机关将行政给付与税收等传统行政手段结合使用，共同实现对经济的宏观调控和对社会收入的再分配，以保障社会公正。如我国政府对老少边穷地区实行的财政补贴即属于起这种作用的行政给付。当然，行政给付的运用亦不可过头，而只能与其他行政手段适当地配合和协调运用。否则，会导致“行政国家’弊端的出现。

上述行政管理手段的变迁，无论是传统手段内容和程序的变革，还是新的手段的产生和形成，都还只限于国家行政机关行使行政职权，对社会实施行政管理的领域，至于在行政权力社会化情形下，非国家的社会公共体行使特定行政职权，实施一定范围、一定领域的行政管理，其行政手段则更为多样化，更体现了权力弱化和与相对人的协商、合作精神。

五、行政控权机制的变迁：从偏重司法审查到司法审查与行政程序并重

在许多西方传统行政法学者看来，行政法就是控制行政权的法，而控权的主要手段是司法审查。从现代行政法的实践考察，这种控权论的观点显然是片面的。行政法的功能并非仅仅是控权，行政法对于行政主体亦有激励的作用。即使行政法的基本功能或主要功能是控权，控权也不限于消极的事后控制，而应包括积极的事前、事中控制，甚至积极控制比消极控制有更重要的意义，在现代控权机制中有更重要的地位。

在19世纪和20世纪前期，司法审查一直是行政授权机制的最基本环节（虽然不是唯一环节）。人们信任法院，信任司法审查，认为有了法院司法审查的屏障，行政权的腐败和滥用就可以有效得到抑制，人民的权利和自由就可以有效得到保障，人们完全可以放心地获得行政正义。但是，20世纪中期以后，随着“行政国家”的出现，这种情况发生了变化：司法审查的事后控制已不足以抑制行政权的滥用、腐败和维护行政正义，人们已不能仅依靠司法审查而有效地保护自己的权利和自由。司法审查的控权功效发生了危机。于是，新的控权机制被创建出来：自上世纪40年代以后，世界上许多国家和地区陆续制定出专门规范行政行为的行政程序法，对行政权的行使进行事前、事中控制，并为司法审查对行政行为，特别是自由裁量行为进行事后控制提供审查标准和依据。

行政程序是现代行政控权机制最重要的环节。不同国家、不同地区的行政程序法的内容和体例不尽相同，但其控权功能大致相同。大多数国家和地区的行政程序法设立了下述控权程序制度：

（一）听证制度

听证制度是行政程序的核心制度。听证既适用于具体行政行为，也适用于抽象行政行为。听证既可以是正式的，也可以是非正式的。正式的听证制度吸收了某些司法或司法性程序：行政机关在作出行政决定前，要由专门的听证机构或听证官员（如美国的行政法官）主持有行政官员和行政相对人及其人参加的听证会，行政官员对欲作出的决定应进行说明，行政相对人可对之提出不同意见，双方可进行辩论、对质。听证必须做详细记录，行政机关必须在考虑听证记录的基础上作出最后行政决定。非正式听证则不要求举行听证会，只要求行政机关在作出行政行为前采取一定方式听取相对人的陈述或申辩，即给予相对人一个说话和表示异议的机会。很显然，这种制度有利于控制行政机关滥用权力和及时避免错误（而不是到事后再纠正错误）。

（二）资讯公开制度

资讯公开是防止行政腐败的一项重要制度。所谓“阳光是最好的防腐剂”、“暗箱操作是腐败的温床”，均是说明政府资讯公开的必要性和重要意义。资讯公开要求政府将所有涉及行政相对人权利、义务、利益的信息，包括法规、规章、其他规范性文件、行政政策、行政决定、行政机关的工作制度、办事规则及程序、手续等，只要不是法律规定应予保密的，均应以一定方式向社会公开，允许相对人以一定方式获取、查阅或复制。行政相对人掌握了行政运作的信息，不仅有利于保护自己的合法权益，而且有利于监督和制约行政机关滥用权力。

（三）职能分离制度

职能分离制度是分权制度在行政机关内部的运用，它要求行政机关将其内部的某些相关职能加以分离，使之分属于不同的机构或不同的工作人员掌管和行使，如行政处罚中的调查、控告职能与作出处罚决定的职能分离，处罚决定职能与决定执行职能（如收缴罚款）分高等。职能分离制度的意义在于在行政机关内部建立相互制约机制，防止权力腐败。

（四）不单方接触制度

不单方接触制度是调整行政机关与两个或两个以上有利益冲突的当事人之间的关系的行政程序制度。该制度要求行政机关在处理某一涉及两个或两个以上有利益冲突的当事人的行政事务或裁决他们之间的纠纷时，不能在一方当事人不在场的情况下单独与另一方当事人接触，听取其陈述，接受其证据等。不单方接触制度不仅是防止行政腐败的需要，而且对于避免行政人员偏听偏信和作出不公正的决定亦有重要意义。

（五）回避制度

回避制度是“自己不做自己的法官”的自然正义原则（NaturalJustice）的要求。该制度要求行政机关及其工作人员在作出行政决定和实施行政行为时，如自己或自己的近亲属与相应决定、行为有利害关系，应主动回避或应相对人申请回避，不参与相应决定的制作和相应行为的执行。回避制度对于防止行政机关及其工作人员实施行政行为时以权谋私和维持行政机关在公众心目中的公正形象均有重要意义。

（六）说明理由制度

说明理由也是行政程序控权的一项重要制度。该制度要求行政机关在作出涉及相对人权益的决定、裁决，特别是作出对相对人权益有不利影响的决定、裁决时，必须在决定书、裁决书中说明其事实根据、法律根据或行政机关的政策考量等理由。说明理由既是对行政机关实施行政行为的一种直接制约，防止其主观武断和滥用权力，也是为事后的司法审查提供根据，从而构成对行政行为的间接制约。

20世纪中后期的行政控权实践证明，行政程序是现代行政控权机制中最积极、最有效的一种控权制度。当然，行政程序控权不能脱离司法审查。没有司法审查的保障，行政程序的作用会大打折扣。因此，现代行政控权机制是行政程序和司法审查并重，而不是以行政程序控权代替司法审查控权。

新世纪行政法是旧世纪行政法的继续和发展，旧世纪行政法在四大世界潮流（经济全球化、信息化、市场化、民主化）影响下已开始的变革在新世纪无疑将会更加深入地继续下去，新世纪行政法发展的走向从旧世纪行政法的五大变迁中已初露端倪。注释与参考文献

关于“当代四大国际性潮流”的提法，参见“经济全球化与政府作用”课题组：《经济全球化背景下的政府改革：中国的经验、问题与前景》，载《新华文摘》2001年第8期，第1-8页。

H．W．R．Wade，AdministrativeLaw，Oxford1989，p．3－4．

参阅姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999版，第4、99-101页。

行政国家的另一面是“福利国家”，瑞典等北欧国家可以被认为是典型例子。现在世界上许多国家都在反思“福利国家”的利弊，实践证明，政府管得过多，公民福利过多，确实不利于激发人们的进取精神，不利于社会经济的发展。

上述概念的内涵和外延许多是相同或近似的，有些则有一定程度或较大程度的区别。参见黎军博士的博士学位论文《行业组织的行政法问题研究》，第3-4页。

关于国家权力向社会转移的趋势，可参见郭道晖：《权力的多元化与社会化》，载《法学研究》2001年第1期。

参见《中华人民共和国立法法》第58条；《美国行政程序法》第553条。

参见《中华人民共和国行政处罚法》第30－43条；《日本行政程序法》第5-31条。

例如《村民委员会组织法》第2条规定，村民委员会办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。第4条规定，村民委员会协助乡、民族乡、镇的人民政府开展工作。第26条规定，村民委员会应当协助有关部门，对被依法剥夺政治权利的村民进行教育、帮助和监督。

所谓“法定条件”，指《行政处罚法》第19条规定的三项条件：（一）是依法成立管理公共事务的事业组织；（二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；（三）行政处罚需对违法行为进行技术检查或者技术鉴定的，应有条件组织进行相应的技术检查或技术鉴定。

国家行政管理职能向社会转移是一种历史发展趋势，需要经历一个相当长的历史发展时期。在现代和今后一个较长时期，国家行政管理在公行政中不可避免地仍占主导地位。国防、外交、社会治安、经济的宏观调控等行政职能只能由国家行政机关行使，对于其中的某些职能，如社会治安，社会公共组织虽可协助行使，但基本的行政主体只能是国家行政机关。国家转移给社会的只能是部分公共行政管理职能而不可能是全部或主要的公共行政管理职能。

这四次政府机构改革分别始于1982年、1988年、1992年和1998年。

罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第62页。

翁岳生：《行政法与现代法治国家》，台湾祥新印刷有限公司1990年版，第16-21页。

德国行政法学者将依法行政概括为法律创制、法律优越、法律保留三项要求。参见陈新民：《行政法学总论》，台湾三民书局1995年版，第54页。

多见陈新民：《行政法学总论》，台湾三民书局1995年版，第62页。

参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第687页。《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第234－235页。

如：德国魏玛宪法第131条的规定；美国《联邦侵权求偿法》和英国《王权诉讼法》等。

参见[英]H．W．R．Wade：AdministrativeLaw,1988,p.25．[德]哈．毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第105－107页。

自然正义有两条最基本的规则：其一，自己不做自己的法官；其二，对争议做出裁决或对相对人做出不利行为，应先听取当事人的意见或申辩。参见龚祥瑞：《西方国家司法制度》，北京大学出版社1993年版，第127－129页。

参见龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第74－77页。

[德]哈．毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第105－107页。

同②，第459-460页。[日]室并力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第21-22页。

新行政法论文范文篇6

关键词：行政；国家行政；公行政；行政职能

德国行政法学者哈特穆特。毛雷尔在其《行政法学总论》一书中描述了德国行政从绝对国家时期到自由国家时期再到社会法治国家时期的变迁：在绝对国家时期（17至18世纪），“行政活动的范围和强度不断扩大，以规范和命令、补贴和救助的方式逐步介入商业、经济和社会生活的各个领域，甚至涉足个人的私事。广泛而又积极行政的原因一方面是试图通过控制行业和经济的发展，保证军队和皇室的需要；另一方面是教会长久以来观念的影响，即国家不仅要关心共同体的福祉，而且还要关注个人的福利（幸福）”。到自由国家时期（19世纪），“自由市民阶层纷纷反对以君主及其公务员机器为表现形式的国家的管制和监督，要求将国家行政的活动范围限制到为保护公共安全和秩序、消除危险所必要的限度之内，并且将行政在其他领域里的活动也置于法律的约束之下，在个人、社会和经济领域，实行以自由竞争原则为基础的自行调控机制（全面放任原则）”。而到社会法治国家时期（20世纪），“工业化和技术化日益发展，越来越多的人日益集中在大城市的狭小空间里，战时和战后的大规模征兵、家庭和邻里的约束和扶助的淡化；另一方面，日益增长的个人需要和要求──正如现代平等主义工业社会的发展及其问题──要求国家在社会中更加活跃。国家要提供个人需要的社会安全，要为公民提供作为经济、社会和文化等条件的各种给付和设施（例如水、电和煤气、交通管理、废水和垃圾清理、卫生保障、医院和养老院、学校、高校和其他培训设施、剧院、博物馆和体育设施等等）；最后，为了保证社会公平，保持或者促进经济结构的繁荣，国家还必须对社会和经济进行全面的干预”[1]（P14-17）。

英国行政法学者韦德在其巨著《行政法》一书中讲到英国行政从19世纪到20世纪的变迁时首先引述英国历史学者泰洛的话，“直到1914年8月，除了邮局和警察以外，一名具有守法意识的英国人可以度过他的一生却几乎没有意识到政府的存在”[2]（P1）。韦德认为泰洛的话描述的是英国19世纪和之前的行政疆域。而到了20世纪，“到了1914年，大量的迹象表明政府的概念发生了深刻的变化。这些变化则是20世纪的特征。国家学校的教师、国家的保险官员、职业介绍所、卫生和工厂检查员以及他们必不可少的同事─税收员就是这些外在、可见的变化”。20世纪英国行政的疆域已扩大到公民“从摇篮到坟墓”的整个地带：“保护他们生存的环境，在不同的时期教育他们，为他们提供就业、培训、住房、医疗机构、养老金，也就是提供衣食住行”[3]（P1-3）。英国行政疆域的这种变迁，一方面是其社会经济发展的结果，另一方面也如韦德所指出，是英国人理念情感变化的反映。“现代行政国家正在形成，纠正社会和经济的弊病是政府的职责，这种看法反映了人们的情感”[3]（P1）。

法国公法学者莫里斯。奥里乌认为法国行政制度（行政疆域的形成）是中央集权运动的产物。“这种最初的集中纯粹是政治意义上的，也就是说它仅限于解决统治问题：所有的地区都将处于同一统治之下，共同政府将承担起保卫和平所不可或缺的责任，即外部防御、内部治安和司法”。“在这种政治集中化的内部，还孕育着另一种集中化，这就是行政集中化”。“它凭借行政部门举足轻重的权力，导致了组织上的巨大变化，以及对私人自由的众多限制。一方面，鉴于它的同一性，它管理的众多的公共事业以及所掌握的权力（这种权力正是来自它所提供的服务），中央化的行政部门成为国家重要的权力机构。另一方面，要想组织这么多的公共事业，要想发展它们的活动，就必须牺牲一些过去由私人企业占据的职位。由于习惯，所有这些公共事业就成为了居民的一些日常需要，成为公民生活的一个组成部分”。莫里斯。奥里乌指出，尽管行政集中化和行政疆域的扩大对私人自由和权利导致了严重威胁──所有的人在“执行公务”（过去则是“为国王效力”）这句拥有魔力的话语面前似乎都变得无足轻重，“但由于它所带来的好处而得到了原谅：大量的公共事业都治理得井井有条，由于它们提供的便利而成为生活中不可缺少的一个组成部分，……而且还有问题的另一个方面，非常有利的一面，即行政制度有利于创造财富，并有利于拓宽市民生活的领域”[4]（P4-6）。

美国行政管理同样经历了从“守夜人式国家”到“行政国家”的变迁。“古典自由主义理论的守夜人式国家，其功能仅限于保护它所有的公民免遭暴力、偷窃、欺骗之害，并强制实行契约等”[5]（P35），这种国家模式即美国学者罗伯特。诺齐克所提倡的“最弱意义的国家”，也就是所谓“管事最少的国家”、“最低限度的国家”，即除了保护性功能之外再无其他功能的国家。但是这种国家的行政模式到19世纪末20世纪初就逐步被现代国家的“行政国家”模式所取代。美国行政法学者E.盖尔霍恩和R.M.利文在其合著的《行政法和行政程序概要》一书中写道，“在接近本世纪之时，诸如州际商业委员会和联邦贸易委员会等机构纷纷成立，试图控制垄断集团和大公司的反竞争行为。继30年代的经济大萧条之后，出现了新政时期的机构激增。新政的目的旨在稳定经济，缓和毫无管理的市场的无节制性……在战争时期，又设立或扩大了一些机构，以便动员人力，组织生产并施行价格控制和给养分配。从无线电广播到航空运输到核能的新技术的发展又导致新的行政部门的创立……在60年代，贫穷和种族歧视的不公成为全国关注的紧迫问题，为解决这些问题而制定的各项计划进一步扩大了政府机关的规模。较近期以来，公众日益关注人类健康和安全及自然环境遭受的威胁，这同样促进了新的行政机关和新的规制的创立”[6]（P1）。

关于美国行政疆域在20世纪不断扩张的原因，盖尔霍恩和利文认为，在于行政管理程序所具有的极大的灵活性，“行政机关较之法院、立法机关或选举产生的行政官员而言，拥有若干体制上的实力，能够据此处理各种复杂的问题。其中最重要的大概是拥有具有专门才能的工作人员：每个机关均有雇用它所需要的能够完成工作的人员，这些人员具有各种综合才干、技能和经验。此外，由于特定的机关负责公共政策的某一有限领域，该机关便得以通过不断地接触那一存在问题的领域而发展所需的专长。机关也可变通其管理方法和决策程序以解决手边的问题。各种机关可以通过要求取得从事具体活动的许可证来控制某一领域的发展；它们能够规定标准、裁断违法行为及决定处罚；它们能够批准拨款、补助或其他奖励；它们能够制定最高和最低费率；它们还能够通过多种多样的非正式方法影响人们的行为”[6]（P1-2）。

考察上述西方国家行政发展的一般轨迹，通常都经历了从19世纪行政疆域的相对狭小，行政管理职能的相对有限（多只限于国防、外交、社会治安、税收和邮政寥寥数项），而到20世纪，特别是20世纪30年代以后，行政疆域大为扩张，行政职能大为膨胀的重大转折。尽管19世纪以前，德国等一些欧洲国家在“绝对国家”时期也曾有过广泛和积极的行政，但那时行政的范围远不能与20世纪“行政国家”时期的行政相比。20世纪以后行政疆域之所以大为扩张，行政职能之所以大为膨胀，其重要原因之一是人们在经历了自由市场经济创造了那么多的奇迹，给人们带来了那么多的财富和机会之后，突然面对“市场失灵”导致的大灾难而无所措手足，转而过分相信政府，相信行政权，认为政府及其行政权是万灵的，能够医治“市场失灵”和解决人们在社会生活中发生的种种问题。于是，大肆扩张政府机构，不断增加行政职能，以致使行政的疆域大大地突破了国防、外交、治安、税收、邮政等传统的边界，20世纪行政新扩充的领域主要包括：（1）干预经济，对经济活动进行规制；（2）调控国内国际贸易、管理国内国际金融；（3）举办社会福利和社会保险；（4）管理教育、文化和医疗卫生；（5）保护知识产权；（6）保护、开发和利用资源；（7）控制环境污染和改善人类生活、生态环境；（8）监控产品质量和保护消费者权益；（9）管理城市规划和乡镇建设；（10）直接组织大型工程建设和经营、管理国有企业；等等[7]（P99-101）。

我国和苏联东欧国家的情况与西方国家的情况有所不同，人们开始就相信政府，特别是人民政权建立之初，国家在恢复国民经济和工业化建设方面取得了某些成就之时，人们对政府的信任简直达到了迷信的程度，认为社会主义国家的政府无所不能，故赋予政府管理一切、干预一切（从社会经济活动到公民的私人生活）的职能。政府行政职能的广泛简直为革命前旧政府的职能所不可比拟。

二

从整个东西方国家的情况考察，国家行政职能扩张包括两种情形：一种情形是适应社会发展的需要，为保障社会的发展和进步所必须，如举办社会福利和社会保险、保护知识产权、保护资源、控制环境污染和改善生活、生态环境、监控产品质量和保护消费者权益等（这些“公共物品”是否全部应由政府提供，公民自治组织等“第三部门”能否对此有所作为仍是一个可研究的课题）。就环境的保护、改善而言，政府干预即非常必要：首先，环境关系到经济、社会和人类本身的可持续发展。环境破坏了，动植物不能生存，人类本身也就无存身之地。其次，环境作为一种“公共物品”，不同于经济，不易被企业、组织、个人所重视、关注。对于经济，即使行政机关不过问，企业、组织、个人为自己的生计，也会努力去发展；但是对于环境，行政机关如果不干预，企业、组织、个人往往就会听之任之，很少会有人花钱去治理污染、改善自己和他人共享的环境。此外，治理和改善环境有时需要多方面的合作和大量的财政支出，个别企业、组织、个人往往难以胜任，一般须由行政机关加以组织，协调或由行政机关直接进行相关工程建设。过去由于人们环境意识差，为了发展经济而掠夺性、破坏性地开发资源，导致了严重的污染和其他公害，给人类的生活环境和生态环境造成了极大的损害。20世纪中叶以来，一些国家开始意识到环境问题的严重性，开始进行治理，但地球整个环境恶化的势头目前尚没有完全遏制住。因此，保护和改善环境仍然成为21世纪世界各国政府的共同的重要职责。

国家行政职能扩大的第二种情形则是人们对于国家作用的认识误区所致。由于被一些表面的、暂时的现象所迷惑，如西方国家在上世纪30年代经济大危机后通过政府广泛干预而使经济得以恢复并走向繁荣的事例，苏联建国后通过全面的政府计划经济使之由农业国迅速转变为工业国以及我国在50年代通过政府对经济及社会生活的全面领导、干预而使国民经济迅速恢复、发展的事例等，许多人进而认为，国家和政府无所不能，从而赋予政府全面干预经济、干预社会，甚至干预人们私生活的种种职能，使人们“从摇篮到坟墓”都依赖国家和政府，国家和政府逐步演变成“行政国家”、“全能政府”。

“行政国家”、“全能政府”是人们在“市场失灵”后对“公共物品”需求大量增加后，人们为满足此种需求而自觉或不自觉地制造出来的一种奇特之物。此种奇特之物一经制造出来，确实给人们神奇般地生产和提供了各种各样所需要的“公共物品”，但是，其在生产和提供“公共物品”的同时，也魔术般地生产出各种各样人们所不愿看到的副产品。而且，行政国家、全能政府的副作用随着时间的推移越来越发展，致使它有完全演变成一个社会毒瘤的趋势。这种现象即为行政国家的异化，亦称“政府失灵”，它主要表现在下述五个方面：其一，对民主、自由和人权的威胁。在现代复杂的社会、经济生活中，人们为了保障民主、自由、人权，必须确立和维护相对稳定的秩序。而要确立和维护秩序，就必须有强有力的行政权，行政国家正是社会对这种强有力的行政权的需要的产物。然而，行政权过于强大，如果没有同样强有力的控制机制，它又必然形成对民主、自由、人权的威胁：使议会徒具形式，使法院听命于政府，使人民对行政官员心存畏惧。其二，腐败和滥用权力。行政权本来是人们为获取“公共物品”而设置的，但是当其异化以后，它即在为公众提供“公共物品”的幌子下，大肆为掌握和行使其权力的人提供“私人物品”。掌握和行使权力的人运用权力为他们自己谋取金钱、财物，甚至美色（所谓“权钱交易”、“权色交易”等）。他们本来是人民的“公仆”，但却以权力把自己塑造成“主人”，将行政相对人作为自己任意驱使的对象，他们可以对相对人乱罚款、乱摊派、乱集资、乱定规章制度、乱发号施令，相对人若不服从，他们即对之予以强制或制裁，甚至实施肉体和精神折磨。行政权的滥用和腐败，有时可以达到令人发指的地步。其三，官僚主义和效率低下。在行政国家的条件下，由于“帕金森定律”的作用，行政人员增加，行政机构膨胀。按照一般规律，人多应该是好办事，多办事，但是异化的规律却是“一个和尚挑水吃，两个和尚抬水吃，三个和尚没水吃”。机构之间、办事人员之间互相推诿、互相扯皮。其四，人、财、物资源的大量浪费。行政权的行使必须有相应的成本付出，这是自然的、正常的。但是当行政国家异化现象出现以后，行政权行使的成本会成倍地增加，以至导致人力、财力、物力资源的大量浪费。很多优秀人才的精力、才华并非用于事业，而是用于处理机关之间人与人的各种复杂关系；国家财政税收的大部分不是用于经济文化建设，而是用于几百上千万公职人员的“皇粮”开支（所谓“吃饭财政”）。除了正常的“皇粮”开支外，一些“公仆”坐超标车，住超标房和在宾馆饭店山吃海喝造成的浪费更加大了行政成本。其五，人的生存能力和创造能力的退化。行政国家往往与计划经济制度和福利国家制度相联系。实践证明，计划经济和福利国家均不利于培养和激励人的竞争精神和创新能力。在一切都有国家保障的条件下，人们会逐渐养成依赖，甚至懒惰的品质，其生存能力会逐渐退化，以至经不住人生道路上的任何风浪打击。在行政国家的条件下，政府可能本是好心地为国民考虑一切，提供一切，但最终反而害了国民，最后还会使国家衰败。这是行政国家异化的另外一种表现①。

行政国家、全能政府的产生，既有历史必然的因素，又有人为的因素。人制造行政国家、全能政府，本来是为人的发展创造条件，但是，在其运作过程中，它却一步一步演变成阻碍人的发展，甚至摧残人的魔域。人类必须走出这个魔域，否则，就不仅不能发展，而且有自我毁灭的危险。自从20世纪中期以后，世界上越来越多的人开始看到和认识到这种危险。于是许多国家开始采取各种措施限制行政权，控制行政权，转化行政权，限制和缩减行政的“疆域”。这样，到20世纪后期，大多数“行政国家”陆续逐步过渡到“有限政府”。这种过渡的一般途径是：其一，转变和缩减政府职能，限制行政权。在“行政国家”时期，政府什么事都管，什么事都做，政府不仅进行管理，而且从事生产和经营，不仅宏观调控，而且微观干预。这样就导致了行政职能和行政权的膨胀。现在要走出行政国家，首先要做的自然就是转变和缩减政府职能，让政府少管“闲事”。过去政府管的许多事情本来是政府完全没有必要介入，没有必要管的“闲事”（如企业的产、供、销、人、财、物），这些事如果让“看不见的手”去调节，会比政府管理更有效，而且可以避免腐败和人力、物力、财力的大量耗费。其二，规范行政行为，控制行政权。行政权必须限制、削减，但是在相当相当长的一个历史时期内不可能取消、废除。因此，人们走出行政国家的另一个重要途径是规范行政权的行使，控制行政权。而人们规范行政权、控制行政权的一个重要方法即是行政法治，包括行政实体法治和行政程序法治。其三，加强社会自治，转化行政权。在任何社会，社会公共体都是必要的，因为人们需要公共体提供“公共物品”。但是“公共体”并不等于政府。政府不是惟一的公共体。“公共物品”除了可由政府提供外，还可由其他公共体──社会自治组织（如行业协会、公共事业组织、社会团体、基层群众性自治组织等所谓“第三部门”）提供。而且，非政府社会公共体的“第三部门”行使公共权力，即国家行政权力转化为社会公权力，可以避免或减少行政国家异化的许多弊端，如腐败、滥用权力等。因为非政府的社会公共体更接近公民，公民可更直接参与其运作和更直接对之进行监督。

三

行政法的调整范围首先决定于行政的“疆域”，而行政的“疆域”究竟应有多大，这又取决于对“公共物品”的界定。如果人们把实质上属于非公共物品的事务纳入“公共物品”的范畴，让政府管理本应由市场调节，并且市场有能力调节的事务和纯私人领域的事务，行政的“疆域”就会不适当地扩张，这是问题的一个方面。问题的另一个方面是，即使是“公共物品”，也不是只能由政府提供，在现代社会，政府以外的“第三部门”，即社会公共组织，提供“公共物品”的比重越来越大。然而，在此种情形下，由社会公共组织提供“公共物品”的行为是否属于“行政”的范畴，是否可受行政法调整，或者说，行政相对人（公民、法人、其他组织等）对其行为不服，是否可向人民法院提起行政诉讼，这是摆在行政法学者面前的一个新的问题。

社会公共组织提供“公共物品”的行为无疑不同于政府提供“公共物品”的行为：后者以国家权力为后盾，前者只能依相应组织成员所达成的协议、章程（除法律、法规对之专门授权外）为行为根据。由于存在此种区别，传统行政法学通常只研究国家行政，而很少将社会公行政纳入研究范围。然而，随着20世纪后期国家权力向社会转移，这种情况有了改变，社会公行政开始逐步纳入行政法调整的范围和行政法学研究的对象。

根据现代行政法学理论，行政不再仅仅指国家的职能、国家的作用或国家的活动，现代行政同时也指国家以外的非以营利为目的，而以为一般社会公众和本组织成员提供服务为宗旨的社会公共组织（如律协、医协、消协、村民委员会、居民委员会等）的职能、作用和活动。传统行政法和行政法学仅以国家行政为对象，这自然有着历史的原因。因为在上世纪中期以前，作为国家和市场之外的“第三部门”的公共组织、社会团体尚未得到充分发展，其与一般社会公众和本组织成员亦未出现多大的利益冲突，从而也尚未产生要求法律调整的多大的必要性和迫切性。现代社会则不同，国家行政以外的公行政较前大为发展，国家行政权越来越多地向社会转移。一般社会公权力与国家权力相比，虽然它与社会公众的距离相对较近，其权力行使较易于受到社会公众的监督，从而腐败的可能性和侵犯相对人权益的可能性相对较小（这正是社会公权力和社会公行政发展的重要原因）。但是社会公权力毕竟同样是一种权力，既然是权力，如果仅凭社会监督而没有法律和制度的制约，同样会产生腐败、滥用和侵权的威胁，因而它与一般社会公众和相应社会组织成员亦会产生利益矛盾和冲突。因此，现代行政法将国家行政以外的社会公行政纳入行政法的调整范围（包括相对人可对之提起行政诉讼，人民法院可对之进行司法审查）就不仅具有必要性，而且随着市场经济的发展和社会公权力作用范围的扩大而越来越具有迫切性。社会公行政既然应纳入行政法的调整范围，那么，它应作为行政法学研究的对象也就是理所当然的了。教育部高等学校法学教学指导委员会组织编写的面向21世纪课程教材《行政法与行政诉讼法》指出，“国家行政属于公行政，但公行政并不等于国家行政。公行政除了国家行政以外，还包括其他非国家的公共组织的行政，如基层群众性自治组织（村民委员会、居民委员会等）的行政、公共社团（律师协会、医生协会等）的行政，公共企事业单位（国有企业、公立学校、研究院等）的行政。传统的行政法学通常只研究国家行政（国家行政机关的行政），20世纪中期以后，各国行政法学大多将国家行政以外的公行政也开始纳入研究的范围”[7]（P2）。例如，许多英美行政法学著作在讨论正当法律程序原则中引用公立学校开除学生学籍或给予其他纪律处分的案例以及律师协会吊销开业律师执照的案例。德国、法国、日本等国的行政法学著作大多单设专章研究国家行政机关（包括中央和地方行政机关）以外的公法人行政。我国人民法院的行政判例近年来也开始涉及国家行政机关以外的公行政问题。

四

关于行政法的功能，学界主要有三种基本观点：管理论、控权论和平衡论。管理论认为，行政法的主要目的和功能在于保障国家和社会公共利益。原苏联行政法学者马诺辛在其所著《苏维埃行政法》一书中指出：“行政法作为一种概念范畴就是管理法，更确切一点说，就是国家管理法……行政法规范调整苏维埃国家管理范围内的社会关系，即在社会主义和共产主义建设中为完成国家任务和行使国家职能而进行实际组织工作的过程中产生的关系”[8]（P29）。行政法的目的和功能决定行政法的手段。管理论认为，行政法律关系主要是命令──服从关系，因而行政法的手段主要是强制和命令性的。瓦西林科夫在其主编的教科书中指出：“行政法调整方法是以多数人意志不平等为前提，一方当事人以自己的意志加于另一方当事人，使另一方的意志服从自己的意志。在国家管理机关和管理对象（企业、事业单位和组织）之间，国家管理机关和公民之间、上级管理机关和下级管理机关之间的相互关系上均属这种情况。在行政法律关系中，一方当事人常常被赋予国家政权权限：它可以作出管理决定，可以对另一方当事人的行动实行国家监督，在法律规定的场合，可以对另一方适用强制措施。”[9]（P3）“管理过程的权力和组织性质自然也反映到行政法规范的内容上。这种规范大都是命令性的，即包含必须做一定行为的命令，违反这种规范的要求将直接导致适用国家责任措施，这种责任的一定形式也由行政法规范规定”[9]（P18）。当然，管理论学者在强调行政法律关系的权力—服从性和管理手段的命令、强制性时，也提出要遵守法律规范，符合法律的有关要求。例如保加利亚行政法学者斯泰诺夫和安格洛夫指出：“在行政法律关系中‘权力—服从’的界线仅仅在法律关系发生时具有意义。如果这种关系根据行政文件一经发生，那么它的各方就必须同样遵守相应的法律规范，履行由这些规范产生的义务并确切符合客观法律规则的要求，……‘权力—服从’关系，或者确切地说，命令关系，仅仅表现为国家机关不依赖另外一方（公民或社会组织）的同意而作出决定，国家机关直接根据法律的规定行动”[10].但是在原苏联东欧国家和我国计划经济时代，由于法律不健全、不完备、不受重视，甚至还经常受到破坏的条件下，行政法学者提出的行政管理的命令、强制手段应依法实施的要求仅仅是纸面上的，实际社会生活中的命令、强制手段往往是任意的、专断的。

控权论认为，行政法的主要目的和功能是控制政府权力和保护公民权利。英国著名行政法教授韦德指出，“行政法是控制政府权力的法”[11]（P4）。美国行政法学者盖尔霍恩和博耶亦提出，“行政法是控制和限制政府机关权力（主要是通过程序）的法律控制器”[12]（P3）。“人们传统上一直对不受限制的政府权力抱有无可非议的极大的怀疑”，因此，行政法的基本任务“就是用来控制和限制政府权力”[12]（P3）。美国行政法学者施瓦茨在其所著《行政法》中引述早期行政法学者古德诺关于行政法的论述：认为行政法是“公法的下述部分：规定行政当局的组织及其权限，向个人指明他的权利受到侵害时的救济”。施瓦茨指出，行政法的目标是要纠正个人与国家的不平等，“要尽可能保障在法庭面前，把个人与国家放在平等的地位上”：“法院的任务是保障行政权力不能无限制地增长……制约权力的膨胀和滥用，以免其损害私人权利”。他引用另一学者伊革休。鲁特的话说，行政权力“本身就带有很多危险的可让其用于压迫和作恶的机会。如果我们要实行宪政的话，这些管理机关自身必须受到规制，它们管理公民的权力范围必须固定、明确。公民反抗它们的权利必须规定得清清楚楚”。施瓦茨进一步指出，行政法就是用以解决行政机关应有什么权力，其权力的限度是什么和如何限制其权力的问题[13].

关于行政法控权功能的实现，控权论者认为主要有两个手段：司法审查与行政程序。盖尔霍恩和博耶在《行政法与行政程序》一书中指出“法院对行政机关作为或不作为的审查构成对行政行为的重要控制机制，行政法最直接关注的即是法院司法审查所产生的这套控制机制”[12]（P56）。关于行政程序作为行政法控制手段的重要性，施瓦茨指出，“现在的焦点是行政程序自身-是行政机关在行使它们的权力时必须遵循的程序。行政法更多地是关于程序和救济的法，而不是实体法”。

平衡论学者关于行政法目的和功能的观点、主张是在既吸收管理论、控权论的合理内核，又批判二者的片面性的基础上提出来的。他们认为，“行政法既要保障行政管理的有效实施，又要防止公民权利的滥用或违法行使。行政机关的权利和相对方的权力应保持总体平衡。”行政法对行政权力与公民权利关系的处理之所以应取此种平衡模式，是因为“行政权力直接或间接来源于公民权利。权力是权利的一种特殊形式。行政权一旦形成，便同公民权利结成一种既相互依存又相互对立的关系”[14].我国著名行政法学者罗豪才认为，行政法是“调整行政关系和监督行政关系的法律规范和原则的总称”。“行政法的调整对象主要有两方面：行政关系和监督行政关系。行政关系和监督行政关系经行政法调整后，形成行政法律关系和监督行政法律关系。两者互相联系，共同构建统一、和谐的行政法律秩序”[14].实现此种体现行政权力与公民权利平衡的法律秩序即是行政法的基本目的和功能。

关于行政法目的和功能的实现手段，平衡论既不同意控权论过分强调行政程序、司法审查的作用，也不同意管理论过分强调命令、强制手段的作用，认为二者均具有片面性，前者忽视行政效率，不利于积极行政和维护国家社会公共利益；后者忽视相对方权利，不符合现代民主、法治发展的趋势。平衡论主张综合运用行政法的各种手段：既在必要的场合运用命令、强制手段，同时在大多数场合“尽量避免采用行政命令、行政制裁、行政强制手段，淡化权力色彩。在依法行政的前提下，行政机关应进一步变革传统的管理模式，积极推行行政指导，公民参与管理和行政管理社会化等措施，以协调与行政相对方的关系，维持两者的平衡”[14].平衡论虽不赞成过分强调行政程序和司法审查的作用，但也主张对行政程序和司法审查予以充分的重视。“现代行政程序以民主和公正为宗旨，同时兼顾效率。了解程序、公开程序、取证程序、回避程序、听证程序、处理程序、告知程序等是其主要内容。行政程序的设立赋予了相对一方以了解权、要求回避权、辩论权、申请补救权等一系列重要的程序性权利。公民正是以这些程序上的权利，抗衡行政机关的执法权力，调和基于行政机关法律地位不对等造成的巨大反差，参与行政权的行使过程，从而使自己从单纯的行政行为的对象变成了可以通过行政程序制约行政行为的主体，从纯粹的被动者变成了一定条件下的主动者”[15]（P20-21）。司法审查“也是现代行政法的重心所在。立法虽然力图公平分派行政机关与相对一方的权利与义务，但却不能保证行政机关的执法活动完全符合法律。因此，为了纠正行政机关在执法阶段的违法行为，平衡执法阶段行政机关与相对一方因明显不对等的法律地位造成的巨大反差，保护相对一方的合法权益，行政诉讼（司法审查）制度遂为世界各国所普遍采用”[15]（P20-33）。从平衡论的角度考察，行政法既有“管理”的功能，又有“控权”的功能。管理在于建立和维护秩序，实现行政的目标和任务；控权在于防止行政权的违法行使和滥用，保护行政相对人的合法权益。行政法的这两方面的功能都是不可忽视的，过分强调某一方面的功能而否定另一方面的功能都是有害的。但是从行政法的整体性质和内容考察，行政法的控权功能相对于管理功能是更主要和更基本的。不过，平衡论主张的控权是指积极的控权而不是纯消极的控权，即积极地促进和保障行政主体依法行使职权，防止其违法、越权、不作为和滥用权力，而不只是消极地限制政府权力和使政府尽量“少管事”。如果赋予控权功能以积极的涵义，它本身也就同时具有维护和保障管理，维护和保障依法行政的内容。在这个意义上，行政法可以界定为控制和规范行政权的法。

五

所谓“行政权”，从现代意义讲，即是指国家行政机关执行国家法律、政策，管理国家内政外交事务的权力。行政权从其权力内容考察，包括国防权、外交权、治安权、经济管理权、社会文化管理权等；从其权力形式考察，包括行政立法权（制定行政法规、规章等）、行政命令权（命令、禁令、制定计划、规划等），行政处理权（行政许可、征收、给付等），行政司法权（裁决部分行政、民事争议等）、行政监督权（行政检查、调查、审查、统计等）、行政强制权（限制人身自由、查封、扣押、冻结财产等）、行政处罚权（拘留、罚款、没收、吊扣证照等）、行政指导权（提出建议、劝告、警示、信息资料）等。

行政权是国家权力的组成部分，是社会秩序的保障。人们结成社会，共同生活，就不能没有权力；人们建立国家，进入政治生活，就更不能没有权力，特别不能没有行政权，这是人们的常识所了解的。那么，行政法为什么要对行政权加以控制和规范呢？这是因为：第一，行政权同其他国家权力一样，其作用具有两重性：一方面，它可以为人们提供秩序，使人们能在一个有序的环境里生产、生活，它还可以起积极的组织、协调、指导的作用，促进社会经济的发展；但另一方面，国家权力也可以滥用；国家权力滥用，既会给人民的生命、自由、财产带来严重的威胁，还会阻碍，以至于破坏社会经济的发展。而国家权力不加控制和制约，就必然导致滥用，这是人类几千年的历史已经反复证明了的一条经验。第二，行政权不完全同于其他国家权力，它与公民个人、组织有着更经常、更广泛、更直接的联系。很多人一辈子可以不与法院、议会等直接打交道，但他们却必须从生到死与行政机关打交道。公民在人生的过程中的任何一个阶段，甚至每年、每月、每日都要与行政机关打交道，如出行要接受交警监督，工作获得收入要向行政机关纳税，结婚要去行政机关领结婚证，办企业要向行政机关申请营业执照，盖房要经土地规划等行政机关审批、发证，出国要向行政机关办理护照，等等。行政权对行政相对人权益的影响是最直接的，无论是行政处罚，行政强制，还是行政许可，行政征收，或是行政给付，行政裁决，都会直接影响相对人的权益，立法权虽也会影响相对人权益，但法律对相对人的影响大多是间接的（需经过执法或司法）。司法权对相对人的权益的影响虽然表面上看是直接的，但实际上，司法是一种裁判，一种救济。司法通常不是直接赋予权益或剥夺权益，而是在相对人权益发生争议或受到侵犯时，法院对之予以裁判和救济。由于与立法权、司法权等等其他国家权力相比，行政权最经常、最广泛、最直接涉及行政相对人公民个人、组织的权益，且行政权实施的程序远不及立法权、司法权行使的程序严格、公开，从而行政权最容易导致滥用和腐败（在一些地方，一些时候，人们常常给行政机关及其公务员行贿，却很少给立法机关及其人民代表行贿，人们虽然也给法院的法官行贿，但法院办案要经过严格的和公开的程序，这种程序给腐败和滥用权力增加了相当的难度），从而行政权最需要予以控制和制约。第三，在现代社会，行政权相对于立法权和司法权，有膨胀和扩张的趋势，现代行政权已不再是纯粹的执行管理权，而是包含了越来越多的准立法权和准司法权：行政机关自已制定规范，自已执行规范，自已裁决因执行规范而发生的争议、纠纷，在这种将数种权力集中在一个机关之中的情况下，如果没有控制和制约机制，权力的滥用将是不可避免的。正是由于以上原因，建立和完善对行政权的控制、制约、规范机制是必要的、必须的，而控制、规范行政权机制的最重要的环节就是行政法。

那么，行政法怎样控制和规范行政权呢？从整体上考察和分析行政法的规范可知，行政法主要从三个方面控制和规范行政权：其一，通过行政组织法，控制行政权的权源。行政组织法的基本功能是规定各个不同行政机关的职权，行政机关只能在行政组织法规定的职权范围内实施行政行为，越权无效，而且要承担法律责任。这样，就可以防止行政机关的总权力和各个具体行政机关的分权力无限膨胀，使之限定在执行国家法律、政策，管理国家内政、外交事务的必要范围内。其二，通过行政程序法规范行政权行使的方式。行政权对行政相对人权益的影响不仅在于其权限的范围，而且在于权力行使的方式，甚至更重要的是在于权力行使的方式。一个行政机关，权力即使再大（例如可以限制公民的人身自由），如果其行使方式有严格的程序规范，遵守一整套公开、公正、公平的程序规则，其对相对人权益的威胁并不会很大；相反，即使其权力很小（例如仅可对公民进行小额罚款），但如果其行使方式没有程序制约，可以任意行为，其对相对人权益亦可造成重大威胁。因此，行政程序法是行政法的重要组成部分，它是保证行政权正确、公正、有效行使的最重要的手段。其三，通过行政法制监督法、行政责任法、行政救济法制约行政权滥用。行政组织法和行政程序法是在事前控制行政权的范围和规范行政权行使的方式，防止其越权和滥用，行政法制监督法、行政责任法、行政救济法则是事后对行政权进行制约。监督法为行政权行使是否遵守法定权限、法定程序提供监督机制；责任法为滥用行政权的行为提供。

法律责任追究机制；救济法为受到滥用行政权行为侵犯的行政相对人提供法律救济机制。行政法即是通过这三种途径对行政权进行控制、制约和规范，调整这三种途径行为的三类法律规范即构成行政法的基本组成部分。

注释：

①行政国家的另一面是“福利国家”，瑞典等北欧国家可以认为是典型例子。现在世界上许多国家都在反思“福利国家”的利弊，实践证明，政府管得过多，公民福利过多，确实不利于激发人们的进取精神，不利于社会经济的发展。

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新行政法论文范文篇7

一、有关政府管制的理论

行政法学者对政府管制的实质进行研究，最初借鉴的是经济学与政治学的相关理论。因为在此之前，自政府对经济与社会进行管制之初，有关政府管制的经济或社会理论就逐渐形成了。90年代以后，行政法学者开始将有关政府管制的政治、经济与法律理论相融合。下面简要介绍一下五种有关政府管制的理论。

有关政府管制的理论最先来自美国政府在其镀金时代（gildedage）为了制止当时盛行的铁路营建事业的高度投机现象而对铁路公司进行的管制。政府所采取的手段是通过《1887年州际贸易法》，禁止铁路公司的某些被认为是不正当的活动，例如规定歧视性价格、索取回扣等，同时建立州际商业委员会，以协助执行这些禁令。（注：伯纳德。施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1997年版，第157—159页。）由此，弗朗西斯。亚当斯与布兰代斯法官提出了公共利益理论（publicinteresttheory），他们认为政府管制的目的是控制被管制的企业对价格进行垄断或者对消费者和劳工滥用权力，政府可以代表公众对市场作出一定理性计算，这一管制符合“帕累托最优”的原则，它不仅在经济上是富有成效的，而且促进了整个社会的完善。（注：HerbertHovekamp，RegulatoryConflictintheGildedAges：FederationandtheRailroadProblem，1986，YaleL.J.pp.1061—1072.）后来，随着政府管制范围的逐步扩大，公共利益理论几乎被用来解释所有政府管制问题。（注：比如R.J.Pierce，G.D.Allism：EconomicRegulation：EnergyTransportationandUtilities.MartinMichieBobbs-merrillLawPublishing，（1981）。）

管制捕获理论（regulatorycapturetheory）也是在此过程中形成的一个理论，但其基本思想与公共利益理论完全相左。该理论认为，确立政府管制的立法机关或政府管制机构仅代表某一特殊利益集团的利益，而非一般公众。“捕获”政府管制即促使政府进行管制的，或是被管制对象本身（由于它深受市场失败的影响），或是其它有可能从中获益的人，比如铁路管制中受到铁路营运者盘剥的农场主或者受到挤兑的其它运输业主。换而言之，政府管制与其说是为了社会公益的目的，毋宁说是特殊的利益集团“寻租”的结果，也许，在某些时候，政府管制会给一般公众带来一些有益的因素，但这并非政府管制实际的初衷，它充其量不过是管制的意外结果而已。（注：参见，理查德。波斯纳：《法律与经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第475—476页；又见，G.Miller，RailroadandtheGrangerLaws，（1971）。）

还有一种理论是从研究行政机关发展的本身来解释政府管制，这就是组织与制度理论（注：JamesG.March&JohanP.Olsen，RediscoveringInstitutions：theBasisofPolitics（1989。（organizationandinstitutiontheory）。该理论认为，仅仅研究外在于行政机关的政府机构如立法机关和司法机关对行政权的控制是不够的，应该认为行政过程和司法与立法程序一样是追求公正与公共福利的，作为制度的产物，行政机关处于宪法和成文法所建构的制度框架之内，制度决定了行政机关的机构设置、活动能力以及激励其有效行为的机制，因此，行政机关例行公事的惯例、官僚文化、职业培训以及机构体系对行政机关的管制决策具有决定性影响。从行政机关理性化（bureaucraticrationality）的角度而言，行政机关作出正确管制决策的机会比国会与司法机关更多。（注：参见，JerryMashow：BureaucraticJustice.NewHavenandLondon：YaleUniversityPr.（1983），Seitz，S.Thomas：Bureaucracy，PolicyandthePublic，SaintLouis，C.V.MosbyCo.（1978）。C.R.Davis：OrganizationTheoriesandPublicAdministration.WestportConn.：Praeger.（1996）。）

70年代兴起的公共选择理论，至80年代末、90年代初也侵入到行政法学的理论中来。（注：G.O.Robinson，AmericanBureaucracy：PublicChoiceandPublicLaw.AnnArbor：Univ.ofMichiganPr.（1991），Danleavy，Patrick，Democracy，BureaucracyandPublicChoice：EconomicExplanationsinPoliticelScience.NewYork：HarvestorWheatsheaf.（1991）。）该理论的目的在于用一种相应和尽可能合适的政治市场运转理论来补充物质资料或商业服务之生产和交换的理论。（注：J.M.Buchanan&R.Tollison，TheoryofPublicChoice：PoliticalApplicationofEconomics，MichiganUniversityPr.（1972）。）当用公共选择理论解释政府管制时，就是在把政府管制政策的形成看作是一个类似于市场交易的过程，那些需求管制的人（如消费者）与那些被管制的人（如产品的制造商）经过讨价还价达成了协议。在此过程中，还涉及到选民、立法机关、行政机构、法院、独立的专家等政治力量，他们都可以参与到讨论中来，力图说服对方。但是，商人或产品的制造商们可能占据上风，因为他们在政府管制中所具有的巨大经济动力会比一般的公民或政府机构更多地影响管制决策。

最后谈到的一种有关政府管制理论试图综合、吸收和借鉴上述这些理论。这种综合管理理论（注：参见，JosephP.Toman&SidneyA.Shapiro，AnalyzingGovernmentRegulation.49Admin.L.R.pp.377—416.）认为，将政府对社会、经济领域所进行的管制仅仅与行政机关相联系，主张它不过是一种专属于行政机关的职能，是一种相当片面的观点。在此理论视角中，政府管制是一个涉及行政机关、立法机关与司法机关相互作用的、十分复杂的政治过程。具体而言，行政机关对经济与社会的管制权来源于立法机关的授权。立法机关制定内容宽泛的、有关政府管制的法律，并在法律中将较为细致的规章制定权授予行政机关；或者，通过专门的授权法案，设立专门的独立管制机构对某一经济领域进行政府管制。经此途径，行政机关的具体管制行为获得了政治上的合法性与公众的支持，因为国会由公众选举产生的议员组成，如果管制失败了，其责任并不完全由行政机关单独承担，尽管它仍承担执行不利的结果。法院在其中的作用是当有人对政府管制产生异议时，它将以宪法与法律为依据对政府管制的合宪性与合法性进行审查。于是，政府管制就不仅是行政机关一家的事了，而是行政机关、立法机关与司法机关共同作用的结果。政府管制的研究者将这三者的相互作用分为三种：政治的影响，即赢得公众支持的立法机关的提议；政策的选择，即由行政机关根据其自身掌握的信息而提出的、理性而科学的管制选择；宪法的限制，即司法机关依据宪法而对政府管制所作的基本价值判断。一般而言，只有同时满足了上述三种条件，政府的管制才合理又合法，通行起来障碍也不会太大。

因此，政治的影响、政策的选择与宪法、法律的限制构成了综合政府管制理论的三个变量，根据三个变量之间关系的不同，政府管制的方法亦有差异。例如，某政府管制计划的政策选择因素强一些，那么，它更多的是一个精密细致、理性计算的过程（而非市场化的公共选择）的结果；同样，如果政府管制计划的政策理性成分较少，那么，它更多的是一个利益作用的结果。如果一个政府管制计划既缺乏理性的计算，又缺乏公众的响应，同时也缺乏制度支持，那么它是否能被通过、即使通过了是否能通行都是存在相当疑义的。

总之，这一政府管制的理论，是对一个相当复杂的政治行为世界所进行的分析。它没有仅仅停留于行政法的规范与程序，而是深入到政府管制行为的整个过程中。目前，学者运用这一理论对政府管制的许多领域进行了分析，包括汽车安全、环境标准、核能、风险管制、产品安全风险、社会安全与福利、工作场所的健康与安全等等。

二、政府管制的分析模式

由于当代政府管制理论借鉴了经济学、政治学和社会学的有关理论，所以其分析方法也不可避免地带上了经济学、政治学和社会学方法的印记。有三种方法经常用于政府管制分析中：其一，是通过分析制定法、政府规则以及法院的解释来揭示公法的结构与原则；其二，是通过分析政策合法化的途径以及政府干预市场的技术，以阐明现代管制国家的实际价值及其遵循的规范；其三，是通过探讨区别于工业与市场活动的政府行为，发现管制手段的局限与优点，完善管制的具体方式，解除不必要的管制，以有利于美国正出现的管制改革趋势。

具体的政府管制分析一般遵循这样一个逻辑的过程：（注：该管制分析过程由Breyer法官在RegulationandItsReform（1981）一书中提出。此书中，Breyer法官运用此分析模式对诸多政府管制领域进行了探讨：健康与安全、环境污染、航空、天然气、公益事业等等。）首先是对市场进行分析，检测市场产生的结果与经济或其他社会价值是否相符。换而言之，也就是对政府干涉市场的正当性进行探讨。政府对市场进行干涉必须具有经济上的正当性或非经济的正当性。当市场不能以一种有效的方式运行，政府干预市场的目的在于纠正“市场失败”，那么，政府干预正当性就存在了。政府干预市场的非经济正当性与社会上通行的一整套价值体系有关，后者是社会通过它的政治系统以宪法或法律的形式所预设的。政府既可以依据这些价值准则事先设定市场运行的规范，又可以在市场的运行方式与这些价值准则不符时，迫使市场的运作遵循这些价值。这同如果政府的管制计划与这些价值准则相抵触，法院可以根据宪法或法律宣布该管制违宪或违法是同样的道理。当市场的运作不公正、不合理或与其他社会价值不符时，政府就取得了干预市场的非经济的正当性。

其次是对管制方法的探讨：运用何种管制方法，即采取何种管制制度与手段将产生更和谐的市场或社会结果？与此相联系的问题是对管制方法的实际选择。一般而言，政府对管制方法的选择是在一个相对有限的范围内作出的，在针对具体管制问题时，它所使用的方法随着具体情况的不同而改变。例如，在进行州际公路系统建设的项目时，联邦政府既可以直接通过国会拨款由自己选定承建人完成建设任务，也可以向相关州政府提供援助，由州政府先用自己的资金垫付来作业特殊地段，然后再由联邦政府偿还。运用哪一种管制方法不仅受管制问题的具体情况影响，比如上述州际公路系统建设路线的选择和承包人的选择会受到联邦与州的关系以及州和地方政治现实状况等影响。同时，每一种管制方法本身的形成过程对其下一次的运用都会产生一定的羁束作用，再来谈一谈上面那个问题-州际公路系统建设，在该项目实施过程中，许多步骤被逐步制度化并形成一定惯例，联邦政府继续该项目时，如果碰到类似的情况，一般就会依循惯例，而不会另辟新径。类似的例子还有，如联邦政府对城市改造计划的管制。

最后的问题是对政府是否选择了最有效的管制方法的评估。如果政府没有为手边的问题找到相配的管制方法，就会产生“不相匹配”（mismatch）的结果。（注：见Breyer法官的RegulationandItsReform（1981）一书，第191页。）这种不相匹配的情况可能出于三种原因：一是由于政府对所要解决的问题认识不明，而应用了错误的管制方式；二是政府即使认清了所要解决的问题，但管制手段的有效性及花费可能发生变化。也就是说，随着实际情况的发展，原有的管制方式可能变得不方便，花费甚至会增加，也可能出现了花费更省、更方便的管制方式，使原有的管制方式显得陈旧而过时；三是如果政治倾向有所改变，公众不再支持先前政府进行管制的目的，那么，相应的管制方法也会受到批评。

理解管制分析过程的关键在于两个方面，一方面是为政府管制取得正当性（经济的和非经济的）的根据，另一方面是选择管制方式时必须面临的一些限制。这两个方面同时暗含了对政府管制的实体问题与程序问题的考察，对它们进行审慎细致的分析，就能找到上述两类问题的解答。

三、政府管制的合理性分析

目前，美国通行的政府管制主要针对两类情况，一类是为了保护消费者利益而进行的经济管制；另一类是为了保护环境、减少健康与安全风险、消除种族歧视和改善贫困状况而进行的社会管制。在这两类政府管制中，上述三种因素：政治的影响、政策的选择和宪法、法律限制都同时在起作用，但它们起作用的程度是有差别的。

经济管制主要是为弥补市场所具有的三个自身无法弥补的缺陷-自然垄断（naturalmonopoly）、过度的竞争（excessivecompetition）和经济租（economicrents），这样的经济管制方式有三种：（1）利润控制（profitcontrol），即受管制的企业的定价不能超过为弥补其成本所必须的水平，包括合理的投资资本收益；（2）进入控制（entrycontrol），即如果企业想进入受到管制的服务行业，必须先从管理机构处取得公共事业和必需品的营业执照；（3）价格结构控制（controloverpricestructure），即企业不得实施价格歧视。（注：JamesG.March&JohanP.Olsen，RediscoveringInstitutions：theBasisofPolitics（1989），第455页。）

为了防止由于利润偏低而导致产量减少和消费价格偏高的自然垄断，美国政府对一些基础性公用事业实行了管制。传统的管制方法是由政府垄断公用事业的发展，通过设定公用事业的价格和限定服务义务来保护消费者的利益。然而，美国7、80年生的燃汽与电力公用事业市场的中断促使政府不得不对传统的管制方法进行重新评估。在对公用事业市场的详致调查之后，政府创建了专供公用设备销售的“政府市场”（govemmentmarkets）即通过法律或管制计划改变市场的自然结构以促进企业进入市场。（注：参见，JosephP.Toman&SidneyA.Shapiro，AnalyzingGovernmentRegulation.49Admin.L.R.pp.413.）

政府对过度竞争的控制是基于这样的理由：就某些市场而言，过度的竞争可能迫使销售者降低价格，其中许多人将因此而歇业或生产能力减弱，这样，商品的价格反而会大大提高，最终损害了一般消费者的利益。以政府对交通行业的管制为例，政府通过设定价格和对相应公司进出交通市场来实现控制。但是后来的政策研究表明，这种管制往往与管制的目的背道而驰，因为它提高了而不是降低了消费的价格，于是，联邦与州政府都相继撤销了管制。同样的问题也出现在农业市场，但由于农场主占据了稳固的政治地位，所以政府仍然向农业提供援助，也许，高额的财政赤字会使国会改变政策。

经济管制的最后一个领域与经济租有关，即由于销售了供应短缺的货物或服务而获得了超额利润。为了促进公正，政府会减少这种“租金”。控制租金最普通的例子是对城市里出租房屋的价格控制。这种控制是对贫穷者的一种帮助。

政府的社会管制则是为了弥补市场的四个失败：外部性（extemalities）、不完全的信息（inadequateinformation）、稀缺（scarcity）与公共物品（publicgoods）。社会管制的手段主要有两种：立法规制与拨款。

诸如环境污染、不安全的产品等问题属于外在于市场的问题，因为一个工厂释放到空气中的污染可能不会计入生产的成本，市场本身不可能强加给工厂解决污染问题的义务，但是，这些污染却会影响一般公众的生活与健康，所以，要由政府对此类问题进行管制。政府应当选择一种最有效的管制方式。一般而言，政府对市场外在性的管制是通过设置普通的标准或规定被管制对象必须采取某些预防性措施来实现的，比如可以规定住房和工厂中可用的制热设备与动力设备的类型，或把工业企业限定在规定区域之内。当然这种管制的目标并非消灭烟尘污染，而是把其限制在最适当的范围内。（注：科斯：《论生产的制度结构》，盛洪陈郁译校，上海三联书店，1994年版，第76页。）最近，政府也开始尝试采用新的管制方式，比如增加污染的附加税等。

为了保护消费者的利益，保证他们获得有关商品的完全信息，政府会要求销售者向消费者公开必要的信息，比如在食品上贴上生产日期与保质日期的标签，或者要求销售者的产品出售之前取得许可证。政府也会基于道德、伦理或其他社会原因对市场上供应哪些货物进行管制，比如限制特殊类型药物、濒临灭绝的动物毛皮等商品的销售，或者，禁止带有盈利目的的收养儿童，禁止买卖人的器官等。

如果提供了商品却不能盈利，市场就会拒绝提供这样的商品。但是一个社会出于道义的原因，却不希望看到该社会的某些成员遭受饥饿、无力受教育或者没钱医治疾病。所以，社会通常会寄希望于政府供应一些公共物品，或者向公共物品的供应者提供补助。目前，美国政府提供公共物品的领域有社会福利、健康、教育、职业培训等等。但是，也有专家认为政府对这些领域的管制并不成功，给纳税人造成了损失，所以，建议政府在这些领域也建立“政府市场”。

四、政府管制研究-行政法学的新发展

上述的研究表明，越来越多的美国行政法学者已经开始意识到，传统行政法仅仅把注意力集中于宪法、行政法与行政程序是远远不够的，行政法规范以外的东西，诸如行政管制的性质以及其实质上的范围等问题，对于行政法的研究而言，也是同样重要的。因为就整个政府管制活动来讲，它不仅仅具有政治与法律意义，不仅仅是一个对权力进行划分、在权力之间达成制衡、为权利提供保障的过程，它同时也具有社会和经济意义，它还是一个讲究管制的科学性、讲究对社会的合理调控、讲究官僚效率的实现的过程。这两类问题是政府管制活动共生共存的两个方面，忽略任何一个方面，对于政府管制的正常有效运行、达致人们所期望的状态都是有影响的。但是，从行政法学的发展来看，传统行政法学所真正能提供的、能够对行政管制的实质内容进行有效分析的专业“话语”太少了，可以说，这是一片崭新的领域。

自8、90年代以来，美国的行政法学者开始真正踏入了这片新领域，开始建立起一种新的分析话语。他们从政府的性质这样基本问题入手，探讨了“管制国家”的目的与对象、“健全管制”的基本构成要件、“新公共时代”的含义、“官僚政府”的“公共利益”等对公共生活与公共秩序具有重要价值的问题。（注：见CassR.Sunstein，AftertheRightsRevolutionReconceivingtheRegulatoryState（1990）；SunsanRose-Ackerman，RethinkingtheProfressiceAgenda：theReformoftheAmericanRegulatoryState.（1991）；ThomasO.Mcgarity，ReinventingRationality：theRoleofRegulatoryAnalysisintheFederalBureaucracy（1991））他们不仅仅站在传统研究法律形式、法律原则和法律规范的角度，同时，更结合运用经济的、政治的和社会的方法。与经济、政治学家涉足法律领域不同，他们对政府的基本运行更为精通，因为无疑他们曾是法律程序（也就是政治程序）的专家。所以，他们能够对以前很少涉及的政府运行的具体领域，比如环境、公共安全、社会福利进行入木三分的政策分析，从中寻求和回答有关“美好社会”与“美好政府”这样宏观而广泛的问题。（注：StephenL.ElkinandKarolEdwardSoltan，NewConstitutionalism：DesigningPoliticalInstitutionsforaGoodSociety.）他们吸收与借鉴了“新自由主义”的政治思想，质疑将经济效率，即将一种科学计算的原则作为评价政府功过的惟一标准的观点，认为政府的功能应当是“三位一体”（施瓦茨语）的：既保护公民权利、又促进政府效率同时保护非商品性的价值。（注：PeterH.Schuck，Regulation，Non-MarketValuesandtheAdministrativeState：ACommentonProfessorStewart，92YaleL.J.1602，1608（1983）；RichardB.Stewart，ReguoationinaLiberalState：TheRoleofNon-CommodityValue，92YaleL.J.1537（1983）。）并且他们笃信行政机关结构的变迁、功能的转换都应与社会、经济的需要相适应，通过扩大公众对行政事务广泛的参与，使公众依赖行政机关有效处理社会经济问题的能力。同样的，他们也借鉴了所谓“新保守主义”，仍然相信市场“看不见的手”的作用，依靠政策分析来解决市场规范问题，对行政机关权力运用保持必要的警醒。他们不仅认为应当加强对行政机关行为的司法监督，同时也寄希望于国会，寄希望其能进一步发挥对行政机关的制约作用。

新行政法论文范文篇8

建国于公元1776年的美国，之所以能在短短的100多年后即成为世界首强，首功当归因于美国的开国精英们制定了一部顺应法治规律、适合美国国情的《美利坚合众国宪法》，以及在此宪法基础上建立起来的民主制度、法律制度和市场经济制度。我有幸生活在中国有史以来真正开始从人治向法治迈进的“盛世”。“法治”已不再是仁人志士的梦想，而是全体中国人民的高度共识，是中国21世纪唯一正确的政治选择。法治正在由于我们每个公民的不懈努力，而变为可触可摸的实实在在的具体制度乃至生活方式。“奉法者强则国强”。两千多年前韩非子揭示的这一深刻道理，正在21世纪的中国再次成为现实。而我决心做这千千万万个“奉法者”中的一员，将毕生精力贡献于探索中国的行政法治之路。“路漫漫其修远兮，吾将上下而求索”。回顾自己近20年来探索行政法治的漫漫历程，深感其间既充满了努力耕耘的艰辛，又洋溢着春华秋实的甘甜。

一、开启思想的心智

我于1958年7月7日出生于安徽省舒城县的一个干部和教师家庭。据县志记载，舒城在周武王克纣后即被立为舒国，战国时代灭于楚。汉高祖四年（公元前574年）初置舒县，翌年别置龙舒县，唐开元23年（公元735年）置舒城县，沿续至今。舒城自古以来虽未必英雄辈出，却也不乏人杰俊才。最著名的当数三国周瑜，有苏东坡的《赤壁怀古》为证：“遥想公瑾当年，小乔初嫁了，雄姿英发。羽扇纶巾，谈笑间樯橹灰飞烟灭。”其文韬武略、风流倜傥的青年英才形象，跃然纸上。近代以来，舒城在教育文化上与邻县桐城一样，尊师重教的传统十分深厚。可能正是得益于这一传统，当我6岁时，因不在父母身边，就自己搬着凳子，从寄养的乡下舅奶家到二里外的村小学报名上学了。从此与书结下了不解之缘，在中学有一段时间甚至是嗜书如命。如果不是1975—1977年在本县山区插队劳动两年，我的眼睛和身体说不定会严重受损于读书。或许有这个原因，我至今对曾插队两年的山村仍有一种怀念之情。

我虽然爱读书，但与生长在那个极“左”年代的大多数青少年一样，既没有读到太多的好书，也没有真正读通书。最明显的标志就是思想和行动带有当时极“左”年代的鲜明印记。记得我插队到山村不久，一些农民在议论年代饿死了很多人。我当时一听就大为愤怒，斥为谬论，以致双方差点动起手来。可后来才知道，我自己就差点饿死于三年自然灾害时期。还有一件事至今仍印象深刻。那是1976年9月9日，当我正扛着红旗走在崎岖的山路上时，突然听到广播里播出主席逝世的讣告，我怎么也不相信自己的耳朵，竟下意识地长时间盯着太阳，看太阳有没有陨落和变色。因为在人生的最初18年里，我是听着“东方红，太阳升，中国出了个”的歌声长大的。红太阳已经成了的化身。太阳怎么会陨落呢？怎么会去世呢？这是我从来没有想也不敢想的问题。

但是，从来没有想也不敢想的问题一个又一个接踵而至。一个伟人去世了，又一个伟人登上了中国的历史舞台；一个时代结束了，又一个中华民族的“盛世”改革开放时代来临了。我们这一代或许命运注定将要承受不同时代社会现实的巨大反差，不同时代价值观的猛烈撞击，以及不同时代人生道路的曲折多变。孟子曰：“天将降大任于斯人也，必先苦其心志，劳其筋骨，饿其体肤，空乏其身，行拂乱其所为，……然后知生于忧患，而死于安乐也。”孟子在这里没有说“必先变其观念”，我也不敢说我们这一代是“天将降大任”的一代。但历史已经证明，我们这一代是在两个时代断层的挤压碰撞中成长起来的一代，勤奋、坚韧、勇于追求真理、负有责任感和使命感是我们这一代人的品格主调。

有一件事颇能说明这一点。那是我插队山村一年后的一个冬天。漫天飞雪下得有半尺多深，大干工地领导要我回县城买雷管急用。我上午冒雪骑自行车走了约30公里的山路到县城，下午又不顾父母的坚决劝阻，用自行车驮着两箱雷管回工地。山路崎岖，天寒地冻，回到工地已近半夜。如果当时连人带车摔倒，很可能会炸得粉身碎骨。但我坚信，我们这一代中的绝大多数人，在当时的情况下都决不会有半点退缩。

应当说，我是我们这一代人中的幸运者之一，成为国家恢复高考后的第一届大学生。今天看来，恢复高考显然是我们国家在结束后恢复秩序、尊重知识、尊重人才的第一个重要信号，是小平同志1977年重新工作后从全局着眼、从局部入手的第一项重大举措，在我国改革开放进程中具有里程碑的意义。但在当时，我不仅对恢复高考的重大意义所知甚少，就是对高考的科目、大学的名称也懵然无知。由于我在中学和插队农村就一直喜欢舞文弄墨，加之当时正是全民文学热，所以就理所当然地将非常热门的中文系作为第一志愿。至于考哪一所大学，则根本没有太多的选择，我当时就没有看到过北大、清华等著名高校的招生简章，于是安徽大学中文系自然成了我的首选。我至今仍常常觉得奇怪：我的记忆力和理解力并不出类拔萃。在我的中学同学中，不乏智力和成绩优秀于我的，但却大部分都在那次竞争激烈、百里挑一的高考中落选了，而我则作为幸运者于1977年底考进了安徽大学中文系汉语言文学专业。

环境对人的影响往往是戏剧性和决定性的。当我在舒城山区的农场种地、养猪场养猪、茶厂当会计、大干工地当土记者，每天挣二毛五分钱时，我觉得自己已经远离了读书，远离了现代文明。有一次，我被大队派到公社学兽医，本应当学一个月，但我只学了一天就实在坐不下去了。当时我想，这一辈子看来与上学无缘了。可谁想到，事隔一年之后，我读本科、读硕士、读博士，竟然一读就读了十年。人事的难以逆料竟至如斯。

1978至1982年四年的大学教育，是我人生成长道路上的关键时期，也恰值我们国家解放思想、改革开放的关键时期。我象干燥的海绵浸入水池一样，如饥似渴地吸取新知识；象从洪荒时代进入文明社会一样，对新思想从排斥、怀疑，到思考、吸纳。思想观念的转变是十分痛苦的，但又是不可抗拒的。我如同一粒迷茫的水珠，被思想解放的大潮推涌着、裹挟着前行，终于逐步融入了这股推枯拉朽的大潮。思想解放需要厚实的知识基础的支撑。我当时在77级同学中属年龄最小之列，与年龄最大的同学相差11岁，故心无旁骛，一心读书。整个大学四年，我每天早晨5：30起床，晚上11：30休息，几乎没有例外，连农历大年初一也要早起

读外语。在刻苦读书之余，我强身健体，并学习洗了四年冷水浴，数九寒冬也咬牙坚持，以锻炼自己的意志。通过四年艰辛的学习和锻炼，我的思想观念、知识体系、思维方法、乃至身体素质都发生了质的飞跃，书面表达能力和口头表达能力也有了长足的进步。

“位卑未敢忘忧国”。置身改革开放的伟大时代，接受新思想、学习新知识的过程，使我时常产生一种冲动，萌发一种激情，渴望把自己所学的知识贡献于这个时代，贡献于变法图强的国家和民族。随着对文学的深入了解和对法学的初步接触，我越来越觉得文学对社会现实的影响比较间接；而我形象思维偏弱、抽象思维较强的特点，又进一步增强了我对法学的兴趣。恰在此时，安徽大学法律系陈安明老教授要在全国首次招收2名行政法硕士研究生，于是便促成了我弃文从法、报考行政法硕士研究生的举动。此举当时在同学中颇具争议，因为那时文学的热度仍然要高于法学的热度。但我没有丝毫犹豫和彷徨。作为文学专业学习的结束和法学专业学习的开始，我的本科毕业论文选择了《以慈悲调剂公道-论莎士比亚<威尼斯商人>戏剧冲突的性质》为题。该毕业论文反映了我当时赞成莎士比亚朴素的法治观：以慈悲调剂公道；也反映了我弃文从法之前对文学的留恋和对法学的期盼：欲以文学之慈悲调剂法律之公道。著名美学家朱光潜先生的儿子朱陈教授在该论文上批了几个大字：“这篇毕业论文只能给予优秀”，从而为我的文学生涯划了一个肯定的句号。

二、步入治学的生涯

从文学步入法学，成为全国首届行政法硕士研究生，是我求索行政法治道路的第一次重大选择。1982年初，法学尚不兴旺，行政法更属“冷学”：没有行政法学教师，没有行政法教科书，没有研究行政法的文章、书籍，社会对行政法知之甚少。在这种情况下，我的硕士导师陈安明教授①，毅然在全国率先招收第一届行政法硕士研究生，实属有很远大的眼光。陈老先生为人宽容谦和，为学一丝不苟，人品学问，皆为楷模。

三年研究生的学习，我似有一种事半功倍、触类旁通的感觉。虽然既要学习法学的基础课程，又要学习行政法的专业课程，还要撰写硕士毕业论文，但我并未感到窘迫和紧张，相反颇觉得游刃有余。“失之东隅，收之桑榆”，四年的中文毕竟没有白学。或许，这正是美国大学的法学本科专业需其他专业本科毕业后才能学习的理由所在吧。

虽然我在攻读硕士学位期间也发了五六篇文章，但撰写硕士毕业论文是对我行政法研究能力的第一次全面检验。当时，行政法与行政学的分野还不清晰，行政法的法学属性还不强，可供参考的国内外行政法著作、书籍、文章都很有限；因此，确定什么选题就花去我很多思考。由于学术界刚开始研究国家公务员制度，经反复斟酌，我确定以《我国行政工作人员考核制度研究》作为硕士论文题目，主要力图解决以公正考核来选拔和激励行政工作人员的问题。这是国内第一篇从行政法角度全面探讨我国现行行政工作人员考核制度的长篇论文，①对以后国家人事部起草《国家公务员暂行条例》中的考核一章有一定参考价值。虽然今天看来，由于当时考核法律制度很不健全，该论文的法学性还不强；但在当时，我已经做了最大努力来增强它的行政法属性，减少它的行政学属性。

撰写硕士论文整理了我的思维，训练了我的文笔，使我以后能够比较从容地把握行政法学论文的撰写。1985—1987任教于安徽大学法律系的最初3年，我在繁重的教学之余，仍在《中国法学》、《法学研究》等杂志发表了约24篇行政法学论文，这在当时也算成果颇丰了。

1987年底，我第一次走出国门，赴美国纽约州立大学做为期半年的访问学者。置身美国发达的物质文明社会，面对美国纷繁复杂的法律制度，我既感受到了浓厚的异国风情，又感受到了巨大的心理冲击。我觉得自己的眼界豁然开朗，第一次有了全球视野和国际眼光，思想观念和思维方法发生了很大变化，思考了很多以前没有想过或没有想透的问题。

在美国的半年时间里，我向美国学生介绍中国的行政法律制度，同时利用各种时间学习美国的行政法律制度。但每当夜深人静，我脑海里就开始了去与留的交锋与决择，就象哈姆雷特的生存还是死亡的决择一样沉重。虽然赴美国之前，我也像当时大部分青年学者一样，准备留在美国读博士，甚至希望定居美国。但我们这一代人所受的过多的英雄主义和理想主义教育，使我们总是自觉或不自觉地把自己的命运与国家和民族的命运联系在一起，总是承受着太多的使命感和责任感。随着时间的推移，我越来越强烈地感到，我的根在中国，我的人生价值在中国。即使在美国能够事业有成，生活富裕，但我很难直接把自己的知识贡献给我的祖国和民族，我的精神世界也因此永远不可能十分充实。主意一旦拿定，我当即按期回国。

应当说，经过自己反复思考和比较所确定的信念是不可动摇的。以后，我虽然数度去美国，并考察访问过10多个国家，但从来没有再萌发过移居国外的念头。当我1988年在美国看到抽油烟机还刚刚开始流行，很多华人教授还相互介绍，而数年后抽油烟机就走进了中国城市的每个居民家庭时；当我看到1998年我驻德国柏林市中心的一个五星级饭店，服务小姐竟将我登记的北京居民身份写为日本国籍，而2000年我再度去柏林，一般商店的服务员都能用中文喊“您好”时；我情不自禁地为祖国的日益富强和更加开放而自豪，我也为自己在这一进程中奉献了微薄之力而骄傲。

1989年和1990年，我国《行政诉讼法》和《行政复议条例》相继颁布，这标志着我国行政法学开始进入重视司法审查和行政救济的新阶段，保障公民权和监督行政权逐步成为行政法学研究的重心。在这一过程中，我主编了《行政复议概论》，参与主编了《行政诉讼法教程》和《行政诉讼法实用教程》。《行政复议概论》是国内第一本全面探讨行政复议制度的著作，为此获得安徽省第二届（1985—1992）社会科学优秀成果二等奖。

从安徽大学考入北京大学，成为全国首届行政法博士研究生，是我探索行政法治道路的第二次重大选择。90年代初，以我国《行政诉讼法》颁布为契机，我国行政法制建设的快速发展已初露端倪。“春江水暖鸭先知”。虽然当时还是全民经商热，但作为一名改革开放以后较早涉足行政法学领域的青年学者，我较为敏锐地察觉行政法学已开始从“冷学”向“显学”发展。我渴望进一步深造，渴望在更高层次上献身于国家的行政法制建设。机遇总是青睐有准备的人。1990年初，当我到北京出差专程去北大拜访老朋友时，偶然得知肖蔚云、罗豪才教授将招收全国首届行政法博士研究生。当时报名期限已过，离考试只有10天左右的时间。在时任北京大学副校长罗豪才老师的关照下，我当即补办了报名手续，并于1990年9月考入了北京大学法律学系。

北大是著名学者的摇篮，思想文化的蓄水池，东西方学术交流的交汇点和中转站。在北大师从肖蔚云、罗豪才教授学习的三年，是我思想观念、学术水平、乃至人格修养获得极大提升的三年。肖蔚云教授是我国著名宪法学家，对我国《宪法》、《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》的起草作出了重要贡献。肖老师人品古朴方正，治学精深严谨，为人、为学对我影响至深。罗豪才教授是我国著名行政法学家，对我国新时期行政法学的发展具有开拓性的贡献。罗老师学术功底深厚，学术思想深刻，对中西方行政法学的发展大势有精深的思考和准确的把握，对不同学术思想和各种学术批评能兼容并包、虚心采纳，其虚怀若谷、执著学术、广开言路、提携后学的宗师风范，在学界有口皆碑。

我国行政法的快速发展，要求有新的行政法学理论适时作出总结和予以支撑。这是一个需要新理论而且实际产生了新理论的时代。从80年代中期以后，罗豪才教授一直在思考，我国行政法是应当以当时中国和苏联实际存在的“管理论”（重心在于管理公民和法人）为理论基础，还是以欧美发达国家的“控权论”（重心在于控制行政权）为理论基础，亦或在中国社会变革和行政法治发展实践的基础上创立一种新的基础理论。到90年代初，创立一种新理论的条件已渐臻成熟。罗豪才教授在一次次的思考中，一次次的讲课中，一次次的思想碰撞中，逐渐形成了中国当代行政法的理论基础应当是“平衡论”（重心在于平衡行政权与公民权）的崭新观点。

我成为罗老师的第一个博士生后，有幸与另一位硕士生追随、参与罗老师第一次将“平衡论”理论和盘托出，在《中国法学》首次发表了《现代行政法的理论基础-论行政机关与相对一方的权利义务平衡》①的长篇论文。“平衡论”提出以后，经过不断充实和完善，“很快成为在我国行政法理论基础研究领域内引起广泛反响、最引人注目的一种学说”②，其影响波及到整个法学界和行政学界。③平衡理论既根植于当时我国的行政法制实践和《行政诉讼法》的立法宗旨，同时其基本理念又进一步融入我国其后制定的《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》和《立法法》的立法精神。

追随、协助罗豪才老师创立“平衡论”学说，既对我以后的行政法教学、研究和实务工作教益极深，也对我1992年开始构思撰写的博士学位论文产生了直接的指导作用。1992年，全国人大常委会法工委行政立法研究组开始着手调研起草《行政处罚法》，我参与了调研起草工作，并因此确定以行政处罚作为博士论文的研究题目。当时，专门论述行政处罚的法学著作寥若晨星，人们对行政处罚问题还不十分重视。在此情况下，我研究行政处罚的确面临着很多困难，而首要的困难就是如何在较高的理论层次上构建本书的基本框架，使其既有鲜明、深刻的理论主线，不陷于分散、琐碎的法律规定不能自拔，又有重要的实践价值，对行政处罚立法、执法和司法中的重大实践问题提出符合实际的看法。

在反复分析比较之后，我决定不面面俱到地论述行政处罚的各项具体制度，而是以平衡理论为主线，大处着笔揭示贯穿行政处罚创设、实施和救济全过程之中的一般规律，总结隐藏于纷繁复杂的行政处罚现象之后的基本原理。在结构上，我采取以行政处罚贯穿立法、执法、救济三个环节为经，以行政处罚反映行政处罚权与公民权的冲突和平衡为纬的方法，共将全文分为导论、上篇、中篇、下篇、结论五大部分。①与这一结构相适应，我将论文题目最后确定为《论行政处罚的创设、实施和救济》。②

博士论文的写作过程，是一个思维不断梳理，思想不断深化，灵感之火不断燃烧又不断熄灭的“思想探险”过程；也是一个时而充满激情，时而充满痛苦，极富挑战性又极富杀伤力的“生命体验”过程。在确定博士论文的题目、理论主线和结构时，我常常朝思暮想，夜不能寐，有时山穷水尽，有时又柳暗花明；经常晚上为一个创新的思想火花而兴奋得久久不能入睡，早晨醒来又觉得全无新意。“众里寻他千百度，蓦然回首，那人却在灯火阑珊处”。只有经过艰苦的“思想探险”和“生命体验”过程，才能抓住既远在天边，又近在眼前，既稍纵即逝、飘忽不定，又朴实具体、实实在在的创新观点，并将它固定在博士论文的框架之内。因此，我一直以为，不经过严格意义上的博士论文撰写，就不可能真正成为一个合格的博士。

在论文的总体思路理清以后，我的博士论文基本是一气呵成。答辩委员会对我的博士论文给予了较高评价，认为“填补了我国行政法学理论的一个空白”。①《法制日报》1993年6月22日头版对我作为全国首届行政法博士生的论文答辩作了报道。本文作为运用平衡理论研究行政处罚个案制度的第一篇博士论文，亦获得了罗豪才教授的厚爱和肯定。在中国法制出版社1994年初版、1997年修订再版该论文时，罗老师欣然作序，认为“全书脉络清晰，逻辑严密，思想有深度，文字功底好，可读性强，是一本难得的行政法学术专著。”

当然，囿于资料和时间，这篇论文在当时对一些重要问题还缺乏深入论述，论文从内容到形式也都还有诸多缺陷。但经过了这次博士论文的撰写，以及通过以后评阅和指导大量的博士学位论文，我逐步形成了关于撰写博士学位论文的一些体会和想法，这应是我取得的更大收获。由于这些体会和想法未必成熟，更未必正确，所以一直没有见诸文字，以免贻笑大方。但2000年初在《中外法学》上读了刘南平先生的《法学博士论文的“骨髓”和“皮囊”-兼论我国法学研究之流弊》②一文后，觉得很有共鸣；特别是刘文中关于西方博士学位论文均应有“命题”，以及“命题”应有原创性的观点，很能反映当初我撰写博士论文时苦苦思索全文有创新意义的理论主线，以及围绕理论主线结构全文时的心路历程和理论追求。③

北大以其博大深邃、人才辈出闻名于世。北大对她的学子的要求是十分严格的，但又是极其关爱的。在北大三年艰辛的攻博期间，我荣幸地获得“北京大学第二届青年优秀成果二等奖”，“北京大学第一届研究生优秀学术成果”十嘉奖（一等奖）“，并两度获得”光华奖“。1993年7月博士毕业时，因渴望投身如火如荼的法律实务工作，我心存感激地谢绝了母校和恩师的挽留，奔向了更为博大宽广的社会。但母校一时一刻也没有忘记她的学子：1993年我毕业后不久，北大法学院即聘我为兼职副教授，1995年聘我为兼职教授，1999年聘我为博士生导师，给了一系列令我时时诚惶诚恐、不敢承受的莫大荣誉。但我清楚地知道，比这些荣誉更珍贵、更重要的是我的北大师长、朋友、同学给予的多年教诲、爱护和支持。罗豪才、肖蔚云、张国华、魏振瀛、张文、朱启超、姜明安、吴志攀、武树臣、方世荣……等等，等等，一想起他们，我就从内心深处心存感激，我也就更加不敢懈怠。对他们和对母校的感情，使我和我们家逐步产生了一种浓厚的北大情结：1991年，我力劝我弟弟也考取了北大计算机系的博士生；2000年，我又力劝我侄子考取了北大数学系的本科生；以后，如果我的孩子有能力，我也要力劝他考入北大，接受北大德先生（民主）和赛先生（科学）的启蒙与教育。

从北大毕业后，经过四年社会法治实践的风雨洗礼，我对我国法制运行的现实状况与理想模式之间的差距有了更深切的感受和更深入的思考，期望能从理论上作更为全面和深刻的梳理与总结。我的这一朦胧愿望由于又一个偶然的机遇而变得清晰和强烈起来。记得那是1996年在杭州大学召开的中国法学会行政法学研究会结束后，与会人员到绍兴鲁迅故居参观，我正好与国家行政学院法学部主任应松年教授一起观看百草园。应老师是我国著名行政法学家，全国人大常委会法制工作委员会行政立法研究组负责人之一，直接组织和参与了我国《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》以及后来的《行政复议法》、《立法法》等诸多综合性行政法律的调研、起草与讨论，为我国行政法制建设作出了重要贡献。应老师勤于治学、专注立法、重视实践、爱才用才的大家风范，一直令我十分敬佩。当时，国家行政学院正式成立不久，法学师资十分缺乏，应老师问我愿不愿意回到法学教学研究队伍中来，我听了怦然心动。经过一段时间的反复思考，我觉得自己博士毕业后已经较好地补上了法治实践这一课，一定程度上实现了体验法治生活的初衷，现在是该归队的时候了。在应老师的全力推荐下，经过近一年时间的多方努力，我依依不舍地告别了自己正处于兴旺发展阶段的律师事业，于1997年调入国家行政学院法学部，作出了我探索行政法治道路的第四次重大选择。

国家行政学院是我国培养高中级国家公务员的最高学府，有着花园式的校园环境和得天独厚的特殊地位。她的高层次，她的大舞台，使她既充满魅力，又充满挑战。投身新的环境，回到校园生活，我以更加饱满的热情、更加勤奋的精神和更加认真的态度，来完成一项一项繁重的教学、科研和管理任务。我把自己在法治理论上的思考和法治实践中的体会，向省部级、司局级公务员介绍、讲授，足迹遍布相当多的中央国家机关和省、市、自治区，受到了普遍的欢迎，并被聘为中央国家机关宣传教育工作团宣教员。在一次次的讲授、一次次的调研和一次次的思考中，我逐步萌发了不仅经济发展有规律、法治发展也有规律的思想火花，并进而形成和率先提出了“法治规律”①的理论观点，以力图从客观规律的高度揭示实现法治的必然性和法治道路的多样性。为了进一步探索中西方的行政法治道路，应松年老师和我共同主编了《走向法治政府-依法行政理论研究与实证调查》一书（80余万字）②，从理论和实证两个方面对中西方依法行政道路进行了深刻的动态比较和研究。

在国家行政学院法学部工作的三年半时间，我有了更多的立法参与，更广的国际眼光，更强的实践观点。加强中美行政程序法的交流与合作，是主席访问美国时与美国前总统克林顿在中美联合公报中达成的意向；加强中德行政法交流与合作，是德国总统来华与主席会谈时提出的建议。我国外交部将这两个重大项目交给应松年教授承担。我协助应老师组织和参与了1998年以来的中美、中德之间数10次行政法、行政程序法的高层次学术交流和立法研讨。

为了推动由中国、日本、韩国以及我国台湾地区参加的东亚行政法学术交流，加强海峡两岸的行政法学术合作，在罗豪才、应松年教授的倡导、组织下，中国大陆组织或参加了分别在大陆、台湾等地召开的四届高层次、大规模的东亚行政法研讨会和海峡两岸行政法研讨会，我参与组织和参加了这些会议。作为中国法学会行政法研究会副会长，我协助罗豪才会长、应松年常务副会长兼秘书长组织并参加了每年一次的中国法学会行政法研究会。

通过参与组织和参加这些国内外的大型学术会议和学术活动，我的学术水平逐步提高，学术成果不断增加，学术影响有所扩大。1997年以来，在繁重的教学和行政工作之余，我修订再版专著1本，与方世荣教授合著《行政法律关系研究》1本，主编著作2本，参著8本，发表长短文章80余篇。2000年，我申请了国家社会科学基金项目《依法行政比较研究》的课题，目前正投入很大精力展开研究。

我要特别感谢我国行政法学界的老师、朋友、同仁，尤其是要感谢罗豪才老师、应松年老师十多年的栽培、帮助，给了我太多学习发展的机会；我也要特别感谢国家行政学院的领导、同事，尤其是要感谢应松年老师三年多的培养、支持，给了我很多难以承受的荣誉。没有他们的爱护和鼓励，我将一事无成。

三、体验法治的底蕴

法学理论和法治实践是法治发展的两个轮子，任何一个轮子的颠簸和缺失都会导致法治运行的失衡。因此，我们要把握法治的真谛，就不能仅仅局限于书本上的法治，而必须同时深入实践中的法治；就不能仅仅满足于纸面上的法治，而必须同时感悟实际运行中的法治。

参与立法是我体验法治底蕴的第一种方式。立法以其最理性、最凝炼的方式表述着法的精神，维护着社会正义。从1988年参与《行政诉讼法》的修改、讨论开始，我陆续参加了《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《立法法》的立法调研、起草和讨论，并参与了几十部法律、行政法规的立法讨论或立法论证。1998年以来，我协助应松年老师组织实施中美、中德以及海峡两岸的行政法学术交流和立法交流，直接参加了《行政强制法》、《行政许可法》专家试拟稿的国内外立法调研和起草。在这些立法调研活动中，有一件事给我震动很大。那是在1988年11月召开的行政程序法国际研讨会上，美国锡拉丘斯大学的两位行政法学教授WilliamC.Banks和RechardGoldsmith认为，制定于1946年的美国《联邦行政程序法》（APA）固然在控制行政权违法和滥用方面有很大历史功绩，但由于它精心制作了一个十分正式的审讯型的裁决程序，并且配置了大批独立性过强、工资过高的行政法法官，因而致使行政效率受到很大影响，需要修改。当我们正在考虑如何以APA为蓝本强化行政程序、制定行政程序法时，APA故乡的司法部长却认为非正式程序是“行政程序的命根子”。①这使我们不能不重新审视APA及其对我国制定行政程序法的影响。我当时进一步询问，APA存在的这些问题，是因制定时就考虑不周造成的，还是由于一个时代有一个时代的任务，在实施过程中因重心在于保障公正而损害了效率？回答是兼而有之。

为了进一步了解作为美国行政法核心的行政程序法的成败得失，1999年8月我陪同应松年教授去美国进行考察。在对纽约州和加尼福利亚州行政程序法的比较考察中，我们发现，两州的行政程序法截然不同：前者以非正式听证程序（简易程序）为主，听证官实行分散管理，有利于提高行政效率；后者则以正式听证程序（审讯程序）为主，听证官实行集中管理，有利地保护公民权利。两者都形成于各州特定的历史背景和法律制度之下，都产生了制约行政权、保护公民权的特定作用；但两者也都有其不足，尤以加州为甚，而要修改却十分困难。

在对美国行政程序法的深入了解中，我进一步认识到，立法必须建立在深刻了解事物发展的客观规律，并准确把握国内外相关制度的历史背景和发展趋势的基础之上，而不能一知半解，似懂非懂；更不能人云亦云，盲目照搬。参与一系列的立法活动，我的法治观由过于理想而变得更为平实。我逐步认识到，行政法治既不可能是高悬于旧体制之上的空中楼阁，也不应当是仍旧依存于旧体制的管理工具，而必须是顽强地从旧体制中萌芽、在新体制中生长的充满生命力的参天大树。

从事法律实务工作是我体验法治底蕴的第二种方式。法律实务工作者或许不需要象法学理论工作者那样整天进行纯粹抽象的理论思辩，但却更需要将成千上万的法律条文运用于千变万化的社会生活；因此，可以毫不夸张地说，法律实务工作者对实践中的法律有着更深刻、更鲜活、更真实的感悟和理解。为了弥补自己对法律实践不够熟悉的缺憾，我从80年代后期即开始有意识地从事一些兼职律师工作。1993年我从北大博士毕业后，更是直接进入了专职律师队伍。这一意外之举当时的确使很多熟悉的朋友为之惊讶，觉得我从事行政法教学研究10余年，又获得了博士学位，再去当律师十分可惜。从全国而言，当时律师的地位还不高，博士当专职律师的更是凤毛麟角。但我权衡再三，还是作出了自己探索行政法治道路的第三次重大选择。我心里十分清楚，当律师主要不是为了挣钱，而是为了更深刻地感受中国的社会实践和法治实践。我期冀做一个学者型的律师和熟悉法治实践的学者。这也是我在当律师期间能够不离开学术，并在当了四年律师后又能够重返学术界的内在原因。

我的上述想法能付诸实施，主要得益于全国律师协会前会长任继圣教授的示范和鼓励。任老是我一个县的老乡，是新中国律师事业的开拓者和最早实践者，是学者型的律师和律师型的学者。当时，司法部要办一个千人律师大所-中国律师事务中心，请任会长挂帅组建。任老力促我加盟。面对充满诱惑和蓬勃发展的律师职业，面对我十分尊敬的同乡、前辈的热情邀请，更面对自己内心的夙愿和冲动，我无法拒绝。虽然后来由于条件尚不成熟，千人大所计划夭折，任老又推荐我去全国最早和最大的融资租赁公司-中国租赁有限公司任法律部主任，但我当几年专职律师的初衷仍没有丝毫改变，并于1994年组建成立了北京市中联律师事务所，自任主任。

权利的实现重于权利的宣告。律师以其维护当事人合法权益的特有方式，通过具体的个案将纸面上的法律权利转化为实实在在的现实权利。律师职业是充满艰辛的，但又是充满挑战的。四年的专职律师生涯期间，我被评为二级律师，被选为北京市律师协会理事，获得了从事证券法律业务、国家基本建设大中型项目招标投标法律业务等专门律师业务的从业资格。我在国内外了300余件行政、经济和民事案件，绝大部分胜诉。在这些案件中，泰国贤成两合公司、深圳贤成大厦有限公司诉深圳市工商局、招商局行政诉讼案，给我留下了十分深刻的印象。尽管这个案件并不是我的最复杂、花去时间最多的案件，但却是影响最大的行政诉讼案件，是较好地体现了行政诉讼的立法精神和行政审判的公正精神的“民告官”案件。该案因此被《民主与法制》①杂志列为二十世纪我国二十大名案之一。

“贤成大厦”案最充分地体现了我作为律师在庭审和庭辩过程中的价值。以最高人民法院副院长罗豪才为审判长的7人合议庭，代表了我国行政审判的最高水平；以应松年教授、江平教授、全国律师协会副会长高宗泽一级律师等为代表的原被告双方20余人的庞大人队伍，代表了我国行政诉讼和民事诉讼的最高水平；全国人大、最高人民法院、最高人民检察院、国务院各部委、地方各级人民法院和有关地方人大、政府、以及有关院校、科研机构的专家、学者、泰国驻华使节、与各方当事人有关的人员以及新闻记者等200多名旁听人员，组成了层次高、规模大、影响广的旁听阵容。案件审理进行了五整天，由三个摄像机全程录相。最高人民法院希望把这个庭开成推进依法治国、依法行政的示范庭。我作为原告泰国贤成两合公司的第一人，较好地发挥了自己的行政法专业水平和律师的庭辩水平，维护了原告的合法权益，声张了行政诉讼法的正义精神，捍卫了法律的权威和尊严，从而赢得了法庭的肯定和听众的赞许。该案最后冲破重重阻力，以原告完全胜诉告终。

在四年专职律师的生涯中，我一刻也没有忘记自己的初衷，一刻也没有忘记教育和学术。在我的组织、奔走和时任北京大学法律学系主任魏振赢、副主任武树臣的大力支持下，以1996年5月15日《律师法》颁布为契机，北京大学法律学系与北京市中联律师事务所联合实施了“一帮一律师助学工程”和设立“律师助教基金”。①由于这是全国首次律师事务所与法学院系联合实施的助学助教活动，因而得到了律师界、法学院系和以及社会的响应和支持，中央电视台、法制日报等众多新闻媒体做了专门报道。

进行依法治国、依法行政和依法治市的实证调查，是我律师从业期间的又一项创新之举，也是我体验法治底蕴的第三种方式。1996年2月8日，同志在中共中央法制讲座上就依法治国、保证国家长治久安问题发表了重要讲话；同年3月召开的八届全国人大四次会议正式将“依法治国，建设社会主义法制国家”作为治国方略确认下来。我当时就认为，这是我们党和国家继1978年作出将工作重心从以阶级斗争为纲转到以经济建设为中心上来以后，所作出的第二个具有全局性和根本性意义的重大战略决策，标志着我国真正开始实现从人治向法治、从依政策治国向依法治国的转变。这第二次转变甚至比第一次转变更困难、更复杂，遇到的阻力更大。

出于报效国家的强烈的使命感和责任感，我牵头于1996年3月成立了由首都10余名法学、政治学、经济学、文学、社会学的教授、博士、记者组成的《依法治国研究》课题组，力图从多学科角度重点调查和解剖几个依法治市时间较久、成果较明显的省、市，以在实证调查和理性分析的基础上探索依法治国的规律和方法。受司法部和全国普法办委托，我个人出资约8万元，于1996年7月、8月、10月率课题组三下南京，对该市进行了为期近一个月的全方位调查；以后又三上本溪调查；并对上海等全国10个省、直辖市的13个城市进行了1550份问卷调查；在此基础上形成了三篇《依法治国的局部实践》的系列调查报告，在全国产生了很大反响，一些省、市将其作为地方依法治理的重要参考，司法部和中央有关部门对该调研成果十分重视，《法制日报》1996年7月17日在头版报眼位置做了《探索依法治国局部实践经验北京博士自费考察南京》的长篇报道，7月29日该报记者又以《借鉴南京经验推进依法治国》为题对我作了专访。①我作为一名执业律师，花了很多功夫进行依法治国和依法行政的实证调查，颇有点种了别人的田，荒了自己的地，有些同行觉得不好理解，但我却常常以此举对依法治市乃至依法治国有所俾益而自慰。在过去的近5年里，全国有60多个城市去南京学习取经，南京的依法治市也因此上了一个新台阶。时至今日，我仍与南京市委、市政府、市依法治市领导小组办公室以及市司法局的领导保持着密切的工作联系和个人友谊。我曾经想以南京的一个县、区或镇为试点，从立法、执法、司法、法治宣传、法治教育等方面进行全方位和整体性的依法治理试验，但终因条件尚不成熟而作罢。最近，司法部约我主编一本地方和部门依法治理的教材，这正好与我久已萌发的想法不谋而合，我欣然答应下来。因为我始终认为，如果不扎扎实实地实施地方和部门依法治理这一宏大的基础性工程，不让法治贴近12亿人民的日常工作和生活，不使法律成为每个老百姓的最高行为准则和基本生活方式，依法治国和依法行政就永远只能是法学家设计和憧憬的海市蜃楼。

参与重大疑难案件的论证和咨询是我体验法治底蕴的第四种方式。法律条文是抽象枯燥的，但一个又一个千差万别的案件使它们鲜活生动起来。在这些案件中，或者正义得到张扬，违法得到惩治；或者正义受到扭曲，违法受到纵容。近10年来，我参与了最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、国务院有关部门以及地方行政机关、司法机关和公民、法人100余起重大疑难案件的论证和咨询。通过这些论证和咨询，我既表现了一个法学工作者对我国现行法律的诠释和信仰，又从中看到了运行于复杂社会生活之中的法律的成功和缺失。

2000年我曾参与论证我国第一起状告中国证监会的行政诉讼案。该案法院一开始不愿受理，担心告中国证监会可能引起股市震荡。我和其他专家均表示不同意这种看法：告中国证监会造成股市震荡，告公安部造成社会治安混乱，告国家经贸委造成中国经济滑坡；照此逻辑发展，《行政诉讼法》就应当废止，人民法院行政审判庭就应当撤销。但事实恰恰相反，告中国证监会不仅不会影响股市，反而会有利于规范和完善股市，有利于健康发展股市。法院采纳了专家论证的意见，受理了此案，并判决中国证监会败诉。由此引起了数起中国证监会当被告并败诉的行政案件。嗣后不久又发生了中国股市是否应当严格监管的大讨论和大争辩。

在我参与论证和咨询的大部分行政案件中，“民告官”遇到极大阻力，司法权难以抗衡行政权。专家学者的论证和咨询意见，固然有时可以使公民权或司法权受到支持，但并不能带来《行政诉讼法》整体实施状况的改观。因此，推动整个法治环境的完善，仍然是我们面临的一项十分艰巨而又紧迫的任务。

新行政法论文范文篇9

关键词：行政法美国行政法全球化民营化政府规制

“一切认识、知识均可溯源于比较”。[1]对于我国于改革开放之初开始重建的行政法学而言，它堪称是一门“隐含的比较法课程”。[2]而我国行政法学的诸多理念和制度，判例与学说，都深受美国行政法学的影响。行政程序制度、听证制度、行政法官制度，正当程序原则、案卷排他性原则、成熟性原则、穷尽行政救济原则，等等，这些镌刻着美国法风情的制度与原则，已逐渐为我国的行政法学体系所吸纳。同时，在许多实体行政法律制度的建构方面，例如电监会、银监会、保监会等监管机构的创设，电信、水务、燃气等自然垄断产业的民营化改革，也都打下了美国法的深刻烙印。在此，笔者试图去探究不同历史阶段我国美国行政法研究的概貌及演进过程，厘清我国美国行政法研究的河川地脉，以期能对我国未来的学术研究和制度建构多少有些裨益。

一、“史的概观”与中国的美国行政法研究

“历史在照亮昔日的同时也照亮了今天，而在照亮了今天之际又照亮了未来。”本文试图首先通过历史维度的简要勾勒，从而让读者能从整体上更好的明了我国美国行政法研究的知识轮廓与学术脉络。

（一）筚路蓝缕：1980年代的美国行政法研究

“筚路蓝缕，以启山林”，用这么八个字来概括我国这个时期的美国行政法研究，应该是最为确切不过。在这个时期，我国初创的行政法学在体系建构上，受到了大陆法系行政法学较深的影响；而在当时的社会经济背景下，在关注问题的着力点上，也有着以前苏联为代表的社会主义国家行政法学理论的深刻印记。在这个起步时期，美国行政法的研究成果不算太多，也相对缺少体系化的探索，可能是由于我国改革开放之初行政体制改革以及领导干部体制改革的背景，研究较多的关切点在于对美国文官制度以及地方行政体制的介绍。

在这个时期，作为老一代比较法学家，潘汉典教授较早引领和主持了美国行政法的译介。[3]负岌英伦的龚祥瑞先生在他的名著《比较宪法与行政法》中，对美国的独立管制机构有所介绍。[4]在1980年代中后期，王名扬教授、龚祥瑞教授的外国行政法研究分别在中国政法大学、北京大学产生了较大影响，于安、马龙、张来明等的硕士论文分别对美国的规则制定程序、行政裁决程序以及独立管制机构制度进行了研究。[5]

在这个阶段，美国行政法学家伯纳德·施瓦茨的著述受到了相对较多的关注，[6]他的《行政法》[7]著作也于1985年被移译成中文。这部著作开启了当时了解美国行政法的一扇窗，使得读者有可能通过这部不算十分艰深的著作中，能对美国行政法有一个较为体系化的初步认识。

（二）雏形初具：1990年代的美国行政法研究

在这个时期，最具标志性意义的当属在1995年，王名扬先生在接近耄耆之年，以精卫填海般精神完成的百万字巨著《美国行政法》，[8]这部著作始终是研究学习美国行政法的学者和学生案头必备的入门书和体系书，行政调查、职能分离、正式程序、非正式程序、成熟原则、穷尽行政救济原则、信息公开诉讼、会议公开……今天为我们耳熟能详挂在嘴边的诸多术语，都得益于王老的介绍。而且美国行政法的研习者都知道，美国出版的行政法学教科书往往卷轶浩繁，叠床架屋，每每让初学者望而生畏，而王老这部著作的预设对象就是中国读者，因此该书有着精巧的易为国人接受的体系架构，王老对美国行政法的制度、判例和主流学说的把握能力，至今令人叹为观止。尽管十年来美国行政法在许多问题上都有了进一步的发展，但是在体系上依然没有大的改变，这或许也正是王老这部著作能保持长盛不衰的原因所在吧。

在1990年代初期和中期，周汉华、马怀德、刘莘、高家伟等学者先后开始对美国行政程序、规则制定、司法审查等问题进行译介。[9]在1990年代中后期，较引人瞩目的是沈岿、包万超、董炯、王锡锌、杨伟东、李娟、甘文等年轻学者对美国行政法理论的探索，他们将目光投射到美国行政法知识脉络的承继与学术思潮的变迁，[10]并且对美国法上的协商式规则制定程序[11]、行政法官[12]、信息公开诉讼[13]等制度进行了更为详尽细致的分析。

（三）精耕细作：21世纪的美国行政法研究

当时针指向新的世纪，在新的千年里，我国的美国行政法研究成果，无论从数量还是质量上都有了飞速的增长。从研究的客观条件上说，更多的学者有了去美国求学或者作访问学者的经历，[14]有多名美国学者先后作为富布莱特学者来华教授美国行政法的课程，更多原版影印教材和著作引入国内，[15]译著的数量也呈增多的趋势。[16]而互联网络的发达，Westlaw、Lexis-Nexis等数据库的引入，更使得部分消解了时空的阻隔。这几年里，我国的美国行政法研究取得了长足的进步，许多中青年学者对美国行政法晚近的制度、判例和学说的理解，已经基本上达到了能够与国外学者进行沟通、交流和对话的地步。

在这个时期更多学者关注到美国行政法发展的一些新趋势，研究更趋与国外同步，更趋精确细致，例如王锡锌博士对规则制定、纠纷解决和行政裁量的研究，周汉华教授对美国信息公开制度以及监管体系的研究，袁曙宏、于安教授等对全球化下美国行政法变革的译介，都昭示了这一研究动向。这个时期对美国行政法的研究，是怀着浓烈的中国问题意识展开的，而且学者们试图通过对美国法的探研来找寻制度建构的因应之道。与此同时，一批更为年轻的学者逐渐成长起来，对美国行政法中的成本收益分析[17]、公私合作[18]、规制改革[19]和民营化[20]等现象进行了较为深入的探讨。

二、美国行政法研究的河川地脉

以上笔者对我国美国行政法研究的历史演进作了大致的勾勒，但是为了让读者更好的了解和把握我国美国行政法研究的现况，在本部分中，笔者将大致按照美国行政法学的知识脉络，对我国的美国行政法研究现状加以述评。

(一)对美国行政法学术脉络的研究

如何去把握美国行政法学的学术脉络与知识传承？一般而言，1887年，美国建立州际贸易委员会（ICC）来规制铁路运输，这被视为美国行政法的肇始。[21]在此之后，催生了美国最早的两位行政法学者，也堪称是美国行政法学肇始的一对双子星座，是古德诺与弗伦德。古德诺曾留学德国，他撰写了美国行政法学历史上的第一部著作《比较行政法》，这部著作在体系上深受欧陆行政法学的影响，框架包括行政组织、行政行为和救济手段三个部分。[22]而在他之后，曾经是哥伦比亚大学古德诺课堂上一名学生，并具有德国海德堡大学法学博士和哥伦比亚大学政治科学博士双重背景的恩斯特·弗伦德（ErnstFreund）教授，使得美国行政法学逐渐摆脱了行政科学的藩篱，实现了从行政科学向法律科学的转变。弗伦德教授对于对于行政裁量、权力分立、主权豁免等问题的讨论，构成了美国行政法学讨论的起点。[23]

包万超博士对美国行政法的学术源流有着较为精当的把握，他认为在美国行政法学发展过程中存在着功能主义传统，指出庞德、弗兰克、霍姆斯以及卡多佐这四位重要的社会学法学家，同时也是美国早期行政法学的重要开拓者。[24]在美国二战以后最为重要的几位行政法学者当属戴维斯、贾菲、盖尔霍恩等，但遗憾的是我国至今对他们学说脉络的介绍还尚不多见。

张书琴在她的论文中，对美国行政法从传送带模式，到专家知识模式乃至晚近的利益代表模式进行了探讨。[25]在罗斯福新政时期，逐渐摒弃了传统的“传送带”模式，行政不再只是对立法机关的萧规曹随和亦步亦趋。以詹姆斯·兰迪斯为代表的新政拥簇者们提出了行政的“专家知识”模式。[26]而沈岿博士所译的斯图尔特教授撰写于1975年的名篇《美国行政法的重构》，[27]在该文中，斯图尔特教授关注到了当代美国行政裁量权的激增以及由此引生的行政合法性（legitimacy）问题，并尝试发展出行政法的“利益代表模式”，以作为制度的因应之道。

（二）行政法序论

1．行政国家

在1994年，美国西北大学法学院加里·罗森（GaryLawson）教授在《哈佛法律评论》上发表了题为《行政国家的兴起和兴起》的论文，文章的开场白就是“新政后的行政国家是不合宪的，法律制度对它的确认实际上就是一场不流血的宪法革命。”[28]从1980年代以来，美国行政法的判例实践及学说发展，都是在行政国家语境下进行的。在我国，姜明安教授较早的洞察到了行政国家的现象，提出要防止行政国家的异化，要控制和转化行政权；[29]沈岿博士对行政国家的特点作了整理；[30]石佑启博士则尝试性的整理了行政国家的概念源流。[31]

2．行政裁量

某种意义上，行政法正在被裁量术语统治着。美国著名行政法学者戴维斯曾写下了《裁量正义》名著，王锡锌博士于2002年对该书作了较为精当的评论和梳理，对行政过程中的裁量因素，行政裁量与个体正义的关系，严格法治主义所遭遇的挑战进行了论述，指出戴维斯更多的希望通过行政系统的“内部控制”和“自我控制”，来实现对裁量权的导控。[32]余凌云教授在对英美行政裁量概念的讨论中，关注到了美国法理学者德沃金关于强弱裁量理论的探讨。[33]此外，在1989年翻译过来的题为《美国警察》的著作中，有专门的章节论述了对警察裁量权的控制，指出应该通过公布全面的政策声明，公开说明裁量权的限度，从而让裁量权的行使有规可循。[34]

3．谢弗林原则与行政法解释

在1984年之前，美国法院对行政机关的制定法解释仅仅适用较弱的斯基德莫尊重（SkidmoreDeference），法院虽对行政机关的制定法解释予以考量，但最后依然对制定法解释做出自己的独立判断。而1984年谢弗林（Chevron）案中确立的原则，判决当制定法暧昧不清时，行政机关的解释只要“合理”，就应占支配地位，杨伟东博士在论著中对谢弗林原则所采的“两步法”解释予以详细的说明，指出谢弗林原则改变了现代行政国家中行政机关和法院之间权力的配置，成为美国行政法历史上最重要的判例之一。他还对谢弗林原则引发的理论纷争进行了整理，并关注到晚近克里斯坦森案和米德案对谢弗林原则的发展和修正。[35]

（三）规则制定

在美国，可将规则概略的分为立法性规则和非立法性规则，而非立法性规则又包括程序性规则、解释性规则和一般政策说明等类别。但是两类规则之间的界别被认为是“模糊”、“空洞”、“暧昧不明”乃至“雾霭环绕”，皮尔斯教授通过对1993年的美国矿业联合会案诉矿业安全和健康管理局案的剖析，尝试性的提出了区别两类规则的四项标准。[36]芬克教授则认为可以适用通告评论标准来厘定立法性规则和非立法性规则。[37]

在美国，规则制定的程序主要包括联邦行政程序法所确立的三种程序，即通告评论程序、审判型程序以及例外程序。[38]此外，在实践中又发展形成了混合式规则制定程序及协商式规则制定程序。沈岿博士对协商式规则制定程序的制度建构以及利弊得失进行了较为详尽的探讨，[39]薛刚凌、王霁霞翻译出了《美国规章协商制定程序法》中译本。[40]

在美国，成本收益分析（cost-benefitanalysis，简称CBA）在规则制定中发挥着越来越重要的作用。在克林顿总统颁布的第12886号命令中，[41]旨在“重塑政府”，进行“国家绩效审查”（NationalPerformanceReview），也要求进行类似的分析。于立深博士对美国管制成本收益分析的操作组织、信息收集形式以及管制分析报告的基本格式进行了评述。[42]席涛博士对美国政府成本-收益分析的管制模式进行了探讨，论述了管理和预算办公室（OMB）在管制成本收益分析中所发挥的作用。[43]

（四）行政活动

蔡力伟等对美国行政决定的三种模式：“内部模式”、“外部模式”以及“混合模式”作了探讨，探讨了“客观性”和“技术性与行政政策”因素在行政决定中所处的地位，论述了内部模式与职能合并、外部模式与职能分离、混合模式与联邦行政程序法之间的关系。[44]

贺善征教授以美国联邦行政程序法的规定为基础，对许可和特许概念的区别与联系进行了剖析。[45]还有论者探讨了美国食品和药品管理局制定《药品审评质量管理规范》以实现对行政许可的自我拘束，对美国药品审评中的审查步骤、审查任务以及风险/收益评价作了评述。[46]崔卓兰、朱虹探讨了美国环境执法中的多种非强制手段，如收费、拍卖、环境标识、诱因规制、信息披露等手段，从而试图去论述非强制行政的意义。[47]还有论者对美国食品和药品管理局于1997年2月18日颁布的题为“良好指导规范”文件作了评述，对美国的指导性文件进行了研究。[48]而在杨伟东和刘秀华的译文中，美国学者Mitterhoff对美国政府合同的概况、原则、程序以及合同纠纷的解决进行了较为全面完整的介绍。[49]

（五）行政程序

陈亚平对美国联邦行政程序法的法典化进程进行了较为完整客观的探讨，列举了先后的六个法案，即诺瑞斯法案、劳根法案、劳根席勒法案、华特勒劳根法案、行政程序委员会的法案以及最后获通过的麦卡兰沙幕纳法案，并探讨了美国联邦行政程序法的主题、目的及原则。[50]需要指出的是，美国行政程序法的制定，更多的来自新政时期立法机关和法院要求限制行政权力，加强程序保障和司法审查的巨大压力，而非美国宪法修正案中的正当程序条款。

周汉华教授较早的译介了施瓦茨教授将英国的自然公正原则和美国的正当法律程序予以比较的论文。[51]王锡锌、刘莘等学者对美国行政程序法及正当法律程序进行了剖析，对“程序的正当过程”与“实体的正当过程”予以探讨。[52]蔡力伟先生对美国行政会议制度产生、发展与撤销的全过程加以整理，探讨了美国行政会议对美国行政程序建设和发展的影响。[53]程雁雷教授则剖析了美国法上的正式听证和非正式听证，指出区分两者的实质性标准在于有无司法化性质的判断。[54]

徐炳教授阐述了美国政府信息公开立法的发展历程。[55]周汉华教授则从制度层面对美国信息自由法的结构及演变、适用范围、申请程序、收费与减免、决定程序、例外范围、排除事项、救济以及实施和问题等，作了较为全面的详述。[56]杨伟东博士探讨了美国信息自由法1996年修正案的主要内容，[57]以及美国信息公开诉讼的原告、管辖、证据制度和审理方式。[58]在西德尼·夏皮罗教授对联邦咨询委员会制度的讨论中，他指出必须确保咨询委员会成员构成的“均衡”，而且会议记录必须详尽，且能尽量为公众所获得。[59]

六）行政纠纷解决

王锡锌博士论述了在20世纪90年代以来，美国将“替代性纠纷解决方法”（ADR）引入行政过程的制度实践,并对美国行政法中所适用的和解、调解、谈判协商、仲裁以及小型审判等技术进行了探讨。[60]

在美国，行政复议体系包括使用行政法官体系来处理案件的申诉和再考量，也包括使用专门的不服审查型委员会来处理行政体系内部的纠纷。李娟博士对美国行政法官的独立化进程予以评述，指出独立性是行政法官最重要的特点，并对州行政法官的集中使用制度，联邦行政法官的首席法官负责制度予以整理，剖析了独立化进程中的难点和问题。[61]还有论者着力论述了行政法官的裁决程序及其司法化地位。[62]另外有论文对美国社会保障申诉委员会制度予以探讨，认为这类不服审查型委员会并非通向司法审查之路的“驿站”或“障碍”，在纠纷解决中可以发挥自己的角色和作用。[63]

（七）司法审查

杨伟东博士探讨了美国对事实问题的司法审查，对重新审查、对证据的独立判断、明显错误标准以及实质性证据等审查标准进行了探讨。[64]胡卫列博士对美国司法审查中几类特殊的原告资格，如纳税者、消费者、环境利益人以及社会团体的原告资格加以探讨。[65]彭海青博士探讨了美国司法审查中的证明标准，分别论述了可定案标准以及清楚地、明确地和令人信服的标准。[66]孔繁华在论文中对美国行政法上的案卷制度加以探究，对案卷排他性原则以及作为该原则例外的行政认知进行了较为全面的探讨。[67]

有多位学者对美国环境法上的公民诉讼制度予以关注，它肇始于1970年《清洁空气法》的规定，允许“任何人”针对违反环境法律的行为提起诉讼。环境公民诉讼中原告的诉讼资格（standing）是一个非常复杂的问题，因为这涉及到对分权体制的挑战，因此原告适格往往要满足实际损害、因果关系和可补偿性三个条件。[68]陈冬博士则对美国环境公民诉讼中的原告、被告以及可诉范围进行了整理。[69]她还考察了美国环境公民诉讼制度中原告资格的变迁，并对著名的鲁坚诉野生动物保护者案件中，围绕诉讼制度展开的讨论及斯卡里亚法官的判决进行了整理。[70]

三、晚近美国行政法研究的新趋势

1．全球化时代下的美国行政法

斯图尔特教授指出，美国行政法的未来演进，必须要面对行政法国际的一面。[71]而美国印第安那大学的小阿尔弗莱德·阿曼教授，是对全球化与行政法问题用力颇多的一位学者。他将美国行政法分为新政时代、环境时代以及以放松规制为标志的全球化时代三个阶段，认为在全球化时代里，美国行政法应当进入“市场导向型”的模式。[72]他在《面向新世纪的行政法》一文中，更是在着力探讨，在国内与全球，在公与私的界限正在消失的背景下，政府作为管制者应该有效地扮演一个什么样的角色？[73]在《全球化、民主与新行政法》一文中，阿曼教授则指出美国行政法的发展史就是一部“市场—国家”关系不断演进的历史，在这个过程中国家的观念被淡化，进而推动了民营化以及公私合作的新型政府治理模式的兴起。[74]

2．民营化时代下的美国行政法

美国行政法学者弗里曼一直致力于对民营化时代行政法问题的探讨，她论述了民营化时代下公私合作安排的若干例证，包括由私人承担公共职能，共同制定管制标准，进行自我管制，共同贯彻执行法律，并在文章的最后提出应该走向“混合行政”，认为这可能会瓦解行政法中所固有的“公”、“私”观念的界别。[75]还有论者探讨了美国福利民营化的进程，探讨了福利民营化对授权理论、政府行为学说以及正当程序原则的挑战。[76]还有学者对美国监狱通过缔约外包的实践进行了评述。[77]

3．政府规制与行政法

晚近，政府规制研究逐渐成为美国行政法学的一个重要流脉。正如美国当代著名公法学者森斯坦所指出的，传统围绕法院为中心展开的行政法学，对规制项目的实体目标、后果、病理及其成因缺少实在的理解，因此应该对立法和行政官员给予更多的关注，因为他们才是行政法首要的设计师。[78]在苏苗罕所译的《分析政府规制》一文中，托梅恩和夏皮罗两位教授提出了“行政法学的终结”，指出传统行政法永远不能告诉我们什么才是一个好政策，什么才是一个美好的政治和政策蓝图，并对规制分析和传统案例分析方法的异同，规制目的与手段之间的相互匹配进行了探讨。[79]董炯博士则撰文探讨了管制的公共利益理论、俘获理论、组织与制度理论、公共选择理论以及综合理论，并对美国行政法学中规制分析的引入予以勾勒和整理。[80]

四、结语

从以上的整理中，可以看出，二十年来，我国的美国行政法研究取得了长足的进步和丰硕的成果。今天我国的美国行政法研究，已经不满足于对美国行政法基本制度框架的整理和译介，而是逐渐着力于探讨这些制度的历史流变与晚近趋势，并对其间的政治、社会、经济因素加以关照。我国的美国行政法研究，丰富了我们的见解和视野，为我们提供了观察思考问题的更多新视角。

值得注意的是，中国学者对美国行政法的研究，并不单单以纯粹外国法的研究为终点，很多优秀的美国行政法研究者，往往以美国法为比较或参照的基点，继续进行着对中国问题的比较观察和研究。例如沈岿教授对行政诉讼原告资格的研究，[81]就在一定程度上受到了其译著《美国行政法的重构》的影响；而周汉华教授对行政许可、行政立法等问题的研究，都可以显示出他游刃于美国行政法和政府规制理论之间的技艺。[82]应该看到，我国行政法学在体系上深受大陆法系行政法学影响，这往往使得学者可能会更多的将心力投入学理体系的架构，却疏于作实证研究；会更多的关注于位于整个行政过程下游的司法审查，而对居于“上中游”的行政规制过程缺少动态的了解和把握。而美国行政法发轫于1887年独立规制机构的肇始，近年来对政策、政治与法律的互动，对经济效率与社会正义之间的衡量，对诸多实体行政法律制度予以了更多的关切。美国学者的理路往往是将法律制度置于社会和背景之中，从而分析不同的制度安排与规制形式所带来的不同后果，然后“选择”不同的因应之道。如是的研究风格和进路，对于处于转型时代，面对变动不居的科技、政治、经济、社会情势以及这些因素之间交互作用的中国，在高度政策取向的行政法领域，有着独特的功用和意义。[83]

同时应该看到，本文所勾勒出来的我国美国行政法研究的大致图景，是每一位研究者个人不懈努力的集合。但是作为整体而言，我国的美国行政法研究成果并不能算太多，高质量的利用外文一手文献的研究就更加寥寥，同时对美国行政法的制度史和学说史，我们也缺乏一个总体的概观。而且更应警醒的是，美国行政法是以1887年独立规制机构的肇始为开端，其百余年间走过的历程，其所处的时代，所面临的政治、经济、社会情境，是迥异于中国的。如何正视并分析这些差异，在我国大陆法系的行政法学说框架下，吸收美国行政法的学术精髓与智识传统，吸收美国行政法中诸多更为实体的考量因素，从而实现“创造性转换”，来有的放矢的去直面中国的问题？为此，需要学界同仁付出更多的不懈努力。

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[1]K·茨威格特、H·克茨著，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译：《比较法总论》，法律出版社，2003年，德文第二版序。

[2]PeterL.Strauss,AdministrativeLaw:TheHiddenComparativeLawCourse,46J.LegalEduc.478(1996).

[3]参见潘汉典译：《[美国]情报自由法》，《法学译丛》1981年第1期；[美]伯纳德·施瓦茨著，潘汉典译：《美国行政法的最新发展》，《法学译丛》1983年第3期。

[4]龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社，1985，第485-488页。

[5]参见于安：《美国行政规章制定程序初探》，中国政法大学硕士论文，1988年；马龙：《美国行政擦决程序基本构成》，中国政法大学硕士论文，1989年；张来明：《美国独立管制机构述评》，北京大学硕士论文，1987年。

[6]参见伯纳德·施瓦茨著，徐炳译：《关于行政程序的几个问题》，《法学译丛》1983年第6期；伯纳德·施瓦茨著，徐炳译：《行政法体系的构成》，《法学译丛》1989年第3期。

[7]伯纳德·施瓦茨著，徐炳译：《行政法》，群众出版社，1986年。

[8]王名扬：《美国行政法》（上下册），中国法制出版社，1995年。

[9]参见[美]A•夏皮罗、L•格里克斯曼著，周汉华译：《国会、最高法院与行政法的静悄悄革命》，《法学译丛》1991年第5、6期；[美]施瓦茨著，周汉华译：《英美行政程序的比较》，《法学译丛》1991年第4期；[美]杰克·M·伯曼著，马怀德译：《美国行政规章制定程序》，《行政法学研究》1996年第2期；刘莘：《美国行政程序法概念辨析》，《行政法学研究》1999年第2期；[美]欧内斯特·盖尔洪、巴里·B·鲍尔著，高家伟译：《〈联邦行政程序法〉使用指南》，《研究生法学》1992年第2期。

[10]参见沈岿译评：《二十世纪美国法律思潮与新公法运动》，载罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社，1997年；包万超：《阅读英美行政法的学术传统》，《中外法学》2000年第4期；董炯：《政府管制研究——美国行政法学发展新趋势评介》，《行政法学研究》1998年第4期。

[11]沈岿：《关于美国协商制定规章程序的分析》，《法商研究》1999年第2期。

[12]李娟：《美国行政法官独立化进程评述》，《中外法学》1996年第5期。

[13]杨伟东：《美国情报自由法诉讼述评》，《甘肃政法学院学报》1999年第3期。

新行政法论文范文篇10

内容提要:文章借鉴苏力教授关于法学研究范式的分类，用“政法法学”、“立法法学”和“社科法学”三个范式来描述中国当代行政法学的主要研究，并分析各自的趋势。其中，“立法法学”是文章作者创造的一个词汇。

学术研究需要不断地回顾和反思。在中国行政法学会成立20周年这个具有符号意义的年份，回顾和反思中国当代行政法学似乎有了特别的意义。可是，面对数以千计的著作、数以万计的论文和难以确切统计的学术研讨，我们如何去梳理其中的脉络呢？已经有多位学者从不同的方面，作过富有启发性的评述。本文打算从行政法学研究范式的角度，检讨中国当代行政法学研究的路径，并试图对未来的发展作一点猜想。

自从科学史家库恩提出“研究范式”（paradigm）的概念[1]，它被人文、社科学者广泛借用来分析各自领域的研究状况。例如，有学者认为，中国近代史研究出现了从“革命史”向“现代化史”的范式转变。[2]虽然研究范式概念的确切含义和它作为分析工具的有效性至今仍饱受争议，库恩所开创的“研究范式”似乎已成为学术史研究的一种范式。2000年，中国法学界曾经发起一场关于法学研究范式的讨论。[3]北京大学的苏力教授以“政法法学”、“诠释法学”和“社科法学”三种范式概括了中国当代法学的面貌。[4]此后，在行政法学界内，宋华琳博士曾经讨论过中国行政法学的知识传统和学术背景，主要评论以“平衡论”为代表的一种行政法学研究范式。[5]石佑启和金自宁两位博士也分别讨论过行政法学范式的转变。[6]但是，石佑启博士着重谈的似乎是公共行政改革背景下行政法的变迁，而不在于行政法学研究范式的转变。金自宁博士讨论了规范性研究在行政法学中的历史定位，并主张“开放的行政法学”；这一问题和观点与本文比较接近。但是，对中国当代行政法学研究范式的梳理，仍有待进行。

撇开关于概念的种种争论，本文将在这样的意义上理解和使用“研究范式”：当学术共同体中一定数量的研究形成比较固定的“套路”，即大体相同的问题领域、运用类似的方法和知识，就可以说有了一个研究范式。需要强调的是，本文关注行政法学研究中问题、方法和知识，而不在于立场和观点；在这一意义上，它不同于学术流派。例如，对行政法理论基础的问题，讨论者在观点上可能针锋相对，各持一论，却属于一个大体相同的研究范式。研究范式是对学术研究状况的一个概括和分类，研究者可以蹈循不同的研究范式，也可能突破既有的研究范式（尤其是面临重大的学术创新）；在这一意义上它不同于人人必须遵循的学术规范。

本文准备借鉴苏力教授的观点，用政法法学、立法法学和社科法学三个范式来描述中国当代行政法学的主要研究。与苏力教授明显不同的是，我用“立法法学”代替他说的“诠释法学”。这不表明行政法学研究不存在“诠释法学”，而是因为它从未主导过行政法学。即使是我所借用的“政法法学”和“社科法学”，它们的面貌与苏力对整个法学研究状况的描述也有所差异。

一、政法法学的衰落

政法法学是行政法学初创时期比较流行的一种研究范式。当整个法学界努力“把法学的一些有某种政治禁忌的题目从极左政治或僵化政治中解脱出来，使之能够成为一个公众的、学术的话题”[7]，新生的行政法学尤其面临着如何使行政法制和行政法学的重要性获得官方和学界认知的课题。引述权威文献和政治话语，为健全行政法制、建立行政法学鼓与呼，成为这一时期行政法学研究的一个显著特征。

上个世纪80年代初期，在法学教育恢复数年后，学界开始研究行政法，呼吁加强行政立法、严格行政执法，并探讨在中国建立行政诉讼制度。[8]当时行政法学研究的基础几乎一穷二白。除了几本苏维埃行政法的译著和民国时期的著作，没有一本行政法著作。1983年出版的统编教材《行政法概要》是中华人民共和国建国后出版的第一本行政法教材。该书指出，行政法“始终在落后的法律科学体系中处于微不足道的地位，是最薄弱的环节之一”[9]；同时用了整整一章的篇幅论证和强调行政法学是法学的一门分支学科。实际上，几年后，中国行政法学研究会的总干事张尚鷟先生仍抱怨，行政法是“一个长期以来被人们遗忘和误解了法律部门和法学学科”。[10]这种状况决定了，行政法学者还要为唤起大家对行政法的认识做很多工作。

新生的行政法学开始创建自己的体系，其中包括承继民国时期的法学遗产（例如吸纳“行政行为”、“自由裁量”等概念），眺望西方国家的行政法。但是，这一时期的主旋律仍是为健全行政法制、加强行政法鼓与呼。张尚鷟教授是这一时期的一个代表。可以说，他的主要努力是呼吁加强行政法制、鼓吹重视行政法学。通过学习邓小平文选，他呼吁“加强行政立法，为进一步健全社会主义法制而奋斗”；对中央党校学员讲课，他呼吁“为在国家行政管理领域开创依法办事的新局面而奋斗”；对民政干部讲课，他号召“各级民政干部都需要学点民政行政法”[11]?在80年代中期全国报刊上发表的行政法论文中，我们可以看到如下的题目：“加强行政法制建设是当务之急”（黎国智）、“健全行政法完善社会主义法制”（姜明安）、“国家行政管理需要制度化法律化”（张尚鷟）、“在改革中尽快完善行政法”（陶希晋）、“行政法建设与经济体制改革”（杨海坤）、“政治体制改革与行政法”（张尚鷟）、“更新观念加强政府法制工作”（陈天杰等），等等。[12]虽然这些文章强调行政法制的重要性，偶尔也提出法制建设的某些主张，但整体而言，它们较少讨论具体的制度设计，更少关注法律推理的细节问题。

政法法学的另一个重要特点是它运用的话语与政治密切结合，论证问题以政治正确为标准。以《行政法概要》为例，该书除了大量引用法律文本或者政策性文件和少量解释性的脚注，仅有的4个引证性的脚注都是经典著作（马克思、各一次，列宁两次）。该书所论述的行政法基本原则，也几乎都是政治教条的直接搬引。在论证“依法行政”、“法治政府”等命题时，政法法学尤其注重引用政治权威。张尚鷟教授的《中国行政法的理论与实践》是他在1980年代中期讲稿和报刊论文的汇集。除了个别解释性的脚注，作者所引用的全部是政治权威，包括引用《邓小平文选》40次（其中23次系一篇学习邓选的体会文章），引用《人民日报》11次（涉及领导讲话、中央政策和事件报道），引用政府工作报告1次，引用《列宁全集》1次，唯一的学术性的引用是提到作者先前的一篇文章（第256页）。[13]在前述吉林省政法管理干部学院编辑的《行政法论文选》的36篇论文中，总共5个引注，分别来自3篇文章；其中引用《列宁全集》1次，引用法学辞书2次，引用教科书1次，引用学术文章1次。学界普遍缺乏学术规范意识，学术积累浅薄因而可引用的学术文献匮乏，无疑是引注稀少的原因。但更深层的原因恐怕在于，那个年代的主题是鼓吹加强行政法制建设、建立行政法学，最好的论据似乎就是领导讲话。邓小平“一手抓建设，一手抓法制”的讲话，以及彭真的一个讲话，“要从依靠政策办事，逐步过渡到不进依靠政策，还有建立、健全法制，依法办事”，在一段时间内被反复引用[14]；中共历次代表大会的主题报告、中共中央的重要政策性文件，在或长或短的时间内更是被频繁引用。

政法法学并不限于行政法学初创时期。它紧扣时政，紧跟权威，不断与时俱进，延续至今。当中共中央提出建立和完善市场经济体制，法学家马上提出，“市场经济就是法制经济”；行政法学者则强调，“建立市场经济体制离不开行政法”。当中共十五大提出“依法治国”口号，行政法学者立即指出，“依法治国的关键是依法行政”。当国务院颁布《全面推进依法行政实施纲要》，学者随即论证和宣传“建构法治政府”的重要意义。

在某种意义上，正是当初的政法法学为新生的行政法学谋得一席之地，也为加强行政法治赢得了一种政治合法性。直到今天，它仍然为行政法学研究和行政法治实践遮风挡雨。当前，学界对“依法行政”、“法治政府”的呼吁、宣讲，同样有助于增进行政法学在社会公众和官方体制中的位置。只要我们的法制建设还需要政治权威的认同和推进，政法法学就不会消亡。但是，那些政治命题和政治话语离今天学术研究的核心主题似乎已经渐渐远去。以今天的标准的来看，它们似乎不够“学术标准”，甚至算不上学术文章。今天的学生再也不用、并且不宜写这种文章。从学术论著的数量来看，政法法学显然也已经不占主流。学术分工的结果，导致写这些文章成为学界领袖们的专利和义务。

二、立法法学的盛行

虽然“诠释法学”是中国学者耳熟能详的概念，但它似乎从未主宰过中国当代的行政法学。一部分原因是，中国行政法制建设处在起步阶段时，立法严重缺漏导致“无法可释”；更重要的原因是，已有的法律往往得不到严格执行（包括在诉讼过程），执法的随意导致精致的诠释、理性的论辩无用武之地。与诠释法学的贫弱形成对照的是立法法学的盛行。

中国当代的行政法学历程，很大程度上是一段学者推动和参与行政立法的过程。早在1984年，行政法学者参与了《国家机关工作人员法》的起草。[15]此后，随着行政立法研究组的成立和行政基本法（后改为《行政诉讼法》）的起草，行政法学者大规模地参与到行政立法中。随着行政组织法（行政机关和公务员）、行政行为法（行政处罚、行政许可、行政强制等）、行政救济法（行政复议、行政诉讼和国家赔偿）三分法的确立，行政法律体系的框架渐渐明确，与之相应的立法目标呼之而出。《行政复议条例》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《立法法》、《行政许可法》，成为行政法学的一块块记功碑。在完成前述法律的起草后，行政法学界把目光到迄今最为宏大、可能也最艰难的立法《行政程序法》上。

作为一种行政法法学研究范式的立法法学，在它的初创时期就已显示端倪。在近20年的时间里，立法法学主宰了行政法学研究。那些拟议中的立法是学界领袖们挥手指向的攻克目标。对众多的学者来说，它们成为预先设定的研究重点，甚至成为行政法学研究的全部天地。它们吸引了行政法学界巨大的智力和精力投资。每一部法律的制定，都伴随着相当数量的研究。在这些著作中，应松年主编的《行政行为法》，预示和影响了我国的立法模式，成为立法法学的一个重要代表。在硕士、博士学位论文中，立法法学也留下清楚的痕迹。例如，1993年，中国大陆最早的一批行政法学博士（北京大学的袁曙宏、中国政法大学的马怀德、中国人民大学的冯军），撰写的博士学问论文《行政处罚的创设、实施和救济》、《国家赔偿制度研究》、《国家公务员考选制度研究》，共同的特征就是探讨某一方面的制度建设。大体上，都可以归为立法法学。

立法法学的特点是“无法立法，有法修法”。一般过程为：呼吁制定某个法律，讨论、研究立法中的政策性问题，法律出台后发表注释，提出修改、完善的方案，冀望再次立法，开始一个新的过程。对立法的聚焦显示了行政法学界一个普遍的预设：中国法律的现代化必须见诸立法的进步。一个学术主张本是为立法而提出，它的意义也必须落实到立法中去。例如，大多数学者提出行政法原则，他们的最终旨向仍是这个原则将来能够写进法条。一部法律的立与不立、一个观点的采与不采，自然成为衡量学术成就的一个重要指标。

虽然在提出制定某个法律时，可能也会引用权威的讲话、流行的政治口号，但它不满足于模糊的、口号式的政治话语，而试图通过立法建构具体的法律制度。在这一意义上，立法法学是对传统政法法学的超越。论证方式上，通常会从立法的必要性开始，外国经验，模式选择，直到具体方案。大量的文章论文用于讨论关于“某某法”制定过程中的“若干问题”。它们似乎顾不上耐心细致的实证研究，也不屑于宏大抽象的理论思辨。在讨论和主张某个立法建议，也可能举出现实中的事例，甚至一些统计数据、调查结论。在这方面，它接近于实证研究。但整体而言，它所运用的实证研究比较粗糙，缺乏规范。

对外国法的介绍和引用也是立法法学的一个重要部分。对国外法律的重视，是我国法律界的一个传统。在行政立法研究组成立后，先后组织翻译了美国、苏联、日本、瑞士、西德、法国、英国、南斯拉夫等国的26部法律或者一些法律的介绍。应松年主编的《外国行政程序法汇编》（中国法制出版社1999年）、胡建淼主编的《中外行政法规：分解与比较》（法律出版社2004年），则是行政程序立法方面一个重要的基础性工作。中国学者翻译外国行政法的著作，迄今已超过20本；中国学者还撰写了多部介绍外国行政法的著作。这些著作在国别、时间和内容上具有明显的特点。它们涉及的国家几乎完全限于英、美、法、德、日这几个公认的法治发达国家。除了少数例外，中国学者撰写和翻译的外国行政法著作，都是新近的教科书，都力图介绍相关国家最新颖、最“先进”的理念和制度。这种状况不是偶然的。把目光集中于上述法治发达国家的最新制度，是我们在立法上“跟国际接轨”、“吸取外国先进经验”的心态相符合的。也许它还揭示了一个事实：当前的行政法学研究主要服务于立法的需要。

立法法学在中国的兴盛有它的道理。首先，法律归根到底是一种规范，法学归根到底是一门应用学科，探讨合理制度的建构是法学永恒的主题。其次，中国行政法是在法律制度严重匮乏的情况下产生和发展的，建立法律制度体系是行政法学的当务之急。第三，通过立法确立法律规则，是最迅速、有效的途径。如果没有这些立法，就很难有法律实践中的规则，以及实践中碰到的种种问题，行政法学也就是纸上谈兵。在此情况下，行政法学者义不容辞地担负起“影子立法者”[16]的角色，法学研究也自然而然地以立法为取向。在今后可以预见的一段时间内，立法法学将继续成为行政法的主流。目前行政法律体系的框架基本成型，但法律体系仍然很不完备。依照官方的计划，我们要到2010年左右才能建立比较完备的法律体系。[17]我们还没有《行政程序法》、没有《信息公开法》、没有《人权法》，现有的行政诉讼法、国家赔偿法等法律也急需修改。中国行政立法的任务仍然很重，还有一段长路要走。

我们也要认识到，立法法学占据行政法学主流，是中国法治建构特定背景和特定阶段的现象。在威权型的政治体制下，利益团体表达功能严重不足，立法过程很大程度上是一个包括立法机构的专家和学者共同构成的“精英”的作业。在法律体系框架未定的情形下，法律现代化战略的引导下，精英参与尤其重要。但是，这种状况似乎不会永久延续。一旦利益团体日渐成熟，利益表达机制完备、法律体系基本定型后，立法将表现为不同利益团体的博弈过程，表现为一种政策性选择的过程。到那时，法案的提出将是政治和社会活动家的事，法律的起草将主要是人大和政府内的法律专家的事。同心协力、亦鼓亦呼地推动和投身法律制定将不再是行政法学者的主要工作，从事立法研究将不再成为行政法学的主流。

三、社科法学的兴起

在中国当代的行政法学的初创时期，一些来自行政管理学、宪法学乃至政治学背景的学者率先关注行政法，并为它贡献了智慧。当时的行政法粗陋却开放，混杂着行政管理学、宪法学、政治学等多个学科的话语。以后，当行政法学确立了属于自己的问题领域和概念体系并赢得学科独立后，它基本脱离了与其他学科的接触，走向封闭、自给自足。学科的人为划分和学术组织体制强化了它的封闭性。进入1990年代后期，在行政法学作为一门法学分支学科的地位完全确立后，一些学者开始反思行政法学与其它学科互相割裂的现状。例如，部分学者在“新公共行政”的标题下，开始探讨公共服务的市场化趋向、“准政府组织”、放松管制、非强制性行政方式等问题，并倡导行政法的理论模式和研究方法的转换。

在上述背景下，我尝试用“社科法学”来概括行政法学研究某些新的趋势。在传统的行政法体系之外，行政法学开辟出新的问题领域，尝试实证研究、价值衡量等新的方法，并为自身注入了经济学、社会学、政治学、哲学等多学科的知识。“社科法学”在这里是一个比较开放的概念。相对于前面所述的政法法学和立法法学而言，它们代表了行政法学研究问题的转向、方法的转向和知识的转向。

（一）社科法学试图回答的问题

要全面描述行政法学新触及的问题领域，是一件困难的事。这里举两个事例，一是行政法基础理论研究，二是行政管制研究。需要说明的是，这两个问题本身并不必然代表新的研究范式，但讨论者往往结合了新的研究方法和知识，从而塑造了行政法学研究的新面貌。

中国行政法学界对行政法理论基础的关注由来已久。早在1983年，就有学者在文章中提出了“行政法理论基础”的命题，并主张中国行政法学的理论基础应当是“为人民服务”。[18]此后，关于行政法的理论基础观点纷呈，“服务论”、“公共权力论”、“公共权益本位论”、“新控权论”、“政府法治论”等，不一而足。[19]其中最有影响的主张，当推罗豪才教授倡导的“平衡论”。自从1993年首次提出“平衡论”，在多位学者的持续努力下，逐步构建了比较系统的行政法基础理论，初步形成了一个以北大为中心的行政法学流派。[20]本文不准备评析各种观点，而是试图指出，对行政法学理论基础广泛而热烈的探讨显示了行政法学者对行政法功能的整体性反思和对行政法价值取向的强烈关怀。在它背后，还暗藏着研究者一个共同的预设：行政法学需要并且有可能建构一个理论基础，这个理论基础能够为行政法学体系和行政法制建设提供指导作用。[21]无论是专著和论文的数量，还是各种行政法学年度综述对它的重视，都证明构成了中国行政法学一个突出的主题。

对行政管制（规制）问题的研究，甚至行政法学界对“行政管制”这个概念的接受，是近年的事。在一定意义上，行政管制研究可以看作“部门行政法学”的一次蜕变。传统的部门行政法多数简单套用行政法总论的概念和框架，对行政法的建设可能贡献不大。行政管制研究所设定的问题往往不是覆盖某个部门行政法的整体，而是从现实中存在的特定、具体的问题出发，试图去理清问题或者解决问题。在方法上和知识上，研究者通常会搬用一些经济学、社会学的理论和知识。这方面的代表性作品还不多见，但是一些学者对此流露出明显的学术兴趣。[22]有学者把它描述为现代行政法学从以司法审查为中心到以行政过程为中心的一个转向。[23]

（二）社科法学运用的方法

实证研究和价值衡量是社科法学所运用的两种典型方法。

行政法学领域实证研究的一个代表是1993年龚祥瑞主编的《法治的理想与现实：<中华人民共和国行政诉讼法>实施现状与发展方向调查研究报告》（中国政法大学出版社）。该书是我国法学界第一次专门而深入地对一部法律实施状况的调研。作者运用问卷、访谈和统计数字等方式，对新生的行政诉讼制度进行实证研究，指出行政诉讼法实施过程中的问题和希望。该书所采用的实证研究方法，与其它著作一起，被认为代表了学术研究方法上的一个“转型”。[24]此后，还有一些学者进行了实证研究的尝试。[25]这些研究不一定成熟，有的甚至说不上成功，但它们显示了作者在方法论上的自觉意识。这种意识在包万超博士略为偏激的笔端下，则是：“行政法学家的社会职能主要是提供实证理论：描述、解释、预测行政法现象，并在这一基础上阐述种种价值理论和可能的制度安排。”[26]

价值衡量，更多地被称为“利益衡量”（虽然在我看来这两者有细微的差别），是一种规范研究。价值衡量与法律的经济分析有着神合之处，后者有可能为价值衡量提供新的工具。目前，法律经济分析的成功研究仍然罕见，虽然它是一些学者所津津乐道的研究方法。这可能部分是由于法律判断很难进行量化的分析和操作，更多的是诉诸直觉和经验。

与主流的立法法学专注于通过立法确立规则不同，价值衡量方法扩展应用到了行政执法和司法领域。与通常的法律解释方法不同，价值衡量不再满足和拘泥于法条演绎，而是把目光直接投射到法条背后的各种法律价值，努力通过衡量各种冲突的法律价值寻求合理的法律规则。作为一种法律论证的方法，价值衡量坦率承认法治中的主观判断，默许以立法者的姿态解决执法和司法中的问题，鼓励执法者和司法者在法律条文含糊不清、似是而非的地方创造规则。执法者和司法者在运用价值衡量时，建立在对相关事实的细致考察和相关价值的审慎判断上，规范的命题有可能转化为实证的研究。在此意义上，它沟通了规范与事实的鸿沟，为法律发展开辟出一条新的路径。迄今为止，行政法学中对价值衡量的讨论尚不多见，运用价值衡量的实例更是寥寥。[27]

（三）社科法学的知识渊源

伴随着社科法学新的问题和新的方法，新的知识被引进到行政法论著中来。在法学论文的引证中，经济学、社会学、政治学、哲学等一系列“非法学”论著的引证率明显提高。这方面比较典型的是，包万超博士把“公共选择”理论引入行政法[28]，宋功德博士则引入“博弈论”来探讨行政法上的均衡如何实现[29]。在宋功德博士的《论经济行政法的制度结构：交易费用的视角》一书中，我们可以看到一大批法学圈以外的人，特别是经济学学者和社会学学者；而参考文献列举的外国学者的经济学著作更是多达约40种。虽然迄今为止，行政法学者运用其他学科的知识还不是很多，也可能不够到位，有的甚至难免“半生不熟”；但是，行政法学者开始敞开胸怀，谦虚地学习和接纳别的学科知识，争取能够与别的学科进行对话。行政法学不再完全自说自话，而试图摆脱“当代社会科学语境中的陌生人”[30]的形象。

另一个新的迹象是对外国经典著作的重视。最近几年，学界翻译了几本外国行政法的经典著作，其中包括德国奥托?迈耶的《德国行政法》、法国奥里乌的《行政法与公法精要》、狄骥的《公法的变迁法律与国家》。[31]如果说翻译外国的最新法规和教科书缩短了中国学界了解外国法的“时间差”，有助于我们在立法中借鉴外国经验，那么，对外国经典著作的译介则加强了中国学界对外国法的“纵深感”，有助于我们从法律比较中获得整体性反思。这些工作只有放在新的研究范式里才有意义；在追寻“最新颖、最发达”立法例的传统思维下，那些一个世纪前的“老书”肯定是过时的、不中用的。

（四）社科法学的未来

行政法学从封闭走向开放，这与中外法学发展的一般规律是相符的。[32]但是，社科法学将能够成为行政法的主流研究范式吗？霍姆斯关于未来的法律研究“属于统计学和经济学”的预言[33]，将会成真吗？对前一个问题的回答，取决于如何定义社科法学。对后一个问题，我心存犹豫。法律有自己的规则体系和知识传统，所有其它学科的知识必须放在这个特定的语境中进行理解，至少必须与它兼容。归根到底，法学是一门规范的学科，它永远无法回避具体问题上的价值判断和整体性的价值反思，而这可能是统计学和经济学所无法彻底胜任的。我们也许很难确凿预见未来的行政法学，但可以确定的是，行政法学在整体上将更多元化，社科法学将成为行政法学的一个重要方向。未来的行政法学将不会沉浸在一个自给自足的规则体系中，而可能营建一个开放、反思的“法律帝国”。

结论

本文粗略地回顾了当代中国行政法学的历程，并把行政法学的研究范式大致归为政法法学、立法法学和社科法学三类。从前面的讨论可以看出，研究范式的变迁不是彻底否定以前流行的研究范式，仅仅体现不同时期行政法学所关注问题重心的转变和研究方法、知识的更新；变迁的过程是渐进的，没有出现革命性的急剧转换。

需要指出的是，本文提出三个范式，意在抓获中国当代行政法学研究的某些特征，而不是一个基于逻辑的分类，所以，它不能覆盖行政法学研究的全部工作。例如，本文的三分法不能覆盖对行政行为理论的精细分析，明显遗漏了通常说的“诠释法学”。本文的观点当然也不排除从其它角度提出新的分类。其次，像所有的学术分类一样，在类型化过程中必然有所失真。尤其是，三种范式之间的边界是模糊的，它们既不存在时间上的截然区分，也很难对具体学者一一归类。例如应松年教授，他在80年代前期写过不少可以归为“政法法学”的文章（现在偶尔还写），他也曾与人较早地提出“中国行政法的基础理论”这个后来引起广泛讨论的命题，但他最大的兴趣和最多的精力恐怕还是在行政立法上。最后需要强调的是，本文的主旨是做一个学术史的概括和梳理，而不在于倡导或批评某一种范式。

对行政法学研究范式的研究，在某种意义上，是行政法学研究的一个边缘的、附随的工作，它不能取代对行政法问题的研究。“身教”重于言传；对一个具体问题的具有典范意义的研究，其价值比对研究范式的研究大上百倍。但是，对行政法学研究范式的讨论仍然是有意义的。

第一，它有助于我们理解行政法学发展的轨迹。在时间上，大致说来，在行政法学初创时期，政法法学占据主导地位。它使得行政法制的重要性获得认同，使得行政法学作为一门法学分支学科得以建立。从1980年代中期至今，立法法学几乎主宰了行政法学研究。它使得我国相继制定了若干重要的行政法律，建立了行政诉讼、行政复议、国家赔偿、行政处罚、行政许可、行政强制等重要的法律制度。从1990年底开始，社科法学渐渐兴起。它提高了行政法学的学术品位，拓宽了行政法学者的视野，丰富了行政法学者的研究方法。

第二，这种研究也许有助于我们理解一些行政法著作和行政法学者在学术传承中的位置，使我们能够更加客观地理解它们的价值。今天你读一篇早期的行政法文章，可能会觉得粗糙、幼稚，它的观点完全过时，但在当时，它可能提出了一个很重要的问题，论证了一个对整个行政法学很有用的命题。例如，张尚鷟先生的很多文章，对我们今天写的文章可能引不出一句话，但当你带着一种学术史的眼光去看待时，会发现在行政法学的童年时代，有过象张尚鷟教授和他同代人不遗余力地呼唤依法行政的令人敬仰的身影。

第三，这种研究也启发我们，行政法学象所有其他学科一样，它的发展不是单向度的，不是在同一个问题上反复讨论、不断“接近真理”，而可能是多面的。它包括开拓新的研究领域，运用新的方法和知识，以回应当时代的问题。如果说每一代人有一代人的事，那么，我们这一代人的任务是什么呢？政法法学在今天仍然需要，但显然不是我们年轻学者和学生所应当干的活。行政立法仍然是今天中国面临的重要任务，行政法学界作为一个集体，仍然需要大力去研究。但我们如果能够在制度建设上有所贡献，恐怕也不是空泛地讨论、虚弱地主张什么制度、什么模式。我们所要做的是，发现新的问题，掌握新的研究方法，具体细致、扎实坚固地研究那些我们确信有意义的问题。

要期望这篇文章能够完整、准确地概括行政法学研究的状况，显然是过于奢侈的冀望和无法承受的任务。我的目标更为低微，希望它提出学术研究中的一个共同问题：“什么是你的问题、你的方法和你的知识？”

注释:

[1]ThomasS.Kuhn,TheStructureofScientificRevolution,UniversityofChicagoPress,2nded.,1970。中文版见托马斯.库恩《科学革命的结构》，金吾伦、胡新和译，北京大学出版社2003年。

[2]相关的主张和评论，参见德里克《革命后的史学：中国近代史研究中的当代危机》，《中国社会科学季刊》1995年春季卷；罗荣渠《现代化新论续篇：东亚与中国的现代化进程》，北京大学出版社1997年，“走向现代化的中国道路”；周东华《中国近现代史研究的“现代化范式”：对两种批评意见的反批评》，《学术界》2002年第5期。

[3]参见北大法律信息网当时的讨论还涉及法学研究规范。

[4]苏力《也许正在发生：中国当代法学发展的一个概览》，后收入苏力《也许正在发生：转型中国的法学》，法律出版社2004年。

[5]宋华琳《中国行政法学的知识传统和学术背景：〈行政法哲学〉阅读随感》。

[6]石佑启《公共行政改革与行政法学范式的转变》，载罗豪才主编《行政法论丛》，法律出版社2001年；金自宁《直面行政法学研究中的“价值”问题：反思“以规范性研究为中心”的中国行政法学》，载罗豪才主编《行政法论丛》第6卷，法律出版社2003年。对石佑启文章的评论，可参见戚建刚《对行政法发展的“范式转换论”之商榷》，《法律科学》2003年第6期。

[7]苏力《也许正在发生：中国当代法学发展的一个概览》。

[8]例如，夏书章《机构改革与行政法》，《人民日报》1982年3月15日；张尚鷟《大家都来学点行政法》，《法律与生活》1984年第4期；姜明安《加强行政立法为四化服务》，《中国法制报》；刘海年、常兆儒《健全和严格执行行政法》，《人民日报》。早期的文章，部分收集在姜明安编的《行政法（文选）》（北京大学法律学系教学参考用书，1984年）、应松年等编的《行政法研究资料》（中国政法大学校内教学用书，1985年）等书上。

[9]王珉灿主编《行政法概要》，法律出版社1983年，36-37页。

[10]张尚鷟《中国行政法的理论与实践》，中国政法大学出版社1989年，前言。

[11]张尚鷟《中国行政法的理论与实践》，中国政法大学出版社1989年。

[12]吉林省政法管理干部学院（编辑）《行政法论文选》，1988年。该书汇集了1986-1987年36篇论文。

[13]在这本文集的续集（未正式出版）中，作者引用《邓小平文选》4次，引用《列宁全集》1次，引用《中国大百科全书·法学》1次，引用其它作者1次（罗豪才）。

[14]张尚鷟《为在国家行政管理领域开创依法办事的新局面而奋斗》，载作者文集《中国行政法的理论与实践》，中国政法大学出版社1989年；张尚鷟《国家行政管理需要制度化法律化》（中国行政法学会会议论文），《法学研究》1985年第6期；

[15]该草案内容经过多次重大修改，名称也几经更改，最终以《国家公务员暂行条例》的形式颁布。

[16]金自宁《直面行政法学研究中的“价值”问题：反思“以规范性研究为中心”的中国行政法学》，载罗豪才主编《行政法论丛》第6卷，法律出版社2003年，100、101页。

[17]《高举邓小平理论伟大旗帜，把建设有中国特色社会主义事业全面推向二十一世纪——在中国共产党第十五次全国代表大会上的报告》，1997年9月12日。

[18]应松年、朱维究和方彦《行政法学理论基础问题初探》，《北京政法学院学报》1983年第2期。

[19]相关的讨论，可以参见杨海坤《中国行政法基本理论》，南京大学出版社1992年，尤其是第33-46页；武步云《行政法的理论基础：公共权力论》，《法律科学》1994年第3期；孙笑侠《法律对行政的控制》，山东人民出版社1999年；叶必丰《行政法的人文精神》，湖北人民出版社1999年；文正邦《论行政法的基础理论：行政职责本位论》，《法商研究》2001年第3期。

[20]相关讨论可参见罗豪才主编的《现代行政法的平衡理论》（北京大学出版社1997年）和罗豪才等著《现代行政法的平衡理论（第二辑）》（北京大学出版社2003年）。相关的研究专著多达10余本。专题阐述“平衡论”的专著主要有沈岿的《平衡论：一种行政法的认知模式》（北京大学出版社1999年）、宋功德的《行政法的均衡之约》（北京大学出版社2004年），等等。

[21]有些学者可能意识到这个预设过于自负，转而采取一个比较低调的用语：“行政法基础理论”。从罗豪才教授主编的两本《现代行政法的平衡理论》（北京大学出版社1997年、2003年），我们就能看到这一细微的变化。

[22]例如，董炯、彭冰《公法视野下中国证券管制体制的演进》，载《行政法论丛》第5卷，法律出版社2002年；宋华琳《互联网信息政府管制制度的初步研究》，载陈卫星主编《网络传播与社会发展》，北京广播学院出版社2001年；王锡锌《中国行政执法困境的个案解读》，《法学研究》2005年第3期。这方面的译文还有约翰.亚伯拉罕《渐进式变迁——美英两国药品政府规制的百年演进》，宋华琳译，载《北大法律评论》第4卷第2辑，法律出版社2002年；约瑟夫.托梅恩、西德尼.夏皮罗，《分析政府规制》，苏苗罕译，载《法大评论》第3卷，中国政法大学出版社2004年。

[23]朱新力、宋华琳《现代行政法学的建构与政府规制研究的兴起》，《法律科学》2005年第5期；骆梅英《行政法学的新脸谱：读叶俊荣〈行政法案例分析与研究方法〉》，《行政法论丛》第9卷。

[24]冯象《法学的理想与现实：兼评龚祥瑞主编〈法治的理想与现实〉》，《中国书评》总第3期；邓正来《中国人权利发展研究的理想与现实：评〈走向权利的时代〉》，《中国书评》1995年11月（总第8期），后为《中国法学》1996年第1期转载。较早时期的其它实证研究，郑永流等著的《农民法律意识与农村法律发展：来自湖北农村的实证研究》（武汉出版社1993年），夏勇主编的《走向权利的时代：中国公民权利发展研究》（中国政法大学出版社1995年）。

[25]例如，姜明安主编《中国行政法治进程调查报告》，法律出版社1998年；何海波《行政诉讼撤诉考》，《中外法学》2001年第2期；何海波《行政诉讼受案范围：一页司法权的实践史（1990-2000）》，《北大法律评论》第4卷第2辑；何海波《依据村规民约的处罚：以明堂村近25年情况为例》，载沈岿编《谁还在行使权力：准政府组织个案研究》，清华大学出版社2003年；朱芒《行政处罚听证程序制度的功能：以上海行政处罚听证制度的实施现状为分析对象》，《法学研究》2003年第6期；沈岿《行政诉讼确立“裁量明显不当”标准之议》，《法商研究》2004年第4期。

[26]《作为严格社会科学的行政法学》（下），《法制日报》2000年1月9日。对该文的一个温和而中肯的批评，参见金自宁《直面行政法学研究中的“价值”问题：反思“以规范性研究为中心”的中国行政法学》，载罗豪才主编《行政法论丛》第6卷，法律出版社2003年。

[27]零星的研究，如沈岿《平衡论：一种行政法认知模式》，北京大学出版社1999年，230－260页；何海波《行政诉讼举证责任分配：一个价值衡量的方法》，《中外法学》2003年第2期。

[28]包万超《行政法与公共选择：论建立统一的行政法学实证理论》，北京大学博士研究生学位论文，2001年。

[29]宋功德《论经济行政法的制度结构：交易费用的视角》，北京大学出版社2003年。

[30]包万超《作为严格社会科学的行政法学》（上），《法制日报》1999年12月19日。