行政自由范文10篇

行政自由范文篇1

关键词：税务行政自由裁量权税务行政程序程序控制

党的“十五大”报告明确提出，一切政府机关必须依法行政。国务院印发的《全面推进依法行政实施纲要》在对依法行政的要求中，提出行政行为不仅要合法，而且要合理,即行政机关实施行政管理，依照法律、法规规定进行的同时,还应当遵循公平、公正的原则；行使自由裁量权应当符合法律、法规的目的，所采取的措施和手段应当必要、适当。税务机关是政府的一个重要行政经济执法部门，拥有大量的自由裁量权,如果这些权力得不到有效控制,就极易被被滥用、滋生腐败。因此，如何正确行使和约束执法权力，保护税务干部摆脱腐败侵蚀，已经成为全体税务人员的共识。笔者拟就税收执法过程中如何用法律、制度来控制、规范税务行政自由载量权的行使，防止自由载量权被滥用，以充分保护纳税人合法权益,提出粗浅的意见与同仁作一探讨。

一、对税务行政自由裁量权的认识

（一）税务行政自由裁量权的含义

行政自由裁量权是一个法理上的概念，是指行政主体在法律规定的范围和幅度内，基于法律规定的目的和宗旨，自主寻求判断事实与法律的最佳结合点，并据此作出或不作出具体行政行为的权力，它具有法定性、自主选择性、相对性等特点。从不同角度出发，可以对行政自由裁量权作出不同的分类：第一，在实施要件不确定的情况下，行政机关有是否作出一定行政行为的自由裁量权。第二，在行政行为的法律结果不确定的情况下，行政机关有选择行为方式、种类和幅度等的自由裁量权。第三，在行政行为程序不确定的情况下，行政机关有选择行政程序的自由裁量权。这种分类与我国现行诉讼法中审查理由的规定相衔接。便于对自由裁量权进行司法监督。

依据上述理论，税务行政自由裁量权可以定义为：税务机关在法律事实要件确定的情况下,在法律、法规的规定范围和幅度内，依据立法目的和公正合理原则，自行判断行政行为的条件，自行选择行政行为的方式和自由做出涉税决定的一种“机动”权力。

（二）税务行政自由裁量权存在的必要性

税务行政自由裁量权的存在是现代税务行政的必然要求。首先，税务行政自由裁量权是税务行政权力的重要组成部分，也是税务行政权力中最显著的一部分，它是税务机关提高行政效率必需的权限，它能使税收执法人员审时度势地处理有关税收问题。税收征收管理涉及的问题面广量大，而且还处于动态变化之中，特殊情况不断涌现，为使各级税务行政机关能够对各种特殊、具体的个案涉税问题进行灵活、果断、迅速的处理和解决，在适用的方式、方法等方面应当有一定主观自由选择的余地。其次，法律、法规不能概括完美，罗列穷尽，超前作出非常细致的规定。为使税务行政机关的行政管理能够高效运转，避免税务机关在复杂多变的涉税问题之前束手无策，失去良机，因此，有限的涉税法律只能作出一些较原则的规定，作出可供选择的措施和上下浮动的幅度，促使各级税务机关灵活机动地因人因事作出更有成效的管理。再次，现行在我国税务行政自由裁量只以法律、法规为依据。而立法者无法预见到某个涉税具体情况，因而税务机关在税收执法实践中也就不可能做到案件事实与有关的法律、法规的条款均能完全对应、丝丝入扣，易造成执法者难以决断。这样就只能赋予税务行政机关在法律、法规的规定范围内，依照法律、法规规定的原则和精神进行自由裁量的权力，以弥补立法的缺憾和滞后。

（三）税务行政自由裁量权的范围及类型

《税收征收管理法》（以下简称《征管法》）及其实施细则（以下简称《细则》）、《发票管理办法》、《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政赔偿法》等法律、法规都赋予了税务机关行政自由裁量权。根据这些法律、法规的规定，现行税务行政自由裁量权具体可以划分为下五个类型：

1、涉税数额核定的自由裁量权。

涉税数额核定自由裁量权是指税务机关依据税法规定，按照一定的标准、程序和方法，对财务制度不健全的纳税人或对未按照规定办理税务登记的纳税人或关联企业不按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用而进行核定、调整涉税数额时行使选择权的过程或权力。此类裁量具体体现在《征管法》第三十五条、第三十六条、第三十七条和《细则》第四十七条、第五十五条规定，对纳税人有按规定可不建账的、或不按规定建账的、或拒不提供纳税资料的、或申报明显偏低且无正当理由，或者纳税人与其关联企业之间的业务往来的购销业务、融通资金、提供劳务和转让财产、提供财产使用权未按照独立企业之间的业务核算等情形之一的税务机关有权采取合理的方法核定、调整其应纳税额。上述规定，只要求税务机关采取合理的核定、调整方法，但是具体的核定、调整方法未能全部列举，核定、调整的具体程序也没有明确规定。因此，在工作实践中税务机关既可以选择《细则》列举的核定、调整方法，也可以自由选择其他合理的方法核定、调整纳税人应纳税额。

2、税务行政处罚种类、幅度的自由裁量权。

税务行政处罚自由裁量权是指纳税人有违反税收征收管理秩序的行为，尚未构成犯罪，依法应当承担行政法律责任的，由税务机关依法对其实施一定的制裁措施时而行使的裁量权力。税务行政处罚种类的种类主要有：警告；罚款；没收违法所得和非法财物；停止办理出口退税权、收缴或停售发票。处罚自由裁量具体体现在《征管法》第六十条至第七十三条《细则》第九十条至第九十八条、《发票管理办法》第三十六条至第三十九条、《税务登记证管理办法》第四十四条、第四十五条，上述条款都明确规定了税务行政处罚的幅度。这种幅度可分为两类：一类是纳税人违反规定，除了由税务机关责令限期改正外，可以处罚一定的数额标准,也可以不处罚。如第六十条规定纳税人有不按规定办理税务登记、不按规定建账、不按规定安装使用税控装置等五种行为之一的，由税务机关责令限期改正，可以处二千元以下的罚款；情节严重的可处二千元以上一万元以下的罚款；第七十二条规定，纳税人有税收违法行为，拒不接受税务机关处理的，税务机关可以收缴其发票或者停止向其发售发票。另一类是纳税人违反规定，除了由税务机关责令限期改正外，一并处罚一定的数额标准，如第六十四条纳税人、扣缴义务人编造虚假计税依据的，由税务机关责令限期改正，并处五万元以下的罚款。”以上可见，对纳税人违反规定可以处罚也可以不处罚，或者说必须处罚，但是具体处罚的幅度标准，是由税务机关自由裁量决定的。

3、税务违法事实情节认定的自由裁量权。

税务违法事实情节认定裁量权是指税务机关在行使职权的过程中，对税务行政相对人的行为性质或者情节轻重认定由税务机关依据具体情况和自已意志、自行判断，自由裁定的权力。在这类问题上，《征管法》赋予税务机关的自由裁量权可分为两类：一类是对事实的自由裁定，如《征管法》第三十八条、第五十五条规定，税务机关有根据认为纳税人有逃避纳税义务行为的，即可采取责令限期纳税等行政措施。另一类是对情节的衡量，《征管法》法律责任部分很多条款都规定了对“情节严重”的行为，应如何处理，但是，怎样才算“情节严重”，除《细则》对个别行为列举外，其余的均都没有规定明确的界限，因此，也只能由税务机关自由裁量认定。

4、税务行政行为选择自由裁量权。

税务行政行为选择自由裁量权是指税务机关依据税收法律、行政法规的规定对同一违法行为选择行使不同具体行政行为裁量的权力。主要有：保全、强制的裁量，即在实施税收保全、强制执行过程中，对是否采取税收保全、强制执行措施以及采取保全、强制措施的方式、期限等方面的裁量；在涉税减免的裁量，即在办理涉税减免过程中，对是否给予政策性减免及减免金额的裁量；在税务检查的裁量，即在实施税务检查过程中，对实施检查的时间、措施、范围等方面的裁量；受理税务其他事项时限裁量。如《征管法》第三十八条规定，税务机关在采取保全措施时，可视情况，在相当于应纳税款的范围内选择冻结纳税人存款或扣押、查封纳税人应税货物、商品或其他财产，或两者并举。《征管法》第四十条第一款第二项规定：在采取强制执行措施时，可依法选择拍卖或变卖所查封、扣押的商品、货物，以拍卖所得抵缴税款；《征管法》第五十四条规定，税务机关在进行税务检查时，可视情况，自行选择决定检查纳税人账簿；到纳税人生产、经营场所和货物存放地检查应税商品、货物和其他财产；也可责成纳税人提供相应纳税资料等。

5、税务行政期限选择自由裁量权。

税务行政行为期限裁量权是指税务机关在税收法律、行政法规的规定期限内自行选择具体时间做出行政决定裁量的权力。例如《行政处罚法》第四十二条规定，行政机关应当在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点；《行政复议法》第三十一条规定，行政复议机关应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定；《行政赔偿法》第十三条规定，赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内依法给予赔偿；《行政许可法》第四十二条规定，除可以当场做出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内做出行政许可决定。上述规定不难看出，税务行政有期限规定的，只要符合“XX日内”，具体哪一天，税务机关可以自行决定。

（三）税务行政自由裁量必须遵循的基本原则

1、合法性的原则。税收执法的自由裁量的行政行为只能在法律、法规规定权限的范围之内，依照法律规定进行。裁量的行政行为必须证据充分、不能超越法定权限，必须符合法定程序。

2、合理性的原则。“合理行政”原则相对于“合法行政”原则，如果法律赋予了税务机关自由裁量权，税务机关作出行政裁量决定时，不仅形式上要合乎形式上的法律规定，而且还要合乎“理性”和“公正”之共同法理。

3、先例的原则。税务机关在行使自由裁量权时要保持标准的相对稳定性和连续性。对同一类税务违法行为的认定和处理要有一个相对统一的标准，处理前后要一致，不反复无常。如果在相同的事情或行为的情况下，先前所作的行为和以后所采取的行为不一致，则与法律适用的稳定性不相容，对被处理人来说也是不公平的。

4、适度的原则。行政处罚法规定，实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。因此，税务机关在依法行使自由裁量权时所采取的措施和手段应当必要、适当，税收执法可以采用多种方式实施执法目的的，应当避免采用损害纳税人权益的方式。

5、程序的原则。程序是否公正是行政行为公正的前提和保证，也是控制滥用自由裁量权最有较的手段，因此，税收执法中必须严格遵守执行各项程序规则，认真履行调查、告知、告诫、听证、回避、不单方面接触、公告、集体决定等制度，在程序上确保自由裁量权的公正。

二、当前税务行政自由裁量权存在的主要问题及原因

税务行政自由裁量权与其它行政权一样，在其行使过程中，不可避免地产生两方面的作用。一方面是积极地推动作用，即税务行政自由裁量权的运行起到了维护税收经济秩序，提高税收征管效率、实现国家税收职能的作用；另一方面是对税务行政相对人的权益可能造成侵害，从而对税务行政法治构成威胁。当前税收执法行使自由裁量权存在的主要问题是滥用裁量权、不能合理、公正和公平地运用自由裁量权，扰乱了税收征管秩序、助长了特权思想，滋生腐败，损害了税法的权威等。这些存在问题具体表现在：

（一）在行政处罚方面存在裁量异化，畸轻畸重，前后不一，显失公平合理。同样的涉税违法行为，遇到不同的税务机关或税务人员，就可能被处以差别很大的行政处罚。相反，同一税务机关或税务人员，对情节严重程度不同的涉税违法行为，也可能处以相同的行政处罚。使国家利益或税务行政相对人权益遭受损失和侵害。如XX地税局在税收执法检查发现，某税务所对每月定额缴税30元的个体户李某，因其某一月不按期申报纳税，该税所对他罚款1000元，虽然有法律依据，但是跟偷税行为相比，情节明显轻微，如按其偷税论处也只能处以所偷税款五倍以下的罚款，即不超过150元的罚款，显然是畸高，不合理。又如李某和张某同样是未按规定办理税务登记证，情节相似，但主管税务机关对李某处以200元的罚款，而对张某则处以500元的罚款，显失公正。

（二）在核定应纳税额管理方面存在不按规定程序核定、核定额不够公平合理。按照《个体工商户定期定额管理暂行办法》规定，税务机关核定定额程序是：业户自报、典型调查、集体审定、下达定额、公示定额，但是工作实践中有相当的基层征收单位为省事严重违反程序，既没有由业户自报也没有经过典型调查和集体审定，直接由管理员下达定额通知，因此，不同程度都存在有同行业、地段、同样经营规模、收入的业户，存在定额高、低不同的现象；类似行业之间的定额，也存在轻重不同现象等等，造成税收执法的不公。又如核定征收企业所得税方面普遍存在一个行业执行同一征收率，违反了《核定征收企业所得税暂行办法》中的“对实行核定征收方式的纳税人，主管税务机关应分类逐户核定其应纳税额或应税所得率”的规定。

（三）在税务事项核查方面存在滥用职权,拖延时间。故意拖延甚至放弃行使自由裁量权。如实践中的核发税务登记证件、批准延期缴纳税款、办理减免税、退税、发票领购等，本应很快就可以办结，但是，受理或审批人员出于某种动机，不急纳税人之所急，而是按部就班，拖延至最后法定期限才给予办理，严重损害税务部门的形象。例如某税务局XX年共受理纳税人减免税申请16份，附合《减免税管理办法》规定期限内作出减免税批复的仅有6户，占37.5%,有62.5%没有及时审核作出批复；又如某税务分局XX年共受理纳税人申请发票领购资格122户，在规定期限内作出行政许可即及时给纳税人发放发票领购簿的只有10户，占8.19%,有90%没有按规定作出行政许可决定。

（四）在税务违法事实性质认定方面存在消极作为。有的税务案件该查不查，或查而不结，或对违法行为不定性，或违法情节严重按一般来处理，或应移送未移送公安部门追究刑事责任，而以补代罚、以罚代刑。如XX税务局稽查局从2004年10月份就开始对XX房地产公司和XX大酒店纳税情况进行检查,但直到2006年10月已历时还没有用出稽查结论;又如XX税务局2005年收到下属提请审理涉税案件共13宗,除其中3宗作出案件定性外,其余10宗没有对违法行为作出不定认定,已定性的3宗也没有按规定计算出偷税额占应纳税额的比例。

（五）在税务行政行为方面存在行为不当。在税收执法过程中对逾期缴纳税款应该加收滞纳金而未加收，该处罚而未处罚、不应从轻处罚的而给予了从轻处罚、应从轻处罚的未给予从轻处罚；应实施税收保全和强制措施的，而未实施，或保全、强制实施时出现执法过重。如在2005年税收执法检查发现XX地税局在计算加收税款滞纳金时没有按具体天数滞纳税款的时间计算而按年或月计算,或通过更改税款所属期来逃避计算机监控;XX大酒店2005年9月实现税款30万元,因没有按时缴纳税款,经税务管员电话多次催缴,但该酒店仍未缴纳,后经报批准,用书面通知开户银行,从其帐户存款强制扣缴税款和滞纳金。该局在扣缴前未先行告诫企业即没有向该酒店发出期限缴纳通知书，便采取税收强制，违反《税收征管法》规定的执行强制措施程序。

存在上述问题究其原因主要有：一是税收立法较滞后，法定的自由裁量权空间太大，且缺乏配套的制度约束；二是部分税收执法人员业务素质不高，对自由裁量权目的的理解存在缺陷，导致合理性出现偏差，在一定程度上影响了自由裁量权的实行；三是对税务行政自由裁量权的运用缺乏指导，监督机制不健全;四是行政自由裁量运作过程不够透明，程序不规范;五是税收执法人员职业道德建设有待加强。

三、控制税务行政自由裁量权的对策与措施

如前所述,税务行政自由裁量权的行使一方面能使税务机关审时度势地处理有关税收问题，保证了税务行政效率;另一方面由于自由裁量权被滥用,侵犯了纳税人的合法权益,产生负面影响,有损于税务机关的社会形象。因此，要实现税务行政法治，就必须对税务行政自由载量权加以一定的控制。而要控制自由载量权在税收执法过程中不被滥用，保证公正、合理性，笔者认为当前应当采取的对策和措施主要有：

（一）要进一步完善税务行政自由裁量程序

行政程序是指由行政行为的方式、步骤和时间、顺序构成的行政行为的过程。程序是否健全、完善，权力运行的效果大不一样，行政程序所具有预定性和公开性能够有效限制自由裁量权运行过程中的不当现象，提高行政执法的效率，为有效防止自由裁量权的滥用提供了一种公正的法律机制。在税务行政中，税务行政程序是控制税务行政自由裁量权被滥用、保证纳税人正当权利、保障税收执法权公正的的关键及一种重要手段。但是，目前我国的税务行政程序规则不够规范化，客观上为滥用或不正当行使行政自由裁量权提供了可乘之机，因此，建议国家税务总局对相关税收法律、法规赋予税务机关的自由裁量权进一步将其行使的条件、运行的范围、裁决的幅度、事实要件的确定标准等做出准确、科学、详尽的规定，规范行政行为的程序，确实改变有关自由裁量过于宽泛、“自由度”过大的局面，以便具体操作中可以适度的把握，减少税收执法的主观随意性和盲目性。

(二)加强教育，提高综合素质。

税收执法实践中，往往是因为执法人员行政管理水平不高或没有树立廉洁公正、坚持原则及顾全大局等职业道德信念，才产生了滥用或不合理行使行政自由裁量权的行为。因此，应把税收执法人员的教育培训和素质的提高作为基础工作常抓不懈。一是要进一步提高政治素质，开展税务人员法纪教育、职业道德教育和全心全意为人民服务的宗旨教育，引进激励机制，激发税收执法人员的责任感和使命感，增强抵制各种落后、腐朽思想侵蚀的能力。二是要大力加强相关法律知识的培训，进一步提高业务素质，大力推行税收执法认证制度，持证上岗，不具备执法资格的，调离执法岗位，不断提高依法行政的能力。从而为正确行使自由裁量权奠定基础，避免随意裁量。

(三)公开制度，加大监督力度。

首先，要狠抓落实税务公开制度。公开制度是一个具有很强的规范性和约束力的重要制度，在税收实践工作中，将税收执法依据公开，执法信息公开，处理决定公开，执行裁决等公开；其次，要加大监督力度。税收执法权监督是对自由裁量控制的有效途径之一。一方面税务机关内部要强化监督。上级机关定期或不定期对下级机关开展行使税收自由裁量情况检查，将检查的结果作为单位和个人年度税收执法考评成绩，对违纪人员及时移送监察部门查处，通过激励和惩罚手段来规范执法人员的行为；另一方面要强化外部监督，将行使自由裁量的情况、执行结果定期在办税大厅或办税场所公示，或有务件的在自办的网络系统公示，或在当地媒体公示以利纳税人行使自己的权利和社会各界人仕的监督。通过建立、健全全方位的控制机制，促进税务行政执法权力的正确使用，从而遏制腐败的产生将起重要作用。

(四)全面推行税务行政责任制度。

建立税务行政责任制，是落实责任行政原则和自由裁量权合理行使的根本要求。如果离开了责任行政的原则，合法性原则、合理性原则将失去存在的基础，也失去了判断合法、合理性的意义。因此,各级税务机关要通过税务行政内部责任的落实，促进税务行政主体及其税务人员忠实地履行自己的行政责任。同时通过执法过错责任追究的方式既可以避免“鞭打快牛”的情形，也可以更加明确追究税务行政违法者的责任，从而可以确保提高税务执法质量。

(五)规范管理，适度分权制约。

在个体税收征管上实行“四环分离”，即管税环节不定税、定税环节不征税、征税环节不查税、查税环节不执行；在税务稽查上，实行选案、查案、审案、执行“四权分离”；在违章处罚上，实行“罚缴分离”；在税收执法监督上，实行“五步循环式”监督制约，即管理负责征收、稽查负责管理、法规负责稽查、监察负责法规的监督机制；在行政管理权上，实行决策权与执行权分离，重大问题集体研究决定，健全审批程序，层层把关守口。

(六)实行分级裁定制。

为缩小税务人员的裁量幅度，减少行政执法权利的过分集中，保证自由裁量权限度运行，对行使处罚案件可以采取实行分级审核制，对不同额度的罚款由不同的层级审定，对罚款数额较大达到一定标准的案件，由各级重大税务案件审理委员会集体会审。对行政处罚案件审核的重点应放在实施权限、程序证据、适用税收法律、法规、定性及适当性等方面。

(七)细化区间，压缩裁量权限。

在行政程序法还没有出台之前，省（区）市级税务机关应当结合当地实际，在相应法律法规规定的幅度范围内对自由裁量权要进一步的细化、分解，尽可能缩小裁量幅度，使自由裁量权得到有效的控管，以此保证执法的公正性和规范性。如在税收定额方面：要细化个体户定额管理办法，制定出让纳税人普遍接受的定额方法；在税收行政处罚方面：将构成税务行政处罚的要件进行分解和归类，按照违法性质、情节和占有违法要件的数量加以界定，做出相应的处罚标准,使执法干部在行使行政处罚自由裁量权时有章可循，可对照办法规定的弹性量化指标解决执法随意性的问题。

行政自由范文篇2

【关键词】行政自由裁量权/行政程序/正当程序/合理规范/有效控制

【正文】

行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分，也是行政权力中最显著、最独特的一部分，它是行政主体提高行政效率之必需的权限，它能使行政执法者审时度势、灵活机动、大胆地处理问题，可见，在现代行政中，行政自由裁量权是必不可少的。但要实现行政法治，又必须对行政自由载量权加以一定的控制。因此，行政自由裁量权不仅是各国行政法学研究的艰深理论问题，而且也是行政主体在管理社会公共事务中必须解决的一个实际问题。探讨如何适当地合理地运用行政自由裁量权具有现实意义。本文试从规范行政程序的角度对控制自由裁量权的滥用作一探讨。

一、行政自由裁量权的存在、错位及负效应

何谓行政自由裁量权？各学者的解释不尽一致。有学者认为，“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当的方法的，是自由裁量的行政措施。”（注：王岷灿：《行政法概要》，1983年出版的统编教材。这是该书对行政措施分类时指出的，可以说是我国对自由裁量权慨念的最早表述。）有学者认为，“我国的行政自由裁量权应该是行政主体（能以自己的名义对外行使行政权，并对行为后果承担法律责任的组织）在法定权限范围内就行为条件、行为程序、作出作为与否和作出何种行为作合理选择的权力。”（注：朱新力：《行政法学原理），浙江大学出版社，1995年版，第258页、264页。）有学者认为“自由裁量权是行政主体在法律规定的范围内自行判断、自行选择和自由块定以作出公正而适当的具体行政行为的权力”（注：司久贵：《行政自由裁量权若干问题探讨》，载《行政法学研究》1998年第2期，第29页。）等等。从各学者的表述中不难看出，他们对自由裁量权的实质理解是一致的，即行政自由裁量权是行政主体在权限范围内，行政权力缺乏羁束性规定的情况下，便宜行使的权力。（注：司久贵：《行政自由裁量权若干问题探讨），载《行政法学研究》1998年第2期，第27页。）但对行政自由裁量权概念的外延大小的理解是有分歧的。即有的将自由裁量权限于执法领域，有的则没有这样明确的规定。笔者将行政自由裁量权限定在行政执法领域内，将其运行作为一种具体行政行为加以研究。从这个意义上来说，行政自由裁量权是指行政主体在法律、法规规定的范围和幅度内，对具体行政行为的自行决定权。即对行为范围、方式、种类、幅度、时限等的选择权。

现代社会的发展，使得行政的范围不断扩大。不论在哪一个国家，行政自由裁量权都是存在的，只是范围和监督制约方式不同而已。首先，行政自由裁量权的存在是提高行政效率之必要。针对纷繁复杂、发展变化的各种社会现象，为使行政主体能够审时度势、权衡轻重，对各种特殊、具体的社会关系产生的问题能够灵活果断地处理和解决，在适用的方式、方法等方面应有一定的主观自由选择的余地。为此，我国的法律法规赋予行政主体在法定范围内行使自由裁量权，以增强行政的能动性，提高行政效率。其次，行政自由裁量权的存在是法律调整各种社会关系之需要。面对复杂的社会关系，法律法规不能概括完美，罗列穷尽，作出非常细致的规定。因此，从立法技术上看，有限的法律只能作出一些较原则、富有弹性的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动地因人因时因地因事作出卓有成效的行政管理。

但行政自由裁量权与其它行政权一样，在其运行过程中，不可避免地产生两方面的作用。一方面是积极地能动作用，即行政自由裁量权的运行起到了维护公共利益，维持公共秩序，提高行政效率，满足社会需要，实现国家权能的作用；另一方面是对行政相对人的权益可能造成侵害，从而对行政法治构成威胁。因为行政自由裁量权执行的是国家意志，这就决定了行政权力作用的方式具有强制性。行政主体为了保证国家法律的有效执行、政令的畅通、公共利益的实现，就必须采取强制性的手段迫使行政权力客体接受。行政权力的这种强制力主要是以国家暴力的威慑作用作为后盾，以服从为前提的。在法律法规只规定了行政自由裁量权运行的一定范围和幅度以及诸如“行政合理”等原则时，行政工作人员的素质跟不上行政法治要求，行政自由裁量权又缺乏程序约束及必要有效监督的情形下，相对人的权益保障处在不稳定之中，被侵害的可能性极大。出现这种结果，主要是行政权力目标合理，但手段不当，运行轨道欠畅通的缘故，其集中表现是滥用自由裁量权，在实践中具体表现为：

1.自由裁量行为在行政处罚中显失公平，具体表现为畸轻畸重。我国许多法律法规都赋予行政权力主体可以根据权力的目的自由判断行为条件、自由选择行为方式、自由作出决定，其立法的目的及一条重要原则是合理和公正，法律法规要求行政主体的处罚措施合理地施加于相对人，做到标准基本统一，结果基本合理公正。但由于行政行为的具体作出者是公务员，公务员难免有理解法律方面的局限性及受一些不良外部因素的影响，在行使自由裁量权时，往往发生自由裁量超过一定的标准，或自由裁量超出一定的范围、种类出现畸轻畸重的现象，造成行政自由裁量权的滥用。

2.自由裁量行为在具体行政行为中前后不一。法律法现根据社会和行政管理的需要，赋予行政主体在法定范围、幅度和种类内有自由选择和决定的权力，除提高行政效率外，使社会生活形成一种比较稳定的秩序也是立法不可或缺的目的。所以行政主体在具体行政行为中采取措施时，同样的措施应针对事实、情节、后果相类似的行为，使行政相对人能够预测自己的行为结果。但由于一些行政主体从本部门、本地区的局部利益出发以及考虑相对人的社会地位、政治背景、经济状况等因素，往往对类似的事实、情节、后果作出不一致的具体结果。更有甚者，个别公务员根据受贿钱财、敲诈勒索的不同程度，对相同的事实、情节、后果却作出截然不同的具体措施，明目张胆地滥用自由裁量权。

3.拖延履行法定职责。我国现行的法律法规中，对履行法定职责有时限要求的有两类：一是行政许可行为：二是行政保护行为。对于这两类行为中，法律法规的时限规定，有的明确，有的含糊，但无论哪种情况，行政主体于何时履行法定职责都有自由裁量的权利。根据行政管理的效率原则，行政主体应及时行使行政权，履行法定职责。但在实践中，违反效率原则或者出于某种不廉洁动机，拖延履行法定职责的行为大有其在。这种行为也是对自由裁量权的滥用。

滥用行政自由裁量权违背了法律授权的目的和意愿，干扰和破坏了法制秩序，其后果严重，危害性大。行政自由裁量权的滥用，可能带来的负面效应有：1.不利于社会秩序的稳定。因为行政主体滥用自由裁量权，处理问题随意性很大，反复无常，畸轻畸重，不同情况相同对待，相同情况不同对待，引起群众怀疑、不信任，产生对立情绪，不配合行政主体的管理，行政违法行为增多，导致社会秩序的稳定性能差。2.造成社会秩序新的破坏。因为行政主体的运权后盾国家行政权是伴随国家强制力实施的，行政主体的运权手段可采取强制性措施。所以，行政主体面对无抵抗能力的行政相对大（事实上法律也不允许抵抗附着国家强制力的行政行为），其滥用权力的行为是很容易实现，从而造成行政相对人的人身权、财产权的破坏，而这种破坏的威力和后果都会超过行政相对人的违法行为。即”如果共同体有了罪过，它的罪过将大于其成员所犯罪的总和。”（注：［英］梅因：《当代法》，商务印书馆，1959年版第73页。）3.助长特权思想，导致不良社会现象的出现。由于行政主体及其工作人员在行使自由裁量权时或多或少地带有一定的主观性，这样法律法规对自由裁量权的条件、幅度等规定的越宽，某些行政工作人员越觉得自己手中的权力“宝贵”，从而在某些不健康因素的利诱下，将“公权”当“私权”运行，处事武断、专横、随意，执法偏离公正、公平、公开的轨道，为所欲为，给群众留下极坏的印象。4.滋生腐败，影响党和政府的威信。历史学家阿克顿勋爵说：“权力有腐败的趋势，绝对的权力绝对的腐败。”（注：游振辉：《论行政执法中的自由裁量权），载《中国法学》，1990年第4期。）当前腐败得不到有效遏制，在很大程度上与赋权的行政自由裁量权有关。“行政赋权行为的功能是创制权利”（注：毛光烈：《论行政合理原则对行政自由裁量权的控制》，载《汕头大学学报》（人文科学版），1999年第1期，第16页。）。有些自由裁量权被某些行业、机关及部门所独占，具有垄断性，某些公务员则通过其享有的优越条件采用形似合法的手段捞取实为非法的经济利益，投机钻营，个别人甚至不顾违法犯罪追求物质利益，造成了腐败的政风，影响党和政府的威信。

对行政自由裁量权的滥用，一些学者都提出了法律控制：有从行政法治原则（行政合法原则、行政合理原则）角度阐述的；（注：毛光烈：《论行政合理原则对行政自由裁量权的控制》，载《汕头大学学报》（人文科学版），1999年第1期，第16页。）有从司法监督，行政程序法控制等角度论证的；（注：芮守胜：《论行政自由裁量权及其法律控制》，载《甘肃社会科学》，1998年第3期。）也有从行政程序法的某项原则的价值角度研究的；（注：傅国云：《公平在行政自由裁量权中的价值定位及其实现》，载《行政法学研究》（京）1998年第2期。）等等。可以说，对行政自由裁量权必须加以控制，在法学界已形成共识。笔者认为行政自由裁量权的行使，除了理所当然地遵循行政法治原则，接受司法监督外，在法律控制中，对如何突出行政程序控制的研究，应具有更加重要的意义。

二、行政程序在行政自由裁量权运行中的价值体现

如前所述，行政自由裁量权是行政权的一种，这种权力的运行会产生正负两方面的效应。为预防和控制负效应的出现，必须对自由裁量权进行控制。即所谓“自由”是相对的，不存在绝对的“自由”。正如英国法学家威廉·韦德所说，“在公法中没有不受约束的自由裁量权，……绝对的和无约束的自由裁量权的观点应受到否定。为公共目的所授予的法定权力类似信托，而不是无条件的授予。”（注：威廉·违德：《合理原则》，李相如译，载《法学译丛》1991年第6期。）同时，自由裁量权“是一种明辨真与假、对与错的艺术和判断力，……而不以他们的个人意愿和私人感情为转移。”（注：游振辉：《论行政执法中的自由裁量权》，载《中国法学》，1990年第4期。）行政自由裁量权的运行态势表明，行政自由裁量权出现负效应是因为它的逆向运行或越轨运行，即不按预先设置的方式、方法、步骤运行。从这个角度讲，“行政程序是为行政权力运行设置的一种安全装置。”（注：越永行：《行政权力运行与行政程序），载《现代法学》1999年第20卷第3期，第8O页。）“程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置是为了限制恣意、专断和（任意）裁量。”（注：季卫东：《法律程序的意义》，载《中国社会科学》1993年第1期。）这些都表明了行政程序在制约行政权，保障民主自由，防止专断中的重要作用。

要正确理解行政程序在行政自由裁量权运行中的价值体现，必须正确理解和把握行政程序的概念。迄今为止，对行政程序的内涵尚未有统一的说法。国内基本上有三种观点：一是以应松年教授为代表，认为行政程序贯穿行政行为（包括行政立法、行政执法和行政司法）的全过程，包括事先、事中应遵循的程序及事后的补救程序（行政诉讼及其中的一部分）。（注：应松年：《行政法与行政诉讼法词典》，中国政法大学出版社，1992年版，第221页。）二是认为行政程序即行政诉讼程序，“程序法为诉讼活动所专有。”（注：王连昌：《行政法学》，中国政法大学出版社，1994年版第18页。）三是认为行政程序是行政主体实施行政行为时必须遵循的方式、步骤、顺序、时限等的总和，这是国内较一致的看法。在国外也有三种说法：一是认为行政程序就是行政诉讼程序，把行政程序等同于行政诉讼程序。二是认为行政程序包括行政行为程序和行政救济程序。三是认为行政程序是行政机关行使行政权所遵循的法定程序。（注：张晓光：《现代行政程序价值的透视》，载1998年《浙江省委党校学报》。）从中可以看出，国内较一致的行政程序概念的内涵外延与国外的第三种观点相近似。笔者认为，第三种观点对于研究行政程序的控权功能意义较大，笔者便依此观点论证行政程序在行政自由裁量中的价值体现。

行政程序在行政自由裁量中的价值体现主要表现在：

1.行政程序是限制随意行政的前提。行政程序是规制行政自由裁量权的一种重要手段。行政程序一旦设定并法律化后，一方面作为行政自由裁量权的享有者、行使者的行政主体在选择行为方式、方法及步骤时必须遵循程序之规定，即按行政程序规定的方式、方法和步骤去作为，否则就要承担违反程序之法律责任。另一方面，作为权利客体的行政相对人，有权要求行政主体按法定之程序顺序行为，从而从反方向督促行政主体合理行使自由裁员权。行政程序的设定也可以预防行政主体滥用程序壁垒，拖延行政的行为发生，避免行政主体选择不适当的手段、范围、幅度来加重行政权力客体的义务，以防止行政主体滥用行政自由裁量权，扼制行政主体行使自由裁量权的主观随意性。

2.行政程序是保障相对人权利的关键。行政程序不仅对控制行政主体滥用行政自由裁量权起作用，而且也为行政相对人判断权利是否被侵犯、义务是否被加重提供依据。行政自由裁量权的运行势必作用于行政相对人，在理论上说，行政权力运行结果与行政权力本质是相适应的，即权力与权利是一致的。但由于行使自由裁量权的行政工作人员在认知能力与操作经验等方面有差异，决定了其所选择的手段、范围、方法等与相对人的客观事实不相适应，行政相对人的权益存在潜在的被侵害性。在这一过程中，行政程序为行政相对人提供了重要的标尺。应该说，如何使行政相对人既懂得以实体规则保护自己的合法权益，又学会运用程序规则不使自己的权利被侵犯、义务不被加重，在我们这样一个重实体轻程序传统的国家有着重要意义。

3.行政程序是公正与效率的衡平机制。效率是行政的生命，行政自由裁量权就是为行政效率所设置。行政程序是行政自由裁量实现公正、公平的保障，“公平理念使行政主体及其行政人更明确行政裁量的责任和意义，同时，在行政执法中的模糊界域刻画出一条相对明朗的基线，给现实的行政执法注入活力，也为行政裁量的合理化提供了一个价值尺度。”（注：傅国云：《公平在行政自由裁量权中的价值定位及其实现》，载《行政法学研究》（京）1998年第2期。）从表现或局部或阶段来看，要求行政主体严格按照行政程序自由裁量，似乎是约束了行政主体的行为自由，拖延了行政主体实施行政的时间，降低了行政效率。但从本质上分析，其实不然，遵循行政程序与行政效率的提高是一致的。现代社会行政事务繁杂，行政主体实施行政行为固然需要快速、及时，但是，如果行政主体片面追求效率，不遵循法定化的公正程序，势必损害行政相对人的合法权益，那么，行政相对人定会行使救济权。这样不但减损行政效能，而且还挫伤人民群众的参政积极性，这种所谓的效率也终将失去。而通过正当性行政程序后，即使出现行政行为结果不利于行政相对人或不能满足其要求，由于程序已给他们充分的自卫机会，行政主体作了充分的公正努力，行政相对人的不满情绪就会被淡化或消除，他们能给行政主体充分的理解，从而减少事后的申请复议和行政诉讼，客观上提高了行政效率。“实际上，行政法治，行政程序和行政效率三者是相统一的，有程序的效率，才是有保障的效率，才能实现有效率的法治。”（注：黄贤宏：《行政法与行政程序》，载《江汉论坛》1999年第7期第19页。）

应该说明的是：不是任何一个行政程序都有上述之价值体现。行政程序有好有坏，人们在设定行政程序规则时，应该确立一定的标准，设定具体的内容。“现代的程序规则应当与现代的民主精神相吻合，与现代的人文科学精神相吻合，与国家的整体目标相吻合，（注：江必新：《用程序捍卫公平正义》，载《新华文摘》1999年第10期第14页。）即必须是正当程序。

三、合理规范自由裁量权运行的程序

任何行政权的行使都不能脱离一定事实上的方式、步骤和时限构成的时空范围。因此，没有行政程序就不存在行政权的具体运作。自由裁量权的行使要遵循程序公开和公平的原则。在现代法治国家中，行政程序的表现形式多种多样，每一种程序的作用是不同的、总结国内外行政程序制度，以下几类程序制度对督促自由裁量权的公正、合理行使有着重要作用。

1.情报公开制度。所谓情报公开制度，是指凡是涉及行政相对人权利义务的，只要是不属于法律法规规定应予保密的范围，都应一律向社会公开，依法允许公众查阅、复制。美国、澳大利亚等国在法律上对情报公开制度都作了相应的规定，如情报公开的范围、形式等。我国的法律法规尚无对情报公开作统一的、明确的、详细的规定。但有关法律已作了部分规定，如《中华人民共和国行政处罚法》第4条规定，对违法行为给予行政处罚的规定，必须予以公布，未经公布的规定，不得作为行政处罚的依据。

情报公开制度公开了行政主体据以作出行政决定的相关材料，使公众知晓哪些是行政主体该做的，哪些是不该做的，什么是自己能做的，什么是自己不能做的。从而有利于公众行使和实现自己的权利，有利于扼制行政自由裁量权的滥用和腐败的产生。

2.中立制度。“任何人不得当自己的法官，这是英美司法的古老信条。”（注：胡建淼：《十国行政法——比较研究》，中国政法大学出版社，1993年版，第74页。）这也是英美普通法上最基本的程序规则。因此，当公务员在执行公务行使自由裁量权时，如相应事项与本人有利害关系的，则不能参与该事项的处理，应当回避。我国行政立法借鉴这一法例，将这一程序规则引入行政立法，并作为行政执法的原则。如《中华人民共和国行政处罚法》第36条规定，执法人员与当事人有直接利害关系的应当回避。

中立制度的价值在于防止偏私，保障公正，既保障实体的结果公正，又保障程序的形式公正。

3.告知并说明理由制度。这是一项基本的行政程序制度，该制度要求当行政主体作出影响行政相对人权益的决定时，应当告知行政决定的内容，并说明其事实根据和法律依据。许多国家的行政程序法都规定了这项制度，如《葡萄牙行政程序法》第55条、124条，日本《行政代执行法》第3条，《行政程序法》第14条，荷兰的《基本行政法典》第31条等等。（注：姜明安：《行政的现代化和行政程序制度》，载《人大报刊复印资料《宪法学、行政法学》，1998年第3期，第65-72页。）我国的《行政处罚法》也明确规定告知及说明理由制度，该法第31条及第39条规定，行政主体在作出行政处罚决定之前，应告知相应行政处罚决定的事实、理由及依据，告知行政相对人依法享有的权利，并载明在行政处罚决定书中。

该项制度可以尽可能地防止行政主体不当行政行为的发生。

4.听取意见制度。行政主体拟实施的行政行为，如果涉及到某一行政相对人，必须事先征求意见。同样，行政主体在实施自由裁量行政行为时，应认真听取行政相对人的意见，并加以认真、充分地考虑。如果没有听取意见，而是随意裁量，且损害了行政相对人的利益，这是不公正的。为此，许多国家的行政法都规定了这一制度。如德国《行政程序法》第58条，日本《行政程序法》第13条等等。（注：姜明安：《行政的现代化和行政程序制度》，载《人大报刊复印资料《宪法学、行政法学》，1998年第3期，第65-72页。）我国《行政处罚法》第32条规定，行政主体对行政相对人实施行政处罚时，相对人有权进行陈述和申辩，行政主体应认真听取，核实行政相对人提出的事实、理由和论据，采纳成立的意见。行政主体不得因当事人申辩而加重处罚。

此项制度的设定能够最大限度地避免行政错误的发生，保证行政自由裁量的合理性。

5.职能分离制度。职能分离制度系调整行政主体内部的机构和人员之间的关系。该制度要求对行政主体内部的某些互相联系的职能加以分离，使之分别属于不同的机构及工作人员掌管和行使。我国《行政处罚法》规定了行政主体行使调查权能的工作人员与主持听证程序的工作人员相分离，实施处罚决定的行政主体与进行收缴罚款的机构相分离的制度，明确了行政处罚案件的调查人员不得主持听证会，作出罚款决定的行政主体及其工作人员不得自行收缴罚款，除某些当场罚款外。

建立职能分离制度的目的是为了扼制腐败和预防权力滥用，以权力制衡权力。

6.时效制度。该制度是指法律法规对行政主体实施行政行为的时间限制。’在行政效率几乎成为行政活动生命的当今社会中，各国在行政程序立法中都毫无例外地在行政程序各阶段规定了时效、时限、期间的内容，明确了违反时效的法律后果，我国《行政处罚法》共64条，其中关于时效、时限的规定有7条。可见，时效制度在行政活动中的重要性。

除上述制度外，不单方接触制度、教示制度等都对行政自由载量权的滥用起着控制作用。应该说，规范行政行为的各种程序，对制约自由裁量行政行为或多或少地起着作用。行政程序是防止行政自由裁量权滥用的一个重要法律控制要素。

四、有效控制自由裁量权运行的关键

1.行政程序法制化。行政程序的控权功能是客观存在、有目共睹的。但是，如果不将行政程序上升为法律规范，那么行政程序将失去权威，行政程序的公正价值也难以实现。在当今社会，行政程序法制化已成为时代的呼唤。

自20世纪80年代以来，人们对行政程序和行政程序立法工作的重要性的认识日益加深。近几年来，《行政处罚法》、《行政监察法》、《行政复议法》等法律的相继出台，也充分表明了国家对行政程序法制化的重视。但我国目前行政程序法制化的状况远未达到法治的要求。具体表现在：(1)行政程序立法不统一。往往是一部法律一个程序。(2)行政程序立法不完整。如某些程序法律规范缺乏违反程序之法律责任的规定，某些程序法律规范则没有建立起保障公民权益的机制等等。(3)行政程序立法滞后。许多行政行为缺乏与之相配套的程序规范等等。这些状况客观上为自由裁量权的恣意行使提供了方便。为此，在我国走向法治化的进程中，为使行政自由裁量权的运行遵循统一的程序规则，必须规范程序，建立起系统、完整的行政程序法体系。在现有行政程序法律规范的基础上，加强吸收、创新，以制定一部统一的程序法典。

2.充分保障相对人的权利。

行政自由范文篇3

依据5牛津法律大辞典6,自由裁量权是指酌情作出决定的权力,并且这种决定应是正义、公正、正确和合理的。无论是行政执法或是行政审判,法律都不能不赋予执法者或法官一定的自由裁量权。因为,法律永远不可能那么完备、严密,立法者也永远不可能事前将纷繁复杂、千变万化的社会现实的每一个环节都加以考虑并设计出具体的处理方案。社会实践中大量的具体问题可能是立法者立法时不曾想到的,对于这些问题如何处理、如何运用法律,必须依赖执法者和法官运用人脑而不是电脑,启动他们自身具备的法律知识、法律经验及法律理念来进行分析、评价、权衡、选择,从而做出决定。因此,行政执法和行政审判中一定的自由裁量是不可避免且必不可少的。

一、行政司法自由裁量权存在的特殊性分析

行政诉讼司法自由裁量权的存在,决定于其审查对象的特殊性)))被控行政行为不仅要合法,而且要合理。行政合法性是现代代议民主的延伸,其核心在于政府守法,依法行使职权,无法律即无行政。如果国家机关或国家工作人员超出法律规定之外,侵犯公民的权利和自由,公民可以通过救济程序,撤销非法的行政行为[1](P87)。这一原则是资产阶级革命时期新兴资产阶级为对抗封建统治而提出的政治主张,它已成为当代各国普遍遵循的一项法律原则。行政合理性原则产生晚于行政合法性,它是资本主义国家由自由资本主义发展到垄断资本主义,国家从治安、警察职能的守夜人角色转变为从摇篮到坟墓的福利国家,政府大规模介入社会、经济生活以后才出现的。这一时期,仅消极地要求政府依法行政,不侵犯公民传统的权利和自由,已远远不能解决人们面临的各种社会、经济问题。要全面实现公民的权利、自由和平等,尤其是新兴的社会经济权利,必须赋予行政机关以自由裁量权,使其在复杂的社会问题面前,积极行政,引导国家前进。因此,现代行政诉讼的基本发展趋势是从合法性审查发展到合理性审查。同时,由于近代宪法和行政法发展较晚,当代行政管理事务范围无限扩大且变化频率加快,人们认识和解决行政问题的经验、能力有限等原因,行政诉讼法律规则及在行政诉讼中需要适用的行政管理规则,同历史悠久的民法、民事诉讼规则、刑法、刑事诉讼规则相比疏漏显然较多。根据立法技术的一般原理,法律规定的详略与法官的自由裁量权成反比。法律所作规定越多、越详备,留给法官的自由裁量权就越小。因此许多国家,尤其是传统的大陆法系的成文法国家,在行政诉讼实践中借鉴英美法系的判例法经验,利用法官的自由裁量权对不断出现的行政争议进行裁决,并借此发展行政法。

二、行政司法自由裁量权存在的主要问题

1989年4月5中华人民共和国行政诉讼法6的制定和实施,标志着中国行政诉讼制度的正式确立。经过十多年的诉讼实践,我们积累了一定的司法实践经验,但在我国由计划经济向市场经济转型的历史时期,新旧法律制度的变迁和更迭及成文法固有的局限性,注定我国法官在适用法律审查案件时,更经常地遭遇自由裁量问题。目前,阻碍我国行政诉讼中司法自由裁量权合理运用的主要问题有以下几个:

(一)司法缺乏独立性在我国,实行司法独立主要有三个方面的阻碍:首先,观念陈旧与习惯惰性。长期以来,人们误把分权制衡视为资本主义的东西,司法独立更被批判为同党的领导闹独立、闹对抗。直到1979年制定的刑事诉讼法、法院、检察院组织法以及1982年的宪法,才肯定了法院、检察院依法独立行使职权。笔者认为,司法独立,简单地说,是指司法机关行使司法权只服从法律,不受行政机关、社会团体和个人干涉。它至少应包括三个方面:(1)人民法院依法独立行使审判权仅服从法律;(2)外部独立,具体指人民法院在依法行使审判权的过程中,不受行政机关、社会团体和个人的干涉;(3)内部独立,亦称法官独立,是指在法院内部法官应依法独立行使审判权。我国传统观念强调司法的外部独立,而不承认法官独立,存在上级法院干预下级法院的审判、法院内部的行政领导干预合议庭的审判等情况,因此司法独立难以真正实现。其次,行政权力的干扰。这是导致当前我国审判不能真正独立,审判不公,司法腐败的一大公害,这种干扰体现在司法权对行政权的依附和司法体制本身的行政化。这种体制与习惯在现今的司法体制中表现为:(1)司法权同行政权虽在职能上分离,但体制上却难分难舍。首先是司法机关的财政不独立,仍隶属行政系统,依靠行政供给;其次是人事任免权实际上也掌握在行政机关的人事部门手里;(2)司法官制与内部管理体制的行政化。行政机关是按金字塔式的层级官僚制建构的,法官和检察官则应是按审级分工制建立,不像行政系统那样按官阶分配权力与权利。但目前法官选拔、任用、晋级、管理多依照行政人事制度,在审判管理上,也常是由院长、庭长层层把关,实际上形成审判员服从庭长、庭长服从院长,最后院长说了算的行政首长专断制;(3)不同审级的法院关系行政化。司法独立的一个要素是不同审级的法院各自独立审判,不存在上下级隶属关系。但现今常常发生下一审级法院向上一审级法院请示判案,上一审级法院也常下达如何判案的指示,这破坏了下一审级法院审判的独立性、自主性,导致了未审先定和审判走过场的不良后果。再次,地方党委的干预也是导致司法不公,特别是地方保护主义的重要根源之一。按理说党对司法工作的领导应当是方针、政策上的政治思想领导,而不是对司法权的直接干涉,但实际工作中地方党委以指示、决定干预法院办案的现象屡见不鲜。由于司法的独立性不强,民众对司法在制约行政方面的权威性并没有充分的信心。根据一些学者调查,关于司法是否有能力或权威处理行政诉讼,完全相信的仅占26.8%,比较相信的占26.98%,信心不足的占32.82%,不相信的占14.12%。

(二)法官素质不高作为一名称职的法官,必须具备高品位的素质、良好的分析和判断能力,不仅要精于法律,而且要精于适用法律。而在我国,法官素质不容乐观,据一些学者统计,在全国法院系统25万多名法官中,本科层次的只占5.6%,研究生仅占.25%。[3](P61)当前迫切需要尽快建立和完善法官的任职资格,提高司法队伍的准入门槛。

(三)法学教育滞后法学教育是培养法律人才和提高全民法律意识的一个主要途径。目前我国大学法学院系培养学生的基本模式是以书本知识的学习为主,较少重视提高学生的学习积极性和创造性,不重视启迪学生的创造性思维以及分析和解决实际法律问题的能力。高等院校的法学院系很少开展案例教学课,在培养学生创造性法律思维方面有较大欠缺。就法官、检察官及律师的培训而言,目前我国这方面的基本工作还只是集中于进行学历教育,法律本科毕业以后,从事法律职业之前的研修制度根本不存在,即使学历式的培训基本上也是以部门划界的。法院、检察院、司法部门、律师协会、公证部门都设有各自独立的培训机构,但这些同类机构在教学内容、教学方法等方面与大学之间不存在明显的区别,有的甚至是在更低层次上的重复。(四)裁量过程不透明法官运用自由裁量权结果直接表现在裁判文书中。在我国裁判文书的制作具有以下特点:结构简单,不能全面反映全部诉讼活动中诸如起诉、立案审查、辩护、等诸方面的内容;说理不充分且缺乏针对性;缺乏对证据的分析和判断;对法律适用缺乏解释;裁判缺乏逻辑分析和推理。这种判决文书的缺陷在于,公开审判的作用不能充分体现,判决书完全掩盖了法官的自由裁量过程,加之合议庭成员以及审判报告的保密规则,就更使社会公众无法知道法官在审判时究竟考虑了哪些因素。同时裁判文书不说明理由也不利于提高法官素质,更不利于对司法审判工作的监督。

三、完善司法自由裁量权的构想

针对我国目前尚待完善的司法自由裁量权问题,笔者试提出一些构想:

(一)改革相关体制,确保司法独立据一份针对288名法官的问卷显示,当问及你认为我国宪法规定的依法独立行使审判权原则的实现程度如何时,结果是:选择完全实现的人,选择基本实现的164人,占56.9%,选择基本没有实现的98人,选择没有实现的26人,两项共占43.1%。[4](P88)可见将近一半的法官认为宪法确认的司法独立原则并没有完全实现。这就需要通过司法体制的改革,努力减少司法对行政的从属和依赖,同时要正确处理好党对司法的领导与司法独立的相互关系,处理好权力机关对司法的监督与保证审判独立的关系。在法院内部需要充分保证合议庭依法独立行使其职权,法院的法官与其所在社区不能形成过多的利益联系。

(二)完善立法,加强对现有法律的修改和解释司法自由裁量权存在的客观原因在于立法者认识能力的局限性、法律语言的内在模糊性、法律的相对稳定性与日新月异的社会变化之间的矛盾。这就要求立法者应尽量制定出细密、详备的法律规则,当然这种细密和详备是相对的。由于我国目前社会正处于转型时期,新的社会问题不断出现,立法者不但要把注意力主要集中在制定新的法律上,还应该着重对已制定的法律的修改和解释。尤其在行政诉讼中,加强立法的修改和解释更具有紧迫性。中国已于21年正式加入世界贸易组织,按照WTO的要求,所有政府行为都可以进行行政复议,也可以进行司法审查,而不能以行政裁决作为最终裁决。我国现行的行政诉讼法规定大多数具体行政行为,都允许当事人在经过行政复议后提起行政诉讼,或者直接提起诉讼,但有几类具体行政行为行政终局裁决。今后,应全面确立司法最终救济的原则,允许当事人对于所有行政行为,在穷尽行政救济后向法院起诉。因此修改现行行政诉讼法势在必行。同时当法律法规存在漏洞,行政机关在行政执法过程中就会运用行政自由裁量权对法律、法规作出相应的解释。争议进入诉讼领域后,人民法院同样要针对遇到的法律适用问题进行解释。由于行政机关和司法机关适用法律的性质不同,极可能导致两机关的自由裁量相冲突,这不仅不利于法治的统一,也有损行政机关和司法机关在社会公众中的形象。因此在我国现有的体制下,尽可能完备立法、加强法律修改和解释是防止法官自由裁量和行政自由裁量之间的对立和冲突的最好办法。

(三)改革法学教育,提高法律职业者的素质我国目前的法学教育模式过于注重法律知识的学习而忽视了运用法律的能力的培养,法律人才的职业法律意识不强。法学教育改革是项系统的工程,在此笔者不敢枉下断言。但有一点必须确信:大凡法治国家都必然要求法律职业者具备较高的职业素质,至少应包括:(1)良好的法律意识和依据法律思考问题的习惯;(2)善于听取当事人的不同意见,从中找出最佳方案;(3)思考的方式应以三段论推理为基础,力图通过严密的思维而将规范与事实巧妙地结合起来,熟练地运用法律规则解决各类纠纷,同时也应注重对规范的合理性涵义的推敲和综合操作,留心于法条之后的共同规则和指导原理。独特的思考方式是法律职业者区别于其他职业者的特点。这就给我们的大学法学教育提出了全新的教育理念:必须改革以学习书本知识为主的教学模式,引进判例教学法,培养学生良好的分析判断能力和正确的思考方式。

(四)实行统一司法考试,提高法官准入门槛应当承认,由于我国未实行严格的法官从业资格考试,进入法院担任法官的标准太低,导致目前法官的整体素质极不适应法治建设对审判工作所提出的要求。为严格保障法官具有较高的政治素质和业务素质,以适应独立审判和严格公正执法的需要,应该通过法官从业资格考试制度对法官进行严格挑选。正基于此,21年6月,九届全国人大常委会第22次会议通过了5法官法6和5检察官法6修正案,明确规定国家对初任法官、检察官实行国家统一司法考试。

行政自由范文篇4

关键词：自由裁量权；制度；伦理；价值合理性

一、自由裁量：合理性基础上的滥用危机

所谓行政自由裁量权，是指行政管理者进行自由选择或是根据自己的最佳判断而采取行动的权力。王名扬先生在《美国行政法》中的定义是：“行政机关对于做出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”而美国布莱克法律词典则解释为：“在特定情况下依照职权以适当的公正方式作出行为的权力。”尽管各种定义并不完全相同，但总的来看，行政自由裁量权有如下几个特点：是行政机关的行为；是法律授予的；在一定情况下，公务人员可以依照自己的判断选择适当的行为。

因此，行政自由裁量权实质上是一种非制度化的具体事务处置权，即行政主体在制度规定不到位、不明确的模糊地带乃至制度之外的空间地带作出事务性行政决定或裁决的权力。这种非制度化的行政权力的存在，是由社会生活和社会公共事务的复杂性、动态性以及法律制度和政策规定所具有的抽象模糊性与滞后性所决定的。由于任何社会的执政党和权力机构都不可能对社会公共事务的管理作出事无巨细、包揽无遗的制度化规定，因而，行政的自由裁量不仅成为可能，而且成为社会所必需。

首先，当代社会行政自由裁量权的迅速扩张与广泛存在应归因于立法者认识能力的局限性。进入现代社会以后，随着社会事务的迅速增加和社会关系的日益复杂化，立法者认识能力的限制使其无法预见未来社会可能发生的所有情况。因此，从立法技术上看，有限的法律只能作出一些原则性的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动地因人因事作出更有成效的管理。因此，法律规则不可能完备无遗地规定一切细节，不可能概括完美、罗列穷尽，作出非常细致的规定将所有问题都包括进去。其次，是法律表述的模糊性。语义分析法的自我限制是越来越多的法律用字的发展趋势，无比繁杂的万事万物绝不能描述到极致，包括立法的用词不当在内，规则的歧义和冲突在所难免。第三，现代社会生活纷繁复杂，科学发展一日千里，由于现代行政权在广度和深度上的扩张以及行政分工造成的技术优势，使得政府干预社会的范围不再局限于近代传统行政的税收与安全等领域，而是对人的生活的整个过程和各个方面无所不管。这一切适应了经济加快发展的步伐和行政管理事务无限扩大的趋势，政府积极干预社会经济，大量获得委任立法权，甚至延伸到司法领域，使得自由裁量权有了广泛的基础。

因此，现代行政权力扩张表现为行政机关拥有巨大的自由裁量权，是帮助行政执法者审时度势处理问题及调整社会关系提高行政效率之必需。但不受制约的权力必将走向腐败，行政自由裁量权犹如一把双刃剑，一方面有其存在的合理性，另一方面也有被滥用和导致腐败的可能。正如历史学家阿克顿勋爵所声称的：“权力有腐败的趋势，绝对的权力导致绝对腐败。”因此，无限自由裁量权是最残酷的统治，它比其他人为的统治手段对自由更具有破坏性。行政自由裁量权是包着合法外衣的一种特殊行政权，如果行使这项权力时违背立法的精神和目的，以主观非善意、不正当的目的为先导的话，这种绝对的权力将导致绝对的腐败。

就我国具体情况而言，由于自由裁量权本身固有的“自由”属性，为行政主体行使自由裁量权时超越法律法规，或偏离法律法规的目的、精神和公正合理原则留下了一定的灰色空间。其表现方式有：

其一，非正当考虑。正当考虑即指行政主体在做出行政行为时，对于相关因素应当考虑，对于不相关因素则不予考虑。非正当考虑恰恰相反，它是指考虑不相关因素和不考虑相关因素。行政主体行使法律法规赋予的自由裁量权，本应基于授权目的及公正合理原则，选择最恰当的行为方式、步骤，以争取达到最佳的管理效果。然而，某些行政主体决定实施某种行为或选择某种行为方式时，竟完全基于本人或本组织经济利益等与授权目的无关的考虑，另有某些行政主体选择行政行为，责任感淡漠，甚至对各种相关情况全然不加考虑，依靠主观臆断办事，即不考虑相关因素。二者的行为结果均是将自由裁量变成了随意裁量。

其二，对弹性法律条文任意做扩张或限制性解释。法律法规采用弹性法律条文，就意味着授予行政主体一定的解释自由。行政主体解释弹性法律条文时必须根据法律法规的目的、内容以及社会公认的基本原则。一些行政主体背离这一标准，甚至不顾人们的一般常识，对弹性法律条文任意做扩张或限制性解释，法律法规变成行政主体所掌握的变幻莫测的不定式，行政主体也因此而拥有为所欲为的裁量权，以权谋私、挟私报复、徇私枉法的机会陡然增多，被管理者无所适从。

其三，反复无常。行政主体采取具体措施时，由于考虑本单位、本地区的利益，考虑到政治经济等社会背景，超越了法律所允许的误差，对同样的事情区别对待，不同的事情同样对待，形成了反复无常。

其四，故意拖延。法律法规对行政主体办理某一事项通常都规定一定的时限，在这个时限内，行政主体在何时办理该事项有自由裁量权。但在某种特定情况下，由于某种特殊原因，该事项必须紧急处理，否则将会给行政相对人或国家利益造成不可弥补的损失，在这种情况下，某些行政主体蓄意等到时限届满之日或等到某种损失已经发生或不可避免时再办理，故意拖延，实际也是对行政自由裁量权的滥用。此外，许多行政主体没有根据相应事项的轻重缓急程度及各种相关因素依序办理，甚至故意将某些应及时处理的事项压后处理，或者以不作为的方式非法拒绝，同样也是故意拖延。

行政自由裁量权的滥用，不仅违背了法律授权的目的和原意，形成对行政法治的破坏，导致行政权力的异化和腐败的产生，而且失控的裁量权又将进一步危及整个行政环境，引发一系列连锁负效应。

首先，产生不受制约的自由。行政自由裁量权越被滥用，也就越会形成行政自由裁量权没有制约的现象，甚至出现“有令不行，有禁不止”的现象；其次，引发官僚作风的滋长和公仆意识的淡化。行政自由裁量权的滥用使少数政府领导者将政府措施作为自身谋利益的工具，公权私用，甚至形成特权；再次，制造腐败“形式合法”。由于行政自由裁量权名义上是在法律法规规定的范围内运行，在运行过程中行政主体就可能以自由裁量权为借口，钻法律的空子或打“擦边球”；最后，败坏社会风气。行政自由裁量权的滥用将破坏社会的公平、正义，严重败坏社会风气。毋庸置疑，要实现依法行政，遏制行政权力的异化和行政行为人的腐败，必须对行政自由裁量权进行有效合理的掌控。

二、“制度约束之外”的制度依托

自由裁量权的基本领域是“制度约束之外”，但它的自由是相对的，不仅受合法性的限制，而且内在地、本质地包含着“法制”的蕴涵。

从权力的自由度看，行政自由裁量权具有相对性。虽然它的实行确实存在一定的自由度，即法律法规没有明确规定的某些行政行为的步骤、方法、条件等，或虽有明确规定，但仍留有一定自由行使职权的幅度，这些都须由行政主体自由判断、作出选择并采取行动。然而，法律法规赋予行政主体的这种“自由”是法定范围内的自由，是相对的自由。因为，行政自由裁量权有其外部限制，即它应受合法性的限制；换言之，自由裁量只能在法律法规规定的范围内裁量，而非任意裁量。因为，“任何情形下的自由裁量，法律法规都有关于其实施的条件规定，即‘假定’，只有当假定的情形出现时，行政主体才有行使自由裁量权的自由”。同时，行政自由裁量权也有其内部限制，即它应受合理性的限制。也就是说，行政自由裁量权的行使必须依据法律法规的目的和公正合理原则，这种自由是在法律法规允许的范围内，根据公正合理原则从事某种行为，以实现社会公益，而不是根据行政主体单方意愿、任意行为，获取私利的任意自由。由此可见，这种在“制度约束之外”的自由仍然限制在制度的围墙之内。

制度对于自由裁量权的作用并不局限于规制。法律制度之所以作为主要的社会控制手段，是因其可以通过普遍有效的理性规则，内在地表达、传递、推行能被社会认同的价值原则和价值要求。国家因为制度而在理想和实践两个方面得到定格。制度的产生与存在，对于人和社会既是一种保障，也是一种约束。当制度担当起保障和约束的双重责任时，必然导致双重的管理职能：一是通过对国家共同体的管理而担当起对其共同体成员的生存保障与行动约束；二是通过对制度自身的管理而履行其对社会权力的规范和约束。制度对社会权力的约束和规范有法律与道德这两种基本的方式。二者间的生存关系是：法律始终以道德理想和价值原则为思想基础，道德必须以法律为其表现和捍卫形式。制度的法治化和制度的道德化，使制度担当起平等保障国家共同体成员之权利、利益和高效约束社会权力使之规范化运行的两大责任。

公共行政作为一种特殊的职业，它最终约束的是与社会个体权利和公共利益紧密联系在一起的行政权力。而且，政府不是私人掏腰包的慈善团体，对于政府及其行政人员来说，“‘不做什么’，要比‘做什么’来得重要。从道德上说，抑恶比扬善更为紧迫。从逻辑上说，伤害的坏处是直接的，善行的好处是间接的。从认识上说，‘伤害比善行更容易辨认’。”结果仅强调自律，而忽视他律，最终自律也难有确实保障。无数事实已经证明，失掉制度监控的行政权力是何等轻而易举地冲垮了政府行政人员的人性、道德、良心的底线，肆无忌惮地祸国殃民；把社会公共利益和公民权利寄托在政府行政人员的一己善念上，社会所付出的代价太沉重，所承担的伦理道德风险更是无法估量的。当然不可否认，古今中外有良知的政治家、学者莫不承认道德是一种良知，它源于内心的价值与信仰，诸如正义、平等、良心并出于高度自觉与心性修养。但是，当面对“政府运用强制性权力对我们生活的干涉，如果是不可预见的和不可避免的，就会导致最大的妨碍和侵害”的行政权力，我们“不要再奢谈对人的信任，而是要用宪法的锁链来约束他们不做坏事”目。不可否认，在具体行政执法过程中，制度与自由裁量权共生共存，我们丝毫不能轻视完善的制度的巨大作用，然而仅仅依靠严密制度按章执法，如同机器人般毫无人情，势必无法建成理想中的法治良序。法律制度具有明确、规范和强制力保证的特点，但作为一种最低限度的责任，在抑制具体行政“恶行”的一面时，也必然存在制度刚性的局限性。制度不过是社会关系和社会秩序的历史性的制度化结果，在处理灵活复杂多变的公共行政事务过程中，无法穷尽未来可能出现的一切情形，这就意味着制度永远都最多只是黄昏时的真理，这就需要伦理的及时“补位”。

三、伦理维度的合理攀升

如果说法律准则是约束行政人使用自由裁量权的一道冷酷铁墙，那么伦理道德则是引导人们追求更高的善和正义的一团美丽星火。在公共生活领域，伦理道德所具有的正当性与价值性，并不逊于制度规约的意义。

传统中国政治建设中，已把道德的引导作用视为“珠玑”。孔子言道：“导之以政，齐之以刑，民免而无耻；导之以德，齐之以礼，有耻且格。”意思是以政治作先导，以法律来约束，责任主体能避免犯罪，但并不知道犯罪是可耻的；如果用道德作引导，用礼来教化，责任主体不但知道犯罪可耻，而且会从内心深处自我向善。“政治之大端为教育，教育之大本为礼乐，刑法则所以弼教而辅礼，礼施未然之前，法禁已然之后”，意思是政治重在养成道德之人格，纠正不道德之行为；故又日：“政，正也，政所以正不正者也。六政谓道、德、仁、圣、礼、义也。”由此可知，政治与道德关系之甚密，故有“伦理始终不离政治”、“伦理外殆无所谓政治”之说。

在现代行政系统中，尽管制度设计是行使自由裁量权的基础和前提，但这并不意味着其执行目标仅限于此。实际上，行政人才是真正的伦理责任主体，是行政领域中占据主体地位和起主导作用的因素。尽管行政的本质在于执行国家意志和政策，但行政领域不是一个完全排斥行政人价值取向的纯粹“事实领域”。行政人并不是简单直接和消极被动地行使自由裁量权，而是积极主动和创造性地使用法律和政策所赋予他们的这项权力。忠实地执行国家法律和政策、提供高质量的公共物品和高效率的服务、维护社会公平和公正等始终是国家和社会对行政人的伦理价值要求。不仅如此，由于行政管理的复杂性，行政人在政策运用和具体事务的处理方面拥有自由裁量权的范围十分广泛，而大量自由裁量权的存在，亦充分肯定了行政人的道德主体性。值得注意的是，和每一个生活在现实社会中的普通人一样，行政人必须同时在家庭、社会中承担着不同的角色，各种角色之间经常会发生冲突，从而将行政人置于尴尬、矛盾之中。如何最终解决这些冲突，行政人自己有着很大的随意性。制度规范通常只给行政人提供含义宽泛的一般倾向性指导，将之具体化和精确化是行政人自己的任务。这样一来，在随意性很大的情况下，要想做出负责任的选择，行政人自身的道德水平就显得至关重要了。

制度安排的局限和行政人的伦理责任主体性地位，充分凸显了行政伦理建设中行政人德性目标的终极性。所谓德性，通常指人的内在品质，是“使^成为善良，并获得其优秀成果的品质”目。德性以人格为形式，体现的是人的整体精神存在状态，包括追求高尚道德的内心动力、道德选择的责任感、独立进行道德选择的能力等。作为人的内在品质，德性体现了个体道德人格的整体生成和个体道德行为的高度自律，具有极大的稳定性和持久性，它不会因外在环境变化而很快变化，具有恒久地抵御各种诱惑的力量。“具有真实德性的人，不管处于何种境遇，都将追求自己认定的善；在面临各种选择之际，总是择善而弃恶。即使自我独处，各种外在的约束暂时不存在时，也无苟且之意。以德性为本源，行善(道德实践)成为人的现实定势。”不仅如此，德性还是一种生活智慧，一种能告诉人们在错综复杂的社会生活场景中如何作出恰当判断的能力。正如麦金太尔所说：“德性实践需要一种对时间、地点、方式是否恰当的判断能力，以及在恰当时间、地点和方式下做正当的事的能力。这种判断的实践并不是对各种规则墨守成规的运用。”在行政伦理领域，德性是行政人最需要拥有的品性、能力与资质，这些品性、能力与资质能够使其自觉服务于公共利益，而行政伦理建设的根本任务就是通过各种途径培育德性行政人。作为行政人的内在品质，德性内在地要求行政人做或不做某种行为。但是德性的内在性并不意味着它是行政人与生俱来的，是在与外界毫无关联的情况下发生的。恰恰相反，内在的德性有着无可置疑的外在源泉，行政人的德性是在一定的制度环境中逐步养成的。由此，我们在充分凸显行政人伦理目标终极性的同时，还应清醒地认识其非自足性。行政人德性的养成是一个由“他律”走向“自律”的过程，离不开外在的制度安排和设计。况且，公共行政领域是权力运行的领域，权力是行政人管理国家、服务社会的基本工具。但是，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是条万古不易的经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。权力天然具有腐蚀性，这已成为不证自明的真理。行政人亦有“经济人”的特性，有着自己的私利，在失去必要的制度规范约束的情况下，可能会将其对自身利益的追求凌驾于对公共利益的追求之上，利用公共权力为己谋私。当前，我国正处于社会转型期，社会思想与意识有着多元内容、形式，旧的价值体系逐渐被打破，新的统一的权威价值体系还未完全建立，各种价值观、思想意识同时存在，使得人们在行为抉择中处于一种自由放任而又“迷惘”的状态。自由裁量权运用在强调行政人伦理建设的同时，也绝不能否定制度维度的必要性和重要性。

四、自由裁量规制：伦理维度与制度维度的互动发展

行政自由裁量权的控制是一个系统工程，任何单一的制约都难以起到对自由裁量权的有效控制作用。制度制约学派和伦理制约学派均对规范与优化行政自由裁量权提出了自己的思路，然而，制度和伦理的此消彼长并不能为自由裁量找到最优策略。因为，此种理论的成功是建立在另一方失败的基础上的，而失败者总是要被淘汰的，当失败者被淘汰之后，这个好占别人便宜的成功者也要被淘汰。

二者获得收益值最大的严格优势策略，必须在合作博弈中得到实现，即一方的成功应以对方的成功为基础，彼此无需压制或超越对方但都获得长足发展，且它的总收益值是最高的。此种合作博弈在行政实践中构建责任伦理获得实现，它并不倚重伦理和制度的任何一方，而旨在实现二者的良性互动和共同提升。

库珀在分析行政责任时认为：“行政责任实际上是由客观的责任行为和行政人个人伦理自主性两个方面构成的。客观的责任行为意味着：在现有规则及伦理、法律内的行为；维持及提高专业领域的知识；维持及发展组织政策领域的知识；将精力和时间致力于组织及其目的；决定要与组织合法指示的任务相互配合；对组织的层级结构责任要有所认知；做最好的技术判断；配合组织非正式的规范和程序；在专业化的组织中工作。个人伦理自主性的内涵包括：在政治团体的价值与个人良知范围内行为；维持及发展当前政治、经济社会系统的知识；维持及发展个人价值、信仰、信念、世界观及生活的顺序的知识；维持及塑造家庭及社会、团体关系；基于大众喜好、需求和利益，对组织任务、立法变迁提出建议；对不符合组织任务、专业规则及政治良知的价值加以质疑，基于大众喜好、需求利益及专业判断个人良知，对规范、规则、约束及程序提出改变；鼓励与其他组织单位、民选官员及大众合作。”㈣由此可以看出，责任既可以是一种个人内心的道德诉求或责任感，同时又可以是通过强硬手段进行追究的刚性法律责任。责任分为“客观责任”和“主观责任”。“客观责任”是指那些由外在于责任主体的社会、组织或他人，通过法律的、道德舆论的形式所施加的，要求责任主体务必承担的义务和责任。它包括两个方面：一是职责，表现为对人，即对上级、下级、他人负责；二是对事负责，表现为义务。“主观责任”指行政人行动的责任情感，源于对忠诚的信念和对良知的认同。责任伦理是关于行为过程整体的伦理，是包括事前、事中、事后，或者行为的决策、执行、后果的全过程伦理。责任伦理作为衔接个体道德与社会法律体系的环节，通过与法律、道德的互动，呈现出双重特性：一方面通过外在的强化，社会责任转为内在的、个人的基本道德修养；另一方面，成为一个组织或一批人的行为指南，是一种社会的伦理规范。责任伦理的关键是我们要对什么负责，即衡量我们行动的后果标准到底是什么，其核心是责任感。正是这种责任感要求运用公共权力的行政人对自己的行为负责，要求他们深思熟虑自己行为可能造成的后果，要求他们对外在事物和人际关系做出冷静的判断。

行政人人格的提升是实现责任伦理、有效控制自由裁量权的前提，制度的欠缺必须依靠行政人内在德性和人格力量来弥补，而此种互补正是合作博弈赖以生存的基础。正如库珀指出的：“这些内心品质为行政自由裁量权的行使提供了持续的指导。法律和内部的组织政策不可能具体到足以涵盖行政所遇到的所有情形和偶发事件；公众参与不可能深入到日常行政行为的细节中去；上级对行动范围的监督也是有限的。这些差距的存在是显著的和广泛的。只有被深深内化的一系列个人道德品质才能保证既与组织目标保持和谐，又能与民主社会中的公民义务之间保持一致。这些个人道德品质还是官僚机构有效运转的必备条件。”因此，建设性的行政责任伦理的构筑，首先，是强调行政人的主体性、能动性，承认行政人的道德自主性，主张主体对制度的内化和超越，形成健全的行政人格，而不是把行政人作为行政体系中单纯的细胞和工具。正是千千万万个现实的行政主体的存在及其主体性功能的发挥，才能有效地推动行政规范的内化，弥补制度法规的缺陷，超越环境和自身的限制，生成和提升行政人格。其次，是加强责任行政伦理教育，培养行政行为主体的伦理责任意识和责任感，合理界定行政人的角色，这就要求行政主体以道德主体的面目出现，处处坚持道德的价值取向，并置身于行政行为的全过程，公正地处理行政责任伦理关系。其中最主要的是行政人处于行政责任伦理困境之中，能够正确地认识行政责任伦理冲突的功利价值，即确立行政责任伦理价值的等级次序，坚持社会利益高于个人利益，一切以为人民服务为宗旨和取向，任何时候都要把最广大人民的利益作为行政行为选择的出发点和归宿。同时，正确认识行政行为选择中目的和手段的关系，即行政手段的有效性决不能违背公共行政目的的伦理性，而必须是真正为了实现这个行政目的。第三，是行政良心的培养。行政良心是行政人在行政过程中逐步形成的一种伦理意识，包括行政人的一整套职业价值观、作为内在道德品质的德性以及自我评判的能力。行政良心对建设行政伦理的作用，主要体现在对行政自由裁量权的伦理指导上。由于法律和制度只可能对自由裁量权给出指导性的意见，而公众对自由裁量权的行使，由于信息成本和监督成本，基本上处于“理性的无知”的状态，所以，只有内化为行政人道德意识的行政良心，才可以在缺乏有效监督的环境中激励行政人自主做出公共利益取向的行政决策。

行政自由范文篇5

以是否给行政主体留有选择，裁量余地为标准，学者将行政行为分为羁束行政行为和裁量行为（以下简称裁量行为），羁束行政行为是指行政主体对行政法规范的适用没有或较少有选择、裁量余地的行政行为；裁量行为则是指行政主体对行政法规范的适用具有较大选择、裁量余地的行政行为[1]。这个分类似乎泾渭分明，贴上羁束行政行为标签的就恒为羁束行政行为，贴上裁量行为标签的就恒为裁量行为，但是经过进一步观察和思考，我们可以发现这种分类不过是一种观念上的虚构而已[2]，现实中并不存在纯粹的羁束行政行为和裁量行为，任何行政行为都兼具羁束性和裁量性，其在一个具体情形下呈现什么特性，取决于待讨论的。以城市规划法规定的对违法建设者的处罚行为为例，如果我们讨论的问题是：规划行政部门可否对违法建设者采取罚款和责令拆除违法建筑之外的其他处罚措施，则处罚行为就是羁束性的，因为法律规定的很明确，规划行政部门只能在这两种处罚方式之间作出选择。如果我们要讨论的问题是：对于建设单位超出规划批准范围建设的房屋到底应当罚款保留还是应当拆除，则处罚行为就具有了裁量性。因为法律设定的条件是“违反城市规划情节严重”（符合条件者拆除，不符合条件者罚款保留），而这个条件具有很大的弹性，给执法者的判断留下很大的空间。鉴此，本文所称裁量行为都是在相对的意义上使用的。

自由裁量是权力的伴生物，在有行政权的地方，就必然有行政自由裁量权的存在，无论法律对行政权施加何种程度的限制，总会有裁量行为存在的空间。其存在的原因可以从以下两个方面寻找：

一是语言工具的局限性。法律规范是一套语言符号系统，其基本单位是概念。在词语的世界里浸淫日久容易产生一种对概念的迷信，认为精神世界中的概念与物质世界中对象是一种一一对应的关系[3]，其实不然，物质世界是一个连续的世界，并非象概念表述的那样彼此分得那么清楚，正如家所说的那样，“大本身没有栅栏”[4]。尽管法律在界定行政权时，可能使用的是一些非常确定的概念，但是我们也只能说，在典型的情况下这些概念是确定无疑的，如果调整对象属于概念的的边际情形时，我们就不敢那么肯定了。哈特先生举的一个例子可以很好地说明这一点。一位男士的头又亮又光，显然属于秃头之列，另一位头发蓬乱，显然不是秃头；但问题是第三个人只是在头顶的周边有些稀稀落落的头发，把他归到哪一类就不是那么容易了，假如他是否秃头很重要的话，这个问题就可能引起无穷的争论[5]。所以，法律即便全部使用确定无疑的语言，仍无法避免边际情形下的争议。行政机关在执法当中并不总是面对典型的情况，经常会遭遇到边际情形，此时，行政机关就需要借助法律文字之外的因素作出裁量。

二是立法者认识能力的局限。生活具有无限复杂性，人类对其认识的程度可以不断深入，但永远也无法达到终极。立法者对法律调整对象的洞察力及表达力虽然胜于常人，但也无法超越人类认识能力的局限性，他们不可能毫无遗漏地对调整对象的所有问题都观察清楚，也不可能对事物的作出无限精确的预测，因此，他们制定的规范不可能全部使用确定无疑的语言。有时问题非常复杂，而且变化莫测，立法者无法用确定无疑的语言进行表述并加以规范，而这些问题又很重要，应当纳入法律的调整范围，这时立法者就只能使用弹性很大的概念或者条款来作出法律规定。行政事务具有高度的复杂性，因此在行政法领域当中出现的弹性条款非常多，翻开洋洋大观的行政法，象“可以”，“视具体情况作出处理”，“情节严重”、“公共利益”、“合理”、“适当”等弹性极大的概念和条款比比皆是，这些规定往往只是指出了大概的方向，行政机关在具体实施过程中有极大的自由裁量权。

西方传统宪法原则认为,广泛的自由裁量权与法不相容[6]。与此相适应，早期的立法者在对行政机关授权时非常谨慎，尽量压缩自由裁量权，以防止行政专横和暴政。不过需要指出的是，当时的法律在行政权力行使的条件、程序等方面设定的标准远不如当代法律的规定那样明确、具体，立法者压缩自由裁量权的意图主要是通过抑制政府整体功能来实现的，按照学者的概括，当时政府的定位是“夜警国家”[7]，也就是说，政府只要能保证社会的基本秩序就可以了，而不必通过积极主动的行动去促成更多社会目标的实现。由于政府发挥作用的领域非常有限，基本上限于国防、外交和公共安全，而社会生活的很多领域完全是社会个体自由交往的空间，行政管制非常少。政府的自由裁量因此也就被限制在很小的行政管理领域中。进入19世纪末尤其20世纪以来，政府定位发生转变，“夜警国家”变成“行政国家”和“福利国家”，政府除了承担传统职能外，还承担了大量的社会、职能，行政规制和服务进入到了社会的各个领域，这一过程都是通过法律对行政机关源源不断的授权实现的，由于社会、经济的巨大发展，使得行政事务变得更加复杂，立法者认识能力的局限性更加突出，因此立法在给行政机关广泛授权的同时，也赋予行政机关越来越多的自由裁量空间[8]。此时，传统的宪法原则已经不合时宜，应当由新的观念来取而代之。韦德认为，法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。统治要求尽可能多且尽可能广泛的自由裁量权；议会文件起草者也竭力寻找能使自由裁量权变得更为广泛的新的措辞形式，而且议会在通过这些法案时也无意多加思量[9]。

没有限制的权力必然产生腐败，这是万古不易的戒律。在立法机关减弱对行政自由裁量权的控制的同时，必须有其他的力量占据立法机关腾出的空位，否则行政权将变成一种无限的权力，行政机关将成为事实上的专制君主，现代民主将蜕变为“通往奴役之路”（哈耶克），行政法及法治的精神内涵将归于毁灭。早期，由于政府职能有限，所以法院放弃对裁量行为的司法审查并没有产生太大的问题。过去作为例外情形存在的裁量行为如今已经成为政府活动的常态，其产生的问题已经威胁到社会体制的存续，鉴此，西方各国在行政自由裁量权不断扩张的同时，纷纷将司法审查的重心由控制羁束行政行为转向控制裁量行为，时至今日，对裁量行为的司法审查已经成为行政法当中的核心内容，没有这部分内容，行政法将失去意义。正如韦德评价的那样，“法院对这种表面上看毫无限制的权力的态度，或许最能揭示出行政法体系的特征”[10]。

我国的司法审查制度起于1980年代，真正的发展开始于1989年行政诉讼法的颁布。这部法律在制定过程中吸收了很多国外先进经验和成果，其中包括将裁量行为纳入了司法审查范围[11]。学术界对裁量行为的司法审查问题比较关注，出了不少成果。不过反观行政审判实践，我们发现，用裁量行为违法作为撤销具体行政行为理由的判决非常少，与现实中人们对不合理行政的抱怨程度形成鲜明反差。笔者在与各级法院法官接触的过程中作过一点调查，似乎有以下两点原因：一是行政机关的强烈反映令法院有所顾忌。法律上表述裁量行为违法所使用的词有两个，滥用职权和行政处罚显失公正。前者是大概念，后者是小概念，两者是包含关系。滥用职权这个概念在否认具体行政行为合法性的同时，还隐含着对具体执法者精神境界的评价，表现出道德谴责的成分，对行政机关的领导和有关责任人的形象和政绩都有较大损伤，因此容易引起行政机关的抵制，有些地方还把滥用职权与徇私枉法联系起来，一些检察机关、纪检监察部门甚至要求法院将以滥用职权作为理由的判决提供给他们，作为调查行政机关工作人员是否有职务犯罪或者违法违纪行为的一个来源，使得行政机关对此更为敏感，在司法审查环境不太理想的地方，行政机关的抵触给法院造成很大的压力，为了避免大的冲突，法院往往走折衷路线，如果违法行政行为能套上法律规定的其他标准，就不用滥用职权作为判决的理由。二是审查标准不够明确，不象其他标准那样易于掌握。第一点原因涉及很多复杂的社会因素和因素，需要法律界付出长期努力。第二点原因基本上可以在法律的范围内解决，其是本文的重点所在。

二、对裁量行为进行司法审查的原则

由于法律对行政自由裁量权提出的控制标准是非常笼统、难以掌握，因此审查裁量行为就比审查羁束行政行为要困难得多，它需要法官创造性地开展司法审查活动。法官审结此类案件，不仅仅是平息纠纷而已，往往还能发现司法审查原则和标准，具有为后来的审判活动提供指南的价值。

（一）裁量行为应当遵循合理性原则

审查裁量行为适用什么法律原则，取决于裁量行为应当遵循哪些原则。英国16世纪的Rooke案[12]中，科克大法官曾说过一段非常有名的话，被看作是行政自由裁量权所应遵循原则的经典表述，“自由裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人的意见做某事；------根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事”，即其“不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力”[13]。20世纪的英国学者韦德表达的更为清楚简练，行政自由裁量应当遵循“合理、善意而且仅为正当目的行使，并与授权法精神及内容相一致”[14]。这一原则就是行政法基本原则之一的合理性原则。

顾名思义，合理性（Reasonality）就是合乎理性(reason)。那么何谓理性？自古至今已引起无数争论，而且还将继续争论下去，绵绵无绝期。博登海默搁置争议而求各种观点之大同，他认为，无论持何种观点，人们都把理性当作思考和行动的参照系，其能够“为我们的观点寻找令人信服的根据”[15]。据此我们可以得出第一个结论：如果行政机关的裁量能够令人信服的话，这个裁量行为就可被认为符合合理性原则。乍一看去，合理性原则似乎是一种主观标准，因为信服与否完全是人的主观感受，不过先不要匆忙下结论，通过进一步考察，我们就可以发现，这种主观感受已经在很大程度上被客观化了。首先，“令人信服”中的人不是一个具体意义上的人，而是一个抽象意义上的人，一个被概念化了的人，这个人取的是社会普通民众的最大公约数，我们可以称其为社会一般人。他遵守法律，笃信通行的道德伦理观念，具有一般人的经验和学识。其次，社会一般人虽然有虚构的成分，但他也并非生活在真空当中，他的世界观深深植根于社会之中，为社会各种综合条件所决定。

人们可能还会继续追问：怎么理解“令社会一般人信服”呢？这里我先给出第二个结论，然后再做：裁量行为符合公平正义的一般观念就可以令社会一般人信服。世界观进入到社会领域后就转化为价值观，即对各种社会现象和事物的评价和褒贬，从美学的角度看，是美丑；从道德伦理角度看，是善恶；从法律的角度看，就是公平不公平，正义不正义。而我们在法律范畴内讨论的社会一般人的价值观实际上就是关于公平正义的一般观念。前面提到，社会一般人的世界观由社会各种综合条件所决定，这种综合条件就是法律、道德、习惯、风俗等各种社会规范以及为人类所认知的客观等等所有人类经验的总合。而所有人类经验的综合就是公平正义一般观念的基础和背景。

公平正义的概念，自古以来引起的争议之多，比起理性来是有过之而无不及，所以有人称其为令人迷惑的“普洛透斯之面”[16]，用这样一种开放式概念来理解合理性原则仍然是难得要领的，因此还需要继续探索，将公平正义观念转化为相对比较确定的意象。经粗线条的梳理我们可以发现：在思想史上，用来说明公平正义的价值支点不是自由就是平等。当然，公平正义的观念并非一成不变，其具有强烈的特征，因此其强调的价值支点在不同时代往往有不同的侧重。在现代社会，公平正义观念在兼顾两种价值的同时，更强调两种价值的的均衡关系。与此相对应，公平正义观念在行政法领域内大致就转化为三个基本原则，与自由相对应的是权利保护原则；与平等相对应的是平等对待原则；两种价值的均衡关系衍生出比例原则。这三个原则即构成合理性原则的基本内容。

1、权利保护原则

权利是现代法律制度的逻辑起点和终极关怀，行政法作为调整政府与公民之间关系的法律，考虑到公民权利在政府面前的脆弱性，必须要体现权利保护的功能，否则行政法的合理性基础就会从根本上动摇。权利保护原则对行政自由裁量权的行使有以下两方面的具体要求：第一，促进相对人合法利益的实现。行政机关不但要对受到不法侵害的相对人提供充分的保护，而且还应当为相对人提供尽可能多的权益实现机会（如在行政许可领域中）和福利保障；第二，相对人负担最小化。行政权力的行使有时必然要造成公民权益上的不利益状态，尽管此种情形是有法律依据的，但是行政机关应当注意，要选择最小的侵害和最轻的方式。

2、平等对待原则

平等对待原则主要体现在相对人之间互相比较的层面上，其要求行政机关要一视同仁地适用法律，或者说，同样情况要同样处理，不同情况则要区别对待。具体讲，第一，在同一案件中，不能因人而异、厚此薄彼。比如，对情节相似的共同违法行为人的处罚不能过于悬殊。第二，先后出现的同类案件在处理上要遵循先例。法律虽依时而动，但法制的统一性要求法律必须具有相对的稳定性，在行政执法活动中就要求遵循先例。当然，先例必须是在法律上能够成立的先例，否则，即便在实务中非常通行，也不能作为先例。比如，某城市规划部门遵照市政府领导的非法指示，相继对某些违章建筑补办了合法手续，其后，某违章建筑的所有人也据此先例，请求补办合法手续，这种情况就不能适用遵循先例原则。

3、比例原则

自由与平等两者之间存在着永恒的张力，绝对放任的自由与纯粹的平等是不能兼容的，因此，自由和平等只能在相对的意义上才能和谐存在，而由这种和谐关系就产生了人们在涉及相互关系的行动中应当遵循的某种尺度，这种尺度就是比例。比例是公平正义观念的内在标准，正如亚里士多德所说：“公正，就是合比例；不公正，就是破坏比例”[17]。政府作为自由与平等的维护者，自然应当采取与比例相一致的行动，而与此要求相适应，在自由裁量的范围内，行政机关的执法手段或措施与执法目的之间也应当保持某种适当的比例，否则就会产生不合理的结果。比如，公安人员为了恢复秩序，将酒后闹事的违法行为人强制带离现场是符合比例原则的，而在违法行为人作出服从表示的情况下还继续使用暴力则明显超出了比例，因而也是不合理的。这正如德国法谚所说：“不可用大炮打小鸟”[18]。

（二）审查裁量行为适用基本合理原则

合理性原则是确立司法审查原则的依据，但其本身还不完全是司法审查的原则。从价值判断的角度讲，合理性原则追求的是一种至善的境界，而且法律也提倡行政机关在行使自由裁量权时将合理性三原则发挥到极致，但若法院严格地以合理性原则的要求去判断裁量行为的效力，则行政效能将陷入瘫痪是显而易见的，而政府所承载的一系列重大社会目标也就无从谈起了。可见，司法审查原则必须要确定在一个务实的水平上，否则“欲速则不达”。从各国的司法实践来看，对裁量行为司法审查都定位在基本合理的水平上，笔者称其为基本合理原则。在此原则下，一般的合理性问题被排除于司法审查范围之外，而只有在行政行为的不合理达到足够的荒谬、错误、无逻辑或有违道德以致于有理性的人不会赞同或不能容忍[19]或“用专断的或反复无常的方式行使自由裁量权”（美国《联邦行政程序法》）的程度时，法院方可干预。基本合理是行政行为的“及格线”，低于此线的行政行为对法律基本价值会构成严重威胁，所以法律就不能再容忍了，这样该不合理的行政行为就产生了质变，成为具有违法性的不当具体行政行为，所以，这条“及格线”也是行政行为合法与违法的分水岭。

三、裁量行为的司法审查标准

直接运用原则来审查裁量行为，其困难的程度就如同依靠很少的路标走出茫茫原始森林一般。为了有效地针对裁量行为开展司法审查，我们必须在原则之下，确立一些更为具体的标准。，很多国家的法律都把滥用自由裁量权的行为规定为得由法院纠正的违法行为[20]，然而这些规定不是笼统就是不全面，没有通过系统的类型化来制定一套具体标准。不过，学术界填补了这块空白，国外学者通过对司法判例的研究归纳出一些比较成型的标准。英国学者归纳的标准有以下三条：不符合法律规定的目的、不相关的考虑和不合理的决定[21]；美国学者提出的标准更细一些：不正当的目的；错误的和不相干的原因；错误的法律或事实依据；遗忘了其他有关事项；不作为和迟延；背离了既定的判例和习惯[22]。日本学者归纳的角度略有不同，具体包括：重大事实误认、违反目的和动机、违反平等原则、违反比例原则、程序滥用[23]。我国学者归纳的标准有以下十条：不正当的目的、不善良的动机、不相关的考虑、不应有的疏忽、不正确的认定、不适当的迟延、不寻常的背离、不一致的解释、不合理的决定、不得体的方式[24]。上述标准均是多年审判实践经验的具体化，内容已经比较全面，具有较强的可操作性，但也存在一定问题，由于缺乏连贯的分类观念，使得审查标准在系统化与条理化方面不够严谨，这在一定程度上会我们运用这些标准指导审判实践的效果。基于此，笔者拟对司法审查的具体标准作进一步条理化方面的探索，期望能起到引玉之砖的作用。

本文的基本设计是将不当行政行为分为实体不当和程序不当，再以形式为标准将实体不当分为作为形式的不当和不作为形式的不当，作为形式的不当按照发展的线索分为目的不当、错误的事实认定、重大疏忽和法律适用不当，综上，不当行政行为包括目的不当、错误的事实认定、重大疏忽、法律适用不当、程序不当和不作为六类。下面逐一介绍。

（一）目的不当

一位法官曾说过：“自由裁量权总是包含着诚实善意的原则，法律都有其目标，偏离这些目标如同欺诈和贪污一样应当否定”[25]。另一位法官也曾讲道：“毫无疑问，议会不会给予任何法定机构恶意行事的权力，或让其滥用权力”[26]。就是说，执法者的动机应当是“诚实善意”的，如果行政行为受到“恶意”动机的支配，则行为的目的就成了非法目的，该行为就会偏离“法律目标”（法律目的），而这就从根本上与合理性（某些或全部）原则背道而驰，这就是目的不当的基本含义。

目的不当一般都与恶意动机相连，恶意动机非常复杂，难以类型化，本文仅列举如下几种较为常见的情形：

1、牟利。即牟取不正当的利益。不但包括执法者牟一己之私利，还包括为本单位、本部门牟取不正当利益的情况。比如，某车管所为了给职工多发奖金，在对车辆征收规费的同时，加收不应征收的各种附加费。

2、徇私。指的是行使自由裁量权仅从私人感情或利害关系出发的情况。比如，公安人员在处理治安行政案件时，考虑到加害人是自己的亲戚或领导的家属，而对其作出畸轻的处罚决定。

3、报复。指的是基于个人或小团体之间的恩怨，而假借行使职权的手段对相对人实施打击的情况。比如，工商局工作人员要求摊位位置较好的张某将其摊位串换给他的熟人，张某不从，于是他就将张某的百货店予以查封，换上门锁，并贴上封条[27]。

4、满足虚荣心。指的是行政机关领导及工作人员急功近利，在片面追求所谓“政绩”、“荣誉”心理的驱使下，作出不当行政行为。比如某地卫生部门为了在全省卫生工作评比中拿到好名次，命令农贸市场所有摊贩在卫生大检查的三天当中不准营业。

确认恶意动机的存在是一件比较困难的工作，因为我们无法深入执法者内心去探求其真实的主观状态，但是我们可以基于一般的常识和经验，通过对执法者一系列行为的观察作出判断。比如前面举的四个例子当中，法院只要查明例子所说的事实，就可以根据执法人员的一系列行为确认其含有恶意动机。

目的不当不外以下两种情况之一，第一，受恶意动机支配的行政行为违反公共利益，即该行政行为的直接的、可以合理预见的结果是使公共利益受到某种明显的损害。比如，某地政府在对基础设施建设项目进行招标时，主管人员基于私人关系将项目给了要价较高、条件较差的投标者，这里的政府行为就违反了公共利益；第二，受恶意支配的行政行为虽不直接违反公共利益，但违反法律设定自由裁量权的特定目的。比如，地方政府确定草原上的行车路线应当以保护草原为目的，但若某地政府指定的路线超出习惯路线占用他人使用的草场就属此种情况。

上述情况比较单纯，如果一个具体行政行为中既有合法目的，也有非法目的，是否属于目的不当？比如，公安机关以充实小金库为目的而去抓赌，在此过程中对确有行为的相对人作出处罚决定。对此处罚决定如何认定？笔者认为，解决这类问题的最根本标准就是看非法目的（恶意动机）的影响力。依矛盾律的观点，矛盾的主要方面代表事物的性质，若非法目的是主要目的，则属目的不当，反之则仍属于合法具体行政行为的范围。判断非法目的是否主要目的的有，第一，看作出该具体行政行为的事实根据与非法目的有无关联。就前述案例而言，就要看充实小金库的目的与行为之间的关联性，如果排除充实小金库的目的，则行为未必会发生，比如相对人的行为是由于公安授意卧底人员进行怂恿、引诱或其他各种“警察圈套”所致，则可以认为充实小金库是主要目的；反之如果必然发生，则该处罚行为即合法。第二，法律适用的尺度是否偏离常态。比如，某税管人员向一个体商店索要好处遭到拒绝后，怀恨在心，在后来的税务大检查中，发现该商店有漏税行为，假设对该漏税行为一般在幅度最低线处罚，而其在最高线处罚就属于目的不当；若其仍在最低处处罚，而只是对该店主态度有些刻薄，则仍属合法处罚行为。

（二）错误的事实认定

由于专门知识、技术等方面的局限性，法院越来越多地在事实认定问题上采取尊重行政机关判断的态度，但是这决不意味着司法审查的放弃。美国是在这方面走的最远的国家，但是联邦最高法院对行政机关的终局事实裁定主张仍然是坚决反对的，因为最高法院认为，如果支持行政机关的主张，则意味着行政机关就“可以摒弃一切证据规则，而根据行政命令随意作裁定。这种权力------与公正司法是不一致的，它是宪法所谴责的那种专断弄权”[28]。事实认定包括事实是否存在的认定和事实性质的认定，对裁量行为在这两方面的审查标准分别为缺乏可定案证据和不合理的定性。

1、缺乏可定案证据

行政机关在作出行政决定前，对事实之有无的判断往往在一定范围内存在选择余地，这就要求行政机关在审查证据方面不但要遵守法定证据规则，同时也要遵循合理性原则。那种“可以使理智的人作出裁定的那种证据”[29]即依照合理性原则可以采信的证据就是可定案证据。既然合理性的最核心含义是公正，那么，如果将行政机关提供的证据作为事实性质认定的依据存在着明显的不公正，则法院就应当以缺乏可定案证据为由推翻此事实认定。法院对可定案证据的审查应当在对被告行政机关举证和原告提出反证进行对照分析，并充分考虑诉讼各方参与人的意见的基础上作出结论。

2、不合理的定性

行政机关在对事实定性方面有时也存在较大的选择余地。典型的情况是，行政管理法对某种法律事实设定若干等级（情况）或某些附加条件。比如《渔业法》第30条规定了违法捕捞和违法捕捞情节严重两种情况，行政机关对于违法行为是否属于情节严重往往存在很大的自由裁量余地。行政机关对事实定性同样要遵循合理性原则，而不可任意为之。具体地说，行政机关对事实的定性不但要符合法律的规定，而且法律的规定不够明确时，还应当在坚持法律原则及基本精神小前提下，参照各种理性的载体（行政惯例、风俗、习惯等），对事实作出合理的定性。比如，某工商行政部门以个体户某甲出售电筒超经营范围为由作出行政处罚决定，因其认为电筒属小五金，而某甲的经营范围仅限于百货。而电筒究竟属于那一类，根据法律规定固然难以判断，但若行政惯例或交易习惯都将电筒归于百货类，则该工商行政部门对事实的定性就是不合理的。

（三）不正当的考虑

不正当的考虑指的是，行政主体在作出具体行政行为的过程中，遗漏了应当考虑的事项或者考虑了不应当考虑的事项。

1、遗漏了应当考虑的事项

应当考虑的事项一般包括以下两个层次：第一，法律明确规定的情况。比如，在决定是否对违反治安行政管理的行为免于处罚时，必须要考虑该行为是否属于《治安管理处罚条例》第十六条设定的下列三种情况之一，即是否情节特别轻微、主动承认错误及时改正或者由于他人胁迫或诱骗。第二，法律没有明确规定，但是结合该法的其他条文，可以推导出应当考虑的事项。水法第二十七条规定：“禁止围垦河流，确需围垦的，必须经过论证，并经省级以上人民政府批准。”这里对于围垦河流申请的批准当中应当考虑的事项并未明确规定，但是从总则当中可以发现是否有利于开发、利用、保护、管理水资源和防止水害、改善生态环境都是应当考虑的事项。行政机关如果在作出行政决定时遗漏了以上二个层次的事项，就必然会出现较为严重的不公正结果。

2、考虑了不应当考虑的事项

不应考虑的事项指的是，没有任何依据能够表明，该事项与行政决定的各环节或要素之间存在某种合理的关联性，以致于任何具有一般理智的人都不会认为该事项可以被纳入考虑的范围。比如，申请公务员者头发的颜色[30]就明显不属于应当考虑的事项。如果行政官员可以“随便以自己头脑里想象的任何理由或目的行事”[31]，在作出决定时将不应当考虑的事项作为依据，则行政自由裁量权的行使也就失去了最起码的合理性。

（四）法律适用不当

法律适用不当指的是，行政机关在法律适用尺度上所呈现出的不公正状态。包括如下两种情况：

第一，不合理的解释。比如，按照有关工商行政管理法规，工商部门对于个体户无照经营的行为应当予以取缔，在一起案件中，工商部门将取缔行为解释为可以采取使个体户经营行为不能继续经营的任何行为，并根据这种理解将个体户用来经营的房屋予以拆除。

第二，反复无常。指的是行政机关没有合法的理由，先后就同一事实作出数个不同的行政决定。这种情况下，将数个行政决定单个看，或许都符合合理性的要求，但由于这种变更本身没有合法理由，从而使最后的行政行为也失去了起码的合理性。比如，税务部门对某违法个体户罚款100元或300元均属于合理范畴，但是，税务机关先作出罚款100元决定后，没有任何理由又变成了300元。这种无端的变更就使300元的罚款决定成为一个严重不合理的决定。

实践中，有些行政机关对反复无常指控提出的最常见的抗辩理由是纠正错误，两者如何区别？笔者认为，最大的区别就是先前作出的行政行为是否合法。先前的行政行为不违反法律的强行性规定的就是反复无常；而违反法律强行性规定的则为纠正错误。比如，行政机关先许可相对人从事烟草经营，待其投入运营后，又以市场饱和为由撤回许可就属于反复无常，而如果行政机关许可相对人设卡收费，由于乱收费本身就为法律所禁止，所以行政机关收回许可就是纠正错误。当然，在纠正错误的情况下，有时要考虑相对人是否为善意及行政机关是否有过错，以决定是否要对受损害的相对人负赔偿责任。

（五）不当的不作为

不当的不作为指的是，在负有某种法定职责的行政机关可以根据实际需要，决定是否作出某种行政行为的情况下，如果在某种特定情况出现时，按照合理性原则的要求，该行政机关应当作出某种行政行为而没有作出。比如，正在遭受哄抢的瓜农向公安机关求援，而值班人员却武断地认为等赶到那里，人已跑光，故没有必要提供保护。至于不作为的不当性之判断标准的，这里就没有必要深入探讨，我们首先要把握如下两个标准，一是要以基本合理原则为依据；二是借鉴前述作为不当性的有关标准。

（六）程序不当

程序不当在作出行政行为的时间和方式上的表现最为突出。分别为不合理的期限和迟延及不正当的方式。

1、不合理的期限和迟延

不合理的期限指的是，在约束相对人的程序中，为相对人设定苛刻的期限。比如，限期相对人在1天内拆除违法建筑。

不合理的迟延指的是，对某种行政行为没有规定明确期限，而行政机关在明显超出“合理期限”的时间内无正当理由拖延不决。很多情况下，迟延会产生与剥夺权利相同的效果，使相对人的合法权益及期待利益缩水或丧失，故有人说：迟来的正义就等于非正义，所以将不合理的迟延纳入司法审查的范围就是很必要的。不合理的迟延主要发生在依申请的行政行为程序中。

2、不适当的方式

不适当的方式可以分成两种情形，一是行政机关采取的措施无助于达成执法目的。比如，尽管在作出行政处罚前，按照法律的规定，应当事人要求安排了听证会，但却不允许当事人发表意见。二是虽然能够达成执法目的但使得相对人的权利受到了过分的损害。比如原告的小四轮拖拉机未交纳养路费，被告部门依法可以扣押，但被告执法时不理会原告提出的将生猪送到目的地再扣车的请求，强行将两轮拖斗卸下后驾主车离去，致使车上15头生猪受到长时间挤压、暴晒而死亡[32]。这里应当指出的是，如果被告采取的方式适当，即便给原告造成较大损害，裁量行为的合法性仍应维持。比如，原告汽车被撞变形后被夹在车里，生死未卜，警察在采用其他方式均未奏效情况下，为了救人，采用气焊切割并采取防范措施，但仍造成轿车失火，造成很大损失，法院仍判决确认警察的裁量行为合法[33]。

上述司法审查的原则和标准两者之间的关系为，原则是标准的基础，标准是原则的具体表现形式，因此，对裁量行为的司法审查中应将两者结合适用。在司法审查中，法官首先应当求助于具体的标准，但是列举的标准无论怎样力求全面，甚至在逻辑上是周延的，仍难免有疏漏，因为生活永远是复杂多变的。如果在司法审查中遇到某种找不到合适的标准但又明显与内心的公正相冲突的情况时，应当允许法官如同在私法领域适用平等原则（利益衡量）那样直接借助基本合理原则来对被诉行政行为进行衡量。

四、审查裁量行为的其他条件

原则和标准为法院审查裁量行为提供了重要指南，但仅有指南是不够的。不做任何物质上的准备就想穿越茫茫的原始森林，如果没有奇迹发生，我们就只能说这是幻想。同样，要想有效地开展司法审查，就必须做一些准备，创造必要的条件。笔者认为，从我国的情况来看，以下三个条件是当前要着意强调的。

（一）行政行为说明理由义务

如果行政机关作出裁量行为而不说明理由，一方面会给相对人行使诉权将造成障碍，另一方面法院的审查也将变得更加困难，因为人们难以探知裁量行为作出时的理由。巧妇难为无米之炊，法官不知道裁量行为的理由，就无法对其合理性作出判断，司法审查的效果可想而知。因此，行政行为说明理由制度的设立是审查裁量行为的一个重要条件。

从国外的情况看，设立这一制度的初衷，很大程度上就是基于对裁量行为进行司法审查的需要。传统行政法基于公权力优越思想，并不要求行政机关在作出行政决定时必须说明理由，[34]这与当时法院放弃对裁量行为的司法审查的政策有着密切的关系。进入以来，行政自由裁量权无论在深度还是在广度上都在不断扩张，过去作为例外情形的自由裁量今日已经成为行政活动的常态了，这种情况下，各国法院纷纷突破传统，开始对裁量行为进行司法审查，与此相对应，很多国家的行政法（法律或者判例）都将行政行为说明理由设定为行政机关的义务[35]，学者称之为“行政法上之强制说明理由原则”[36]。而设立这一原则的重要理由之一就是为了提高法院对于行政机关行使裁量权进行司法审查的可能性。[37]我国法学界赞成这个原则，很多法官在认识上也是接受的，但是由于法律上没有提出明确的要求，在具体的案件中，这一原则给法官的帮助是很有限的。为了加强对裁量行为的司法审查，笔者建议，建议立法机关在制定行政程序法时，引入这一原则，将说明理由设定为行政机关的一项法定义务。

如果行政机关给出的理由非常笼统、抽象、没有具体，令人无法了解其确切含义，则其对于法院的审查而言没有什么实际意义，可见法律仅仅规定行政机关说明理由对于法院的司法审查是不够的，为了保证这一规定不流于形式，还应当对理由的内容、范围设定更为具体的要求，这在主要西方国家行政法学当中已成共识。美国联邦最高法院在1931年作出的判决中提到的一句话很有代表性：“理由叙述不能太过肤浅，若只是套用法条上的语句，未实质说明考虑因素，仍属违法”[38]。

理由的内容一般来说可以分成两部分，事实根据和法律依据。这很好理解，符合我们的分类习惯，法律对执法机关的要求主要就是从这两个方面着眼的，也就是我们通常所说的“以事实为根据，以法律为准绳。”既然法律是这样要求行政机关的，我们当然有理由要求行政机关把这两方面的理由告诉当事人。

所谓行政行为理由的范围，也就是应当说明到什么程度？笔者认为，权衡人民权利与行政效率，理由既不能过于笼统，又不应要求过于详细，只要能够在行政行为中体现出重要理由即可，次要理由可以忽略不计。[39]具体到裁量行为，行政机关必须要明确告知以下事项：（1）需要行使自由裁量权的情形。比如规划部门如果认为违法建设属于规划法上规定的“情节严重”情形，就应当告知当事人其违法建设已经达到情节严重的程度。（2）告知对于利害得失权衡的情形以及按照具体情况而衡量一切公共利益或私人利益时所考虑的因素。比如规划部门告知当事人其违法建设之所以达到严重程度，是因为其在城市规划的绿地上建筑房屋，严重损害了整体环境，或者其在规划的住宅区里建筑化工厂的厂房，威胁周边居民的身体健康等等。（3）告知该行政行为所依据的事实和证据。告知的程度依当事人是否对事实认定存在争议而定，如果当事人在行政程序中对行政机关认定的事实没有异议，则其在行政决定中仅告知其认定的事实即可，而不必再告知其所依据的证据和理由；如果当事人提出争议或者当事人在行政程序中没有机会提出争议，则行政机关必须就以上内容作出全面告知。（4）告知行政机关所依据的法律。需要注意，在法律条文具有很大裁量性时，行政机关仅仅告知法律条文是不够的，正如美国联邦最高法院一个判决所揭示的那样：行政机关在作出裁量行为时仅仅重复法律的词语是不够的，其必须对法律所规定的政策作出明确的解释[40]。行政机关在运用裁量性的法律条款，尤其是不确定概念和一般条款（比如法律总则部分规定基本原则）时，必须要根据具体情况作出合理解释，并将该解释告知当事人。

从国外情况看，说明理由的具体要求不一定非得要由法律明确规定，但一般来说，实行判例法的，一般以判例形式存在，至少最初是由判例提出标准，然后上升为法律规定；不实行判例法的，则往往由法律加以规定。笔者建议，考虑到我国不实行判例法的情况，行政行为说明理由的具体要求还是应当在统一制定的行政程序法当中体现出来，至少应当提出一些基本要求，将更为具体的问题留待行政解释和司法解释予以完善。

2、法官的解释法律之权

与审查对象的特性相适应,在诉裁量行为的案件中，仅仅依靠法律条文开展司法审查是远远不够的，其要求法官必须要创造性地认定事实、适用法律，而这就意味着法官必须要有充分的自由裁量权。比如，行政许可法规定，行政机关应当依申请或者依职权撤销违法的行政许可，但撤销将损害公共利益的除外，如果行政机关以损害公共利益为由拒绝利害关系人提出的撤销行政许可申请，引起诉讼，法官就必须要判断行政机关对公共利益作出的解释是否合理，公共利益是否会受到损害以及受到何种程度的损害。这一判断过程主要依靠法官的法律意识和经验，法律条文本身没有太大的助益。

与事实审查和法律审查的基本模式相适应，法官的自由裁量主要有两种形式，一是自由心证。行政机关在裁量证据的基础上，就事实认定得出了结论[41]，法官在审查这个结论时，不可避免地要对证据与行政机关认定的事实之间的关系进行评估，评估当中法官的“内心确信”将起很大的作用，甚至是决定作用。这个“内心确信”就是自由心证。如果不承认自由心证，此类问题实际上是无法判断的。二是对法律的合理解释。在司法审查中，法官在判断行政机关提出的法律上的理由是否合法合理之前，自己要先对法律作出一个合理的解释。，法律虽然没有明确承认法官可以“自由心证”，但却不存在司法自由裁量权不足的问题，因为法律对法官如何审核认定证据并没有作出限制，法官在事实上都在做着所谓“自由心证”的事情。在这方面，司法自由裁量权被滥用的风险倒是一个问题，不过这个问题不属于本文讨论范围，暂且搁下。当前比较突出的问题还是在法律解释方面，主要问题是：由于法律解释权高度集中，审理具体案件的法官解释法律的权利受到极大限制。

按照学者的描述，我国的法律解释体制是，“由高层立法机关和法律实施机关执掌法律解释权，最大限度地使法律实施成为机械适用法律的过程”[42]。当然在现行司法解释体制下，法官在具体案件中并非完全不能对法律作出解释，但是解释一般限于通常文义范围，而不能走得再远一些，作出具有创造性的解释，比如目的解释。在需要作出突破文义的解释时，一般都要采取向上请示的方法。在自由裁量行政案件中，由于待解释的法律文本文义一般比较模糊，甚至很难以对确定的文义作出精确表述，因此，按照现行体制，涉及法律解释问题的自由裁量案件很多都需要向上请示，而不能由审理案件的法官作出解释。随着自由裁量行政案件的不断增加，这种模式的弊端不难预测：各地的请示堆积如山，令最高法院应接不暇；办理请示需要较长的周期，造成各地积案增加；频繁的请示活动使二审法院经常在正式审理案件之前就已对案件有了定论，审级独立受到更明显的削弱，等等。这种状况既无效率，又不见得能保障公平，不利于开展对裁量行为的司法审查。摆脱这种困境的明智选择就是改革目前这种过于集中的司法解释体制，赋予法官与其审理的具体案件相适应的法律解释权。

3、建立行政判例制度

裁量行为的司法审查原则和标准存在于何处？也就是说，它的载体在哪里？不可否认，各种法律规范是一个重要载体，但是从明确性上讲，它们基本上还属于抽象规范，各种原则和标准在具体案件中的展开和仍然需要若干层次的解释和具体化。这种解释和具体化的工作由谁来承担？各国基本上都选择了判例。判例法国家自不待言，在美国、英国这样的判例法国家，判例一直起着将法律规则具体化甚至填补法律漏洞、创制规则的作用。法国是典型的成文法国家，但在司法审查领域却实行判例法，判例的作用于美国不相上下。德国、意大利等国原本在司法审查领域实行成文法，但据笔者了解，[43]最高行政法院的判决对下级法院的司法审查活动发挥着越来越大的作用，其权威性已经接近于判例[44]。

另外，赋予法官以充分的解释权之后，会有一些问题出现，而判例制度可以平衡作用，抑制和纠正这些问题。虽然法官行使充分的法律解释权有助于填补法律不足，但要看到，我国有着数以万计的行政法官，如果在自由裁量领域完全听凭法官的解释，则法律的统一性将受到威胁[45]。收回法官的解释权的做法是因噎废食，显然不足取。这时应当作的事情就是采取必要的措施来保障法律的统一性，判例制度就是能担此任的重要措施之一。

为了加强对裁量行为的司法审查，孙笑侠教授建议引进司法审查判例法制度并就此提出了具体思路：在目前条件下，可先由最高法院选择、编撰一批各级法院判例，鉴于目前判决形式过于简单，无法归纳出具有相应判例意义上的规则，最高法院可以修正原判决不规范之处，并补充判决理由，以形成具有普遍指导、示范意义的一般规则。对于判例应当按照标准分类编号，以利查询[46]。笔者认为孙教授的意见非常切合实际，法律规范与判例共同构成了裁量行为的司法审查原则和标准的载体，法律规范提纲挈领，判例则在连接法律规范与法律关系的过程中创造了新的补充规则，两者相辅相成，循环不止，使得原则和标准日臻完善。

判例是裁量行为的司法审查原则和标准的重要来源，在加强对行政自由裁量权的司法控制已成必然趋势的今天，强调判例制度的作用具有重要意义。不仅如此，判例制度还可以将法院的司法资源予以整合，使得对自由裁量的司法控制形成一种合力，而这一点在我们这个正在呼唤司法权威的国度里，又别具一种独特价值。

[1]姜明安主编《行政法与行政诉讼法》第145页，北京大学出版社1999年版。

[2]作为一种思想的工具还有有其益处的，至少有助于我们和说明问题。

[3]苏格拉底的“理念论”和的“名教”曾经有众多信徒，现在仍有很大。

[4]郑成良著《法律之内的正义》第27页，法律出版社2003年版。

[5]参见「英」哈特著《法律的概念》第4－5页，中国大百科全书出版社1996年版。

[6]Dicey,LawofConstitution,9thedn,202.

[7]有时也被称为“警察国”、“消极国家”等等，都具有同样的意思。

[8]美国最高法院对授权立法的司法审查政策的变化可以说明这种趋势，在19世纪末之前，法院认为议会可以授权政府立法，但立法仅限于填补法律的微小缝隙；19世纪末到20世纪30年代新政之前，法院认可一揽子的授权立法，但强调要有具体的授权标准；新政时期以来，法院对授权标准的要求越来越低，授权标准不要求具体，只要在形式上有这样一个条款就可以了。也就是说，法律只有一个笼统的意图，其余内容都是行政自由裁量的空间。

[9]「英」韦德著《行政法》第55页，中国大百科全书出版社1997年1月版。

[10]同上。

[11]行政诉讼法第五十四条规定了裁量行为的两种违法情形，一是滥用职权，二是行政处罚显失公正。

[12]水利委员会修复泰晤士河堤后，仅对河案土地权人Rooke课征修护费，而未对所有因修护河堤免除淹水危险而获益的全部附近土地权人公平课征费用，Rooke提起诉讼，请求判决由所有受益人公摊费用。该案被认为是合理性原则之滥觞。(1598)5Co.Rep.99b.

[13]英国《科克判例汇编》第五卷第99页，转引自[美]施瓦茨著，徐炳译《行政法》第568页，群众出版社1986年10月第1版。

[14][英]韦德著，《行政法》第56页，中国大百科全书出版社，1997年1月第1版。

[15][美]博登海默著，《法法律与法律方法》第260页，中国政法大学出版社1999年1月第1版。

[16][美]博登海默著，前揭书第252页。

[17][美]莫蒂默.艾德勒、查尔斯.范多伦编，《西方思想宝库》第943页，吉林人民出版社1988年8月第1版，1991年4月第3次印刷。

[18]孙笑侠著，《法律对行政的控制》第285页，山东人民出版社，1999年1月第1版。

[19][英]韦德著，前揭书第79页。

[20]比如美国联邦行政程序法规定的是专断和反复无常两种情形，我国行政诉讼法规定的是滥用职权。

[21]王名扬著，《英国行政法》第173-174页，中国政法大学出版社1989年3月第2次印刷。

[22][美]施瓦茨著，《行政法》第569页-571页，群众出版社1986年10月第1版。

[23][日]盐野宏著杨建顺译，《行政法》第98-99页，法律出版社1999年4月第1版。

[24]江必新著，《行政诉讼问题》第273页-276页，中国人民公安大学出版社1989年8月第1版。

[25][英]韦德著，前揭书第75页。

[26][英]韦德著，前揭书第62页。

[27]张晓康诉公主岭市工商局案，《人民法院案例选》，总第5辑，人民法院出版社1993年版，第180页。

[28]《美国最高法院判例汇编》第227卷第89-91页，转引自[美]施瓦茨著，徐炳译，《行政法》第551页，群众出版社1986年10月第1版。

[29]《美国最高法院判例汇编》第227卷第89-91页，转引自[美]施瓦茨著，徐炳译，《行政法》第551页，群众出版社1986年10月第1版。

[30]英国曾经发生过类似的案件，在1926年Shortv.PooleCorporation案中，学校校长以教员的头发染成红色为由而将其免职。林惠瑜「英国行政法上之合理性原则」载于城仲模主编《行政法之一般法律原则》（一）第180页三民书局1994年8月初版，1999年3月再版。

[31][英]韦德著，前揭书第75页。

[32]王丽萍诉中牟县交通行政赔偿纠纷案：载于中华人民共和国人民法院公报2003年卷第400-405页。

[33]陈宁诉庄河市公安局行政赔偿纠纷案：载于中华人民共和国人民法院公报2003年卷第398-400页。

[34]郭佳瑛《论行政法上强制说明理由原则》，载于城仲模编《行政法之一般法律原则》第537页，三民书局，1997。

[35]比如美国行政程序法第557节（c）款规定：“一切决定，包括初步的、建设性的和临时的决定在内，都是案卷的组成部分，而且应当包括下列事项的记载：（1）对案卷中所记载的事实的、法律的或自由裁量权的实质性争议所做的裁定、结论及其理由或根据。”德国行政程序法第三十九条规定：“书面或由书面证实的行政行为须以书面说明理由。”

[36]郭佳瑛《论行政法上强制说明理由原则》，载于城仲模编《行政法之一般法律原则》第556页。

[37]德国行政程序法第三十九条之立法理由书：“关于裁量决定之理由说明，原则上相同。然而，裁量权行使之正确性必须加以审查，行政机关认识裁量权之法律上之界限、并未逾越，且于决定时其裁量权之行使亦合乎授权之目的，此等事项必须按照决定之基准以识别之。”

[38]FloridaV.U.S.194,213(1931).转引自郭佳瑛《论行政法上强制说明理由原则》，载于城仲模编《行政法之一般法律原则》，第556页。

[39]德国联邦行政程序法第三十九条第二句规定，行政行为理由中必须告知重要理由。欧洲共同体法院在1963年的一个判决中认为：仅须就理解行政决定之依据与行政决定之思考过程而言，系必要之重要的法律上及事实上之考虑事项说明之即可。

[40]PhelpsDedgeCorp.v.NLRB,313U.S.177(1941),转引自王名扬著《美国行政法》，中国政法大学出版社1995年版，1997年第二次印刷，第517页。

[41]在美国，被称为事实裁定。

[42]张志铭著《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第235页。

[43]2003年11月，在云南丽江召开的行政诉讼法修改国际研讨会上，德国、意大利的专家、法官向介绍了判例在他们国家司法审查当中所占有的重要地位。

[44]据德国、意大利专家介绍，最高行政法院的判决采取多种方式公开（上网、编书等），下级法院及公众很容易查阅，如果公众发现下级法院的判决违背最高法院判决，可以上诉。

行政自由范文篇6

关键词：行政自由裁量行为；司法审查；法治

作者简介：石佑启（1970—），男，湖北大悟人，法学博士，中南财经政法大学法学院副教授，主要从事行政法与行政诉讼法研究。

行政自由裁量行为是指行政机关行使行政自由裁量权所实施的行为。行政自由裁量权是指行政机关“自由进行选择或者是自由根据自己的最佳判断而采取行动的权力”[1].20世纪以来，基于社会发展的客观实际需要，要求政府能动地解决各种社会现实问题，行政自由裁量权日益增长并被人们所接受，并成为现代行政法的一个核心内容。尽管行政自由裁量权是现代行政所必需的，但它存在着被滥用的危险，因此必须受到监督与控制，否则将导致行政专横与恣意。英国行政法学家威廉。韦德认为，“绝对的和无约束的自由裁量权的观点应受到否定。为公共目的所授予的法定权力类似于信托，而不是无条件地授予。”[2]（p.68）美国行政法学者施瓦茨提出：“自由裁量权是行政权的核心。行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢？”[3]（p.566）我国有学者总结道：“一部行政法的历史，就是围绕强化自由裁量权与控制自由裁量权两种因素此消彼长或互相结合的历史。”[4]现代行政法正是在行政自由裁量权不断扩大与对行政自由裁量权的控制不断加强这样一个过程中得到发展的。

一、司法审查是控制行政自由裁量权的有效机制

行政自由裁量权的存在是否破坏了法治，不是看其量的多少，而要看对其进行控制的机制是否完善（注释1）。英国学者怀特认为，行政法的发展就看对行政自由裁量行为的控制程度如何，如何控制行政自由裁量权，已成为现代行政法的重要课题。对行政自由裁量权控制的手段有多种，如立法控制、权力机关控制、行政机关控制和司法机关控制等。但“二战”以后，许多国家的经验表明，对行政自由裁量权的司法控制是最有力和最有效的控制。司法审查在保障法治中起了重大的作用，它既保障了行政机关能灵活地行使自由裁量权，又控制了其不被滥用。哈耶克认为，行政机构在法治下行事，也常常不得不行使自由裁量权，正如法官在解释法律时要行使自由裁量权一般。然而，这是一种能够且必须受到控制的自由裁量权，而控制方式便是由一个独立的法院对行政机构经由自由裁量权而形成的决定的实质内容进行审查[5].对自由裁量行为实行司法审查，已成为现代西方各国的普遍做法。如美国《联邦行政程序法》第706条规定：“对于独断专行、反复无常、滥用自由裁量权”的行为，法院“应当宣布为非法，予以撤消。”英国法院肩负着防止行政机关滥用权力的职责，对不符合法定目的的行政行为和有不相关考虑的行政行为，以及不合理的决定，法院要进行审查。法国也发展了“滥用权力”的概念，规定对滥用自由裁量权的行为，法院有权予以审查。日本1962年颁布的《行政案件诉讼法》规定，可以通过诉讼手续，要求撤销超越或滥用自由裁量权的处理决定。澳大利亚1977年颁布的《司法审查法》第5条规定，执行法律作出的决定属于对法律授予的权力不适当运用的，法院可以进行司法审查。德国《行政法院法》第114条规定，如果行政机关被授权按照其自由裁量权行为，法院则可以根据行政机关是否作出行政行为或者拒绝或者不执行该行政行为是否违法，进行审查；根据行政机关超越自由裁量权的法定界限，或者自由裁量权的行使不符合授权的目的的理由，对该行政行为是否违法进行审查。

在我国，应该说，《行政诉讼法》的颁布与实施为对行政自由裁量权的司法控制提供了法律依据。我国《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”人们普遍认为该条规定确立了我国行政诉讼的一项特有原则-合法性审查原则，即人民法院原则上只对具体行政行为是否合法进行审查，对行政机关在自由裁量权范围内作出的具体行政行为是否合理的问题，则不予审查。有学者认为，行政机关所享有的自由裁量权，是依据法律、法规所赋予的“自由选择”的权力，行政机关只要不超出授权的范围，即越权行为，则不存在不合法的问题。若允许对行政自由裁量权予以司法审查，则是对行政权的干预，不仅不利于行政机关高效处理纷繁复杂的具体事务，更有司法权代替行政权之嫌[6].笔者认为，这是对行政法基本原理和行政诉讼法立法精神和有关规定的偏颇理解，这会导致众多的行政自由裁量行为游离于司法审查之外，这无论对维护公共利益还是保护行政相对人的合法权益都是极为不利的。行政自由裁量权的存在有其广泛而深刻的社会根源，对现代社会发展所起的巨大作用是不可否认的。但是，权力的存在便预示着滥用的可能，行政自由裁量权的负作用即对法治和公民权利的侵犯也是不容忽视的。因此，加强对行政自由裁量行为的司法审查已是不可回避的现实。法治要求法院阻止政府滥用权力，法院对行政自由裁量行为的审查监督是维护和保障法治的神圣使命。

二、对行政自由裁量行为司法审查的广度在广度上，所有的行政自由裁量行为都应纳入到司法审查中去，而不能被排除在司法审查之外，理由如下：

1.从合理性原则作为法律原则这一点来看，它本身就属于合法性原则的范畴，是合法性原则的引申，是合法性原则在自由裁量问题上的进一步要求[7].不合理的自由裁量行为，如认为不违法也只是不违背“形式”法，即现存成文法，而违背了“隐形”法，即法律所倡导的科学、公平、效率和适应社会向前发展的民主法治精神这一法意。对此，美国学者盖尔洪和鲍叶尔认为，议会的立法都是根据理性和人民利益制定的，因此，议会法律授权行政机关实施行政行为时，它不仅包含有不能与法律条文明显抵触的要求，而且包含不能违背理性和人民利益的要求。所以，一切不合理的行为，从根本上说都是不合法的行为，是对“合法行政”要求的违背。

2.将行政自由裁量行为排除在司法审查之外，显然与《行政诉讼法》的立法精神相左。我国《行政诉讼法》的立法宗旨在于，监督行政机关依法行使职权，保护公民、法人和其他组织的合法权益。《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法提起诉讼。”根据这一规定，只要公民、法人和其他组织“认为”具体行政行为侵犯了其合法权益，即可提起行政诉讼，而不问这种具体行政行为是羁束行为还是自由裁量行为。

3.《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这是行政诉讼的一项基本原则，对整个行政诉讼活动具有普遍的指导意义。这里的“合法”，应理解为不仅要合乎法律条文的表面规定，而且要合乎隐含在法律条文背后的法律本意和精神。即我们应从形式和实质两方面来考察具体行政行为的合法性问题。这才是对“合法”的完整理解。现代行政法治不仅指行政权的行使从形式上符合法律规定，而且指从实质上要符合立法者的意志，要保护公民的基本权利和自由。如果形式上符合法律规定，但实质上违背立法者的意志，违背法的本意和宗旨，也就是背离了行政法治原则。

4.在我国《行政诉讼法》中，实际上已包含着对自由裁量行为进行司法审查的具体规定。根据《行政诉讼法》第54条规定，对滥用职权的具体行政行为，人民法院可以判决撤销；对显失公正的行政处罚，人民法院可以判决变更。所谓滥用职权，即滥用行政自由裁量权，是指行政主体在自由裁量权范围内不正当地行使行政权力的违法行为。所谓显失公正，是指行政机关行使自由裁量权时违反一般人的理智或违反社会公认的公平规则而导致行为明显的不公正。滥用职权和显失公正是同一个问题的两个方面，或者说是对同一事物的不同角度的表述。滥用职权是从主体和行为着眼，显失公正则是从行为结果着眼。[8]显失公正的具体行政行为是形式上合法但内容极不合理的行政行为，而内容不合理的行政行为必然与法律的目的及法律内在精神相违背。流行的观点所认为的“合法性审查”只限于对羁束的行政行为是否合法进行审查，而对自由裁量的行政行为是否合理一般不进行审查，对滥用职权和显失公正的行政行为的审查只是一种例外的情况，这显然是将对行政自由裁量行为司法审查的广度与深度混为一谈。因为，如果人民法院不能对行政自由裁量行为进行司法审查，又怎么能认定它是否属于滥用职权或显失公正呢？既然人民法院对所有的行政自由裁量行为都可以进行是否构成“滥用职权或显失公正”的审查，那又有什么理由说它是一种“例外”呢？

三、对行政自由裁量行为司法审查的深度

从深度上讲，法院对行政自由裁量行为既要进行审查，又要保持克制。即应该正确把握司法审查行政自由裁量权深入到什么样的程度，才能达到既控制行政自由裁量权无节制地行使的目的，又不至于导致完全代替行政自由裁量权的行使，而要在司法自由裁量权与行政自由裁量权之间保持必要的张力。总的来说，对显失公正或者滥用自由裁量权的行为，人民法院可以依法判决变更、撤销或责令履行职责等。而对一般不合理、不公正的行政自由裁量行为，人民法院既不能判决变更也不能判决撤销，至多只能向行政机关提出司法建议，由行政机关处置。这是因为行政事务广泛、复杂、多变，为了适应这一实际情况，同时为了调动行政机关及其公务员的积极性，充分发挥行政的能动作用，必须允许行政机关及其公务员有灵活机动、便宜行事的权力，必须对其在法定范围和幅度内的行政自由裁量行为有一个容忍“度”。如果司法权对自由裁量权干预的程度过深，对所有不合理或不适当的自由裁量行为都判决改变或撤销，则行政自由裁量权会变得名存实亡。且对行政自由裁量行为进行司法审查，实质上也是法院在行使着司法自由裁量权，即行政机关在行使法律赋予的行政自由裁量权实施行政行为时，对这种行为是否属于滥用行政自由裁量权作出的，人民法院也要根据法律的目的、意图及精神实质来进行审查判断，这就引出了司法自由裁量权问题，司法自由裁量权的行使者是法官，由于法官自身的素质及行政案件本身的复杂性与特殊性，在强调对行政自由裁量行为进行司法审查时，也要防止法官滥用司法自由裁量权。在对行政自由裁量行为进行司法审查，判断其是否属于滥用职权或显失公正时，也要找到一些具体的操作标准。对此，理论与实务界已在不断地探求。笔者认为，可从下列方面把握：

1.审查行政自由裁量行为是否符合法的目的。任何法律的制定都是基于一定的社会需要，为了达到某种社会目的。所有的法律规范都是服务于该目的的。无论是法律授予行政机关某种权力，或者是规定某种行为的具体内容，都是为了实现该立法目的。因此，无论有无法律的明确规定，行政机关在行使权力时，首先要考虑法律的目的何在，必须符合法律的目的。行政自由裁量权并不是出现于法律的尽头，相反，它是由法律明示或默示授予的，法律授权的目的是对行政自由裁量权的一种重要限制。行政机关应当严格遵循法律授权的目的，在被授权的范围之内，针对具体情况，选择最符合行政目的的决定。越来越多的学者和法官已达成以下共识：“行政机关若是违背了法律赋予其行使自由裁量权的目的，应按滥用权力论处”[3]（p.571）。违背法的目的行使行政自由裁量权一般都与恶意动机相连，有学者提出，较为常见的恶意动机有牟利、徇私、报复陷害、满足虚荣心等。[9]

2.审查行政自由裁量行为认定事实是否错误。事实认定包括事实是否存在的认定和事实性质的认定，对行政自由裁量行为在这两方面的审查标准分别为是否缺乏可定案证据和是否为不合理的定性。行政自由裁量权能够存在，不仅因为它具有必要的性质，也因为它具有公正的性质，能够适应各种情况。如果将行政机关提供的证据作为事实认定的依据存在着明显的不公正，则法院就可以以缺乏可定案的证据为由推翻此事实认定。行政机关对事实定性同样要遵循公正合理原则，而不能任意为之。具体地说，行政机关对事实定性不仅要符合法律的规定，而且在法律的规定不够明确时，还应当在坚持法律原则及基本精神的大前提下，参照各种理性的载体（行政惯例、风俗、习惯等），对事实作出合理的定性，如果定性明显不合理，法院可以对其自由裁量行为予以撤销。

3.审查行政自由裁量行为是否考虑了相关因素。所谓相关因素是指与所处理事件有内在联系并可以作为决定根据的因素。行政机关及其工作人员在行使自由裁量权时必须考虑相关的因素，尤其要考虑法律、法规所明示或默示的要求考虑的因素，不应该考虑与作出决定无关的因素。英国丹宁大法官指出：“法定机构的自由裁量权从来不是无约束的，它是应该按照法律行使的自由裁量权。它至少意味着：法定机构必须受到有关因素，而不受无关因素的影响和指导。”[2]（p.72）如果不遵守这一规则，便是专横和任性的表现，也即滥用自由裁量权。4.审查行政自由裁量行为是否符合公正法则。法律授予行政机关自由裁量权的目的，就在于使行政机关根据具体情况、具体对象作出公正合理的选择和判断，准确地贯彻立法本意，而不是让行政机关在法律留给的空间内随心所欲，任意所为。实施法律的目的不在于它本身，而在于实现公正的价值。“行政自由裁量权应当成为公平正义的寓所，而不能成为滥用职权的渊薮”[10].公正法则的内容可以概括为以下几点：（1）平等对待，无偏见，不歧视。行政机关在行使自由裁量权时，对同等情况应同等对待。这样，行政相对人就可以根据行政机关已作出的自由裁量的决定预见他们自己行为的后果，并在此基础上建立他们对行政机关的期待。如果行政机关在行使自由裁量权时，抱有私心或偏见，对处于同一条件下的公民、法人或其他组织给予不同的对待，公然偏袒一部分行政相对人而歧视另一部分行政相对人，强制性地使行政相对人承受了与其行为极不相称的法律义务，便属违背社会公正法则，构成滥用自由裁量权。（2）遵循比例，不失衡。即要求行政机关实施某种行为时，应适当地平衡对相对人造成损害与社会获得利益之间的关系，不得实施对相对人个人的损害超过对社会获得的利益的行政措施。如果行政机关的行为或某种行政措施对相对人的损害与社会获利之间的关系显失均衡，即违反了比例原则，构成滥用自由裁量权[11].（3）前后一致，不反复无常。即行政机关在相同的情况下，先前所作的行为和以后所采取的行为应保持一致，不能反复无常，今天这样，明天那样，翻来覆去，使行政相对人手足无措。美国的法官们认为，用专断的或反复无常的方式行使自由裁量权就是滥用自由裁量权（注释2）。

5.审查行政自由裁量行为是否对弹性法律用语任意作扩大或缩小解释。法律、法规采用弹性法律用语，意味着授予行政机关一定的解释自由，但行政机关在解释弹性法律用语时，必须根据法律、法规的目的。整个法律、法规的内容以及社会公认的基本规则进行解释。任何法律，除有明文规定，不得解释为授予了不受限制的武断权力，或可为任何目的而行使的权力，或可以不顾立法目的的性质任意行使的权力[2]（p.75）。丹宁勋爵认为法律应该随社会发展去适应变化了的情况，反对从字面上解释法律，而主张根据公平正义的原则去解释法律。他指出，“制定法和法律文件的语言永远不可能是绝对明确的，因此解释它们的时候就有两种可供选择的道路，我总是倾向能够实现公平正义的解释。”[12]如果行政机关离开这一标准，甚至不顾人们的一般常识，对弹性法律用语任意作扩大或缩小解释，法律、法规就会变成握于行政机关手中的一种捉摸不定的东西。法将不法，被管理者就会无所适从，管理者就可为所欲为。

6.审查行政机关是否故意拖延或不作为。故意拖延或不作为是消极地滥用自由裁量权的方式。在法律、法规规定了行政机关办理某一事项的时限时，在时限内，行政机关在何时办理某事有自由裁量权。但在某种特定的情况下，行政相对人的某种事项必须紧急处理，否则将给行政相对人的合法权益或社会公共利益造成巨大损失。在这种情况下，如果行政机关故意拖延，一定要等到时限届满之日或等到某种损失已经发生或不可避免之时再办理，即是对自由裁量权的滥用。另外，对于行政机关办理的某些事项，法律、法规有时没有或不可能规定具体的时限，何时办理完全由行政机关自由裁量。在这种情况下，行政机关的裁量也应根据相应事项的轻重缓急和各种有关因素，依序办理。如果行政机关故意将某些应紧急处理的事项压后处理；应及时办理的事项故意拖延，同样构成自由裁量权的滥用。目前，我国的行政程序法还很不完备，行政机关在程序上的自由度很大，行政机关及其工作人员办事拖拉，互相推诿的现象还较为严重，特别是赋予公民权利或免除公民义务的自由裁量行为，更容易出现不当的迟延或不作为。因此，要做到合理行政，就必须对消极的滥用自由裁量权的行为加以控制。

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行政自由范文篇7

从法的价值层面来看，自由裁量权是实现法的正义和公平价值的必要的补充；从实践意义上来说，行政自由裁量权是弥补法律在调整行政领域所产生的缺陷的必要手段。因此，行政自由裁量权无论在理论还是实践上都有其存在的必要性。

法律最基本和最重要的价值就是正义和公平。法治的社会必须要有律，其法律要实施，并且法律应该是良法，是体现“正义”的法律。而正义的基础在于严格的规则，赋予这种严格的规则以稳定的至上的权威，使之成为规范人们行为的准则，才能避免当权者和执法者不受任何限制，随心所欲才能保证正义和公平得以实现[2]。这成为推动人类社会从人治向法治过渡的最为重要的观念之一。但是，法律或者“严格的规则”有许多其自身难以逾越和克服的缺陷，这些缺陷又恰是自由裁量权的优势所在。在行政领域中更是这样。行政事务是多种多样、纷繁复杂的，各种不同的行政事务有都具有极强的专业性和技术性，这就要求法律必须授予部分行政机关一定的自由裁量权，以适应效率上的要求。同时，立法滞后的缺陷在客观上也需要行政执法机关和执法人员依法对法律的适用在法定范围内进行解释，以此来弥补立法上的缺陷。正像有的学者所指出的：“灵活性是自由裁量权最为显著的特征。”[3]这些都决定了行政自由裁量权存在的必要。

二、对行政自由裁量权监控的必要性

自由裁量权的运用是行政管理中不可缺少的一种手段，但在运用这种手段的同时，又带来以下弊病：第一，由于裁量具有一定的自由幅度，这种自由的权力使行政官员的主观能力作用大大地扩展，因此，很容易造成以权谋私、办人情案等滥用自由裁量权的现象，甚至有演化为人治的危险。行政自由裁量权的滥用违背了法治精神，在行政主体自身形象被损害的同时，也损害了法律的尊严。行政主体挑战法律权威的滥用职权行为，其最大的危害正在于它使社会公众丧失了对法律与政府的信任。而这种信任正是建设法治国家最为需要和宝贵的。第二，自由裁量权要求执法者的政策水平要高，至少应当准确而全面地理解法的精神和立法目的，合理作出裁量，这与目前中国执法人员的业务素质、政策水平普遍偏低形成矛盾。第三，由于裁量的自由性，往往造成近似的案件由不同的人处理而明显不同，从而造成新的社会不公平，使国家的法治统一受到损害。第四，合理或适当原则是行使自由裁量权的基本规则，但由于“合理”、“适当”本身具有一定的模糊性，因而容易造成执法的不合理、不适当，甚至侵犯行政相对人的合法权益。正如美国行政法学家施瓦茨说：“无限自由裁量权是残酷的统治，它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性[4]。

所以说，行政自由裁量权具有正反两方面作用，要发挥其积极的一面，抑制其消极的一面，就必须实施法律控制，正如孟得斯鸠说的:“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[5]自由裁量权能够存在，不仅因为它具有必要性，也因为它具有公正性，能够适应各种具体情况，丧失公正性的行政自由裁量权必将灭亡。控治并监督行政自由裁量权的公正行使，是保障其存在的绝对要求。

三、行政自由裁量权的控制监督模式

对行政自由裁量权进行控制和监督的根本目的是保护公民等相对一方的合法权益。在这一监控过程中，要同时坚持合法性与合理性原则。美国法官弗兰克福特曾指出：“自由裁量权，如果没有行使这种权力的标准，就是对专制的认可。”而要防止行政自由裁量权走向“专制”，则显然仅靠传统行政法上的合法性控制是远远不够的。要将行政合理性原则提升到与行政合法性原则同等重要的位置。合理性不但要求最高效率和最大效益，要求行政机关以最少的消耗取得最佳的结果，以最适宜的方式达到既定的目标，更重要的是要合乎法的原则、目的、本意和精神等等。实际上，合理性原则所涉及的是更深层次的合法与否的问题，是对行政法治提出的更高的要求。也正因为这样，行政合理性原则与行政合法性原则是难以截然分开的。

对行政自由裁量权采取单一的控制监督模式是行不通的，必须采取多种方式相结合才能对其进行合理有效的控制监督。按照阶段的不同，可以将对行政自由裁量权的监督模式分为三部分：

（一）事前控制。所谓事前控制，是指在行政主体具体运用自由裁量权之前，着眼于立法阶段，对自由裁量权作出明确的界定。对于法无明确、具体的规定，由公务员借助立法意图、立法目的所进行的进行自由裁量，应当在立法中将立法意图和立法目的尽量成文化、明确化，尽可能做到准确把握这些意图和目的，避免歧义和模糊。同时，将对行政自由裁量行为的合理性审查纳入行政诉讼受案范围是极为必要的。此外，应将对抽象行政自由裁量行为的审查也纳入到立法环节。从理论上和行政立法的实际来看，抽象行政自由裁量行为的存在是不容否认的。

（二）事中控制。也就是对行政自由裁量权在执法环节上所作的控制。其主要方式是对行政自由裁量权的行使作一定的程序上的限制，给予相对方一定的程序上的权利。加强对行政自由裁量权的程序控制具有现实的重要的现实意义。建立一部统一、完善的行政程序法是我国行政法治的必然要求和趋势。首先，能够促使行政自由裁量权有效运作，保证行政效率。其次，有利于保障行政相对人的合法权益，促进行政公正。再次，能规范行政权的合理行使，有效遏制行政腐败的发生。正如王明扬先生所言：“行政机关掌握巨大权力，权力的行使必须公平而且有效率。达到公平和效率的目的，在很大程度上取决于行政机关所使用的程序。从抽象的观点来说，实体法是基础，处于首要地位，程序法是执行，处于次要地位。然而从实际观点来说，程序法的重要性超过实体法，法律的生命在于执行。一个健全的法律，如果使用武断的专横的程序去执行，不能发生良好的效果，如果用一个健全的程序去执行，可以限制或削弱不良效果。”

（三）事后控制。也就是对合法权益被行政自由裁量权所侵害的相对方的事后救济。可以分成这样几个方面：

第一，司法审查。从我国现行法律法规的规定来看，我国司法审查主要仍局限于合法性的审查，从我国现行行政诉讼法看，自由裁量行为原则上不进入行政诉讼的视野，相应地，合理性原则就仅仅只是一项行政法原则，而不是一个诉讼法原则，但我们知道，在现有的各种救济手段中，司法救济是最为公正有效的，求得司法救济事实地成为了公民、法人或其他组织在其合法权益受到损害后寄以希望的最高方式。因此，再一次强调，将对行政自由裁量权的合理性审查纳入行政诉讼受案范围是极为必要的。

第二，行政复议。这仍旧是我国目前乃至今后一定时期内对行政自由裁量权最主要的一种行政救济方式。

第三，行政赔偿。目前，我国的《国家赔偿法》将不合理的行政行为给受害人造成的损害排除在行政赔偿范围之外。行政自由裁量权滥用所导致的不当行政行为，无疑会给行政相对人造成合法权益的损害。从法理上讲，有损害就应有赔偿。如果行政机关不予赔偿，就会使行政复议机关和人民法院最终具有法律效力的决定和判决缺乏物质保障，对行政相对人的保护就不能落到实处。因此，有必要将不合理的行政行为给受害人造成的损害也纳入到行政赔偿范围之中。

第四，注重行政执法人员的责任追究。有权就有责，追究因过错所作出违法或不当行政行为的行政执法人员的法律责任是事后救济的关键。“离开了责任行政的原则，合法性原则、合理性原则将失去存在的基础，也失去了判断合法、合理的意义。”[6]

参考文献：

[1]石佑启.论对行政自由裁量行为的司法审查[J].华中科技大学学报：社科版，2003，（1）.

[2]亚里士多德.政治学[M].北京：商务印书馆，1981.

[3]翁岳生.行政法[M].北京：中国法制出版社，2002.

[4][美]伯纳德·施瓦茨.行政法[M].北京：群众出版社，1986.

[5][法]孟德斯鸠.论法的精神[M].北京：商务印书馆，1982.

[6]张树义.行政法学[M].北京：中国政法大学出版社，1996.

行政自由范文篇8

关键词：行政复议自由裁量权司法审查

一、行政复议

我们所要谈论的是行政复议中的自由裁量权问题，那么就不得不对行政复议做一个简单的阐述，以期望对行政复议制度有一个初步的了解。

在姜明安老师书中对行政复议作出如下定义：“行政复议是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度。行政复议是现代法治社会中解决行政争议的方法之一，它与行政诉讼、行政赔偿同属行政救济，是行政相对人保护自身合法权益的基本法律制度之一。”

行政复议是一种行政行为，但是它有不同于其他行政行为，它具有以下几个方面的特点：

1．行政复议所处理的争议是行政争议。这里的行政争议主要是指行政主体在行政管理过程中因实施具体行政行为而与相对人发生的争议，这种争议的核心是该具体行政行为是否合法、适当。行政复议是专门为解决行政争议而设置的一种制度。

2.行政复议以具体行政行为为审查对象，并附带审查部分抽象行政行为。行政主体作出的行政行为可以分为具体行政行为和抽象行政行为，前者如行政处罚、行政许可等行为，后者如制定和行政法规、规章和其他规范性文件等。我国行政复议以具体行政行为为审查对象，附带审查抽象行政行为中的其他规范性文件，但不审查行政法规和规章。

3.行政复议主要采用书面审查的方式，必要时也可以通过听证的方式审理。书面审查的方式是指行政复议机关通过审查双方提交的书面证据材料，认定案件的事实，判断法律适用的正确性，从而作出行政复议决定。行政复议采用书面审查的目的，在于确保行政复议必要的行政效率。

行政复议是公民、法人或其他组织获得行政救济的一种重要途径，它不仅能够为公民的合法权益提供及时、高效的保障，而且还能够实现行政系统内部的自我监督。作为一种成本低廉、方便快捷的纠纷解决机制，行政复议制度为世界各国、各地区所广泛采用，德国的异议审查制度、日本的行政不限审查制度、法国行政救济制度（包括善意救济和层级救济）、英国的行政裁判所制度、美国的行政法官制度、我国台湾地区的诉愿制度等均大抵与行政复议制度相当。

二、行政自由裁量权及在行政复议中的应用

按具体行政行为受法律拘束的程度，可以将其分为羁束性行政行为和自由裁量性行政行为。其中法律赋予行政机关在自由裁量行为中有一种特殊的权利，谓之为自由裁量权。所以简单地说，行政自由裁量权就是法律法规赋予行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理的原则，根据具体情况自行判断行为并自行决定实施其行为或不作为以及如何作为的权力，是行政机关常用的一种权力。行政自由裁量权相对于一般法定行政权来说，是一种自由的权力，灵活性大，行政机关享有自行判断、自行选择和自行决定是否作出某种行为，在何时何地行为，怎样行为的广泛自由。行政自由裁量权的自由不是绝对的它具有行政权的国家意志性、法律性的一般特点，有其标准和目标，受合法性的限制。自由裁量是在法律法规规定的一定范围内的自由裁量，而不是完全没有范围没有边际的裁量，与毫无准则限制完全不同。

行政自由裁量权是现代行政的必然要求。首先，行政自由裁量权的存在是提高行政效率之必要。针对纷繁复杂、发展变化的各种社会现象，为使行政机关能够审时度势，对各种特殊、具体的社会问题能够灵活果断地处理和解决，在适用的方式、方法等方面应有一定的自由选择的余地。为此，我国的法律法规赋予行政机关在法定范围内行使自由裁量权，以增强行政的能动性，提高行政效率。其次，行政自由裁量权的存在是法律调整各种社会关系之需要。面对复杂的社会关系，法律法规不能概括完美，作出非常细致的规定。因此，从立法技术上看，有限的法律只能作出一些较原则、富有弹性的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政机关灵活机动地因人因事作出有效的行政管理。同时，行政自由裁量权也是一把双刃剑，在缺乏程序约束及必要有效监督的情形下又极易被滥用，对行政相对人的合法权益造成侵害。

谈到行政复议中的自由裁量权问题，不得不从行政“疆域”说起。在19世纪，西方国家大多数依照亚当•斯密在《国富论》中阐述的自由贸易理论，实行自由放任政策，国家的经济发展主要依靠市场这只“看不见的手”进行规制，信奉“管事最少的政府是最好的政府”的理念。那个时候，“除了邮局和警察以外，一名具有守法意识的英国人几乎可能没有意识到政府的存在而度过他的一生”。后来，行政的疆域突破了传统的自由经济时代的领域，扩大到如下方面:(1)干预经济，对经济活动进行规制；(2)调控国内国际贸易、管理国内国际金融；(3)举办社会福利和社会保险；(4)管理教育、文化和医疗卫生；(5)保护知识产权；(6)保护、开发和利用资源；(7)控制环境环境污染和改善人类生活、生态环境；(8)监控产品质量和保护消费者权益；(9)管理城市规划和乡镇建设；(10)直接组织大型工程建设和经营、管理国有企业等等。行政权的扩张，使社会经济空前发展，但也带来了一系列的问题。

根据对行政复议及行政自由裁量权的以上论述，可以推导出自由裁量权在行政复议中应用时的特点和出现的问题：

1.行政复议中的自由裁量权针对的是行政争议而行使的。行政复议制度的设立是为了解决行政争议，因此复议机关所享有的行政权的运作主要是解决行政主体与相对人之间的矛盾，其自由裁量权具有特定性，只能针对呈现在复议机关面前的行政争议案件。不同于行政主体享有的裁量权的范围广、自由度高的特点，更不同于司法中的裁量权，后者具有更为严格的适用标准和程序。

2.行政复议法为行政复议中的自由裁量权的行使提供了许多条文基础。如行政复议法的第三条第三项“审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当，拟定行政复议决定”,这一条文规定了复议机关对被申请的具体行政行为应当进行合法性与合理性的审查，但是在实践过程中很难判定什么是合理什么是不合理，没有一个相对具体的判断指引。第十七条“行政复议机关对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人”该条作出不予受理决定的审查标准并不明晰，预留了随意裁量的空间。第二十二条“行政复议原则上采取书面审查的办法，认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。”事实上绝大多数都采用了书面审查的办法，是否进行调查、听取各方意见也取决于复议机构的决定，随意性极大。

3.行政复议中的自由裁量权会受到来自司法机关及其他机关的牵制。复议机关相较于作出行政行为的行政机关更加关注于自己的复议结果是否能被法院及其他机关认可，因为如果被发现在复议过程中有违法违纪的行为，就会被依照行政复议法及其他相关法规追究法律任。并且被复议申请人依据行政诉讼法告上法庭也不是一件舒服的事情。因此复议机关在运用自己的自由裁量权对行政主体的自由裁量结果进行审查时，是会考虑到法院和其他机关介入的因素。三、对行政复议中的自由裁量权规制的思考

（一）来自行政自我拘束原则的影响

所谓行政自我拘束原则，是指行政主体如果曾经在某个案件中做出一定内容的决定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受前面所做出的决定或者所采取的措施的拘束，对有关行政相对人做出相同的决定或者采取相同的措施的原则。现代国家宪法上的平等原则，是行政自我拘束原则之直接渊源。这一原则其实强调行政系统中行政权力运行的统一性，要求同类问题相同处理。在行政裁量广泛存在的今天，试图让法院运用司法权审查行政疆域的每个角落是不现实的，有关行政管理方面的事务，也不是仅仅涉及到法律问题，有些问题包括了财政税收环保土建等方面非常专业的问题，让法院来对这些领域的专业知识进行评价肯定是自讨苦吃，因此建立行政自我拘束的原则的意义就在于，行政复议机关在作出决定之前必须考虑到自己以前对同类问题所持的观点看法、采取的具体措施,被申请复议的行政机关对同类问题所持的观点看法、采取的具体措施，进而保证其自由裁量权能够谨慎、斟酌地做出，特别是在一些专业知识很强的领域，根据这一原则制定出一套详尽的操作性强的内控机制，减少复议机关的裁量权异化的情况。

（二）对行政复议中的自由裁量权的司法监督

在大多数情况下，当相对人没有从复议机关那里得到公正、有效的救济的时候，其最有可能的就是通过提起行政诉讼寻求司法保护。而且司法作为社会公平正义的最后一道防线,对行政权的控制的作用不容忽视。目前有很多老师和学者关于行政复议司法化进行讨论,有学者在总结出行政复议种种弊端(如:当事人不愿申请行政复议，不愿意不敢提起行政诉讼的情况十分普遍；行政复议的救济作用十分有限等等)后，认为应当建立统一的行政法律救济制度，完全可以将行政复议纳入行政诉讼的范畴，并效仿法国体制，设立隶属于中央政府的独立行使行政审判权的行政法院系统，由行政法院统一行使对行政相对人的法律救济权和对行政主体的法律监督权。学生认为，从法理学的角度说存在即为合理，任何一项制度的存在都有其必要性，既然它能够为大多数国家所单独采用必然有其合理的因素。所以学生对将行政复议制度并入行政诉讼，设立行政法院表示疑惑，如果行政法院隶属于中央政府，那还不是不能做到完全跳出部门或系统的狭隘圈子，在设立制度进行控制的时候并没有预设相对较高的权力就是正确的、不受制约的。这样做不是又使行政复议陷入了另一个大一点的圈子吗?并且对根源于法国的这种制度能否在中国顺利运作表示质疑。因此,许多学者认为,当务之急是推进我国的司法改革进程，逐步加强法院的独立性，以使行政诉讼制度能充分发挥其功能,是法院能够有效、有度的对复议机关的不适当的自由裁量行为进行规制。

（三）完善行政责任制度，加强行政复议制度的专业化、独立性

我国的行政复议法在第六章列入了法律责任的规定，目的在于明确复议机关及被申请机关的法律责任，但这些条款在实际适用的时候效果并不明显，具体规则不能很好的落实，问题有部分源于条文本身的不够具体和可操作性不强，在修订复议法时应当明确追究法律责任的具体机关、操作规程等程序规定。如前所述，不能因为行政复议制度在现实中遇到了一些问题，就否定这一制度的积极意义，针对复议制度遇到的具体问题可以通过修改法律、制定实施细则等来加以完善。针对复议机关的独立性问题，学生认为绝对的独立是不存在的，复议机关在隶属于政府的同时可以引入一些程序性规定，如听证、专家咨询会、程序公开等制度，使复议申请人能够充分的在复议作出结果之前发表自己的看法，“让别人听到自己的呼喊声”。从诉讼法的角度我们知道，程序正义之所以重要，并不在于它一定会带来真正公平正义的结果，而在于它使当事人能切实感觉到自己受到尊重，自己的意见能够正确顺畅的表达。关于经费问题，这涉及到财政税收方面的专业性问题，切实可行的方法是在有关学者提出基本方案后，将方案交由相关部门论证，最终的目标是能够保证全国的复议机关都有独立的经费保障，可以裁减基层的复议机关,达到精简高效的机构设置。针对复议机关人员专业化的问题，很多老师提出以下的观点“建立行政复议人员的任职资格制度，将这些人员的选用纳入国家司法考试的范围”，提高复议人员的法律素养保证他们的任职资格，是控制裁量权不适当运用的有效手段。

参考文献：

[1]应松年主编：《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2005年第1版。

[2]姜明安：《新世纪行政法发展的走向》，载《中国法学》2002年第1期。

[3]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版。

[4]胡亚球、陈迎：《论行政自由裁量权的司法控制》，载《法商研究》2001年第4期。

[5]杨建顺：《论行政裁量与司法审查-兼及行政自我拘束原则的理论根据》，载《法商研究》2003年第1期。

[6]赵肖筠、张建康：《论行政自由裁量的司法审查》，载《山西大学学报》1998年第4期,。

行政自由范文篇9

关键词：行政自由裁量权；滥用；对策措施

一、行政自由裁量权的概念

按具体行政行为受法律拘束的程度，可以将其分为羁束性行政行为和自由裁量性行政行为。其中法律赋予行政机关在自由裁量行为中有一种特殊的权利，谓之为自由裁量权。所以简单地说，行政自由裁量权就是法律法规赋予行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理的原则，根据具体情况自行判断行为并自行决定实施其行为或不作为以及如何作为的权力，是行政机关常用的一种权力。它有如下二个特征：

1、行政自由裁量权相对于一般法定行政权来说，是一种“自由”的权力，灵活性大。行政机关享有自行判断、自行选择和自行决定是否作出某种行为，在何时何地行为，怎样行为的广泛自由。

2、行政自由裁量权的自由不是绝对的。它具有行政权的国家意志性、法律性的一般特点，有其标准和目标，受合法性的限制。自由裁量是在法律法规规定的一定范围内的自由裁量，而不是完全没有范围没有边际的裁量，与毫无准则限制完全不同。

行政自由裁量权是现代行政的必然要求。首先，行政自由裁量权的存在是提高行政效率之必要。针对纷繁复杂、发展变化的各种社会现象，为使行政机关能够审时度势，对各种特殊、具体的社会问题能够灵活果断地处理和解决，在适用的方式、方法等方面应有一定的自由选择的余地。为此，我国的法律法规赋予行政机关在法定范围内行使自由裁量权，以增强行政的能动性，提高行政效率。其次，行政自由裁量权的存在是法律调整各种社会关系之需要。面对复杂的社会关系，法律法规不能概括完美，作出非常细致的规定。因此，从立法技术上看，有限的法律只能作出一些较原则、富有弹性的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政机关灵活机动地因人因事作出有效的行政管理。同时，行政自由裁量权也是一把双刃剑，在缺乏程序约束及必要有效监督的情形下又极易被滥用，对行政相对人的合法权益造成侵害。

二、行政自由裁量权的滥用表现

1、裁量行为畸轻畸重

所谓畸轻畸重是指在法律规定的范围和幅度内选择明显有失公正的措施。我国很多的法律法规中都授权行政机关在法定的范围、幅度内有自由选择的方式。行政机关的处罚措施应公平地施加于相对人，才能使自由裁量行为与相对人的具体情况形成一定的比例，做到标准基本统一、合理公正。否则，就会出现行政机关的具体措施与相对人的具体情况间的畸轻畸重，造成自由裁量权的滥用。

2、对法律法规作扩大或缩小的解释

在有些法律法规中，立法弹性较大，意味着行政机关适用时有一定选择和解释的自由。行政机关在选择和解释这些弹性规定时，必须根据法律法规的立法精神和目的，遵循惯例和先例，使之成为有一定标准和原则的规则。只有这样，社会才能稳定正常，行政相对人对行政机关活动的预测才会有一定的标准或参照系数。否则，就会形成行政机关对自由裁量权的滥用。

3、自由裁量行为前后不一致

行政机关及其工作人员基于法律的规定和立法目的的要求，为使社会生活形成一种比较稳定的秩序，在具体行政行为中采取措施时，同样的措施应针对事实、情节、后果相类似的行为，使行政相对人能够预测自己的行为结果。但由于一些行政机关及其工作人员在作出选择和决定时从本单位、本地区的利益出发以及考虑到某个人的政治、经济等社会背景，对同样的事情或行为处理起来区别对待，前后不一致。

4、拒绝或者拖延履行职责

我国现行的法律法规中，对履行法定职责有时限要求的有两类：一是行政许可行为：二是行政保护行为。对于这两类行为中，法律法规的时限规定，有的明确，有的含糊，但无论哪种情况，行政主体于何时履行法定职责都有自由裁量的权利。根据行政管理的效率原则，行政主体应及时行使行政权，履行法定职责。但在实践中，违反效率原则或者出于某种不廉洁动机，拖延履行法定职责的行为大有其在。这种行为也是对自由裁量权的滥用。

三、解决滥用行政自由裁量权的对策和措施

1、完善程序立法，建立公开、公平、统一的行政程序，促进行政行为程序化。

首先应确立程序的公开和公平原则，通过立法确定规范的程序，对行政机关行使自由裁量权的依据、资讯、条件、过程、决定意向、结果予以公开，对涉及相对人利益较大的及与公共利益关系密切的或过于集中的权力领域予以公开，使权力行使为公众所瞩目；赋予行政行为双方相应公平的程序权利。要处理好法律条文的“弹性”和执法的“可操作性”的关系，尽量做到明确、具体，减少“弹性”，尤其是对涉及到公民合法权益的条款，更应如此。

2、建立完善行政监督机制。监督主体不仅有党、国家机关(包括立法机关、行政机关、检察机关、审判机关)，还有企业事业单位、社会团体、基层群众组织和公民。对已有的法定监督方式还应当根据形势的需要，继续补充、完善；对没有法定监督方式的，要通过立法或制定规章，以保证卓有成效的监督。同时，要有对滥用职权的人采取严厉的惩罚措施，还要有对监督有功人员的奖励和保护。“行政三分制”中的监督，也属行政机关的内部监督，更多体现在事后的监督。在现行的行政监督体制中，行政监督权被虚化已十分明显，如行政机关擅自设定行政程序、不作为等，相对人通过行政机关的监督部门申诉效果并不理想；再如每个行政机关都有错案追究制，真正执行错案追究的没几例。行政机关的自我监督，总有自己监督自己之嫌，在民众中缺乏权威性。因此，增强行政监督的可操作性，实行严格的执行责任，树立监督的权威性，对控制行政自由裁量权的泛滥，防止执行权的膨胀至关重要，可以说是改革成败的关键所在。

3、加强行政执法队伍建设，提高执法水平。现在行政执法人员素质不高是个较普遍的问题，这与我国正在进行的现代化建设很不适应，有些行政执法人员有“占据一方，唯我独尊”的思想。为此，一方面要加紧通过各种渠道培训行政执法人员，另一方面对那些不再适宜从事行政执法活动的人坚决调出，使得行政执法队伍廉正而富有效率。

4、全面纳入司法审查。现行审判机关对行政行为的审查只限于行政行为的合法性，对行政自由裁量权的司法审查力度不够。应把行政自由裁量权全面纳入司法审查，一则可以增强司法监督的力度，二则避免自己监督自己之嫌。

5、建立行政严格责任追究制度。对于那些滥用自由裁量权的行政权行使主体，才用严格的责任追究制度，使其不敢或者迫于畏惧而不敢滥用自由裁量。“离开了责任行政的原则，合法性原则、合理性原则将失去存在的基础，也失支了判断合法、合理的意义”，通过对行政机关和行政人员双方的责任追究，形成既定的成文规则，从而促进其更好地用好权力。它的形式可以是首长负责制、公务员的执法责任制等。

参考文献：

1桂步祥：《论行政自由裁量权及其法律规划》.《江苏广播电视大学学报》.2004年8月

2杨建顺：《论行政裁量与司法审查》.《法商研究》2003年第1期

行政自由范文篇10

自由裁量权是指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内有选择余地的处置权力。这些自由裁量权是从法学意义上说的，而不是从政治学意义上说的。它是行政机关及其工作人员在行政执法活动中客观存在的，由法律、法规授予的职权。

根据现行行政法律、法规的规定，可将自由裁量权归纳为以下几种：

1、在行政处罚幅度内的自由裁量权：即行政机关在对行政管理相对人作出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择。它包括在同一处罚种类幅度的自由选择和不同处罚种类的自由选择。例如，《治安管理处罚条例》第24第规定了违反本条规定的“处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告”，也就是说，既可以在拘留、罚款、警告这三种处罚中选择一种，也可以就拘留或罚款选择天数或数额。

2、选择行为方式的自由裁量权：即行政机关在选择具体行政行为的方式上，有自由裁量的权力，它包括作为与不作为。例如，《海关法》第21条第3款规定：“前两款所列货物不宜长期保存的，海关可以根据实际情况提前处理。”也就是说，海关在处理方式上（如变价、冰冻等），有选择的余地，“可以”的语义包涵了允许海关作为或不作为。

3、作出具体行政行为时限的自由裁量权：有相当数量的行政法律、法规均未规定作出具体行政行为的时限，这说明行政机关在何时作出具体行政行为上有自由选择的余地。

4、对事实性质认定的自由裁量权：即行政机关对行政管理相对人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。例如，《渔港水域交通安全管理条例》第21条第（3）项规定：“在渔港内的航道、港池、锚地和停泊区从事有碍海上交通安全的捕捞、养殖等生产活动的”可给予警告式或罚款。这里的生产活动对海上交通安全是否“有碍”，缺乏客观衡量标准，行政机关对“有碍”性质的认定有很大的自由裁量权。

5、对情节轻重认定的自由裁量权：我国的行政法律、法规不少都有“情节较轻的”、“情节较重的”“情节严重的”这样语义模糊的词，又没有规定认定情节轻重的法定条件，这样行政机关对情节轻重的认定就有自由裁量权。

6、决定是否执行的自由裁量权：即对具体执行力的行政决定，法律、法规大都规定由行政机关决定是否执行。例如，《行政诉讼法》

第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这里的“可以”就表明了行政机关可以自由裁量。

二、不正确行自由量权表现形式

从以上的分类可以自看出，行政机行使自由裁量权的范围是很广泛的，几乎渗透到行政执法的全过程。但是，所谓“自由”是相对的，绝对的“自由”是不存在的。正如英国十六世纪某大法官所说：“自由裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人意见做某事……，根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事，自由裁量权不应是专制的，含糊不清的，捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力。”（注1）自由裁量权“是一种明辩真与假、对与错的艺术和判断力，……而不以他们的个人意愿和私人感情为转移。”（注2）

根据《行政诉讼法》的有关规定，不正确地行使自由裁量权的表现形式主要有：

1、滥用职权。它是不正确地行使自由裁量权的最典型表现，其导致的法律后果──所作出的具体行政行为无效。滥用职权是一种目的违法，其特点是：自由裁量权的行使不符合法律授予这种权力的目的。它主要表现为行政执法人员假公济私、公报私仇、以权谋私，以实现种种不廉洁的动机。人民法院对滥用职权的审查有两方面：首先是确定所适用的法律、法规的目的（包括被适用文条的目的）；其次是确实具体行政行的目的，然后将二者相对照，以便确定是否滥用职权。由于滥用职权是一种目的违法、人民法院在确定法律目的和具体行政行为目的方面，难度较大，特别是对行使职权的目的难以取证。

因此，笔者认为，应当从行政执法的全过程、与案件有关的各种情节、因素和行政执法的社会效果等方面来推定具体行政行为的目的是否违法，对此要充分尊重合议庭审判人员一致作出的认定意见。

2、行政处罚显折合公正。凡法律、法规规定了法律责任的，其立法的一条重要原则便是合理和公正的原则。这里的合理和公正已不是一般意义上的合理和公正，而是通过法律形式固定下来合理和公正，即注入了国家意志的、成为法定的合理和公正。如果行政处罚显失公正，就是违背了国家意志，即不符合立法本意，这实质上是滥用自由裁量权的又一表现形式。人民法院对显失公正的行政处罚，可依据公正原则予以变更。

3、拖延履行法定职责。由于有不少法律、法规未规定行政机关履行法定职责的期限，因而何时履行法定职责，行政机关便可以自由裁量。行政管理的一个重要原则就是效率原则，如果违反这一原则，或者出于某种不廉洁动机，而拖延履行法定职责，也是不正确地行使了自由裁量权，人民法院便可依法判决行政机关限期履行法定职责。

三、关于衡量行政执法行为的标准

现在普遍存在这样一种观点：行政机关行使自由裁量权的行为，不产生是否违法的问题，只有是否适当的问题。这实质上是关系到衡量行政执法行为的标准问题。

前已述及，自由裁量权是法律、法规授予行政机关的一种权力，因此，行使自由裁量权的行为必定是行政执法行为。我国法律体系是以成文法为本位，《宪法》第5条规定了法治原则，即强调依法办事。

因此，衡量某项行政执法行为的标准，只能看其是否合法，不合法即违法，这是符合逻辑学中的二分法的。如果评价某项行政执法行为抛开是否合法不谈，只讲是否适当，必然增加了执法活动的主观随意性、独断专横，甚至导致以适当为由堂而皇之地为目的违法而辩护，从而丧失执法的公正尺度，以致行政法律、法规的权威性受到动摇，更重要的是人民群众对依法行政丧失信心。可见，这种衡量标准的多元化是不可取的。只有在那些无法可依的情况下，作出的行政行为（非行政执法行为，与自由裁量权无关），才有是否适当的问题。

笔者认为，合法的行政执法行为必须同时具备以下两个条件：

（1）在法律、法规规定的范围内；（2）符合立法本意。那种在法律、法规规定的范围内实施行政执法行为就是“合法”的观点。是对“合法”的曲解。如果不符合立法本意，即不符合法律、法规授予这种权力的目的。即便在法律、法规范围内，也是不合法的，所产生的法律后果是应当撤销或变更具体行政行为。《行政诉讼法》将滥用职权和拖延履行法定职责都视为违法行为，正说明了这一点。但是，将显失公正的行政处罚（实质上是滥用职权的一种特殊表现形式）又视为合法性的一种例外情况予以规定，又反映了立法时的矛盾。笔者对此问题的论述，意在对自由裁量权应加以限制，并非要否认自由裁量权存在的价值。

四、自由裁量权存在的客观依据及利弊

无

论在任何一个国家，行政执法的自由裁量权都是存在的，区别在范围不同和监督方式不同而已。从我国的国情出发，考察行政执法中自由裁量存在的客观依据及其利弊是非常必要的，这对完善行政执法，正确行使自由裁量权有着重要意义。

1、保证行政效率是自由裁量权存在的决定因素。依法行政管理的范围非常广泛，这就要求行政机关所拥有的行政权必须适应纷繁复杂，发展变化的各种具体情况。为了使行政机关能够审时度势、权衡轻重，不至于在复杂多变的问题面前束手无策，错过时机，法律、法规必须赋予行政机关在规定的原则和范围内行使自由裁量权，从而灵活果断地解决问题，提高行政效率。在现代社会中，必然要加强行政管理，讲效率，因而行政机关的自由裁量权也会越来越大，这对行政机关积极主动地开展工作，提高行政效率是有利的，但也容易产生弊端──滥用职权。为了防止行政机关及其工作人员在工作中假公济私、武断专横，导致“人治”，就必须对自由裁量权予以一定的限制。

2、立法的普遍性与事件的个别性之矛盾是自由裁量权存在的又一决定因素。由于我国是一个幅员辽阔、人口众多的大国，各地区的政治、经济和文化发展很不平衡，社会习俗、生活方式也有很大差别，法律、法规所调整的各种社会关系在不同地区也有不同程度的区别，对各种情况也不可能概括完善、罗列穷尽。因此，从立法技术来看，立法机关无法作出细致的规定，往往只能规定一些原则，规定一些有弹性的条文，可供选择的措施，可供上下活动的幅度，使得行政机关有灵活机动的余地，从而有利于行政机关因时因地因人卓有成效地进行行政管理。但是，法律条文的“弹性”与执法的“可操作性”却容易产生矛盾。如果“弹性”到不便于“操作”，那么法律实施的效益就要大打折扣。（注3）这也是有些行政执法人员钻法律的空子以权谋私的重要根源。

值得一提的是，一些资产阶级国家的行政法学者认为，昔日消极的“依法行政”，在今天应有新的解释，即所谓“依法行政”并不是指行政机关的任何活动都需要有法律的规定，而是指在不违反法律的范围内，允许行政机关有自由裁量权，即具有因时因事因地制宜的权力。也就是说，行政机关的活动并不限于现有法律明定范围，只要不违反法律仍被视为符合法治，这不仅不予“法治”相矛盾，而且是对它的发展和补充。因为，原来讲法治，主要从消极方面考虑问题，即主要是防患行政机关滥用职权。其实，法治也有积极的方面，即保障行政机关有效地行使职权，以维护法律和秩序。这种理论在资产阶级法学界正日益得势。（注4）

五、人民法院对自由裁量权的司法审查

历史学家阿克顿勋爵说：“权力有腐败的趋势，绝对的权力绝对地腐败，”（注5）自由裁量权亦复如是。自由裁量权的授予，绝不是允许行政机关及其工作人员把它作为独断专横的庇护伞，相反应当实行有效的控制，正如詹姆士。密尔在《政府论文集》中所说的：

“凡主张授予政权的一切理由亦即主张设立保障以防止滥用政权的理由。”（注6）法律、法规赋予人民法院对一部分具体行政行为行使司法审查权，正是基于这样的考虑。

《行政诉讼法》第5条规定了人民法院审查具体行政行为合法性的原则，王汉斌在《关于「中华人民共和国行政诉讼法（草案）」的说明》中指出：“人民法院审理行政案件，是对具体行政行为是否合法进行审查。至于行政机关在法律、法规规定范围内作出的具体行政行为是否适当，原则上应由行政复议处理，”也就是说，人民法院通过行政诉讼依法对被诉行政机关的具体行政行为行使司法审查权，审查的主要内容是具体行政行为的合法性而不是不适当性。

但是，这并不是说人民法院对自由裁量权就无法进行司法监督了。

如前所述，行政机关所拥有的自由裁量权渗透到作出具体行政行为的各个阶段，由于不正确地行使自由裁量权，其表现形式主要有滥用职权、拖延履行法定职责、行政处罚显失公正等，所导致的法律后果是人民法院有权依法撤销，限制履行或者变更具体行政行为。

然而，审查具体行政行为合法性的原则，表明了人民法院的有限司法审查权。当前，我国正在大力加强社会主义民主和法制建设，强调为政清廉，人民法院应当充分发挥审判职能作用，在这方面要有所作为。一方面要严格依法办案，既要保护公民、法人或者其他组织的合法权益，又要维护和监督行政机关依法行使行政职权，克服畏难思想和无原则的迁就行政机关。另一方面要完善人民法院的司法建议权，对那些确实以权谋私者，或者其他违法违纪者，人民法院无法通过行政诉讼予以纠正的，应当以司法建议的形式向有关部门提出，以维护国家和人民的利益。

六、控制自由裁量权的对策

为了防止行政机关及其工作人员滥用职权，把自由裁量权变成一种专断的权力，笔者认为应当采取如下对策：

1、健全行政执法监督体系。监督主体不仅有党、国家机关（包括立法机关、行政机关、检察机关、审判机关），还有企业事业单位、社会团体、基层群众组织和公民。对已有的法定监督方式还应当根据形势的需要，继续补充、完善；对没有法定监督方式的，要通过立法或制定规章，以保证卓有成效的监督。同时，要有对滥用职权的人采取严厉的惩罚措施，还要有对监督有功人员的奖励和保护。

2、在立法方面，要处理好法律条文的“弹性”和执法的“可操作性”的关系，尽量做到明确、具体，减少“弹性”，尤其是对涉及到公民合法权益的条款，更应如此。同时，要切实贯彻执行国务院1987年4月21日批准的《行政法规制定程序暂行条例》第17条的规定：

“行政法规规定由主管部门制定实施细则的，实施细则应当在行政法规的同时或稍后即行，其施行日期应当与行政法规的施行日期相同。”以保证行政法律、法规实施的效益。要抓紧制定与《行政诉讼法》相配套的有关法律、法规，如行政机关组织法、行政程序法、行政复议法等等。